Sygn. akt: KIO 3213/22
WYROK
z dnia 20 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2022 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ę: Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19300 Ełk
w postępowaniu prowadzonym przez Bydgoską Agencje Rozwoju Regionalnego Sp.
z o.o., ul. Unii Lubelskiej 4c, 85059 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy
Sun & More Sp. z o.o., ul. Antoniego Madalińskiego 8/lok.215,
70-101 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stro
nie zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie.
kosztami postępowania obciąża Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34,
19300 Ełk i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19300 Ełk
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3213/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowa organizacja
udziału przedsiębiorców w misjach gospodarczych na świecie (z wyłączeniem Europy)”,
(znak postępowania nadany przez Zamawiającego: SMB/ZP/32), zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP
00419213/01, data zamieszczenia 02 listopada 2022 r. przez Bydgoska Agencja Rozwoju
Regionalnego Sp. z o.o., ul. Unii Lubelskiej 4c, 85059 Bydgoszcz zwane dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021
r. poz. 1129), zwana dalej:
„NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”.
W dniu 29.11.2022 r.
(za pośrednictwem platformazakupowa.pl) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Sun & More Sp. z o.o., ul. Antoniego
Madalińskiego 8/lok.215, 70-101 Szczecin zwana dalej: „Sun & More Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło UpHotel Sp. z o.o.,
ul. Solna 4, 58-
500 Jelenia Góra zwana dalej: „UpHotel Sp. z o.o.”. Trzecia pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19-
300 Ełk
zwana dalej:
„Cristal Travelnet Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
Dnia 05.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 29.11.2022 r. złożył Cristal Travelnet Sp. z o.o. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił następujące naruszenia:
1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
wadliwą ocenę wyjaśnień Sun&More sp. z o.o. w zakresie zaoferowanej ceny i uznanie ich
za potwierdzające prawidłowość skalulowania ceny przez tego Wykonawcę, mimo, że
wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę są lakoniczne, ogólnikowe, oraz potwierdzają,
że łączna wartość oferty brutto tego Wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, zawiera ona
rażąco niską cenę, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sun&More sp. z o.o. jako
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której Wykonawca ten przerzucił część
kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia do kosztów realizacji innych umów;
3) art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania UpHotel sp.
z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny, a które to wezwanie było
obligatoryjne ze względu na fakt, że cena całkowita oferty tego Wykonawcy jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu, a ponadto cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazując na powyższe zarzuty, wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawia
jącemu odrzucenia oferty Wykonawcy - Sun&More sp. z o.o.,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert pozostałych
w przedmiotowym postępowaniu,
4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy UpHotel sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według
rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie.
Dnia 02.11.2022 r. opublikowan
o w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie
o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Bydgoską Agencję
Rozwoju Regionalnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym
bez negocjacji pn.: „Kompleksowa organizacja udziału przedsiębiorców w misjach
gospodarczych na świecie (z wyłączeniem Europy)", (znak postępowania nadany przez
Zamawiającego: SMB/ZP/32). Tego samego dnia Zamawiający opublikował Specyfikację
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ” na platformie zakupowej Zamawiającego.
Kryteriami oceny ofert były: cena brutto - 80 % oraz termin przedstawienia oferty
podróży - 20 %. W załączniku nr 3 do SWZ - formularzu ofertowym, doprecyzowano, że
w ramach kryterium „Cena brutto” Zamawiający wymaga zaoferowania ceny brutto za
realizację usługi doradztwa, organizacji i obsługi 4 wyjazdów.
Dnia 10.11.2022 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Ofertę
złożyło pięciu wykonawców. Zamawiający 10.11.2022 r. wezwał Wykonawcę Sun&More sp.
z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. W tym samym dniu – 10.11.2022 r. Zamawiający
wezwał Wykonawcę Sun&More sp. z o.o., na podstawie art. 274 Pzp do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia oraz potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, wymienionych w SWZ w rozdziale XI ust. 3 i 4.
Dnia 16.11.2022 r. Wykonawca Sun&More sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny. W dniu 22.11.2022 r. Zamawiający wezwał Sun&More sp. z o.o., na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
, do uzupełnienia dokumentów we właściwej formie.
Dnia 29.11.2022 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny i badania ofert
złożonych w postępowaniu. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Wykonawcy
Sun&More sp. z o.o.
Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Sun&More sp.
z o.o., pomimo że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem. Na podstawie wyjaśnień Wykonawcy złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, nie sposób uznać, że zaoferowana cena jest ceną adekwatną do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, przez
cenę rażąco niską należy rozumieć:
1) „...cenę, wobec której oczywiste jest dla wszystkich, że nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia'" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.12.2014 r., sygn. akt: KIO
2) „...cenę niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo o oferowanie usług za
symboliczną kwotę" (Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt:
XIX Ga 3/07),
3) „...cenę, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1441/07),
4) cenę, która „...grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości" (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-696/07),
5)„.cenę nierealną, niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych, za którą wykonanie
zamówienia nie jest możliwe. Tego rodzaju charakterystyka ceny jest uznawana za
odpowiadającą użytemu w przepisie pojęciu "rażąca". Dla odrzucenia oferty konieczne jest
z
aistnienie owej rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia (Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2824/14; KIO 12/15).
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podl
ega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, „Celem postępowania
wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że
zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego
wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do
złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć
wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość
przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny
zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224
ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na
podstawie 226 ust. 1 pkt 8w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. (...) Złożenie wyjaśnień
nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., ponieważ nie
wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne
z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1462/21; KIO 1481/21).
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że „ Wezwanie do wyjaśnienia ceny
oferty co do zasady jest kon
sekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny
odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi
na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy
i konk
retny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był
w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od
wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić przy tym
trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności,
lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nie
mniej istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub o ich istotnych części składowych.” (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1679/21).
Użyte w art. 224 ust. 6 Pzp sformułowanie „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień’’ oznacza również
sytuację, gdy wykonawca składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnień, przy czym za niezłożenie wyjaśnień należy uznać również
złożenie wyjaśnień lakonicznych, lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły
do obalenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz UZP pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021,
komentarz do art. 224 Pzp). Powyższe potwierdza między innymi wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 maja 2016 r., w którym „Izba, w składzie rozpoznającym niniejsze
odwołanie, podziela pogląd ugruntowany już w orzecznictwie, że sytuacja prawna
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie
pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak
sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta
podlega odrzuceniu” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt:
KIO 722/16). Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji,
w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne
czy rzetelne. W takiej sytuacji zamawiający nie ponawia wezwania do wykonawcy
o przedstawienie wyjaśnień ceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia 2021
r., sygn. akt: KIO 2041/21).
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdy całkowita cena oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Przedmiotowy przepis obliguje Zamawiającego do każdorazowego wezwania Wykonawcy,
którego oferta spełnia powyższe warunki, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny. Istotnym przy tym jest, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę.
Wobec powyższego oferta Sun&More sp. z o.o. powinna zostać odrzucona, a oferta
Wykonawcy UpHotel sp. z o.o. poddana obligatoryjnemu badaniu rażąco niskiej ceny.
Ponadto wyjaśnienia złożone przez Sun&More sp. z o.o. są lakoniczne i w żaden sposób nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, co wynika w szczególności z poniższego.
1. Sposób obliczenia ceny w ofercie
Zgodnie z Rozdziałem XVI SWZ: „1. Cena oferty to łączna wartość oferty brutto
wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym zgodnym z Załącznikiem nr 3 do
SWZ, stanowiąca koszt usługi doradztwa, organizacji i obsługi 4 (czterech) Wyjazdów, bez
kosztów 9 10 11 logistyki. 2. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty
i składniki związane z wykonaniem zamówienia.”
Zamawiający przy wyborze oferty kierował się następującymi kryteriami i wagami
oceny ofert:
1) Cena brutto - 80%,
2) Termin przedstawienia ofert podróży - 20%,
przy czym formularz ofertowy został skonstruowany w taki sposób, aby w ramach
kryterium „cena brutto” dokonać oceny jedynie usługi doradztwa, organizacji i obsługi
Wyjazdu, do których nie zaliczają się koszty z tytułu logistyki Wyjazdów, a więc: „koszty,
które będą podlegały refundacji na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego, tj. bilety
lotnicze, usługa hotelowa ze śniadaniami i transferem zagranicą, ubezpieczenie, bilety
wstępu na Wydarzenie (jeśli dotyczy), Opiekun/Rezydent w miejscu docelowym Misji
gospodarczej (jeśli dotyczy)”.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że wartość szacunkowa brutto Kosztów z tytułu
logistyki 4 wyjazdów, służący do porównania ofert wynosi 308.000,00 zł.
Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ:
Liczba
Wyjazdów
Cena jednostkowa
brutto za 1 (jeden)
Wyjazd
Łączna wartość
oferty brutto (AxB)
Lp.
Przedmiot oferty
(zamówienie
podstawowe)
A
B
C
Usługa doradztwa,
1. organizacji i obsługi
Wyjazdu *
* Cena ta nie obejmuje kosztów z tytułu logistyki Wyjazdów (tj. bilety lotnicze, usługa
hotelowa ze śniadaniami i transferem zagranicą, ubezpieczenie, bilety wstępu na
Wydarzenie, zapewnienie Opiekuna/Rezydenta w miejscu docelowym Misji).
Słownie łączna wartość oferty brutto
Wysokość stawki VATwliczona w wartość
oferty brutto (%)
Podstawa prawna podatku od towaru i
usług, jeśli jest inna niż 23%
Ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika, że oferta brutto dotyczy
wyłącznie kosztów związanych z zapewnieniem Koordynatora: „Wykonawca zobowiązany
jest do wskazania po jego stronie 1 (jednej) osoby odpo
wiedzialnej za koordynację realizacji
pełnego zakresu zadań w ramach Przedmiotu zamówienia od momentu podpisania umowy
do jej rozliczenia, tj. m.in. za:
a) bieżący kontakt (m.in. telefoniczny, mailowy) z Zamawiającym i Przedsiębiorcami w dni
robocze,
b) te
rminowe przekazywanie opracowanych Ofert podróży na podstawie Zleceń
otrzymywanych od Zamawiającego, zgodnie z SOPZ i umową,
c) uzyskanie od Zamawiającego akceptacji przedstawianych Ofert podróży i akceptacji
ewentualnych jej aktualizacji w toku realizacji
Przedmiotu zamówienia,
d) niezwłoczne opracowanie i przekazanie Przedsiębiorcom, nie później niż na 10 dni przed
dniem danego Wyjazdu:
planu danego Wyjazdu, zgodnie z zaakceptowaną Ofertą podróży,
informacji o wszelkich niezbędnych formalnościach warunkujących możliwość
przemieszczania się pomiędzy państwami,
e) przekazanie Przedsiębiorcom i Zamawiającemu danych kontaktowych do
Opiekuna/Rezydenta (jeśli dotyczy) zgodnie z SOPZ nie później niż na 3 (trzy) dni robocze
przed dniem danego Wyjazdu,
f) nadzór i współpracę z Opiekunem/Rezydentem danego Wyjazdu (jeśli dotyczy),
g) zapewnienie stałego dyżuru telefonicznego (helpdesk) w terminie każdego z Wyjazdów
(24h/dobę) w celu zapewnienia stałej opieki oraz natychmiastowej reakcji w sytuacjach
nagłych dot. m.in. przełożonego/odwołanego/opóźnionego lotu, problemów z odprawą na
lotnisku i inne niezbędne do prawidłowej realizacji Wyjazdu. Dane kontaktowe
(tj. numer/numery telefonów) Wykonawca jest zobowiązany przekazać Przedsiębiorcom
i Zamawiającemu nie później niż na 3 (trzy) dni robocze przed dniem danego Wyjazdu,
h) wsparcie Przedsiębiorców w zakresie składania ewentualnych odwołań i reklamacji do linii
lotniczych i podmiotów prowadzących hotele, a także w zakresie ewentualnych odszkodowań
z tytułu ubezpieczenia;
i) terminowe przekazywanie Zamawiającemu „Raportów z wykonania usługi ”;
j) inne niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym wskazane przez
Zamawiającego.
2) Koordynator odpowiada za realizac
ję wszystkich czynności leżących po stronie
Wykonawcy wskazanych w SOPZ i umowie.
3) Koordynator powinien posiadać doświadczenie w zakresie organizacji/koordynacji logistyki
co najmniej 2 zagranicznych wyjazdów na misje gospodarcze/targi/wizyty studyjne na
świecie (z wyłączeniem Europy) w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert.
Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do udokumentowania
wymaganego doświadczenia Koordynatora.
4) Koordynator nie może być jednocześnie Opiekunem/Rezydentem, o którym mowa
w zadaniu nr 5 w Dziale III SOPZ (Szczegółowy opis wymagań - logistyka wyjazdu)".
Z powyższego wynika jednoznacznie, że Koordynator odpowiada za całość działań
podejmowanych w celu należytego przygotowania i zrealizowania wyjazdów i musi nie tylko
posiadać wymagane kompetencje, ale także dyspozycyjność (24h/dobę) „w celu
zapewnienia stałej opieki oraz natychmiastowej reakcji w sytuacjach nagłych"".
Co istotne, Zamawiający zastrzegł również konieczność zatrudnienia osoby pełniącej
funkcję Koordynatora na podstawie umowy o pracę (§ 3 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ -
Wzór umowy).
2. Cena zaoferowana przez Wykonawcę Sun&More sp. z o.o.
Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu zaoferowali ceny za realizację
zamówienia zgodnie z następującą tabelą:
Wykonawca
Cena brutto (w zł)
Sun&More sp. z o.o.
100,00 zł
UpHotel sp. z o.o.
590,40 zł
Odwołujący
1.600,00 zł
Delta Tour sp. z o.o.
1.968,00 zł
Attis s.c. M.B.-W., K.L.
39.480,00 zł
Zamawiający dnia 10 listopada 2022 r. z uwagi na okoliczność, że całkowita cena
oferty Sun&more sp. z o.o. „jest znacząco niższa od średniej cen wszystkich złożonych
ofert", a mianowicie aż o ponad 98 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert,
wezwał Sun&More sp. z o.o. do „złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) zarządzania procesem świadczonych usług,
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania
u
sług,
3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
w powiązaniu z obowiązkami wynikającymi z zakresu zamówienia, w tym:
a) obowiązku zapewnienia Koordynatora, którego minimalny zakres zadań został wskazany
w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia,
b) zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w okolicznościach, o których
mowa w art. 95 Pzp, tj. Czynności rezerwacji usług niezbędnych do wykonania umowy,
c) obowiązku zaproponowania optymalnej Oferty podróży pod względem ceny (w tym
z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ulg, promocji, stawek specjalnych itp.) oraz czasu
trwania podroży przy zachowaniu najlepszego komfortu podroży - Zamawiający przypomina,
że Wykonawcy przysługuje całkowite wynagrodzenie na które składają się: stałe
wynagrodzenie za usługę doradztwa, organizacji i obsługi każdego Wyjazdu, zgodnie ze
złożoną ofertą oraz koszty z tytułu logistyki Wyjazdów na podstawie przedłożonych przez
Wykonawcę i zaakceptowanych przez Zamawiającego Ofert podróży oraz Raportów
z wykonania usługi. Przez Koszty z tytułu logistyki Wyjazdu należy rozumieć koszty, które
będą podlegały refundacji na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego, tj. bilety lotnicze,
usługa hotelowa ze śniadaniami i transferem zagranicą, ubezpieczenie, bilety wstępu na
Wydarzenie (jeśli dotyczy), Opiekun/Rezydent w miejscu docelowym Misji gospodarczej (jeśli
dotyczy). Zamawiający nie będzie ponosił żadnych innych kosztów ani opłat związanych
z wykonywaniem usług przez Wykonawcę, a na każdym etapie Zamawiający może żądać
dodatkowych dokumentów związanych z realizacją Przedmiotu umowy”
Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
precyzyjnie określił, w jakim zakresie Wykonawca powinien udzielić wyjaśnień. Wezwanie
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający oczekuje wykazania w jaki sposób wskazane
koszty zostały przez Wykonawcę skalkulowane. Zatem zakres oczekiwań Zamawiającego co
do wyjaśnień został określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny,
pozwalający Wykonawcy na udzielenie stosownych wyjaśnień.
Dnia 16.11.2022 r. Wykonawca Sun&More sp. z o.o., w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego, złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z wyjaśnieniami Sun&More sp. z o.o., wykonawca ten skieruje do wykonania
przedmiotowego
zamówienia
osobę
niepełnosprawną
ze
znacznym
stopniem
niepełnosprawności, przy czym Wykonawca „zakłada, iż otrzymane dofinansowanie w 100%
pokrywa koszty wynagrodzenia (w tym koszty pracodawcy)”. Zgodnie z dowodem
przedłożonym przez wykonawcę otrzymuje on dofinansowanie do wynagrodzeń w kwocie
1950,00 zł, które to dofinansowanie jest przyznawane pracodawcy zatrudniającego
pracownika o znacznym stopniu niepełnosprawności. Dofinansowanie jest przyznawane jako
dofinansowanie do miesięcznych kosztów zatrudniania pracownika niepełnosprawnego.
Z powyższego twierdzenia, jak również przedstawionego przez Wykonawcę
„Szacowanego czasu pracy”, wynika, że Sun&More sp. z o.o. zamierza koszty związane
z zatrudnianiem Koordynatora w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia pokrywać
z „dofinansowania z PFRON”, pozostała zaś część z obowiązkowych elementów
składających się na koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika na etacie według
twierdzenia Sun&More sp. z o.o. nie jest związana z przedmiotowym zamówieniem - ma być
ponoszona w ramach realizacji zadań innych kontrahentów. Tym samym z wyjaśnień
Sun&More sp. z o.o. wynika bezsprzecznie, że Wykonawca ten założył, że część kosztów
związanych z zatrudnieniem Koordynatora zostanie przez Wykonawcę w ramach realizacji
zadań na rzecz innych podmiotów. Praktyka taka na gruncie zamówień publicznych jest
n
iedopuszczalna. Wykonawcy nie mogą przerzucać części kosztów realizacji zadania do
kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat
wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na rzecz innych
podmiotów. Praktyki takie często kwalifikowane są jako przykłady czynów nieuczciwej
konkurencji. Są one również dowodami na zaoferowania rażąco niskiej ceny (Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 337/22).
Podkreślenia wymaga, że „nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca
chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia
koszty jego wykonania, natomiast pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej
działalności, tym samym eliminując innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu
wykonania zamówienia ustalonym w postanowieniach SWZ dokonali obliczenia ceny
ofertowej” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO
Podkreślił, że Sun&More sp. z o.o. szacuje czas pracy koordynatora w ramach
jednego wyjazdu na 8,5 dnia roboczego osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności.
Wynagrodzenie tego pracownika ma być wypłacane w wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Aktualnie, zgodnie z rozporządzeniem z dnia 14 września 2001 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej wysokości stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690), minimalne wynagrodzenia za pracę
wynosi 3010,00 zł brutto. Przyjmując zatrudnienie na pełen etat w ramach umowy o pracę
i z minimalnym wynagrodzeniem, miesięczny koszt Wykonawcy wynosi 3671,61 zł,
z uwzględnieniem składek:
1) emerytalne: 3010 x 9,76% = 293,78 zł,
2) rentowe: 3010 x 6,50% = 195,65 zł,
3) wyp
adkowe: 3010 x 1,67% = 50,27 zł,
4) Fundusz Pracy : 3010 x 2,45% = 73,75 zł,
5) FGŚP: 3010 x 0,1% = 3,01 zł,
6) składka PPK: 45,15 zł
Wobec powyższego, godzina pracy pracownika osiągającego ze stosunku pracy
minimalne wynagrodzenie za pracę, na którego Wykonawca otrzymuje dofinansowanie
z PFRON w wysokości 1950,00 zł miesięcznie, stanowi koszt Wykonawcy w wysokości:
1) 3671,61 zł - 1950,00 zł = 1721,61 zł
2) 1721,61 zł/ 147 godzin (czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego
stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo)
= 11,72 zł
Z powyższego wynika, że koszt przewidziany na organizację jednego wyjazdu
szacowany przez Wykonawcę Sun&More sp. z o.o. na łącznie 59 godzin (8,5 dnia x 7
godzin) wynosi 691,48 zł (59 godzin x 11,72 zł), w sytuacji gdy Wykonawca Sun&More sp.
z o.o. zaoferował cenę jednostkową brutto za organizację 1 wyjazdu w wysokości 25,00 zł,
a łączną wartość oferty brutto, a więc dla organizacji 4 wyjazdów - 100,00 zł.
Cena zaoferowana przez Sun&More sp. z o.o. nie wystarcza na pokrycie kosztów
zatrudnienia pracownika oddelegowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Co
więcej, zaoferowana cena pozwala na pokrycie jedynie kosztów dwóch godzin pracy
pracownika Wykonawcy, podczas gdy sam Wykonawca wskazał, że do zrealizowania
jednego Wyjazdu niezbędne jest poświęcenie 8,5 dnia roboczego, czyli łącznie 59 godzin.
Kalkulacja przedstawiona przez Odwołującego dotyczy kwoty minimalnego
wynagrodzenia obowiązującej w 2022 r., przy czym zamówienie będzie zgodnie z SWZ
wykonywane do dnia 31 lipca 2023 r. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13
września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952), od 1 stycznia 2023 r.
minimalne wynagrodzenie za pracę będzie wynosiło 3490,00 zł brutto, a od 1 lipca 2023 r.
3600,00 zł brutto. W związku z tym koszt pracodawcy w I-szej połowie 2023 r. wzrośnie, aż
do 4204,75 zł, co spowoduje wzrost kosztów godziny pracy pracownika o znacznym stopniu
niepełnosprawności (przy uwzględnieniu dofinansowania PFRON) o ponad 23%.
Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiskiem,
Wykonawca przy składaniu oferty powinien wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, jaki
mają wpływ na cenę oferty. „W związku z tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia
zostało wszczęte pod koniec 2021 r., zaś termin jego realizacji został ustalony na 24
miesiące, oczywistym było, że - nawet gdyby umowa została zawarta w 2021 r. - niemalże
100% jej zakresu będzie realizowane w 2022 i 2023 r. Zatem odwołujący powinien był
uwzględnić przede wszystkim kwotę najniższego wynagrodzenia obowiązującą w 2022 r.,
tym bardziej, że jej wysokość była znana już 15 września 2021 r. (data opublikowania
rozporządzenia z dnia 14 września 2021 r.). Stanowisko odwołującego, iż dla kalkulacji ceny
oferty przyjął wysokość najniższego wynagrodzenia z dnia składania ofert, jest niczym
nieuzasadnione. Wykonawca powinien wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, jakie mają
wpływ na cenę oferty. Taką okolicznością jest niewątpliwie wysokość najniższego
wynagrodzenia obowiązującego w czasie realizacji przedmiotu zamówienia.” (Wyrok KIO
z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 115/22).
Wykonawca winien więc skalkulować w oferowanej cenie wszystkie elementy
związane z należytym wykonaniem zamówienia, przy czym fakt nienależytego skalkulowania
ceny ofertowej obciąża wykonawcę, który musi się liczyć z tym że jego oferta może zostać
potraktowana jako zawierająca rażąco niską cenę. „Przy dokonywaniu oceny realności i
rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle
stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte
przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. I to właśnie te rzeczywiste koszty pracy
powinny podlegać badaniu i ocenie pod kątem spełnienia warunku z art. 90 ust. 1 pkt 1
p.z.p., stanowiącego, że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej” (Wyrok KIO z dnia 19 września 2019 r., KIO 1726/19).
Ponadto, zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia koordynator
zapewnia stały dyżur telefoniczny (helpdesk) w terminie każdego z Wyjazdów (24h/dobę)
w celu zapewnienia stałej opieki oraz natychmiastowej reakcji w sytuacjach nagłych dot.
m.in. przełożonego/odwołanego/opóźnionego lotu, problemów z odprawą na lotnisku i inne
niezbędne do prawidłowej realizacji Wyjazdu (Pkt 4 ust 1 lit. g Załącznika nr 1 do SWZ).
Odwołujący poddaje pod rozwagę zatem, czy powyższy warunek jest spełniony przez
Wykonawcę Sun&More sp. z o.o., w sytuacji gdy Wykonawca ten zamierza oddelegować do
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
Koordynatora
o
znacznym
stopniu
niepełnosprawności.
Zgodnie z art. 15 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 ze zm.),
czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Osoba
niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych.
Niewątpliwie praca w charakterze koordynatora Wyjazdu w postaci misji gospodarczej wiąże
się z koniecznością zapewnienia nieograniczonej dyspozycyjności w czasie trwania wyjazdu i
kontaktu z Zamawiającym. Powyżej wskazane przepisy uniemożliwiają zapewnienie takiej
dyspozycyjności przez osobę niepełnosprawną, a którą Sun&More sp. z o.o. zamierza
oddelegował do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo, w zakresie pozostałych elementów wezwania Wykonawca Sun&More sp.
z o.o. ogranicza się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń:
1)„ Wykonawca posiada doświadczenie w zakresie organizacji wyjazdów, misji
zagranicznych, a co za tym idzie:
posiada umiejętność optymalnego i efektywnego zarządzania przygotowaniem oraz
organizacją takiego wydarzenia,
posiada znajomość lokalnych dostawców usług i produktów oraz możliwościami szybkiego
uzyskania optymalnej oferty przez tych dostawców, które to okoliczności oferent zbadał
przed złożeniem oferty”,
- w sytuacji gdy dest
ynacja każdej z misji nie została przez Zamawiającego na etapie
składania ofert ustalona, a jedynie ograniczona do bliżej nieokreślonych miejsc
w określonych krajach/miastach,
2) „Wykonawca w swoich zasobach posiada wykwalifikowaną kadrę posiadają
doświadczenia w sprawnej organizacji i obsłudze logistycznej wyjazdów zagranicznych;
a także systemy do rezerwacji usług hotelarskich, transportowych”,
3) „Wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej [...]”, co nie jest zgodne z prawdą, a zostało
wykazane powyżej,
„Wykonawca w ramach swojej działalności przestrzega wszystkich przepisów z zakresu
prawa pracy oraz zapewnia pracownikom zaangażowanym w realizację poszczególnych
zadań, zabezpieczenie społeczne w ramach zawartego stosunku pracy w miejscu w którym
realizowane są zamówienia. Tym samym na poczet realizacji usługi będącej przedmiotem
niniejszego zamówienia uwzględniono powyższe zasady”, nie wskazując, w jaki sposób oraz
w odniesieniu do jakich elementów cenotwórczych wyżej wymienione, posiadane przez niego
doświadczenie oraz know-how pozwala na obniżenie ceny ofertowej. Wyjaśnienia
w tym zakresie nie wykazują realności zaoferowanej ceny. Sun&More sp. z o.o. nie próbował
nawet uzasadnić powyższych twierdzeń i w jakikolwiek sposób wykazać jak powyższe
okoliczności wpływają na obniżenie kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę.
Zgodnie z powyższym, Wykonawca powinien wykazać, że zaoferowana przez niego
cena ofertowa obejmuje koszty pracy w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie
za pracę obowiązujące na rok 2022 tj. w wysokości nie niższej niż 3.010,00 zł brutto.
Natomiast w odniesieniu do zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, Wykonawca powinien wykazać, że przyjęte w ramach ceny koszty pracy
obejmują prawidłowo skalkulowane koszty, w szczególności takie jak koszty ubezpieczeń
społecznych pracowników (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, chorobowe),
koszt zastępstw urlopowych i absencji chorobowych pracowników, koszty Funduszu Pracy
i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, czy też koszty PPK. W składanych
wyjaśnieniach Wykonawca powinien uwzględnić kalkulację kosztów pracy pracowników
delegowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, obejmującą wartości
poszczególnych stawek składających się na koszty pracodawcy, które to powinny być
zgodne z obowiązującymi przepisami.
Jak już wykazano powyżej, wyjaśnienia złożone przez Sun&More sp. z o.o. nie
wykazują, że cena zaoferowana przez Wykonawcę i ujęte w niej koszty, są zgodne
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego, a wręcz przeciwnie jako naruszające przewidziane w wyżej
wymienionych przepisach zasady. To na Wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp,
któremu to obowiązkowi Wykonawca, w ocenie Odwołującego, nie sprostał.
W oparciu o powyższe nie sposób więc uznać, że Wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Jak już podniesiono, to na Wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca ma obowiązek udzielenia
wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki
sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty
(odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Prawo zamówień
publicznych nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Jednak jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, wykonawca powinien złożyć
wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane
z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego.
Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem
zamówienia (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO
657/20). Wykonawca w wyjaśnieniach musi przekonać zamawiającego, że podana cena /
koszt są rynkowe i pozwalają na profesjonalną realizację udzielanego zamówienia. Dlatego
ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości zamawiającego.
Wyjaśnienie musi być szczegółowe i rzeczowe, a także opierać się na wyliczeniach, które
pokażą, co spowodowało zaproponowanie takiej a nie innej ceny i co wpływa na to, że jest
ona niższa, niż oferta konkurencji lub przewidziana przez zamawiającego wartość
zamówienia. Wykonawca powinien opisać i wyjaśnić w jaki sposób kalkulował cenę / koszt
i co
wpłynęło na jej wysokość.
Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należy uznać
za nierzetelne i ogólnikowe. Wykonawca nie uzasadnia, że przyjęty koszt obsługi
koordynatora w wysokości 25,00 zł za wyjazd jest adekwatny i uwzględnia wszystkie koszty
związane z zatrudnieniem - wręcz przeciwnie cena jednostkowa jest rażąco niska. W
pozostałym zakresie Wykonawca w wyjaśnieniach ograniczył się wyłącznie do przytoczenia
okoliczności wpływających na wysokość ceny, jednocześnie ich nie wykazując, ani nie
objaśniając konkretnie jak przekładają się one na kalkulację ceny oferty. Zamiast
jednoznacznych okoliczności uzasadniających wysokość przyjętych kosztów, Wykonawca
przedstawia wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia. Zatem nie ma podstaw, aby uznać, że
koszty, do których wyjaśnienia wzywał Zamawiający, w jakikolwiek sposób zostały
uzasadnione.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą umożliwiać zamawiającemu na dokonanie
oceny, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Jak podkreśla Krajowa Izba
Odwoławcza w swoim orzecznictwie, „Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie
Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny,
a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną
przez siebie cenę (...) Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne
i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
października 2016 r., sygn. akt: KIO 1709/16).
Ponadto, jeżeli Wykonawca powołał się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki
związane z realizacją zamówienia, czy też inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny
oferty, to powinien wyjaśnić jak konkretnie przekładają się one na poszczególne elementy
składowe ceny i jaki jest ich realny wpływ na przyjęte koszty realizacji zamówienia, tym
bardziej ze względu na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu cenę brutto oferty stanowi
łączna cena za wykonanie usługi doradztwa, organizacji i obsługi wyjazdów, bez kosztów
z tytułu logistyki. Na gruncie przedstawionych wyjaśnień stwierdzenie faktycznego, realnego
wpływu przedstawionych w wyjaśnieniach okoliczności na sposób ukształtowania ceny ofert
nie jest możliwe.
Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia powinny przedstawiać dowody potwierdzające
realność ceny, co wynika z treści przepisów i na co Zamawiający wskazywał w treści
wezwania. Tymczasem Wykonawca nie dochował w tym zakresie należytej staranności
i poza wyjaśnieniami stanowiącymi jego ogólne oświadczenia własne, nie przedstawił
żadnych innych środków dowodowych, który mogłyby potwierdzić wiarygodność
przedstawionych wyjaśnień, a których złożenie było obiektywnie możliwe.
Wykonawca, który jest profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych,
powinien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach postępowania oraz
adekwatnie reagować na wezwania zamawiającego. Wyjaśnienia Wykonawcy odbiegają od
wymaganego standardu staranności, bowiem w istocie w żaden sposób realnie nie
uzasadniają zaoferowania ceny na tak niskim poziomie, a tym samym nie obalają
do
mniemania, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest ceną rażąco niską.
Podsumowując, oferta Wykonawcy Sun&More sp. z o.o. powinna zostać odrzucona,
jako oferta z rażąco niską ceną, a także złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca nie wykazał, że koszty cenotwórcze zostały skalkulowane w sposób prawidłowy.
Ponadto Wykonawca ten przerzuca koszty wykonanie przedmiotowego zamówienia na inne
realizowane umowy.
3. Cena zaoferowana przez Wykonawcę UpHotel sp. z o.o.
Wykonawca UpHotel sp. z o.o. zaoferował cenę brutto za realizację usługi doradztwa,
organizacji i obsługi 4 wyjazdów w wysokości 590,40 zł brutto. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1
Pzp, gdy całkowita cena oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przedmiotowy przepis obliguje
Zamawiającego do każdorazowego wezwania Wykonawcy, którego oferta spełnia powyższe
warunki, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Istotnym przy tym jest, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę.
Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy UpHotel sp. z o.o., mimo że oferta
tego Wykonawcy jest aż o ponad 94% niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w
postępowaniu niepodlegających odrzuceniu. Tak duża różnica powinna budzić
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanej ceny i powoduje
obligatoryjną konieczność wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Jednocześnie rozbieżność w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę w stosunku
do średniej arytmetycznej wszystkich cen, nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Podsumowanie
Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z przepisów prawa zamówień
publicznych i jest wynikiem uza
sadnionego podejrzenia ustawodawcy, że wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości, czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli, zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie istnieje definicja
legalna terminu „rażąco niskiej ceny”, jak również orzecznictwo nie sformułowało
jednoznacznych kryteriów, które powinny być brane pod uwagę przy ocenie, czy doszło do
zaoferowania realizacji zamówienia za cenę rażąco niską. Natomiast, zgodnie z dyspozycją
art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. To na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco niską (art. 224 ust. 5 Pzp). „Konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do
czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny
lub kosztu ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez wykonawcę
składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez
zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe
domniemanie stosownymi wyjaśnieniami” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz UZP
pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, komentarz do art. 224 Pzp).
W doktrynie i judykaturze podkreśla się, że każdy przypadek należy oceniać
indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę przedmiotu
zamówienia. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia wykonawcy
co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście
uzasadniające podaną cenę lub koszt. To na wykonawcy spoczywa obowiązek udzielenia
wyjaśnień rzetelnych, dotyczących okoliczności, które wpłynęły na stworzenie podstaw do
uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny nie było
uzasadnione (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 r., sygn. akt: KIO
„Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty
nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne
z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in.
na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane
przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności.
Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania
zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco
niskie” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz UZP pod redakcją H. Nowaka, M.
Winiarza, Warszawa 2021, komentarz do art. 224 Pzp).
Wyjaśnienia Wykonawcy Sun&More sp. z .o.o. z dnia 16.11.2022 r. sporządzone
zo
stały w sposób ogólnikowy i lakoniczny. Z wyjaśnień wprost wynika ponadto, że za
zaoferowaną cenę Wykonawca ten nie pokryje kosztów wykonania zamówienia. Z ich treści
wynika poza tym niedopuszczalne przenoszenie części kosztów związanych z zatrudnieniem
Ko
ordynatora w ramach realizacji zadań na rzecz innych podmiotów. „Dla zaistnienia
przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., wystarczające jest
działanie z zamiarem wpłynięcia na ranking ofert, bez względu na to, czy faktycznie działanie
to doprowadziło to takich skutków. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że cena całkowita
oferty Odwołującego była niższa. Bez znaczenia pozostaje też, czy nawet w sytuacji
prawidłowego wydzielenia z tej ceny wynagrodzenia stałego, oferta Odwołującego i tak
pozostałaby najkorzystniejsza. Wolą ustawodawcy jest bowiem wyciąganie konsekwencji
wobec wykonawców już za samo ukierunkowanie ich działań na nieuczciwe praktyki, bez
względu na to, na ile ostatecznie okazały się one skuteczne” (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 192/22).
Ponadto Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy UpHotel sp. z o.o., którego
oferta uplasowała się na drugiej pozycji, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, mimo zaistnienia
obligatoryjnych przesłanek do wystosowania takiego wezwania.
Nawet gdyby Zamawiający nie miał obowiązku wezwania UpHotel sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień, to i tak cena oferty Wykonawcy powinna wzbudzić jego wątpliwości.
Zamawiający w dniu 06.12.2022 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 08.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sun &
More Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skuteczn
ość przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sun
& More Sp. z o.o.
W dniu 13.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
o
dpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
1. Na wstępie Zamawiający wskazał, że konstrukcja przedmiotowego zamówienia opiera się
na postępowaniach, które były oceniane pod względem zgodności z prawem przez Krajową
Izbę Odwoławczą i sądy powszechne rozpatrujące skargi od orzeczeń KIO.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa organizacja udziału przedsiębiorców
w misjach gospodarczych na świecie (z wyłączeniem Europy). Misje mają być realizowane
zgodnie z zapis
ami Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) i umową,
stanowiącymi załączniki do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ). W ramach
zamówienia założono organizację jednej misji dla maksymalnie czterech osób, przy ogólnej
liczbie czterec
h wyjazdów w ramach zamówienia podstawowego i maksymalnie sześciu
wyjazdów w ramach prawa opcji.
Przystąpienie do wykonania usługi na dany wyjazd będzie następowało po odrębnym
zleceniu Zamawiającego - BARR przewidziała, że w zależności od rzeczywistych potrzeb
powstałych w wyniku przeprowadzonych naborów przedsiębiorców na konkretne misje
gospodarcze będzie sukcesywnie zlecała wykonawcy organizację poszczególnych
wyjazdów w ramach przedmiotu umowy.
Zamawiający wyodrębnił w ramach zamówienia zadania z zakresu usługi doradztwa,
organizacji i obsługi wyjazdów zlecanych przez Zamawiającego od zadań tzw. logistyki,
obejmującej zapewnienie biletów lotniczych, usługi hotelowej ze śniadaniami i transferem
zagranicą, ubezpieczeniem oraz biletami wstępu na Wydarzenie i zapewnieniem
Opiekuna/Rezydenta w miejscu docelowym misji gospodarczej, jeśli zlecenie będzie
zawierało zamówienie takiej usługi.
W kryterium cenowym wykonawcy mieli wskazywać cenę obejmującą wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w zakresie usługi doradztwa,
organizacji i obsługi wyjazdów określonych w dokumentacji postępowania przez
Zamawiającego. Cena podana w ofercie nie obejmuje kosztów z tytułu opisanej wyżej
logistyki.
W celu porównania ofert Zamawiający przewidział w SWZ uwzględnienie
szacunkowej wartości kosztów z tytułu logistyki czterech wyjazdów w kwocie 308 000,00 zł.
Przy otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na wykonanie
zamówienia, czyli całego przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy za zamówienia
podstawowe (nieobejmujące prawa opcji) w kwocie 400 000,00 zł brutto.
Opisana powyżej konstrukcja została uznana za prawidłową m.in. w sprawie
rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygn. XXIII Ga 1547/17, zakończonej
wyrokiem z d
nia 03 stycznia 2018 r., czy w sprawie o sygn. KIO 1937/20 zakończonej
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r.
W powoływanej wyżej sprawie przed Sądem Okręgowym w Warszawie poddano
analizie przetarg przeprowadzony przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowa obsługa podróży
służbowych, krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w zakresie rezerwacji i wykupu
biletów lotniczych, kolejowych, rezerwacji i zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą.
Z opisu sprawy wynika, że wykonawcy składali oferty podając cenę tzw. opłaty transakcyjnej,
czyli kosztów związanych z rezerwacją biletów i usług hotelowych. Sąd Okręgowy w ten
sposób opisał i ocenił kwestię wartości składanych ofert i wartości zamówienia: „w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia publicznego, które w swoim zakresie
obejmuje usługi dotyczące kompleksowej obsługi podróży służbowych krajowych
i za
granicznych pracowników MSZ w zakresie rezerwacji zakupów biletów lotniczych,
kolejowych, rezerwacji, zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą. Następnie mamy
określoną wartość przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano, że wynosi ona 54 962 962,96
zł, co stanowi równowartość 13 165 096,88 euro, w konsekwencji zatem jeżeli odnosimy się
do wartości przedmiotu zamówienia i odnosimy się do przedmiotu świadczenia i wskazanych
w ten sposób kwot, to ceną zamówienia jest wartość, która została w powyższy sposób
opi
sana. W innym bowiem przypadku, gdybyśmy przyjmowali, że ceną zamówienia jest
kwota 1 200 000 zł, która została przewidziana przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych jako
cena opłaty transakcyjnej, nie mielibyśmy w ogóle do czynienia ze sprawą ponad wartości
progowe przewidziane w ustawie Pzp, tylko ze sprawą podprogową, która byłaby
prowadzona w zupełnie inny sposób i objęta byłaby innymi zasadami ochrony prawnej (art.
180 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 7 i 8). Powyższy fakt potwierdza również sam
Zamawiający we wniosku z dn. 28 kwietnia 2017 r. w sprawie wyboru trybu udzielenia
zamówienia publicznego, w którym wskazano właśnie, że zamówienie przekroczy wartości
powołane w ww. przepisie oraz podano wartość zamówienia - 54 962 962,96 zł (pismo
w skoroszycie z dokumentacją zamawiającego). Nadto wskazać należy, że zgodnie z § 8 ust.
2 załącznika nr 2 do SIWZ całkowita wartość przedmiotu umowy składa się z sumy opłat
transakcyjnych i sumy 48.800.000 zł przeznaczone na zakup biletów oraz miejsc
no
clegowych. Opłata transakcyjna jest zatem elementem ceny.”
W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, do przedmiotowego zamówienia,
od wyniku którego złożono odwołanie, stosuje się aktualne orzecznictwo dotyczące specyfiki
tzw. opłat transakcyjnych przy zamawianiu usług podróży zagranicznych. W przypadku
badanego postępowania odpowiednikiem opłaty transakcyjnej była cena usługi doradztwa,
organizacji i obsługi wyjazdów, wyceniona przez Wykonawców w formularzu ofertowym.
Podobny tryb zamawiania usług stosuje wiele podmiotów publicznych, przykładowo można tu
podać zamówienia prowadzone przez Polską Agencję Inwestycji i Handlu, Ministerstwo
Spraw Zagranicznych, Polską Organizację Turystyczną, czy Urząd Marszałkowski
Województwa Kujawsko-Pomorskiego.
2. Odwołujący podnosił w odwołaniu fakt przerzucania przez Sun&More Sp. z o.o. kosztów
wykonania przedmiotowego zamówienia na inne realizowane umowy. Dosłowny zarzut
Odwołującego brzmi: ,,Wykonawca
ten
założył,
że
część
kosztów
związanych
z zatrudnieniem Koordynatora zostanie przez Wykonawcę w ramach realizacji zadań na
rzecz innych podmiotów. Praktyka taka na gruncie zamówień publicznych jest
niedopuszczalna. ”
Sformułowany zarzut co do kosztów pracowniczych jest całkowicie niezasadny,
o czym Zamawiający szerzej uzasadnia w pkt. 4 niniejszego pisma. Natomiast Zamawiający
w tym miejscu chciałby również wskazać, że samo sformułowanie o niedopuszczalności
finansowania kosztów zamówienia przez wykonawcę z innych źródeł, akurat w przypadku
zamówień dotyczących m.in. rezerwacji biletów lotniczych i noclegów w hotelach jest również
całkowicie chybiony.
Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy gospodarcze rozpatrujące skargi od orzeczeń
KIO wielokrotnie badały postępowania dotyczące organizacji wyjazdów służbowych
obejmujących zakup biletów lotniczych i rezerwacji miejsc hotelowych, przyjmując
wyjaśnienia wykonawców o korzystaniu z prowizji podmiotów zewnętrznych przy
wykonywaniu tych czynności. W żadnym przypadku korzystanie z takiego finansowania,
które jest związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia nie zostało uznane za
przypadek stosowania rażąco niskiej ceny, czy naruszenia konkurencji. Przykładem jest
powoływany już wyżej wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. XXIII Ga 1547/17,
g
dzie oceniano ofertę za rezerwację biletów lotniczych na poziomie 0,01 zł, czy wyroki KIO z
dnia 02 stycznia 2019 r. o sygn. KIO 2592/18 oraz z dnia 10 czerwca 2019 r. o sygn. KIO
896/19. W niektórych orzeczeniach wręcz odwoływano się do faktu, że to Zamawiający nie
ograniczył możliwości finansowania zamówienia z prowizji otrzymywanych przez
wykonawców, z czego można wnioskować, że brak jest w tym przypadku ogólnego zakazu
kalkulowania cen z uwzględnieniem wskazanych dochodów. Zatem praktyka kalkulacji ceny
oferty w branży usług związanych z turystyką z uwzględnieniem dochodów uzyskiwanych od
innych podmiotów przy wykonywaniu czynności rezerwacyjnych jest powszechna i uznana
za prawidłową, a stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
3. Jak wska
zano w pkt. 1, Zamawiający uwzględniając stanowisko orzecznictwa, zastosował
zgodnie z zapisami SWZ przy ocenie ofert dodanie do ceny każdej oferty, obejmującej
wartość wynagrodzenia za usługę doradztwa, organizacji i obsługi wyjazdów, kwotę
o równowartości szacunkowej wartości kosztów logistyki, czyli kosztów biletów lotniczych,
noclegów hotelowych oraz innych usług towarzyszących, zgodnie z SOPZ. W związku
z powyższym do porównania ofert przyjęto następujące kwoty:
L.p.
Nazwa podmiotu
Cena oferty
Cena służąca do
porównania
ofert
(+308 000,00 zł)
Delta Tour Sp. z o.o.
ul. Czerska 18, 00-732 Warszawa
1 968,00 zł
309 968,00 zł
UpHotel Sp. z o.o.
ul. Solna 4, 58-500 Jelenia Góra
590,40 zł
309 590,40 zł
Sun & More Sp. z o.o.
ul. Madalińskiego 8 lok. 215, 70-101 Szczecin
100,00 zł
308 100,00 zł
Cristal Travelnet Sp. z o.o.
ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk
1 600,00 zł
309 600,00 zł
Attis s.c. M.B.-W.,
K.L.
ul. Czerwonych Maków 10/37, 01-493 Warszawa
39 480,00 zł
347 480,00 zł
Powyższe zestawienie wskazuje, że żadna z ofert nie zawierała ceny poniżej 30%
szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert.
W związku z powyższym, wobec niespełnienia warunku określonego w art. 224 ust. 2
pkt 1 Pzp, Zamawiający nie był zobowiązany do występowania do Wykonawców o udzielenie
dodatkowych wyjaśnień.
4. Zamawiający zastosował jednakże bezpośrednio przepis art. 224 ust. 1 Pzp, który
stanowi, że Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień również w przypadku, gdy istotne
części składowe ceny budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec powyższego Zamawiający zdecydował się
wystąpić do Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę - Sun&More Sp. z o.o.,
o wyjaśnienie dotyczące wyliczenia ceny w powiązaniu z obowiązkami wynikającymi
z zakresu zamówienia, w tym:
a) obowiązku zapewnienia Koordynatora, którego minimalny zakres zadań został wskazany
w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia,
b) zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w okolicznościach, o których
mowa w art. 95 PZP, tj. czynności rezerwacji usług niezbędnych do wykonania umowy,
c) obowiązku zaproponowania optymalnej Oferty podróży pod względem ceny (w tym
z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ulg, promocji, stawek specjalnych itp.) oraz czasu
trwania podróży przy zachowaniu najlepszego komfortu trwania podróży.
Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, w których obliczył, że nakład pracy na
wykon
anie zadań związanych z przygotowaniem i obsługą oferty podróży wynosi 59 godzin
roboczych, a Wykonawca otrzymuje dofinansowanie do stanowiska pracy z Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) w wysokości 1950 zł
miesięcznie, co pokrywa koszt około połowy etatu pracownika. Wykonawca wykazał, że
osoba przewidziana do wykonywania czynności przy wykonywaniu zamówienia jest
aktualnym pracownikiem Wykonawcy i Wykonawca nie musi ponosić dodatkowych kosztów
związanych z wykonaniem zamówienia. Zamawiający wziął przy tym pod uwagę, że
przeciętny wymiar czasu pracy osoby niepełnosprawnej wynosi miesięcznie 24 dni robocze x
7 godzin, tj. 168 godzin, a wykonywanie znacznej części czynności może odbywać się
równolegle z innymi czynnościami pracownika.
W związku z powyższym nie można twierdzić, aby z przedstawionych przez
Wykonawcę wyjaśnień i podmiotowych środków dowodowych wynikało, że oferta Sun&More
Sp. z o.o. zawierała cenę, niepozwalającą na wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ
i powszechnie obowiązującymi przepisami, w szczególności w oparciu o wiedzę co do
praktyk stosowanych w podobnych zamówieniach publicznych, a więc faktów powszechnie
znanych, o czym mowa szerzej w pkt. 1.
5. Ustosunkowując się do poszczególnych twierdzeń zawartych w odwołaniu, Zamawiający
podnosi następujące kwestie:
a) Odwołujący uzasadnia swój interes prawny twierdzeniem, że gdyby oferta Sun&More Sp.
z o.o. została odrzucona, a przy drugiej w kolejności oceny oferty firmy UpHotel Sp. z o.o.,
ten Wyko
nawca został wezwany do uzasadnienia rażąco niskiej ceny, to oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Twierdzenie takie jest zbyt
daleko idące, gdyż po pierwsze nie można z góry zakładać, aby oferta UpHotel Sp. z o.o.
mogła budzić wątpliwości (a jak wskazał Zamawiający w pkt. 3 niniejszego pisma, nie można
mówić o obowiązku wezwania do wyjaśnień z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp), a tym bardziej, aby
miała zostać odrzucona. Należy również zwrócić uwagę, że UpHotel Sp. z o.o. wystąpiła
o udostępnienie oferty Sun&More Sp. z o.o. w dniu 18 listopada 2022 r. i nie złożyła
odwołania, jak również nie przystąpiła do przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Jednocześnie uzasadnienie Odwołującego w zakresie możliwości poniesienia straty jest
enigmatyczne i nie potwierdza w sposób wystarczający posiadania interesu prawnego
w niniejszym postępowaniu.
b) Odwołujący błędnie podał, że Zamawiający żąda zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę osoby pełniącej funkcję Koordynatora. Zgodnie z zapisami SWZ i projektu umowy
stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę osoby/osób wykonującej/wykonujących czynności rezerwacji usług niezbędnych do
wykonania umowy.
c
) Zamawiający w pkt. 3 uzasadnił, w oparciu o orzecznictwo sądowe, że różnice cen
złożonych ofert nie odbiegają o ustawową granicę 30% od średniej arytmetycznej ofert,
a tym bardziej nie wystąpiła sytuacja, aby różnica od średniej ofert była na poziomie 98 %.
d) Wyliczenie kosztów pracy najkorzystniejszej oferty dokonane przez Odwołującego opiera
się przede wszystkim na błędnym założeniu, że kosztem tym jest wynagrodzenie za pełen
etat. Z wyjaśnień Sun&More Sp. z o.o. wynika, że nakład czasu pracy wyniesie 59 godzin na
jedno zlecenie wyjazdu. Stanowi to 1/3 etatu osoby niepełnosprawnej. Natomiast według
wiedzy Zamawiającego, opartej na wykonanych już zamówieniach tego samego rodzaju
(Zamawiający przeprowadził już trzy postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie
z przepisami Pzp i zlecił łącznie zorganizowanie 22 wyjazdów na misje gospodarcze - stan
na dzień 12 grudnia 2022 roku), nakład czasu pracy osoby zajmującej się przygotowaniem
oferty wyjazdu oraz osoby koordynującej wyjazd jest dużo niższy. Natomiast żadne zapisy
SWZ i obowiązującego prawa nie nakładają na Wykonawcę obowiązku wliczenia do ceny
usługi doradztwa, organizacji i obsługi wyjazdu kosztów pełnego etatu pracownika, podczas
gdy wykonywanie danego zamówienia będzie zajmowało tylko część jego czasu pracy.
Ponadto, jak już Zamawiający wyżej podkreślał, Sun&More Sp. z o.o. będzie korzystał
z zatrudnionego personelu i nie poniesie dodatkowych kosztów. Zatem koszty wyliczone
przez Sun&More Sp. z o.o. nawet po
uwzględnieniu podwyższenia od 01 stycznia 2023 r.
minimalnego wynagrodzenia będą z nadwyżką pokrywane z dofinasowania z PFRON.
Kolejne podwyższenie minimalnego wynagrodzenia od 01 lipca 2023 r. będzie miało
marginalne znaczenie dla kosztów zamówienia, gdyż przewidywany termin wykonania
zamówienia to 31 lipca 2023 r. Na marginesie Zamawiający zauważa, że gdyby przyjąć
sposób wyliczania kosztów pracy według metodologii Odwołującego, doprowadziłoby to do
odrzucenia również jego oferty. Natomiast we wspomnianych trzech tożsamych
postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiającego zawarte umowy przewidywały
jednostkowy koszt usługi doradztwa, organizacji i obsługi wyjazdu, który wynosił od 49,00 zł
do 400,00 zł za jeden wyjazd.
6. Zamawiający nie będzie ustosunkowywał się merytorycznie do twierdzeń Odwołującego w
zakresie oferty UpHotel sp. z o.o., gdyż Odwołujący w tej części przekroczył granice zakresu
odwołania. Nawet w przypadku uwzględnienia odwołania w części dotyczącej odrzucenia
najkorzystniejszej oferty
, Odwołujący może żądać jedynie ponownej oceny ofert. Jak wynika
z orzecznictwa KIO, to Zamawiaj ący przeprowadza procedurę wyjaśnienia ceny, w tym
decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu
wyjaśnienia (wyrok z 26 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 719/22). W przypadku nakazu
odrzucenia jednej z ofert zmieni się również wzajemny stosunek cenowy ofert
nieodrzuconych i dopiero po nowym przeliczeniu punktacji można podejmować decyzję w
sprawie kolejnych czynności Zamawiającego.
Podsumowując, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. W toku postępowania
Wykonawca Sun&More Sp. z o.o. wyjaśniła w sposób wystarczający, przedstawiając
odpowiednie dokumenty, sposób wyliczenia ceny oferty, przy czym z uwagi na art. 537 pkt 1
P
zp, ze względu na przystąpienie Sun&More Sp. z o.o. do niniejszego postępowania, to na
Wykonawcy leży ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W dniu 16.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Odwołujący złożył
dodatkowe stanowisko pisemne
będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie. Pismo
zostało podpisane tak jak odwołanie.
Po pierwsze, odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego stanowisk orzeczniczych
podkreślenia wymaga, że dotyczą one zupełnie odmiennej konstrukcji zamówienia niż
przedmiotowe. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt:
XXIII Ga 1547/17, został wydany w sprawie dotyczącej kompleksowej obsługi podróży
służbowych, krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w zakresie rezerwacji i wykupu
biletów lotniczych, kolejowych, rezerwacji i zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą,
w którym przedmiotem weryfikacji była jedynie wysokość opłaty transakcyjnej, rozumianej
jako koszt rezerwacji biletów. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r.,
sygn. akt: KIO 1937/20, dotyczył również ujmowania w cenie ofertowej opłat transakcyjnych
związanych z przedmiotowym zamówieniem, do której należy zapewnienie biletów
lotniczych, noclegów i czy biletów wstępu. Jak stwierdził Zamawiający „z opisu sprawy
wynika, że wykonawcy składali oferty podając cenę tzw. opłaty transakcyjnej, czyli kosztów
związanych z rezerwacją biletów i usług hotelowych”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn.
akt: KIO 2592/18, również badaniu podlegała cena za
zrealizowanie usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych na potrzeby
Politechniki Gdańskiej w okresie 24 miesięcy.
Natomiast w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO
896/19, kwestionowano nie tyle rażąco niską cenę, co zaniechanie wezwania do wyjaśnień
jak również brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie można uznać że „w przypadku badanego
postępowania [przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Kompleksowa organizacja udziału przedsiębiorców w misjach gospodarczych na świecie
(z wyłączeniem Europy)”, znak postępowania nadany przez Zamawiającego: SMB/ZP/32 -
pr
zyp. wł.] odpowiednikiem opłaty transakcyjnej była cena usługi doradztwa, organizacji
i obsługi wyjazdów, wyceniania przez Wykonawców w formularzu ofertowym’”.
Jak już wskazywano w odwołaniu, w ramach kryterium „CENA BRUTTO” w niniejszym
postępowaniu była wyceniania usługa doradztwa, organizacji i obsługi Wyjazdu, nie
obejmująca kosztów z tytułu logistyki Wyjazdów (tj. bilety lotnicze, usługa hotelowa ze
śniadaniami i transferem zagranicą, ubezpieczenie, bilety wstępu na Wydarzenie,
zapewnienie Opiekuna/Rezydenta w miejscu docelowym Misji). Zgodnie z definicją
wskazaną w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 1 do SWZ, przez
koszty z tytułu logistyki Wyjazdu należy rozumieć: „koszty, które będą podlegały refundacji
na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego, tj. bilety lotnicze, usługa hotelowa ze
śniadaniami i transferem zagranicą, ubezpieczenie, bilety wstępu na Wydarzenie (jeśli
dotyczy), Opiekun/Rezydent w miejscu docelowym Misji gospodarczej (jeśli dotyczy)””.
Jed
nocześnie w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił
zarówno zakres logistyki Wyjazdu, jak również pozostały zakres usługi i wymogi jej
świadczenia, niemieszczące się w refundowanych przez Zamawiającego kosztach z tytułu
logistyki,
do których należy zapewnienie koordynatora (Pkt 4 Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia):
„4. KOORDYNATOR
1) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania po jego stronie 1 (jednej) osoby
odpowiedzialnej za koordynację realizacji pełnego zakresu zadań w ramach Przedmiotu
zamówienia od momentu podpisania umowy do jej rozliczenia, tj. m.in. za:
a) bieżący kontakt (m.in. telefoniczny, mailowy) z Zamawiającym i Przedsiębiorcami w dni
robocze,
b) terminowe przekazywanie opracowanych Ofert podróży na podstawie Zleceń
otrzymywanych od Zamawiającego, zgodnie z SOPZ i umową,
c) uzyskanie od Zamawiającego akceptacji przedstawianych Ofert podróży i akceptacji
ewentualnych jej aktualizacji w toku realizacji Przedmiotu zamówienia,
d) niezwłoczne opracowanie i przekazanie Przedsiębiorcom, nie później niż na 10 dni przed
dniem danego Wyjazdu:
planu danego Wyjazdu, zgodnie z zaakceptowaną Ofertą podróży,
informacji o wszelkich niezbędnych formalnościach warunkujących możliwość
przemieszczania się pomiędzy państwami,
e)
prz
ekazanie Przedsiębiorcom i Zamawiającemu danych kontaktowych do
Opiekuna/Rezydenta (jeśli dotyczy) zgodnie z SOPZ nie później niż na 3 (trzy) dni robocze
przed dniem danego Wyjazdu,
f) nadzór i współpracę z Opiekunem/Rezydentem danego Wyjazdu (jeśli dotyczy),
g) zapewnienie stałego dyżuru telefonicznego (helpdesk) w terminie każdego z Wyjazdów
(24h/dobę) w celu zapewnienia stałej opieki oraz natychmiastowej reakcji w sytuacjach
nagłych dot. m.in. przełożonego/odwołanego/opóźnionego lotu, problemów z odprawą na
lotnisku i inne niezbędne do prawidłowej realizacji Wyjazdu. Dane kontaktowe (tj.
numer/numery telefonów) Wykonawca jest zobowiązany przekazać Przedsiębiorcom i
Zamawiającemu nie później niż na 3 (trzy) dni robocze przed dniem danego Wyjazdu,
h) wsparc
ie Przedsiębiorców w zakresie składania ewentualnych odwołań i reklamacji do linii
lotniczych i podmiotów prowadzących hotele, a także w zakresie ewentualnych odszkodowań
z tytułu ubezpieczenia;
i) terminowe przekazywanie Zamawiającemu „Raportów z wykonania usługi ”;
j) inne niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym wskazane przez
Zamawiającego.
2) Koordynator odpowiada za realizację wszystkich czynności leżących po stronie
Wykonawcy wskazanych w SOPZ i umowie.
3) Koordynator powinien posiadać doświadczenie w zakresie organizacji/koordynacji logistyki
co najmniej 2 zagranicznych wyjazdów na misje gospodarcze/targi/wizyty studyjne na
świecie (z wyłączeniem Europy) w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert.
Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do udokumentowania
wymaganego doświadczenia Koordynatora.
4) Koordynator nie może być jednocześnie Opiekunem/Rezydentem, o którym mowa
w zadaniu nr 5 w Dziale III SOPZ (Szczegółowy opis wymagań - logistyka wyjazdu).”
Dowód: Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia - w załączeniu.
Dodatkowo Zamawiający wprowadził wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy
„osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w okolicznościach,
o których mowa w art. 95 PZP, tj. czynności rezerwacji usług niezbędnych do wykonania
umowy, jeżeli te czynności nie są wykonywane przez właściciela/osoby zarządzające
przedsiębiorstwem Wykonawcy/Podwykonawcy. ”(§ 3 Załącznika nr 2 do SWZ - Wzór
umowy.).
Jak wynika z powyższego, nie sposób uznać że usługa doradztwa, organizacji i obsługi
Wyjazdu, którą zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia będzie
realizował Koordynator pokrywa się zakresem z opłaty transakcyjnej, zwykle pobieranej przy
re
zerwacji noclegów czy też biletów lotniczych. Przede wszystkim czynności Koordynatora w
ramach przedmiotowego zamówienia polegają między innymi na:
1) pozostawaniu w ciągłej dyspozycyjności w dni robocze przez czas trwania Umowy,
2) przygotowywaniu oraz b
ieżącej aktualizacji Ofert podroży obejmujących szczegółowy
harmonogram danego Wyjazdu -
maksymalnie 36 różnych Ofert podróży, do której to liczby
nie wilcza się ewentualna aktualizacja już zaakceptowanej Oferty podroży, co oznacza, ze
w
przypadku 1 Wyjazdu Wykonawca jest obowiązany jest skonstruować i przedłożyć 9 Ofert
podróży, co więcej Wykonawca musi także zapewnić dostępność elementów tych ofert
(noclegów czy biletów) do czasu wyboru przez Zamawiającego wiążącej Oferty podróży, przy
c
zym koszty rezerwacji tego typu usług obciążają w całości Wykonawcę,
3) opracowywanie szczegółowych planów wyjazdów oraz obsługę logistyczną uczestników
Wyjazdów,
4) zapewnienie dyżuru telefonicznego 24 h/dobę w celu zapewnienia stałej opieki oraz
natychmi
astowej reakcji w sytuacjach nagłych,
5) opracowywanie i przekazywanie raportów z wykonania usług.
Zamawiający wprost określił, że to na Koordynatorze spoczywa obowiązek realizacji
wszystkich czynności leżących po stronie Wykonawcy wskazanych w Umowie
i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, który to koszt należało ująć w ramach
usługi doradztwa, organizacji i obsługi Wyjazdu, co wynika wprost z konstrukcji
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
w rozdziale III. Szczegółowy opis wymagań - logistyka wyjazdu wyszczególnia zadania
niezbędne do podejmowania przez wykonawców w ramach zapewnienia logistyki Wyjazdu,
do których należą: zapewnienie biletów lotniczych, usług hotelowych ze śniadaniami
i transferem zagranicą, kosztów ubezpieczenia, biletów wstępu na wydarzenie, zapewnienie
opiekuna/rezydenta w miejscu docelowym misji gospodarczej. Z powyższego zakresu został
wprost wyłączony obowiązek zapewnienia przez Wykonawcę osoby Koordynatora.
Ponadto, koszty z tytułu logistyki Wyjazdów będą rozliczane (§12 ust. 1 Wzoru umowy) na
podstawie przedłożonych przez Wykonawcę i zaakceptowanych przez
Zamawiającego Raportów z wykonania usługi, a więc refinansowane, natomiast usługa
doradztwa, organizacji i obsługi każdego Wyjazdu będzie rozliczna na podstawie stałej,
zaoferowanej w formularzu ofertowym ceny.
Po drugie, Zamawiający wysuwa daleko idące wnioski, jakoby w niniejszym postępowaniu
w stosunku d
o oferty Przystępującego doszło do finansowania zamówienia z bliżej
nieokreślonych prowizji otrzymywanych przez tego Wykonawcę. Zamawiający stwierdził:
„zatem praktyka kalkulacji ceny oferty w branży usług związanych z turystyką
z uwzględnieniem dochodów uzyskiwanych od innych podmiotów przy wykonywaniu
czynności rezerwacyjnych jest powszechna i uznana za prawidłową”.
Przede wszystkim należy podkreślić, że fakt jakiegokolwiek finansowania przez
Przystępującego przedmiotowego zamówienia z wynagrodzenia prowizyjnego nie wynika z
wyjaśnień Przystępującego. Odwołujący nie wie skąd Zamawiający wysnuwa takie
twierdzenia, które nie znajdują potwierdzenia w złożonych wyjaśnieniach Przystępującego.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że w przypadku wezwania do złożenia wyjaśnień ceny
wskazanej w ofercie, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na Wykonawcy wezwanym do ich przedłożenia. W wyroku z dnia 13
października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Wezwanie wykonawcy
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., powoduje przesunięcie na wykonawcę ciężaru
dowodu, na okoliczność, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską (KIO
Nie można też uznać, że twierdzenia Zamawiającego wynikają z samej specyfiki zamówienia
przede wszystkim na etapie składania ofert wykonawcy nie mają wiedzy co do dokładnego
zakresu usługi - terminu, miejsca docelowego, wydarzenia którego Wyjazd będzie dotyczył
itp., więc wykonawcy nie mogą zakładać, że w ramach współpracy z dostawcami np. usług
hotelowych czy też biletów lotniczych, będą mogli korzystać z posiadanych przez nich
zniżek, czy też finansować pozostałe koszty w ramach uzyskiwanych w ramach współpracy
prowizji. Każdy Wyjazd musi zostać przygotowany indywidualnie, zgodnie ze Zleceniem
Zamawiającego, które może doprecyzowywać zadania w ramach logistyki Wyjazdu. Stąd
twierdzenia Zamawiającego, które dodatkowo nie znajdują pokrycia w wyjaśnieniach
Przystępującego, są całkowicie chybione.
Po trzecie, Zgodnie z Rozdziałem XVI SWZ - „Cena oferty to łączna wartość oferty brutto
wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym zgodnym z Załącznikiem nr 3 do
SWZ, stanowiąca koszt usługi doradztwa, organizacji i obsługi 4 (czterech) Wyjazdów, bez
kosztów logistyki. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
związane z wykonaniem zamówienia’. Wymaga podkreślenia, że to cena usługi doradztwa,
organizacji i obsługi Wyjazdu stanowi cenę oferty, natomiast dodana przez Zamawiającego
wartość szacunkowa w wysokości brutto Kosztów z tytułu logistyki 4 Wyjazdów w wysokości
308.000,00 zł, ma służyć zgodnie z literalną treścią SWZ do „porównania ofert”, przy czym
„nie wpływa na wzajemne zobowiązania Zamawiającego i Wykonawcy”.
Jako cenę oferty należy więc traktować cenę wskazaną przez wykonawców w formularzu
ofertowym. Zgodnie z art. 224 Pzp badaniu pod kątem przedmiotu zamówienia podlegają
zaoferowane ceny lub koszty. Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mieli zaoferować
cenę za świadczenie Usługi doradztwa, organizacji i obsługi Wyjazdu, która to stanowiła
Przedmiot oferty. Wykonawcy nie mieli wpływu na koszt wskazany przez Zamawiającego
jako cena służąca do porównania ofert, a mająca stanowić szacunkową wysokość kosztów
z zakresu logistyki Wyjazdów. Wykonawcy nie dokonywali wyceny ofertowej logistyki
Wyjazdów. Przedmiotowe zamówienie dotyczyło więc tylko usługi doradztwa, organizacji
i obsługi Wyjazdów, świadczonej przez zatrudnionego na umowę o pracę koordynatora
o czym świadczy fakt, że cena w ramach logistyki jest każdorazowo akceptowana w ramach
oddzielnych ofert przez Zamawiającego i refinansowana w całości przez niego,
a uzależniona od indywidualnych Zleceń Zamawiającego nieokreślonych w Opisie
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
pr
ocesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub
do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotowe zamówienie nie odnosi się w żaden
sposób do zakresów poszczególnych Zleceń i Wyjazdów, w szczególności nie określa
dokładnego miejsca, liczby osób mających wziąć udział w wyjeździe, celu wyjazdu ani
elementów składowych w postaci np. wstępu na EXPO, wystawę itp. Z Opisu przedmiotu
zamówienia oraz konstrukcji formularza ofertowego wynika zatem, że przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usługi doradztwa, organizacji i obsługi Wyjazdów.
Co więcej, zgodnie z protokołem postępowania, Zamawiający oszacował wartość
przedmiotowego zamówienia na kwotę 784.250,00 zł, przy czym podstawą ustalenia
wartości zamówienia, zgodnie z art. 28 Pzp, jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp, obowiązek wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny
wskazanej w ofercie aktualizuje się, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa
o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawi
ający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Przyjmując więc nawet wartość obliczoną jako cena oferty wraz z cena służącą do
porównania ofert, co jest w ocenie Odwołującego błędnym założeniem, zarówno oferta
Przystępującego jak i UpHotel Sp. z o.o. są niższe o ponad 30 % od wartości zamówienia
ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Po czwarte, Zamawiający w dniu 10.11.2022 r. skierował do Przystępującego wezwanie, na
podstawie art. 266 w zw. z 224 Pzp, do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w tym z uwzględnieniem: „a) obowiązku
zapewnienia Koordynatora, którego minimalny zakres zadań został wskazany
w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, b) zatrudnienia przez Wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 Pzp., tj. czynności
rezerwacji usług niezbędnych do wykonania umowy". Zamawiający przy tym wskazał, że
„Oferta Wykonawcy budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, a cena oferty jest znacząco niższa od średniej cen wszystkich
złożonych ofert, wobec czego zgonie z art. 224 Pzp, Zamawiający może żądać złożenia
stosownych wyjaśnień i dowodów".
Z powyższego wynika wprost, że twierdzenia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie nie mają faktycznego odzwierciedlenia. Przede wszystkim należy mieć na
uwadze, że wykonawcy składali oferty wyceniając jedynie Usługę doradztwa, organizacji i
obsługi Wyjazdu, i zgodnie z wyżej wycenionym twierdzeniem to te ceny były brane pod
uwagę przy badaniu ceny przez Zamawiającego (a nie suma ofert i ceny służącej do
porównania ofert przyjętej arbitralnie przez Zamawiającego). Gdyby przyjąć wyjaśnienia
Zamawia
jącego to należy stwierdzić, że pomiędzy sumą ceny oferty i ceny służącej do
porównania oferty Przystępującego, a średnią arytmetyczną wszystkich cen ofert i cen
służących do porównania ofert występuje jedynie 3 % różnicy - a Zamawiający wskazał
wprost na
znaczącą dysproporcję ceny ofertowej Przystępującego i średniej arytmetycznej
wszystkich cen ofertowych:
„cena oferty jest znacząco niższa od średniej cen wszystkich
złożonych ofert”. (wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.11.2022 r.).
Po piąte, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, ze złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień nie wynika, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska.
Twierdzenia podnoszone w odwołaniu a dotyczące kosztów wynagrodzenia pracownika
niepełnosprawnego zatrudnionego na umowę o pracę z minimalnym wynagrodzeniom są jak
najbardziej trafne. Zgodnie z wyjaśnieniami Sun&More sp. z o.o., wykonawca ten skieruje do
wykonania przedmiotowego zamówienia osobę niepełnosprawną ze znacznym stopniem
niepełnosprawności, przy czym Wykonawca „zakłada, iż otrzymane dofinansowanie w 100%
pokrywa koszty wynagrodzenia (w tym koszty pracodawcy)”. Zgodnie z dowodem
przedłożonym przez wykonawcę otrzymuje on dofinansowanie do wynagrodzeń w kwocie
1950,00 zł, które to dofinansowanie jest przyznawane pracodawcy zatrudniającego
pracownika o znacznym stopniu niepełnosprawności. Dofinansowanie jest przyznawane jako
dofinansowanie do miesięcznych kosztów zatrudniania pracownika niepełnosprawnego.
Z powyższego twierdzenia, jak również przedstawionego przez Wykonawcę „Szacowanego
czasu pracy”, wynika, że Sun&More sp. z o.o. zamierza koszty związane z zatrudnianiem
Koordynatora w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia pokrywać z „dofinansowania
z PFRON”, pozostała zaś część z obowiązkowych elementów składających się na koszt
pracodawcy zatrudniającego pracownika na etacie według twierdzenia Sun&More sp. z o.o.
nie jest związana z przedmiotowym zamówieniem - ma być ponoszona w ramach realizacji
zadań innych kontrahentów. Tym samym z wyjaśnień Sun&More sp. z o.o. wynika
bezsprzecznie, że Wykonawca ten założył, że część kosztów związanych z zatrudnieniem
Koordynatora zostanie przez Wykonawcę w ramach realizacji zadań na rzecz innych
podmiotów. Praktyka taka na gruncie zamówień publicznych jest niedopuszczalna.
Wykonawcy nie mogą przerzucać części kosztów realizacji zadania do kosztów realizacji
innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat wynikających z zaniżenia
ceny zyskami z kontraktów realizowanych na rzecz innych podmiotów. Praktyki takie często
kwalifikowane są jako przykłady czynów nieuczciwej konkurencji. Są one również dowodami
na zaoferowania rażąco niskiej ceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego
2022 r., sygn. akt: KIO 337/22).
Podkreślenia wymaga, że „nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc
uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty
jego wykonania, natomiast pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej działalności, tym
samym eliminując innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu wykonania
zamówienia ustalonym w postanowieniach SWZ dokonali obliczenia ceny ofertowej”. (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 192/22).
Podkreślił, że Sun&More sp. z o.o. szacuje czas pracy koordynatora w ramach jednego
wyjazdu na 8,5 dnia roboczego osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności.
Wynagrodzenie tego pracownika ma być wypłacane w wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Aktualnie, zgodnie z rozporządzeniem z dnia 14 września 2001 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej wysokości stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690), minimalne wynagrodzenia za pracę
wynosi 3010,00 zł brutto. Przyjmując zatrudnienie na pełen etat w ramach umowy
o pracę i z minimalnym wynagrodzeniem, miesięczny koszt Wykonawcy wynosi 3671,61 zł, z
uwzględnieniem składek:
1) emerytalne: 3010 x 9,76% = 293,78 zł,
2) rentowe: 3010 x 6,50% = 195,65 zł,
3) wypadkowe: 3010 x 1,67% =
50,27 zł,
4) Fundusz Pracy : 3010 x 2,45% = 73,75 zł,
5) FGŚP: 3010 x 0,1% = 3,01 zł,
6) składka PPK: 45,15 zł
Wobec powyższego, godzina pracy pracownika osiągającego ze stosunku pracy minimalne
wynagrodzenie za pracę, na którego Wykonawca otrzymuje dofinansowanie z PFRON
w wysokości 1950,00 zł miesięcznie, stanowi koszt Wykonawcy w wysokości:
1) 3671,61 zł - 1950,00 zł = 1721,61 zł
2) 1721,61 zł/ 147 godzin (czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego
stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo)
= 11,72 zł
Z powyższego wynika, że koszt przewidziany na organizację jednego wyjazdu szacowany
przez Wykonawcę Sun&More sp. z o.o. na łącznie 59 godzin (8,5 dnia x 7 godzin) wynosi
zł (59 godzin x 11,72 zł), w sytuacji gdy Wykonawca Sun&More sp. z o.o. zaoferował
cenę jednostkową brutto za organizację 1 wyjazdu w wysokości 25,00 zł, a łączną wartość
oferty brutto, a więc dla organizacji 4 wyjazdów - 100,00 zł.
Cena zaoferowana przez
Sun&More sp. z o.o. nie wystarcza na pokrycie kosztów
zatrudnienia pracownika oddelegowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Co
więcej, zaoferowana cena pozwala na pokrycie jedynie kosztów dwóch godzin pracy
pracownika Wykonawcy, podczas gdy sam
Wykonawca wskazał, że do zrealizowania
jednego Wyjazdu niezbędne jest poświęcenie 8,5 dnia roboczego, czyli łącznie 59 godzin.
Kalkulacja przedstawiona przez Odwołującego dotyczy kwoty minimalnego wynagrodzenia
obowiązującej w 2022 r., przy czym zamówienie będzie zgodnie z SWZ wykonywane do dnia
31 lipca 2023 r. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952), od 1 stycznia 2023 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę będzie wynosiło 3490,00 zł brutto, a od 1 lipca 2023 r. 3600,00 zł
brutto. W związku z tym koszt pracodawcy w I-szej połowie 2023 r. wzrośnie, aż do 4204,75
zł, co spowoduje wzrost kosztów godziny pracy pracownika o znacznym stopniu
niepełnosprawności (przy uwzględnieniu dofinansowania PFRON) o ponad 23%.
Co istotne, z wyjaśnień Przystępującego nie wynika, co podnosi Zamawiający, że
„wykonywanie znacznej części czynności może odbywać się równolegle z innymi
czynnościami pracownika”, a wręcz przeciwnie Przystępujący wskazał koszty realizacji usługi
doradztwa, organizacji i obsługi jednego Wyjazdu.
Po szóste, twierdzenia Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał interesu prawnego
do wniesienia przedmiotowego odwołania są całkowicie chybione. Potwierdza to
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w wyroku z dnia 5 stycznia 2018 r., KIO 2652/17, KIO wskazała, że: „Orzecznictwo Izby
w przeważającej większości potwierdza, iż w przypadku procedury odwróconej, interes we
wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców
sklasyfikowanych w rankingu ofert”;
2) w wyroku z dnia 10 grudnia 2018 r., KIO 2446/18, Izba przyjęła, że: „w przypadku
procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej
oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert”;
3) w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 417/18, Izba uznała, że: „wykonawca, którego
ofert
a sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do
złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert
sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, bowiem oferty te nie zostały ostatecznie
zwer
yfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia”.
Fakt, że Wykonawca UpHotel Sp. z o.o. nie złożył odwołania ani nie przystąpił do
przedmiotowego postępowania odwoławczego nie powoduje, że Odwołujący nie posiada
interesu prawnego do wniesienia przedmiotowego odwołania.
Po siódme, Zamawiający zgodnie z Wzorem umowy wymaga od Wykonawcy lub
Podwykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności
w zakresie realizacji zamówienia, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 PZP, tj.
czynności rezerwacji usług niezbędnych do wykonania umowy, jeżeli te czynności nie są
wykonywane
przez
właściciela/osoby
zarządzające
przedsiębiorstwem
Wykonawcy/Podwykonawcy, przy czym Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia wskazuje, że „Koordynator odpowiada za realizację wszystkich czynności
leżących po stronie Wykonawcy wskazanych w SOPZ i umowie’ - Pkt 4. 2 Szczegółowego
Opi
su Przedmiotu Zamówienia. Koszty zatrudnienia Koordynatora mieszczą się w kosztach
wskazanych do wyceny w formularzu ofertowym. Niewątpliwie usługa organizacji Wyjazdu
jest równoznaczna z wykonywaniem czynności rezerwacji usług niezbędnych do wykonania
Umo
wy, a koszt ten winien być uwzględniony w Przedmiocie oferty - Usłudze doradztwa,
organizacji i obsługi Wyjazdu i jako taki wyceniony przez wykonawców.
Po ósme, jak już wskazano w odwołaniu, jak i we wcześniejszej części niniejszego pisma,
koszty godziny p
racy pracownika zatrudnionego na umowę o pracę oblicza się
z uwzględnieniem pełnego miesięcznego wynagrodzenia i kosztów pracodawcy. Odwołujący
wyliczył proporcjonalne wynagrodzenie do czasu wskazanego przez Przystępującego, przy
wskazanych przez niego założeniach. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał jaki zakres
godzinowy jest potrzebny do realizacji jednego wyjazdu przy czym polemika Zamawiającego
w tym zakresie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Dofinansowanie PFRON
przysługuje do całego miesięcznego wynagrodzenia i ma wpływ na miesięczne koszty
zatrudnienia pracownika na umowę o pracę przez pracodawcę, a nie do jego części.
Niedopuszczalne są więc twierdzenia, że „koszty Sun&More Sp. z o.o. nawet po
uwzględnieniu podwyższenia od 01 stycznia 2022 r. minimalnego wynagrodzenia będą
z nadwyżką pokrywane z dofinansowania z PFRON". Metodologia przyjęta do wyliczeń
wskazanych w odwołaniu jest adekwatna do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. To
że w innych postępowaniach, przy założeniu tożsamych warunków świadczenia usługi,
występowały niższe ceny ofertowe za jeden wyjazd, które nie zostały zakwestionowane, nie
ma wpływu na przedmiotowe postępowanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
P
rzystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął trzecie miejsce, jednakże z uwagi na
zastosowan
ą w postępowaniu procedurę odwrócona ma interes. Izba podzieliła stanowisko
wyrażone w wyroku KIO z 10.12.2018 r., KIO 2446/18, że: „w przypadku procedury
odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada
każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert”.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamaw
iającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”
wraz z
Załącznikiem nr 1 do SWZ -
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia /SOPZ/, Załącznikiem nr 2 do SWZ – Wzorem
umowy,
Załącznikiem nr 3 do SWZ - Formularz ofertowy, oferty Przystępującego oraz
Wykonawcy UpHotel sp. z o.o., informacji z otwarcia ofert z 10.11.22 r., wezwanie do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z 10.11.2022 r. skierowanego do Przystępującego,
wezwanie do złożenia dokumentów z 10.11.2022 r. skierowanego do Przystępującego,
wyjaśnienia Przystępującego z 16.11.2022 r. w zakresie ceny rażąco niskiej wraz
z załączonymi do wyjaśnień dowodami oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo,
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony przez
Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu:
• wydruk z kalkulatora płacowego dostępnego na stronie
Nadto, Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego:
1) kopie informacji z otwarcia ofert z 29.01.2021 r. wraz z wydrukiem dokumentacji z tego
postępowania, tj. SWZ, SOPZ, formularza ofertowego; /na okoliczność, iż zaoferowane
w tym postępowaniach ceny były znacząco wyższe od cen zaoferowanych w tym
postępowaniu/;
2) kopie informacji z otwarcia ofert z 19.11.2021 r. wraz z wydrukiem dokumentacji z tego
postępowania, tj. SWZ, SOPZ, formularza ofertowego; /dot. wykonawcy sklasyfikowanego na
drugiej pozycji,
zostały złożone na okoliczność, iż tożsame postępowania na usługi
doradztwa i organizacji wyjazdów zostało wycenione wyżej niż w danym postępowaniu, co
podaje pod wątpliwości miarodajność ceny podanej przez Przystępującego w tym
postępowaniu/;
3) kopie informacji z otwarcia ofert z 18.05.2022 r. wraz z wydrukiem dokumentacji z tego
postępowania, tj. SWZ, SOPZ, formularza ofertowego /na okoliczność, iż zaoferowane w tym
postępowaniach ceny były znacząco wyższe od cen zaoferowanych w tym postępowaniu/.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamawiającego:
• wyjaśnienia Odwołującego z 26.05.2022r. dot. rażąco niskiej ceny na okoliczność, iż
wymiar czasu Przystępującego w obecnym postępowaniu został w tym kontekście i tak
zawyżony (tajemnicy przedsiębiorstwa).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, uzupełniającego /dodatkowego/ stanowiska pisemnego Odwołującego,
pisma procesowego Przystępującego złożonego w tym ostatnim wypadku na posiedzeniu,
stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na
odwołanie, uzupełniającego /dodatkowego/ stanowiska pisemnego Odwołującego, pisma
procesowego Przystępującego a w szczególności przywołana treść oferty Przystępującego,
postanowienia SWZ, SOPZ, wzoru umowy oraz formularza ofertowego.
Spór nie dotyczył
stanu faktycznego ale oceny czynności Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego
w kontekście złożonych na wezwanie (przywołane w odwołaniu) wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej z 16.11.2022 r. Zgodnie z którymi: „(…)Oferent wyjaśnia, iż w jego ocenie
zarzut odnośnie rażąco niskiej ceny nie jest słuszny. Oferent Sun&More sp. z o. o. podnosi
w tym miejscu, że metodyka sporządzenia kalkulacji ceny przez Wykonawcę poczyniona na
potrzeby zaoferowania w postępowaniu konkretnej ceny wynika wprost z wymogów
Zamawiającego i w 100% pokrywa się z zaoferowaną ceną . Oferent, przystępując do
postępowania, skalkulował ofertę na podstawie szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie czynności, jakie muszą zostać dokonane celem
właściwego wykonania umowy a także dodatkowe czynniki, które w sposób realny pozwalają
Wykonawcy na obniżenie kosztów realizacji usługi.
Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena". Odwołując się do
orzecznictwa można przyjąć, że ma ona miejsce wtedy, kiedy przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Wielokrotnie
wskazywano także, że za cenę rażąco niską nie może być uznana taka cena, która pokrywa
wszystkie koszty realizacji
zamówienia i zawiera minimalny choćby zysk.
Zaproponowana prze Wykonawcę oferta zawiera wszelkie niezbędne składniki
pozwalające na realizację zamówienia zgodnie z opisem przedmiotem zamówienia.
Skierowane do pracy osoby
będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a otrzymane
dofinansowanie za osoby niepełnosprawne pozwala na realizację umowy w cenie wskazanej
w ofercie.
W orzecznictwie KIO nie kwestionuje się, iż otrzymywanie dofinansowania z PFRON
może stanowić szczególną okoliczność uzasadniającą znaczne obniżenie ceny za
świadczenie usługi, np wyrok KIO 1873/18
Szczegółowe wyliczenie kosztów Wykonawca przedstawia poniżej:
* Koszty wynagrodzenie pracownika
Wykonawca
otrzymuje
dofinansowanie
PEFRON
do
zatrudnienia
osoby
niepełnosprawnej w wysokości 1950 zł. W stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia
(w wysokości najniższej krajowej) pokrywa to około 1/2 etatu.
Szacowany czas pracy np.
na przygotowanie oferty podróży - 7 godzin ( 1 dzień roboczy )
-modyfikacja oferty na podstawie uzgodnie
ń z Zamawiającym - 7 godzin ( 1 dzień
roboczy )
rezerwacja poszczególnych świadczeń - 7 godzin ( 1 dzień roboczy )
obsługa w czasie trwania podróży ( bieżący kontakt z uczestnikami, rozwiązywania
problemów, koordynacja itp ) 6 dni (zakładany czas trwania misji ) x 4 godziny = 24 godziny
(3,5 dnia roboczego )
-przygotowanie raportu -
7 godzin ( 1 dzień roboczy )
wyjątkowe sytuacje, awaryjne - 7 godzin ( 1 dzień roboczy )
W związku z powyższym, Wykonawca zakłada, iż otrzymane dofinansowanie w 100
% pokryw
a koszty wynagrodzenia (w tym koszty pracodawcy). Na dowód Wykonawca
załącza pismo o wysokości otrzymywanego wynagrodzenia oraz potwierdzenie zatrudnienia
osoby niepełnosprawnej.
Dodatkowo na dowód prawidłowej kalkulacji poszczególnych pozycji oferent
prze
dstawia wyjaśnienia w zakresie:
* Zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług: Wykonawca posiada
doświadczenie w zakresie organizacji wyjazdów, misji zagranicznych, a co za tym idzie:
posiada umiejętność optymalnego i efektywnego zarządzania przygotowaniem
oraz organizacją takiego wydarzenia
posiada znajomość lokalnych dostawców usług i produktów oraz
możliwościami szybkiego uzyskania optymalnej oferty przez tych dostawców, które to
okoliczności oferent zbadał przed złożeniem oferty.
*Wybranych r
ozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług:
Wykonawca w swoich zasobach posiada wykwalifikowaną kadrę posiadającą doświadczenia
w sprawnej organizacji i obsłudze logistycznej wyjazd zagranicznych; a także systemy do
rezerwacji usług hotelarskich, transportowych.
*Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy: Wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie.
*Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie: Wykonawca w ramach
swojej działalności przestrzega wszystkich przepisów z zakresu prawa pracy oraz zapewnia
pracownikom zaangażowanym w realizację poszczególnych zadań, zabezpieczenie
społeczne w ramach zawartego stosunku pracy w miejscu w którym realizowane są
zamówienia. Tym samym na poczet realizacji usługi będącej przedmiotem niniejszego
zamówienia uwzględniono powyższe zasady.
Oferent wskazuje, że przy ocenie tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
kluczowe znaczenie ma nie to, że cena ofertowa znacząco różni się od wartości zamówienia
(szacunkowej) oraz od cen pozostałych ofert. By mówić o przesłankach odrzucenia oferty,
cena musi być nie tylko bardzo niska, ale rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia (a nie wartości szacunkowej) - a za taką należy uznać cenę nierealistyczną, za
którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe.
Kalkulacja oferty przeprowadzona w samej ofercie zgodnie z klarownym opisem
przedmiotu zamówienia ustalonym przez samego Zamawiającego jest zatem kompletna
i rzetelna, a także uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia publicznego,
kalkuluje ryzyka związane z alternatywnością i niepewnością niektórych rozwiązań przyjętych
przez Zamawiającego i Wykonawcę a wynikających z oczywistej specyfiki zadania
publicznego, uwzględnia skalę samego zadania a jednocześnie zapewnia oferentowi,
w przypadku jego wyboru, godziwy zysk.
Na zakończenie powyższych wyjaśnień warto w tym miejsc przytoczyć przykładowo
stanowisko Izby zawarte w wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 343/15, gdzie
wskazano, że „automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest
niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest
w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły
podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej".”.
Dodatkowo
Przystępujący w swoim piśmie złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(…)
Podstawą skorzystania ze środków ochrony prawnej, w tym wniesienia odwołania, jest
posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przesłanki te
muszą być spełnione łącznie. Tym samym warunkiem koniecznym rozpoznania odwołania
jest wykazanie wskazanego wyżej interesu w jego wniesieniu i możliwości poniesienia
szkody. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że jego interes jest naruszony oraz że
w związku z jego naruszeniem może ponieść szkodę. Z art. 505 ustawy Pzp wynika jasno, że
ma to być indywidualny interes Odwołującego, a nie interes innych podmiotów, czy nawet
interes publiczny.
W rankingu ofert Odwołujący został sklasyfikowany na trzeciej pozycji. Tym samym
aby oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą konieczne jest
odrzucenie oferty Przystępującego oraz drugiej w kolejności oferty UpHotel sp. z o.o.
Odwołujący wskazał na konieczność wezwania UpHotel sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Nie formułuje jednak zarzutu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Tym
samym nie wskazuje nawet hipotetycznie, że oferta ta mogłaby podlegać odrzuceniu. Nawet
sam fakt spełniania przesłanek do wystąpienia przez Zamawiającego na podstawie art. 224
ustawy Pzp nie wskazuje automatycznie, że oferta winna być kwalifikowana jako oferta
z rażąco niską ceną. Tym samym w postępowaniu nie występują przesłanki wskazujące
nawet na hipotetyczną możliwość wyboru oferty Odwołującego w wyniku rozpoznania
odwołania. Zatem brak możliwości wyboru oferty Odwołującego wskazuje, że nie posiada on
interesu
w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, a w szczególności nie ponosi on, ani nie
może ponieść szkody z tego tytułu.
Należy wskazać, że obowiązek wykazania wskazanych wyżej przesłanek leży po
stronie Odwołującego. Zobowiązany jest on do udowodnienia ich istnienia, a ciężar dowodu
w całości go obciąża. Odwołujący nie wykazał, żadnym dowodem posiadania interesu we
wniesieniu odwołania, oraz możliwości poniesienia szkody związanej z czynnością
Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów wskazujących,
aby
oferta UpHotel sp. z o.o. zawierała rażąco niską cenę. Tym samym nawet nie zostało
uprawdopodobnione, że nawet hipotetycznie oferta ta będzie podlegać odrzuceniu, a tym
samym że Odwołujący ma szansę to zamówienie uzyskać.
Jednocześnie należy wskazać, że w postępowaniu odwoławczym Izba winna ocenić
rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy w zakresie ustalenia, czy na podstawie złożonych
przez przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena
zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska oraz czy Przystępujący złożył
ofertę z rażąco niską ceną.
Wyjaśnienia przystępującego z dnia 16 listopada 2022 r. odnosiły się do wszystkich
aspektów oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10
listopada 2022 r. i czyniły zadość wezwaniu Zamawiającego. Z przedłożonych wyjaśnień
wynika, że zamówienie zostanie zrealizowane z zyskiem. W zakresie odpłatności zamówień
publicznych wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu sygn. akt KIO
2164/18: "O odpłatności umów w sprawie zamówienia publicznego nie przesądza zatem fakt
świadczenia pieniężnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ale sam fakt otrzymania
przez wykonawcę przysporzenia majątkowego, jako ekwiwalentu za świadczoną usługę.
Wykonawca może wykazać np. iż usługa, którą wycenił na 0,00 zł nie jest przez niego
świadczona «ze stratą», gdyż np. posiada bardzo korzystne warunki finansowania łub
dostawy danych usług, które następnie świadczy Zamawiającemu w ramach zamówienia
publicznego. Z powyższego wynika, że wykonawca może zaoferować zamawiającemu opłatę
transakcyjną 0,00 zł za wykonanie danej usługi, jeśli wykaże, że oferowana usługa pomimo
tego nie będzie realizowana poniżej kosztów.
W orzecznictwie KIO nie kwestionuje się, iż otrzymywanie dofinansowania z PFRON
może stanowić szczególną okoliczność uzasadniającą znaczne obniżenie ceny za
świadczenie usługi, np. wyrok KIO 1873/18.
Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, w których obliczył, że nakład pracy na
wykonanie zadań związanych z przygotowaniem i obsługą oferty podróży wynosi 59 godzin
roboczych, a Wykonawca otrzymuje dofinansowanie do stanowiska pracy z Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) w wysokości 1950 zł miesięcznie
(w roku 2022), co pokrywa koszt około połowy etatu pracownika. Wykonawca wykazał, że
osoba przewidziana do wykonywania czynności przy wykonywaniu zamówienia jest
aktualnym pracownikiem Wykonawcy i Wykonawca nie musi ponosić dodatkowych kosztów
związanych z wykonaniem zamówienia. Zamawiający wziął przy tym pod uwagę, że
przeciętny wymiar czasu pracy osoby niepełnosprawnej wynosi miesięcznie 24 dni robocze
x 7 godzin, tj. 168 godzin, a wykonywanie znacznej części czynności może odbywać się legie
z innymi czynnościami pracownika. W związku z powyższym nie można twierdzić, aby
z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień i podmiotowych środków dowodowych
wynikało, że oferta Sun&More Sp. z o.o. zawierała cenę, niepozwalającą na wykonanie
zamówienia zgodnie z SWZ i powszechnie obowiązującymi przepisami, w szczególności
w oparciu o wiedzę co do praktyk stosowanych w podobnych zamówieniach publicznych,
a więc faktów powszechnie znanych.
Jako całkowicie nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, że
k
alkulując koszty realizacji odnoszące się do wynagrodzenia pracownika Przystępujący
winien rozliczać wszelkie oszczędności proporcjonalnie. Uznał, że niedopuszczalne jest
pokrywanie kosztów realizacji usługi przychodami z innych źródeł. Stanowisko takie nie
znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w przepisach innych ustaw, a także
w zapisach SWZ. Zamawiający nie określił żadnych wymagań w zakresie sposobu kalkulacji
ceny poza tym, że ma ona pokrywać koszty realizacji zamówienia. Skoro przystępujący
pokrywa pełne koszty wynagrodzenia pracownika przychodami z innych tytułów (w tym
w ramach ogólnych kosztów działalności spółki), to uprawniony jest do rozliczenia czasu
pracy na rzecz realizacji przedmiotowego zamówienia w ramach dofinansowania
uzyskiwanego z PFRON.
Nadmienić należy, że w ramach wyjaśnień wskazane zostało tegoroczne
wynagrodzenie wraz z potwierdzeniem przyznania dofinansowania w wysokości 1950 zł
miesięcznie. W roku 2023 dofinansowanie to wynosić będzie 2400 zł miesięcznie. Tym
samym niezasadne są twierdzenia, że od 01.01.2023r. koszty związane z wynagrodzeniem
radykalnie wzrosną. Przystępujący wskazał na sposób sfinansowania kosztów
wynagrodzenia ze środków publicznych, które pokrywają ponad 50% wszystkich kosztów.
Podział ten będzie utrzymany także w roku 2023. Pozwala to przystępującemu zaoferować
kwotę 25 zł za jedną usługę objętą zamówieniem co stanowić będzie gwarantowany zysk
wykonawcy.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w doktrynie prawa cywilnego
p
rzyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda
ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia
publicznego można stwierdzić, iż jest ona umową zawieraną między zamawiającym
a wykonawcą, w wykonaniu której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający - na
jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca -
najczęściej w postaci zapłaty (przy czym nie jest istotne, czy środki pochodzą od strony
umowy, czy też od osoby trzeciej) lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi,
rzeczy, wierzytelności, inne prawa) mającej wartość majątkową. Pojęcie odpłatności należy
interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy
rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Ocena
odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją art. 139 ust. 1
p.z.p., dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego (Tak w
wyroku KIO 744/20).
W dalszej kolejności należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie określają liczby
wezwań do wyjaśnień ceny oferty, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy.
W orzecznictwie Izby
wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia
wykonawcy nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną lub gdy
istnieje w danym zakresie p
otrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy
wystosowane przez zamawiającego wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można
z jego treści wyczytać, które elementy kalkulacyjne winny zostać przez wykonawcę
wyjaśnione, czy też budziły wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca
2020 r. sygn. akt: KIO 758/20, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 489/19,
wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca
2017 r.
sygn. akt: KIO 466/17). W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający
w sytuacji powzięcia wątpliwości co do wyjaśnień Przystępującego mógł do niego wystąpić
o doprecyzowanie wyjaśnień.
Niewątpliwie jednak nie jest konieczne w ramach składanych wyjaśnień wskazywania
na kwestie oczywiste, znane Zamawiającemu. W niniejszej sprawie oczywistym jest, że
wykonawca jest podmiotem wpisanym do Centralnej Ewidencji Organizatorów Turystyki
i Przedsiębiorców Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych. Oczywistym
jest również, że w ramach zamówienia Wykonawca uzyskuje przychód nie tylko z tytułu
wynagrodzenia za kompleksową organizację udziału przedsiębiorców w misjach
gospodarczych, ale również z tytułu pokrycia kosztów udziału przedsiębiorców, które
Zamawiający oszacował na kwotę 308.000 zł. Koszt udziału pokrywany jest przez
Zamawiającego na podstawie faktycznie poniesionych wydatków (zgodnie z przygotowaną
przez Wykonawcę ofertą). Zgodnie z zapisami SWZ koszty z tytułu logistyki Wyjazdów to
„koszty, które będą podlegały refundacji na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego, tj. bilety
lotnicze, usługa hotelowa ze śniadaniami i transferem zagranicą, ubezpieczenie, bilety
wstępu na Wydarzenie (jeśli dotyczy), Opiekun/Rezydent w miejscu docelowym Misji
gospodarczej (jeśli dotyczy)”.
Istotnym jest jednak, że koszty te wynikają z ofert uzyskanych od podmiotów trzecich,
jak np. linie lotnicze, hotele, organizatorzy wydarzeń, etc. Zasadą funkcjonowania rynku
usług turystycznych jest udzielanie prowizji za pośrednictwo w sprzedaży tychże usług.
Zgodnie z zasadami rozliczeń określonymi umową nie jest możliwe, aby to Wykonawca
zamówienia był bezpośrednim dostawcą usług podmiotów trzecich (biletów lotniczych, usług
hotelowyc
h, etc.), co obligowałoby go do udzielenia zamawiającemu uzyskanych od
dostawców prowizji.
W takiej sytuacji Zamawiający uzyskuje oferty usług dostarczanych przez podmioty
trzecie z maksymalnymi zniżkami i prowizjami jakie jako kontrahent może uzyskać
Zama
wiający. Jednakże w cenie tej zawierają się prowizje dla pośredników, którym jest
każdy z Wykonawców składających ofertę w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że każdy
wykonawca spełniający warunki udziału w niniejszym postępowaniu będzie realizował
zamówienie w ten sam sposób, tj. z uwzględnieniem należnych mu prowizji z tytułu
wskazanych każdorazowo w ofercie usług. Oczywiście zależnie od posiadanych umów oraz
realizowanych współpracy z innymi podmiotami wysokość tej prowizji jest bardzo różna.
Biorąc zaś pod uwagę, że na dzień składania oferty nie są znane szczegółowe dane
dotyczące konkretnych wyjazdów, żaden Wykonawca nie jest w stanie z góry określić
wysokości uzyskanej prowizji. Jednakże nawet przy minimalnej prowizji faktyczne
wynagrodzenie Wykonawc
y będzie wyższe niż określone umową. Powyższe fakty są
oczywiste dla Zamawiającego, ale także dla każdego wykonawcy składającego ofertę
w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący mógł zatem uwzględnić, że wszelkie koszty pracownika zatrudnionego
do realizacji niniejszego zamówienia i z nim związane zostaną pokryte dofinansowaniem
z PFRON, a dodatkowy zysk zostanie wypracowany ze wskazanej wyżej prowizji. Kwestie te
są oczywiste dla Zamawiającego, zatem nie musiały być odrębnie wskazywane w złożonym
wyjaśnieniu. Przyjmując twierdzenie przeciwne doszlibyśmy do wniosku, że składając
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny Wykonawca winien wskazywać wszystkie możliwe
aspekty związane z realizacją zamówienia (nawet takie, które wprost wynikają z treści SWZ).
Jeśli zaś Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, w tym co do aspektów realizacji
zamówienia związanych ze specyfiką usług turystycznych winien wystąpić do
Przystępującego o uzupełnienie złożonych wyjaśnień. Ograniczeniem dla wszczęcia
procedury ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy
uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca
nie podjął nawet próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną
oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO
z dnia 20 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1847/17. Taka sytuacja nie miała miejsca
w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze powyższe również z tego względu Odwołanie
nie mogłoby zostać uwzględnione. Odrzucenie oferty Przystępującego w kontekście
złożonych wyjaśnień byłoby bowiem przedwczesne.
W tym miejscu Przystępujący dodatkowo wskazuje na okoliczności, które powinny
być znane Zamawiającemu z urzędu, jak fakt otrzymania przez Przystępującego Subwencji
Finansowej w programie rządowym „Tarcza Finansowa 2.0 Polskiego Funduszu Rozwoju dla
Mikro, Małych i Średnich Firm”. Uzyskane dofinansowanie gwarantuje Wykonawcy minimalny
przychód pokrywający koszty działalności. Tym samym jakikolwiek dodatkowy przychód
stanowi gwarancję uzyskania zysku z prowadzonej działalności. Wykonawca przygotowując
ofertę uwzględnia bowiem zyskowność całego przedsięwzięcia jakim jest prowadzenie
działalności gospodarczej, a nie jedynie konkretnych zleceń.
Odnosząc się do Zarzutu nr 2 odwołania należy wskazać, że jest on gołosłowny.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z naturalną i rzeczywistą konkurencją
między podmiotami, gdzie w sposób jednoznaczny z formularza oferty obu wykonawców
wynika, że w różnych pozycjach oferują skalkulowane przez siebie wielkości. Wobec
powyższego nie znajduje w okolicznościach faktycznych sprawy regulacja zawarta w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk. Przystępujący nie zna okoliczności, które utrudniałyby Odwołującemu
dostęp do rynku. Zarzut ten nie został w żaden sposób przez Odwołującego uzasadniony
i poparty jakimkolwiek dowodem.
Co do zaś odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi, iż
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na
czym określone działanie polegało, oraz
zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji zgodnie z tą ustawą jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.). Tym samym czynem nieuczciwej
konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. W wyroku KIO
z 4.05.2015 r., KIO 825/15, wskazano, że ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie,
n
arusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy,
który swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być uznane za co najmniej
niezg
odne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa) utrudnia innym
wykonawcom dostęp do rynku.
Utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 15 u.z.n.k., stanowi istotę tego
czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem Zamawiający nie podejmuje jakiejkolwiek próby
ustalenie pozycji Wykonawców wobec siebie oraz zakresu rynku, do którego dostęp
ogranicza Odwołujący swoim zachowaniem. Pojęcie pojedynczego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie wypełnia definicji rynku. Przystępujący składając
ofertę w konkurencyjnym postępowaniu nie utrudnia Odwołującemu dostępu do rynku. Nie
jest bowiem ograniczeniem dostępu do rynku złożenie konkurencyjnej oferty, która została
prawidłowo skalkulowana, jednak na poziomie niższym niż oferta odwołującego.
Wykorzystanie przewagi konkurencyjnej jaką w niniejszej sprawie posiada Przystępujący nie
jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Nadmienić należy, że "poprzez dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności
swobodę decydowania podmiotu o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek,
prowadzenia na nim działalności oraz wolność podjęcia decyzji ojej zakończeniu w stosunku
do danego rynku", (tak.: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław
Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny:
2016.01.01, LEX). Nie można więc uznać, iż Przystępujący w jakikolwiek sposób ogranicza
swobodę innych Wykonawców, co do działania na jakimkolwiek rynku. Utrudnianiem dostępu
do rynku ni
e są działania zmierzające do pozyskania jak największej części tego rynku,
w tym uzyskania zamówienia publicznego. W przeciwnym razie oferta każdego Wykonawcy
w każdym postępowaniu musiałaby być odrzucana ze względu na naruszanie art. 15 u.z.n.k.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt u.z.n.k. tylko taka sprzedaż poniżej kosztów, która jest
dokonywana w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a nie np. sprzedaż usług
w celu uzyskania ich konkretnego wolumenu j
est objęta dyspozycją omawianego przepisu.
"Należy z tego wnioskować, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów dokonana
w innym celu niż eliminacja innych przedsiębiorców z rynku, np. w celu wejścia na rynek.
Polityka cenowa może przecież stać się elementem uczciwej walki rynkowej” (wyrok SA
w Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07). Ponadto "Z żadnego przepisu prawa
nie wynika obowiązek przedsiębiorcy do sprzedawania takich samych towarów wszystkim
swoim klientom po tej samej
cenie. Przysługująca przedsiębiorcy swoboda ustalania cen
obejmuje także prawo do obniżania ceny swoich towarów z ko¬rzyścią dla poszczególnych
odbiorców czy ich grup (...)" (tak: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski,
Jarosław Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Stan prawny: 2016.01.01, LEX).
Przystępujący nie utrudnia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, prowadzi
normalną walkę rynkową w ramach swojej polityki cenowej oraz nie poniesie straty w wyniku
realizacji zamówienia, jednocześnie gwarantując prawidłowość wykonania przedmiotu
zamówienia. Przystępujący nie posiada również odpowiednich możliwości względem
pozostałych Wykonawców, aby wypełnić przesłanki z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Nie można więc
uzna
ć, aby zostały spełnione przesłanki do odrzucenia jego oferty ze względu na utrudnianie
innym Wykonawcom dostępu do rynku.
Uzasadniając ten zarzut Odwołujący zobowiązany był wykazać przynajmniej, która
norma prawna lub jaki dobry obyczaj został przez Przystępującego naruszony (tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07): "nieuczciwe w rozumieniu
u.z.n.k. jest każde zachowanie się przedsiębiorcy (...), które narusza m.in. dobre obyczaje
i jeżeli zachowanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
podpada pod art. 3 tej ustawy. Konieczne jest wykazanie przez uprawnionego, jaki dobry
obyczaj doznał naruszenia oraz, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło
interes konkurenta".
Jednak samo obniżenie cen w celu zdobycia zamówienia, nie zawsze należy uznać
za czyn nieuczciwej konkurencji. W wyroku z 6.05.2011 r. KIO wskazało, że w kontekście art.
15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., sprzedaż poniżej kosztów świadczenia usługi następuje, gdy
n
astąpiła poniżej kosztów własnych, jednak sama sprzedaż nie wystarcza do
zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest
jeszcze wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców (KIO
Podobnie KIO orzekło w wyroku z 2.03.2010 r., wskazując "że zaniżanie cen, które
nie może być traktowane inaczej aniżeli walka cenowa na danym rynku usług, może być
uznane za nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku tylko w wyjątkowych okolicznościach.
Na
powyższe wskazuje się w doktrynie odnoszącej się do czynów nieuczciwej konkurencji
(patrz: Skoczny w Komentarzu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 576)."
(KIO/UZP 1951/09, LEX nr 622551.).
Niezależnie od przytoczonej argumentacji, zarzut Odwołującego nie może zostać
uwzględniony również z tego względu, iż nie została udowodniona ponad wszelką
wątpliwość okoliczność dopuszczenia się przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji. Zwłaszcza, że Odwołujący jedynie spekuluje na czym ten czyn nieuczciwej
konkurencji miałby polegać. Tymczasem szczegółowy katalog czynów nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy zawiera art. 15 uznk. Odwołujący nie wykazał zatem na
czym ten czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Przystępującego miałby polegać.
Twierdzenia Odwołującego niepoparte żadnymi dowodami nie stanowią
wystarczającej przesłanki do uznania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do czynu
nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów zarzuty i żądania Odwołującego należy
uznać za nieuzasadnione. W tym zakresie to Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie
wykazał spełnienia przesłanek niezbędnych od odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Tymczasem zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy pos
tępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Nie ulega wątpliwości, że tym podmiotem, który z kwestii
podnoszonych w odwołaniu wywodzi skutki prawne jest Odwołujący (tak: wyrok KIO z dnia
7 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1712/16 oraz z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO
Nadmienić tylko należy, że treść art. 537 ustawy Pzp nie zwalnia Odwołującego
z udowodnienia twierdzeń na których opiera swoje odwołanie. Nie wystarczy samo
stwierdzenie, że w ocenie Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, aby całość
ciężaru dowodu przerzucić na Przystępującego lub Zamawiającego.
Odnosząc się zaś do zarzutu nr 3 odwołania wskazuję, że w przedmiotowym
postępowaniu nie zachodziła przesłanka do obligatoryjnego wezwania w zakresie rażąco
niskiej ceny. Przesłanka ta występuję tylko wtedy gdy rozbieżność nie wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 a contrario). Nawet
w przypadku gdy któraś z ofert zawiera cenę poniżej 30% szacunkowej wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej złożonych ofert, podlega badaniu w zakresie rażąco niskiej ceny
tylko, gdy sytuacja ta nie wynika okoliczności oczywistych. W związku z powyższym, wobec
niespełnienia warunku określonego w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, Zamawiający nie był
zobowiązany do występowania do Wykonawców o udzielenie dodatkowych wyjaśnień.
Ponadto wskazać należy, że nawet ewentualne uwzględnienie tego zarzutu nie mogłoby
doprowadzić do zmiany rozstrzygnięcia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty.
(…)”.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegające
oddaleniu.
W pierwszej kolej
ności konieczne jest podkreślenie, iż Izba kierował się i wzięła pod
uwagę specyficzne okoliczności związane z przedmiotowym zamówieniem, które
spowodowały powstanie specyficznej konstrukcji. Należy bowiem zaznaczyć, że wycenie
w ofercie pod
legała jedynie część kosztów, które składają się na realizację przedmiotowego
zamówienia. Konieczne bowiem było wycenienie kosztów wynagrodzenia za usługę
doradztwa, organizację i obsługę wyjazdów, wyłączone były koszty logistyki, czyli koszty
biletów lotniczych, noclegów hotelowych oraz inne usługi towarzyszące zgodnie z SOPZ
(Rozdział III). Było to spowodowane tym, że brak było szczegółowej wiedzy, co do samych
wyjazdów Zamawiającego, były tylko znane główne kierunki. Kwestia ta także była
regulowana w Ro
zdziale III SOPZ. Koszty związane z logistyką podlegały rozliczaniu
oddzielnemu, co było spowodowane tym, że były one oddzielnie zlecane i rozliczane na
podstawie przedłożonych przez Wykonawcę i zaakceptowanych przez Zamawiającego
Raportów z wykonania usługi (§ 12 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy). Ta specyficzna konstrukcja
niejako generowała określone skutki m.in. taki, że cena zaoferowana, stanowiła de facto
cząstkowy koszt realizacji całości zamówienia. Z tej przyczyny Izba przyjęła stanowisko
Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż doliczał na
etapie badania i oceny ofert „ryczałt z tytułu logistyki:, co także zastrzegł w SWZ w Rozdz.
XVII. Wyjaśnił też, iż kierował się w tym zakresie wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie
z 03
.01.2018 r., sygn.. akt: XXIII Ga 1547/17. Nie mógł uczynić inaczej, w przeciwnym razie,
wycinek kosztów podlegających wycenie w ofercie, bez doliczenia wskazanego ryczałtu
bazującego na wartości szacunkowej, nie podlegałby wogóle procedurze przetargowej, nadto
gwarantuje to porównywalność złożonych ofert. Ta specyfika nie jest bez znaczenia, przy
ocenie zarzutów odwołania.
Tak czy inaczej Wykonawcy mieli wyliczyć koszty doradztwa, organizacji i obsługi
wyjazdów, tj. 1 wyjazdu, które należało przeliczyć x 4 wyjazdy. Niniejsza usługa turystyczna
miała zostać zrealizowana przez koordynatora (Rozdz. I pkt 4.2 SOPZ). Zamawiający
przewidywał także, że osoba świadcząca czynności rezerwacji usługi niezbędnych do
wykonania umowy (§ 3 ust. 1 wzoru umowy) musiała być zatrudniona na umowę o pracę.
Z kolei szczegółowy zakres obowiązków Koordynatora został określony w pkt 4 Rozdz. 4
SOPZ.
W niniejszym stanie faktycznym, z uwagi na wskazana wcześniej specyficzna
konstrukcję, izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego, co do tego, iż wezwanie do wyjaśnień
w zakresie ceny rażąco niskiej było de facto wezwaniem do wyjaśnień kosztu cząstkowego.
W konsekwencji, podstawa wezwania nie była podstawa wezwania obligatoryjnego (art. 224
ust.2 pkt 1 Pzp), ale fakultatywna (art. 224 ust. 1 Pzp).
Odnośnie uzyskanych wyjaśnień, nie można zaprzeczyć, że Przystępujący wskazał,
że koordynatorem będzie osoba niepełnosprawna mająca orzeczenie o stopniu
niepełnosprawności, które zostało załączone do wyjaśnień. Wskazał, że jest to już osoba
zatrudniona u Przystępującego, załączono do wyjaśnień kopie aneksu do umowy o pracę.
Dodatkowo,
Przystępujący w wyjaśnieniach wykazał, że otrzymuje dofinansowanie
z PEFRONU
, na okoliczność czego załączył do wyjaśnień stosowny dokument. W ramach
wyjaśnień przedstawił koszty wynagrodzenia pracownika, zgodnie z którymi otrzymuje
dofinansowanie z PEFRON-
u, do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej w wysokości 1950 zł.
Q stosunku do otrzymanego wynagrodzenia (w wysokości najniższej krajowej) pokrywa to
około ½ etatu. Nadto, przedstawił szacunkowy czas pracy, gdzie wskazał, ile godzi i dni
roboczych zajmują określone czynności realizowane w ramach umowy i wycenione
w ofercie
Przystępującego, takie jak przygotowanie oferty podroży, jej modyfikacja,
rezerwacja poszczególnych świadczeń, obsługa w czasie trwania podroży, przygotowanie
raportu, wyjątkowe sytuacje, awaryjne. Stwierdza w wyjaśnieniach także, że Wykonawca
zakłada, iż dofinansowanie w 100% pokrywa koszty wynagrodzenia (w tym koszty
pracodawcy). Wynika wiec z nich po przeliczeniu szacunkowego czasu pracy, że nakład
pracy wynosi 59 godzin roboczych, a Wykonawca otrzymuje dofinasowanie w wysokości
1950 zł miesięcznie, co pokrywa około połowę etatu pracownika. Wynika, z tego, że osoba
przewidziana do wykonania zamówienia jest aktualnym pracownikiem Wykonawcy
i Wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z wykonaniem
zamówienia np. zatrudnieniem nowej osoby. Izba także wzięła pod uwagę okoliczność
notoryjną, ze od 2023 roku dofinasowanie z PEFRON-u wzrasta do wysokości 2400 zł.
Niewątpliwie, z racji, iż jest to osoba niepełnosprawna Zamawiający miał prawo założyć, że
przeciętny wymiar czasu pracy takiej osoby wynosi miesięcznie 24 dni robocze x 7 godzin, tj.
168 godzin, a wykonywanie znacznej części czynności może odbywać się równolegle
z innymi czynnościami pracownika. Izba uznała to za dopuszczalne. Zamawiający bowiem
w żaden sposób nie zastrzegł w SWZ, że koordynator ma być zatrudniony wyłącznie do
wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Izba także uznała, że ze względu na specyfikę
zamówienia szeroko opisana na wstępie nie można przychylić się do tezy i argumentacji
Odwołującego z odwołania i stanowiska uzupełniającego oraz rozprawy, ze Przystępujący
powinien rozliczać wynagrodzenie swojego pracownika i koszty z tym związane
proporcjonalnie. Zamawiający nie poczynił żadnych zastrzeżeń w tym zakresie w SWZ, zaś
postanowienia doty
czące kosztów wycenionej usługi turystycznej odnoszą się jedynie do
tego co ma zawierać (Rozdz. XVI SWZ). W konsekwencji, biorąc pod uwagę specyfikę
zamówienia, jak i okoliczność, że usługa realizowana na rzecz Zamawiającego będzie
rozciągnięta w czasie (czemu Odwołujący nie przeczył na rozprawie), a na potrzeby realizacji
usługi turystycznej na rzecz Zamawiającego (zgodnie z zakresem czynności wskazanym
w wyjaśnieniach) Przystępujący założył, że osoba niepełnosprawna, całość realizacji będzie
wynosiła 59 godzin na jeden wyjazd, Izba nie widzi formalnych przeszkód aby taka osoba
realizowała inne czynności w ramach swojego pełnego zatrudnienia. Izba w tym zakresie
przyjęła stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 17.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3786/21.
W efekcie kwota dofinansowania z PEFRON-
u biorąc pod uwagę wykonywanie czynności na
rzecz Zamawiającego przez 59 godzin (czyli 1/3 etatu) jest wystarczająca. Jednocześnie,
Izba wskazuję, ze mimo, iż niewątpliwie Zamawiający powinien bazować przy ocenie
wyjaśnień, zawsze na ich treści, nie może zupełnie ignorować wiedzy własnej, uzyskanej
chociażby przy wcześniejszych tego typu postępowań. W ocenie Izby, Zamawiający w tym
stanie faktycznym, nie przekroczył granicy i nie oparł się na domysłach i własnych
założeniach, co byłoby niedopuszczalne. Stanowisko Zamawiającego ma swoje
odzwierciedlenie w złożonych wyjaśnieniach.
Izba także wskazuje, że wyjaśnienia Przystępującego są niewątpliwie bardziej
treściwe i konkretne, niż wyjaśnienia Odwołującego udzielone w innym postepowaniu,
a złożone przez Zamawiającego jako dowód na rozprawie.
Dodatkowo, Izba podkreśla, że nie brała pod uwagę nowych okoliczności
przywołanych przez Przystępującego w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu takich,
jak Tarcza Finansowa 2.0, czy też prowizję uzyskiwane z realizacji poszczególnych zleceń
od Zamawiającego otrzymanych przez Przystępującego, te zlecenia będą rozliczane
niezależnie.
Izba także dostrzegła, że wyjaśnienia zawierają elementy dotyczące rozwiązań
technicznych (systemy do rezerwacji usług hotelowych, transportowych), doświadczenie
w zakresie organizacji wyjazdów, a niektóre jej elementy mogą dotyczyć usługi logistyki
(rozliczanej odrębnie).
Z uwagi na
powyższe, Izba uznała także, jako niejako konsekwencje stanowiska
wyrażonego przy rozpoznawaniu zarzutu pierwszego, że niezasadny jest także zarzut drugi.
Specyfika zamówienia, brak zastrzeżenia wyłączności zatrudnienia koordynatora na potrzeby
jedynie Zam
awiającego, rozciągniecie w czasie realizacji poszczególnych etapów usługi
turystycznej, brak szczegółowych postanowień SWX regulujących sposób wyceny kosztów
związanych z usługa turystyczna nie daje podstawy do uznania, ze osoba zatrudniona nie
może realizować równolegle z czynnościami na rzecz Zamawiającego innych czynności
pracownika. Pryz takiej specyfice, Izba nie może uznać, iż w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, złożenie oferty miało miejsce w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie
mamy tutaj do czynienia z przerzucaniem
część kosztów realizacji przedmiotowego
zamówienia do kosztów realizacji innych umów w takim rozumieniu, jakie nadaje temu
Odwołujący, w tym zamówieniu są inne warunki, które nie pozwalają na taka prosta tezę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym zakresie, Izba przyjmując specyficzna konstrukcje zamówienia, opisana
w SWZ oraz prz
y rozpatrywaniu wcześniejszych zarzutów, należy uznać, że Zamawiający
nie miał obligu do wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej UpHotel sp. z o.o.
Przy czym, jeśli Zamawiający chce być konsekwentny na przyszłość, to powinien
w okolicznościach podobnych do opisanych przy zarzucie pierwszym, takie wezwanie
wystosować. Nadto, winien pamiętać, że istnieje instytucja dopytania w zakresie wyjaśnienia
ceny rażąco niskiej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"