Sygn. akt: KIO 3220/22
WYROK
z dnia 22 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Marek Bienias
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Hammer
Wyburzenia M.K.
prowadzący działalność gospodarczą w Lgiń w postępowaniu
prowadzonym przez
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w
Olsztynie,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2,
b) odrzucenie oferty Mon-
Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie
części 1 i 2,
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 929 zł 65 gr
słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych
sześćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty
związane z dojazdem i inne uzasadnione wydatki.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 3220/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod
nazwą „Rozbiórka obiektów budowlanych położonych na terenie gminy Ełk, Kruklanki i Rybno”
(numer referencyjny: OLS.WOP.260.48.2022.SB)
– w zakresie części 1 i 2. Ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 października 2022
r. pod numerem 2022/BZP 00413521/01.
W dniu 5 grudnia 2022 r. wykonawca Hammer Wyburzenia M.K.
prowadzący działalność
gospodarczą w Lgiń wniósł odwołanie wobec niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy, tj.
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mon-Bud
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, podczas gdy oferta tego
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – w
zakresie części 1 i 2, zarzucając naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Mon-
Bud w zakresie części 1 i 2, podczas gdy oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca
złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
– w zakresie części 1 i 2;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Mon-Bud – w zakresie
części 1 i 2;
Odwołujący wskazał, że:
I.
OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE
Zamawiający prowadzi na podstawie przepisów ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbiórka obiektów budowlanych położonych na terenie
gminy Ełk, Kruklanki i Rybno” (numer referencyjny: OLS.WOP.260.48.2022.SB).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie
podstawowym w wariancie bez negocjacji (art. 275 pkt 1 ustawy Pzp).
W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Mon-Bud. 1) 377.671,50 zł brutto;
0,00 zł brutto;
3) 298.990,34 zł brutto;
4) 228.780,00 zł brutto;
5) 243.980,90 zł brutto;
6) 226.320,00 zł brutto.
1) 349 743,12 zł brutto;
2) 139.359,00 zł brutto;
3) 154.980,00 zł brutto;
4) 149.736,27 zł brutto;
5) 140.220,00 zł brutto.
Za realizację zamówienia w zakresie części 1 wykonawca Mon-Bud zaoferował cenę
97.047,00 zł brutto. Ceny złożone przez pozostałych wykonawców:
Za realizację zamówienia w zakresie części 2 wykonawca Mon-Bud zaoferował cenę
4,00 zł brutto. Ceny złożone przez pozostałych wykonawców:
W dniu 16 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Mon-Bud na podstawie art. 224
ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
zakresie części 1 i 2 zamówienia. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający zażądał udzielenia
szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Mon-
Bud przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
dla części 1 i 2. Wyjaśnienia dla obu części są podobne i różnią się przyjętymi wartościami
liczbowymi. Oba wyjaśnienia liczą po dwie strony, w tym pierwsza stron to część opisowa, a
druga to uproszczona kalkulacja. Do wyjaśnień nie zostały przedstawione żadne dowody.
W części opisowej wykonawca Mon-Bud podał ogólnikowe wyjaśnienia, np. o własnej bazie
sprzętowej, podmiotach, z którymi będzie współpracował, czy wynagrodzeniu pracowników,
nie
przedstawiając jednak żadnych dowodów w tym zakresie. W części składającej się na
kalkulacje wykonawca Mon-
Bud przedstawił ogólne koszty robót dla wybranych pozycji.
II.
OKOLICZNOŚCI PRAWNE
Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy;
3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp:
Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie
zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu
ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu
uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub
domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być
wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż
ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji
w zakresie ceny lub kosztu.
W niniejszym st
anie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Mon-Bud
zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty
tego wykonawcy:
1) Brak dołączenia dowodów;
2) Brak uwzględnienia w kalkulacji istotnych kosztów;
3) Zaniżenie kosztów.
II.1.
Brak dowodów
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym
dowodem. Tytułem przykładu wskazuję:
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r. KIO 1197/21: „Wyjaśnienia
złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie
pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że
obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie należy wskazać, że jeśli
zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten
przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego
obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie
temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie
popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki
niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia
wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się
wezwanie
”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r. KIO 839/20: „Tym samym nie
wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale
należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny
zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.
3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2449/19: „Zwrócenie się
zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które
wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że
możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli
wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie
zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie
odrzucona.
Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może
zos
tać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień”.
Ponadto w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zarówno w części 1 i 2 Zamawiający
kilkukrotnie wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać odpowiednie dowody.
Obowiązkiem wykonawcy Mon-Bud było więc, oprócz przedstawienia kalkulacji, załączenie
stosown
ych dowodów. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał.
1) Wykonawca Mon-
Bud w wyjaśnieniach wskazał, że stawka roboczogodziny dla
pracowników będących jednocześnie kierowcami i operatorami koparek wraz z kosztami
pracodawcy wynosi 27,70 zł za roboczogodzinę. Wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów, że jest w stanie zatrudnić pracowników za taką niską stawkę, np. zawartych umów,
umów przedwstępnych, ofert lub oświadczeń.
2) Wykonawca Mon-
Bud wskazał, że posiada własny sprzęt, tj. „koparko-ładowarki, koparki
oraz własny sprzęt transportowy, transport ciężarowy, który aktualnie znajduje się blisko
lokalizacji robót rozbiórki”. Jednocześnie Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów,
że taki sprzęt posiada. Wykonawca powinien przedstawić stosowne dowody, że taką bazę
sprzętową posiada, np. faktury, umowy sprzedaży, umowy leasingu czy zdjęcia.
3) Wykonawca Mon-
Bud wskazał w obu wyjaśnieniach, że materiały porozbiórkowe zostaną
sprzedane oraz odebrane własnym transportem przez Kopalnię Surowców Mineralnych
Łęgowo koło Olecka T.D.. Wykonawca powinien przedstawić stosowne dowody, że ten
podmiot będzie w stanie sprzedać temu podmiotowi materiały (oraz że możliwy będzie
odbiór), np. umowę czy umowę przedwstępną.
4) Wykonawca Mon-
Bud w kalkulacji przyjął koszt utylizacji płyt azbestowo-cementowych oraz
papy w wysokości 450,00 zł za tonę. Jednocześnie Wykonawca nie wyjaśnił, na jakiej
podstawie przyjął koszt utylizacji tego odpadu. Wykonawca nie wskazał, na jakim składowisku
odpadów zutylizuje azbest i papę oraz nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na realność
zaoferowanej ceny. Wykonawca nie przedstawił żadnej umowy ze składowiskiem odpadów
lub cennika, na podstawie którego obliczył powyższe koszty. Wykonawca nie przedstawił
również dowodów w zakresie kosztów transportu azbestu i papy do składowiska odpadów.
W dalszej kolejności należy wskazać, że w Centralnej Ewidencji i Informacja o Działalności
Gospodarczej nie widnieje taki przedsiębiorca jak T.D.. Również w Internecie nie można
odnaleźć takiego przedsiębiorcy jak „Kopalnia Surowców Mineralnych Łęgowo koło Olecka
T.D.
”. Zamawiający nie ma więc jakiekolwiek możliwości weryfikacji podmiotu, z którym
zamierza współpracować wykonawca Mon-Bud, jak również gwarancji, że on w ogóle istnieje.
Co najważniejsze, wykonawca Mon-Bud nie załączył żadnych dowodów, że za podane w
kalkulacji ceny jest w stanie sprzedać materiały z rozbiórki po określonych w kalkulacji
cenach, zwłaszcza że Wykonawca wskazał, że materiały porozbiórkowe zostaną odebrane
przez kupującego. Wykonawca powinien udowodnić, że jest w stanie sprzedać materiały za
wskazaną w kalkulacji cenę oraz że kupujący odbierze bezpłatnie te materiały.
II.2.
Brak uwzględnienia w kalkulacji istotnych kosztów
Niezależnie od tego, że wykonawca Mon-Bud nie przedstawił dowodów (do czego był
zobowiązany), to nie uwzględnił również w przedstawionej kalkulacji wielu istotnych
elementów.
Wykonawca w kalkulacji nie przedstawił wysokości kosztów odzieży ochronnej dla
pracowników, tj. masek z filtrem do demontażu azbestu, folii, zakupu palet i innych materiałów
i środków związanych z bezpiecznym zapakowaniem i przygotowaniem do transportu płyt
azbestowych.
Kolejna kwestia dotyczy tego, że w Bazie Danych Odpadowych (BDO), w rejestrze
podmiotów, wykonawca Mon-Bud nie wskazał w dziale XII „wytwórca odpadów zobowiązany
do prowadzenia ewidencji odpadów niepodlegających obowiązkowi uzyskania pozwolenia na
wytwarzanie odpadów albo pozwolenia zintegrowanego” aby był on wytwórcą odpadu o
kodzie:
1) 17 06 01* Materiały izolacyjne zawierające azbest;
2) 17 06 05* Materiały budowlane zawierające azbest.
Wykonawca w BDO nie jest również wskazany w dziale VII „transportujący odpady” jako
transportujący odpady o kodzie:
3) 17 06 01* Materiały izolacyjne zawierające azbest;
4) 17 06 05* Materiały budowlane zawierające azbest.
W związku tym wykonawca Mon-Bud nie jest wpisany jako podmiot wytwarzający i
transportujący materiały zawierające azbest. Wykonawca albo będzie świadczył usługę
niezgodnie z przepisami prawa, albo będzie korzystał z podwykonawcy. Wykonawca w
przesłanych wyjaśnieniach nie wskazał jednak, by korzystał z Podwykonawcy w realizacji
zamówienia.
Tymczasem zgodnie z rozdziałem VI ust. 3 SWZ: „Wykonawca, zamierzający powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy, wskazuje w ofercie części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podaje nazwy ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani”.
Wykonawca Mon-
Bud wskazał w swojej ofercie, że nie zmierza powierzyć realizacji części
zamówienia podwykonawcy. Sytuacja ta wskazuje na istotne błędy i rozbieżności w
wy
jaśnieniach rażąco niskiej ceny, jak i w samej ofercie Wykonawcy.
II.3.
Zaniżenie kosztów
Wykonawca Mon-
Bud w wielu pozycjach zaniżył koszty przyjęte w kalkulacji. Wobec braku
załączenia jakichkolwiek dowodów Wykonawca nie udowodnił, że przyjęte koszty zostały
prawidłowo skalkulowane i że za podaną cenę Wykonawca jest w stanie zrealizować
zamówienie. Wskazujemy poniżej przykładowe pozycje, których koszt jest zaniżony.
1) Pracownik wykonawcy Mon-
Bud otrzyma wynagrodzenie niewiele wyższe niż minimalne.
Biorąc pod uwagę średnie wynagrodzenie operatorów koparek na poziomie ok. 5 050,00 zł
miesięcznie podana stawka wydaje się nierealistyczna. Jest to również okoliczność, która
dodatkowo uzasadnia konieczność złożenia dowodów w tym zakresie.
2) Na marginesie wskazuję, że wykonawca Mon-Bud napisał, że posiada dwóch
pracowników. Prace zaoferował zrealizować w 10 dni (dla części nr 1) oraz w 5 dni (dla części
nr 2). Biorąc pod uwagę tak nieliczną kadrę pracowniczą, jest to termin nierealny. Jedna
osoba musi być operatorem koparki, druga osoba kierowcą oraz potrzebni są minimum dwaj
pracownicy budowlani do demontażu azbestu.
3) Dodatkowo Zamawiający w rozdziale IV ustęp 5 SWZ wymaga do realizacji umowy
ustanowienia kierownika robót:
„Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (warunek dot. części 1-3 zamówienia).
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że spełnia minimalne warunki dotyczące
kwalifikacji zawod
owych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że na czas realizacji
zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia tj. kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-
budo
wlanej tj. osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane).
Ww. osoba, która posiada uprawnienia budowlane (zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15
grudnia 2000
r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst
jednolity Dz. U. 2019 poz. 1117)) musi być wpisana na listę członków właściwej izby
samorządu zawodowego oraz posiadać aktualne ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej za szkody
, które mogą wyniknąć w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie”.
W kalkulacji wykonawcy Mon-Bud nie jest wskazany koszt wynagrodzenia kierownika
robót. Średnie wynagrodzenia kierownika robót wynosi 8 830,00 zł. Podana przez
wykonawcę Mon-Bud stawka wydaje się więc nierealistyczna. Jest to również okoliczność,
która dodatkowo uzasadnia konieczność złożenia dowodów w tym zakresie.
4) W tabeli „transport sprzętu” wykonawca Mon-Bud wpisał koszt transportu sprzętu
odpowiedni
o 1 000,00 zł (dla części 1) oraz 500,00 zł (dla części 2). Wykonawca nie wykazał
na podstawie jakich danych i w jaki sposób przyjął takie koszty transportu sprzętu. Siedziba
wykonawcy Mon-
Bud jest w Elblągu, odległość do miejsca rozbiórki wynosi więc około 250
km. Transport całego sprzętu, tj. koparki, koparko-ładowarki i transport ciężarowy
zdecydowanie przewyższają koszt przyjęty przez wykonawcę.
5) Brak jest również kalkulacji kosztów związanych z zakupem paliwa oraz amortyzacją
sprzętu.
II.4.
B
rak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień
Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Mon-Bud do
złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych,
spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia.
Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla
formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi
na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie
inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na
udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie. Tytułem przykładu wskazuję:
1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r. KIO 1166/21: „Ponowne
wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego,
c
zy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w
sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające
wys
tosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający
nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte
żadnymi dowodami”.
2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r. KIO 806/21: „Izba podziela
pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być
skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych
wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie
oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do
udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad,
takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu
informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia
wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”.
3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r. KIO 190/19: „Zwrócenie się do
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, o dalsze wyjaśnienia jest
dopusz
czalne, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył należytych starań, aby
wyjaśnienia były szczegółowe, możliwe było powzięcie informacji o rodzaju i poziomie
kalkulowanych przez wykonawcę kosztów, co zostało poparte dowodami, jednak przyjęte
założenia czy elementy kalkulacji budzą wątpliwości zamawiającego czy wymagają
doprecyzowania
”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 grudnia 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie na „rozbiórkę obiektów budowlanych położonych na
terenie gminy Ełk, Kruklanki i Rybno”.
Część Nr 1 zamówienia dot. rozbiórki budynku cielętnika (nr inw. 2/16/20(182-11-10)) na dz.
nr 596/1 obręb Oracze, gmina Ełk oraz budynku obory (nr inw. 35/16/65(182-8-10)) na dz. nr
594/1 obręb Oracze, gmina Ełk. Z kolei część Nr 2 zamówienia dot. rozbiórki budynków obór
(szt. 2) (nr inw. 182-1-75/S i 182-2-
75/S) na dz. nr 1/68 obręb Jasieniec, gmina Kruklanki.
Wyżej wymienione obiekty budowlane przeznaczone do rozbiórki są to budynki gospodarcze
po byłych Państwowych Gospodarstwach Rolnych. Budynki są w bardzo złym stanie
technicznym. Budynki położone są na obszarach wiejskich z dala od innych zabudowań.
W związku z powyższym proces rozbiórki takich obiektów nie jest zbyt skomplikowany, nie
wymaga zastosowania specjalistycznych metod rozbiórkowych, a efektem finalnym jest
uporządkowany i zniwelowany teren. Przy pracach rozbiórkowych nie istnieje ryzyko (tak jak
w przypadku budowy lub remon
tu obiektu budowlanego), że wykonane przez wykonawcę
roboty będą gorszej jakości czy nie będą spełniały jakichś norm, gdyż w efekcie likwidujemy
obiekt budowlany, a nie budujemy go czy remontujemy. Ryzyko nienależytego wykonania
zamówienia jest również znikome ze względu na mały stopień skomplikowania procesu
rozbiórki.
W roku 2022 i 2021 zamawiający przeprowadził 6 postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, których przedmiotem były rozbiórki obiektów budowlanych podobnych do
obiektów będących przedmiotem rozbiórki w niniejszym postępowaniu. W wyniku
rozstrzygnięcia ww. postępowań zawarto 11 umów. Wszystkie umowy zostały wykonane
należycie, zgodnie ze sztuką budowlaną. Należy nadmienić, że 8 z ww. 11 umów zawartych
było z podmiotami, których ceny za wykonanie rozbiórki nosiły znamiona rażąco niskich (patrz
tabela poniżej). W każdym przypadku zamawiający wzywał wykonawców do złożenia
wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny. Jedne wyjaśnienia wykonawców były bardziej
dokładnie, inne mniej, jednak w każdym z nich jedynym dowodem na potwierdzenie realności
zaoferowanej przez wykonawcę ceny była jedynie szczegółowa kalkulacja cenowa.
Szacunkowa wartość
zamówienia powiększona o
wartość podatku VAT
Wartość brutto umowy
Nr
ogłoszenia o wyniku
postępowania
zł
zł
2021/BZP 00226441/01
z dnia 2021-10-08
zł
zł
2021/BZP 00195576/01
z dnia 2021-09-29
zł
zł
2021/BZP 00316135/01
z dnia 2021-12-15
zł
zł
2022/BZP 00172278/01
z dnia 2022-05-23
zł
zł
2022/BZP 00172278/01
z dnia 2022-05-23
zł
zł
2022/BZP 00172278/01
z dnia 2022-05-23
zł
zł
2022/BZP 00194745/01
z dnia 2022-06-06
zł
zł
brak
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, realizując obowiązek z art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, pismami z dnia 16.11.2022 r. zwrócił się do wykonawcy MON-BUD SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Elizy Orzeszkowej 9, 82-300 Elbląg z prośbą
o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny,
w celu ustalenia czy oferty dot. części Nr 1 i 2 zamówienia ww. wykonawcy zawierają rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ww. pismach wskazał
szereg czynności, które wykonawca winien uwzględnić w swojej kalkulacji, w tym w
szczególności koszty:
koszty:
1. pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzeni
a za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie – w tym koszty pracy ponoszone przez
pracodawcę,
2. pracy sprzętu,
3. dojazdów i ew. zakwaterowania,
4. załadunku i transportu materiałów pochodzących z rozbiórki,
5. obsługi geodezyjnej oraz
6. utylizacji płyt azbesto-cementowych i papy.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych do art. 224
ustawy Pzp „Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia postępowania
wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, jak również
tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także sytuacja, gdy te dwa
czynniki wystąpią łącznie”. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy o złożenie
stosownych
wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny, ponieważ wcześniej nie współpracował z tym
wykonawcą i zaszła obawa czy wykonawca należycie wycenił swoją ofertę i czy zdoła
wykonać
przedmiotowe zamówienie.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył stosowne wyjaśnienia dot. części Nr 1 i 2
zamówienia. Treści wyjaśnień wykonawcy są praktycznie identyczne, różnią się jedynie
wyliczeniami poszczególnych pozycji z załączonej do wyjaśnień kalkulacji cenowej. Po
przeanalizowaniu ww. wyjaśnień zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez wykonawcę
ceny są realne i nie budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca w
swoich wyjaśnieniach potwierdził, że „podtrzymuję kwotę złożonej oferty i potwierdzam, iż
wykonamy w/w rozbiórkę w cenie określonej w ofercie z dnia 14.11.2022 r.”. Ponadto
wykonawca zaznaczył, że dokonał szczegółowej kalkulacji m.in. na podstawie wizji lokalnej
(mimo braku takiego obowiązku w SWZ). Jest to o tyle istotne, że w historii zamówień na
rozbiórki przeprowadzanych na przestrzeni lat przez zamawiającego, zdarzały się przypadki,
że wykonawcy po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny
stwierdzali, że nie dokonali wizji lokalnej, błędnie skalkulowali cenę ofertową i nie są w stanie
wykonać za tą cenę zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego określonego w części II.1 odwołania (pkt 13 – 15
odwołania) zamawiający pragnie zaznaczyć, że ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów,
jakie wykonawcy musi przedstawić zamawiającemu w celu wykazania, że zaoferowanej przez
niego cena nie jest rażąco niska. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) w
wyroku z dnia 31.10.2018 r. (Sygn. akt KIO 2036/18)
„(…) na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ma jednego, prawidłowego wzorca wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
czy też katalogu dowodów, które winien złożyć wykonawca, by jego oferta nie została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby nie budzi wątpliwości
fakt, iż pewne dane przyjmowane przez wykonawców do obliczenia ceny ofertowej mogą
wynikać z nabytej przez wykonawców na przestrzeni lat praktyki zawodowej.”.
Ponadto jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 roku (Sygn. akt KIO 1453/18)
„Należy zauważyć, że przepisy prawa nie określają, ani elementów, które powinno zawierać
pytanie zadane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ani elementów, które powinna zawierać
udzielona w tym trybie odpowiedź. (…) Nie można twierdzić, że istnieje jedyny poprawny
model kalkulowania ceny oferty,
do którego miałby się stosować każdy uczestnik
postępowania”.
Zarzut określony w pkt 15.1 odwołania dot. zatrudnienia pracowników budowlanych za
nierealnie niskie stawki wydaje się również bezpodstawny. Wykazane przez MON-BUD stawki
są stawkami wyższymi od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz. 2207). Ponadto jak
wskazuje KIO w
wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 roku (Sygn. akt KIO 1453/18) „Izba nie
podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku
przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania
załączania do wyjaśnień umów o pracę. Nie sposób z góry przesądzić czy w okolicznościach
konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów
czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby,
jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień
winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę
przedmiotu zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia rozwieją wątpliwości zamawiającego, a
szczegółowa kalkulacja przedstawia realne stawki rynkowe kosztów pracy, czy też
wynagrodzenia, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia konkretnych umów o pracę”.
Zarzut podniesiony w pkt 15.4 odwołania dot. zaniżonej ceny za utylizację azbestu wydaje się
również bezpodstawny. Jak wynika z cennika Zakładu Gospodarki Komunalnej w
Bartoszycach tj. jednostki, która jako jedna z nielicznych na terenie woj.
warmińskomazurskiego zajmuje się utylizacją azbestu, cena za utylizację 1 tony azbestu
wynosi 240 zł netto (dowód stanowi załącznik Nr 1 do niniejszego pisma). W związku z
powyższym przyjęta przez MON-BUD w kalkulacji kwota w wysokości 450 zł netto za tonę
wydaję się jak najbardziej realna.
Zamawiający pragnie zaznaczyć, że odwołujący w postępowaniach prowadzonych przez
zamawiającego w I kwartale 2022 roku był również wzywany kilkukrotnie do wyjaśnień w
zakresie sposobu obliczenia ceny, gdyż jego cena ofertowa nosiła znamiona ceny rażąco
niskiej. W odpowiedzi na powyższe odwołujące nie przedstawiał żadnych dowodów, a swoje
wyjaśnienia opierał jedynie na szczegółowej kalkulacji (dowód stanowi załącznik Nr 2 do
niniejszego pisma).
Jak wynika również z powyższych wyjaśnień odwołującego sporządzając własną kalkulację
opierał się na podobnych stawkach np.
- stawka roboczogodziny pracownika budowlanego
– 30 zł/h (dla porównania MON-BUD –
27,70 zł netto);
- utylizacja azbestu
– 504 zł / tonę (dla porównania MON-BUD – 450 zł netto / tonę).
Odnośnie zarzutu określonego w pkt 17 i 18 odwołania zamawiający pragnie zaznaczyć, że
wykonawca może na etapie realizacji umowy zlecić wykonywanie prac rozbiórkowych
związanych z azbestem wykwalifikowanemu podwykonawcy. MON-BUD nie wskazał w
ofercie,
że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcy,
jednakże ustawa Pzp ani treść projektowanych postanowień umowy nie zabraniają zlecenie
prac
podwykonawcy na etapie realizacji umowy. W związku z powyższym zarzut dot. braku
ujęcia w kalkulacji kosztów odzieży ochronnej, jak również zarzut braku odpowiednich wpisów
w Bazie Danych Odpadowych (BDO) wydaje się bezpodstawny.
W związku z powyższym zamawiający nie kwestionował poziomu szczegółowości wyjaśnień
przedstawionych przez MON-
BUD i przyjął je jako wystarczające do stwierdzenia, że
zaoferowana przez MON-
BUD cena jest ceną realną i nie budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania zamówienia na warunkach określonych w SWZ i dokumentacji
technicznej.
Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 16 października 2017 roku (Sygn. akt KIO1995/17) „Celem
procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie potwierdzenia
realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem
jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że
odrzucenie
oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z
art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy
oferta
nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i
ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób
rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do prz
yjęcia. Oznaczałoby to wówczas
konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na pewne braki
procedury
– a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie skalkulowanych ofert –
pomimo faktu,
że kontunuowanie tej procedury może przynieść cel, jakim jest przedstawienie
dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego wynagrodzenia”.
Zamawiający pragnie zauważyć, że siedziba MON-BUD znajduje się w Elblągu, tj. w woj.
warmińsko-mazurskim, a siedziba odwołującego w woj. lubuskim, a więc jest znacznie
bardziej oddalona od miejsca rozbiórek niż siedziba MON-BUD, co może mieć znaczący
wpływ na różnicę w ponoszonych przez obu wykonawców kosztach. Jak wskazuje KIO w
wyroku
z dnia 10 sierpnia 2018 roku (Sygn. akt KIO 1453/18) „Samo porównanie usług z
usługami konkurencji, które są droższe - nie jest w takim przypadku właściwie zastosowaną
metodą ustalania oferty rażąco niskiej i nie może prowadzić do paradoksalnej sytuacji, w
której odrzuca się ofertę ekonomicznie i gospodarczo uzasadnioną i tanią, a przyjmuje się za
wiarygodne ofertę droższą, co wypacza reguły uczciwej konkurencji, funkcję ustawy Pzp,
zapewniającą przejrzysty, optymalny i tani wybór najlepszej oferty na rzecz oferty droższej”.
Zamawiający pragnie również zaznaczyć, że wybór znacznie droższej oferty, w sytuacji gdy
zamawiający w złożonych wyjaśnieniach przez MON-BUD otrzymał zapewnienie, że
wykonawca prawidłowo skalkulował swoją ofertę i jest w stanie za zaoferowaną cenę
wykonać należycie zamówienie, jest nieekonomiczne, a efekt w obu przypadkach będzie taki
sam
– uporządkowany i zniwelowany teren.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27
października 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00413521/01.
W dniu 5 grudnia 2022 r. wykonawca Hammer Wyburzenia M.K.
prowadzący działalność
gospodarczą w Lgiń wniósł odwołanie wobec niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy, tj.
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mon-Bud
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, podczas gdy oferta tego
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – w
zakresie części 1 i 2, zarzucając naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Mon-
Bud w zakresie części 1 i 2, podczas gdy oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca
złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Hammer Wyburzenia M.K. prowadzący
działalność gospodarczą w Lgiń, Lgiń 13, 67-400 Wschowa, Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP,
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 5
54 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska
złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego
zarzut znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z
arzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Mon-
Bud w zakresie części 1 i 2, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył
wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, jest
zdaniem Izby zasadny.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę
rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na
wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista.
Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Nadto należy wskazać, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie, w
jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw
faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba wskazuje, że za realizację zamówienia w zakresie części 1 wykonawca Mon-Bud sp. z
o.o.
zaoferował cenę w wysokości 97.047,00 zł brutto, natomiast w zakresie części 2 cenę w
wysokości 72.324,00 zł brutto, które odpowiednio w zakresie części 1 stanowiła cenę o
58,58% niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
tj. kwoty 234.308,00 zł oraz o 60,02% niższą od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP,
natomiast w zakresie części 2 stanowiła cenę o 50,18% niższą od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. kwoty 145.160,91 zł oraz o 56,88%
niższą od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP.
W wyniku powyższego, Zamawiający w dniu 16 listopada 2022 r wezwał wykonawcę Mon-Bud
sp. z o.o.
na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części 1 i 2 zamówienia. W wezwaniu do wyjaśnień
Zamawiający zażądał w każdej części udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Nadto w wyjaśnieniach należało przedłożyć kalkulację
szczegółową (np. kosztorys lub wyliczenie przedstawiające sumę poszczególnych kosztów
jednostkowych, składających się na łączną cenę ofertową) z uwzględnieniem m.in.: wszystkich
warunków i wymagań zawartych w SWZ, dokumentacji projektowej oraz w projektowanych
postanowieniach umowy, przy czym k
alkulacja szczegółowa powinna zawierać koszty m.in.:
1. pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(tekst jednolity
Dz. U. 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie – w tym koszty pracy ponoszone przez
pracodawcę,
2. pracy sprzętu,
3. dojazdów i ew. zakwaterowania,
4. załadunku i transportu materiałów pochodzących z rozbiórki,
5. obsługi geodezyjnej oraz
6. utylizacji płyt azbesto-cementowych i papy.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. w dniu 20 listopada 2022 r.
udzielił wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny dla części 1 i 2, przy czym ww. wykonawca nie
przedłożył żadnych dowodów na poparcie swoich wyliczeń zawartych w kalkulacjach
szczegółowych.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP,
odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu, natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe przepisy ustawy PZP pod uwagę i linię orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, Izba zważa, że do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć stosowne
dowody
, zaś sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym dowodem na poparcie swoich
wyliczeń. I tak zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r.,
sygn. akt.
KIO 1197/21: „Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz
załączony do nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest
cen
ą rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie
należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając
jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej
po
parcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest
zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień
ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki
nie
wykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień
ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”, a Izba
w pełni się zgadza ze stanowiskiem tamtejszego składu orzekającego.
Izba zgadza się z Zamawiającym, że ustawa PZP nie określa katalogu dowodów, jakie
wykonawcy muszą przedstawić Zamawiającemu w celu wykazania, że zaoferowana przez
wykonawcę cena nie jest rażąco niska. W ocenie Izby Zamawiający pomija jednak istotny
aspekt,
jakim jest udowodnienie Zamawiającemu wyliczeń dokonanych przez wykonawcę
wezwanego do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, tj. złożenie stosownych dowodów na tę
okoliczność.
Izba zważa, że wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. w wyjaśnieniach wskazał, że stawka
roboczogodziny dla pracowników wraz z kosztami pracodawcy wynosi 27,70 zł za
roboczogodzinę, przy czym nie przedstawił żadnych dowodów, że jest w stanie zatrudnić
pracowników za taką stawkę (z kalkulacji szczegółowej wynika jedynie koszt pracy
pracowników- 2 osoby). Tym samym stwierdzenie Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, że „dla porównania MON -BUD – 27,70 zł netto” mija się z prawdą, ponieważ w
wyjaśnieniach wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. wskazał stawkę 27,70 łącznie z kosztami
pracodawcy (tzw. wynagrodzenie brutto brutto).
Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę zapisy rozdziału IV ust. 6 SWZ, Zamawiający
wymagał do realizacji umowy ustanowienia kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej
. Izba zważa, że wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. w kalkulacji kosztów nie
uwzględnił w kosztach ww. kierownika, co już powoduje, że cena wskazana na wykonanie
pr
zedmiotu zamówienia przez wykonawcę Mon-Bud sp. z o.o. staje się nierzeczywista.
Nadto wykonawca Mon-Bud sp. z o.o.
wskazał w wyjaśnieniach, że koszt utylizacji płyt
azbestowo-
cementowych oraz papy w wysokości 450,00 zł za tonę (dla części 1 i 2), a także
że posiada własny sprzęt, tj. „koparko-ładowarki, koparki oraz własny sprzęt transportowy,
transport ciężarowy, który aktualnie znajduje się blisko lokalizacji robót rozbiórki”. Jednakże,
jak słusznie zauważył Odwołujący, wykonawca składając takie oświadczenia nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów na realność zaoferowanej ceny w przedmiotowym postępowaniu, np.
faktury, umowy
świadczące o posiadaniu sprzętu, umowy ze składowiskiem odpadów lub
cennika, na podstawie którego obliczył powyższe koszty czy dowodów w zakresie kosztów
transportu azbestu i papy do składowiska odpadów.
Izba dodatkowo wskazuje, że wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. w wyjaśnieniach co do rażąco
niskiej ceny w zakresie części 1 i 2 oświadczył, że materiały porozbiórkowe zostaną
sprzedane oraz odebrane własnym transportem przez Kopalnię Surowców Mineralnych
Łęgowo koło Olecka T.D., jednak i w tym wypadku wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. nie
przedstawi
ł stosownych dowodów, że będzie w stanie sprzedać ww. podmiotowi materiały za
wskazaną w kalkulacji cenę.
Izba zważa, że rację ma Odwołujący, iż wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. w kalkulacji kosztów
nie przedstawił wysokości kosztów odzieży ochronnej dla pracowników, czy też kalkulacji
kosztów związanych z zakupem paliwa oraz amortyzacją sprzętu.
W ocenie Izby brak tych kosztów ma również wpływ na zaoferowaną cenę w ofercie przez
wykonawcę Mon-Bud sp. z o.o., zarówno w części 1, jak i 2.
Ponadto Izba
zważa, że wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach co do rażąco
niskiej ceny
(w części 1 i 2) wskazywał na utylizację płyt azbestowo-cementowych oraz papy
(zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień – pkt 6).
Biorąc pod uwagę zapisy SWZ (rozdział VI ust. 3 SWZ): „Wykonawca, zamierzający
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, wskazuje w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podaje nazwy
ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”, a także brak wskazania przez
wykonawc
ę Mon-Bud sp. z o.o. w formularzu ofertowym (załącznik nr 1.1 i 1.2 do
SWZ) zarówno w części 1 i 2, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części
zamówienia podwykonawcy, oznacza, jak słusznie zauważył Odwołujący, że wykonawca
Mon-Bud sp. z o.o.
powinien być wytwórcą odpadu o kodzie 17 06 01* Materiały izolacyjne
z
awierające azbest oraz o kodzie 17 06 05* Materiały budowlane zawierające azbest lub
wykonawcą „transportującym odpady” o kodzie 17 06 01* Materiały izolacyjne zawierające
azbest oraz o kodzie 17 06 05* Materiały budowlane zawierające azbest. Jednakże,
wykonawca Mon-
Bud sp. z o.o. nie znajduje się w Bazie Danych Odpadowych (BDO) w
zakresie
wytwórców odpadów (materiały izolacyjne i budowlane) zawierających azbest, na co
zwrócił uwagę Odwołujący, przedstawiając dowód w postaci wydruku z Bazy Danych
Odpadowych
(dział XII. Wytwórca odpadów zobowiązany do prowadzenia ewidencji odpadów
niepodlegających obowiązkowi uzyskania pozwolenia na wytwarzanie odpadów albo
pozwolenia zintegrowanego),
a Zamawiający powyższemu nie zaprzeczył na rozprawie.
Oznacza to, zdaniem Izby, że wykonawca Mon-Bud sp. z o.o., niebędący wytwórcą odpadów
zawierających azbest, chciał skorzystać z podwykonawcy, to powinien ująć w złożonej
kalkulacji
na wezwanie Zamawiającego koszt wynagrodzenia tegoż podwykonawcy, czego nie
uczynił. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego na rozprawie nie mają, zdaniem
Izby, znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania.
Izba
chciałaby w tym miejscu podkreślić, że zgadza się z Zamawiającym, że ustawa PZP nie
zabrania zlecenia
prac podwykonawcy na etapie realizacji umowy. Jednakże Zamawiający w
ogóle nie zauważa i pomija fakt, że w przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego roboty
budowlane nie zawierała wskazania części, którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on
pow
ierzyć podwykonawcy, co do zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do
samodzielnego realizowania zamówienia. Zmiana w tym zakresie traktowana będzie
wówczas jako zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Konfrontując to
z projektowanymi (istotnymi)
postanowieniami umowy (załącznik nr 4 do SWZ) w § 10
(Zmiany umowy) brak jest jakichkolwiek zapisów umożliwiających zlecenie prac
podwykonawcy na etapie realizacji umowy.
Izba zwraca dodatkowo uwagę, że również § 8
dotyczący podwykonawców dotyczył wyłącznie oferentów, którzy powierzyli wykonanie części
robót podwykonawcom zgodnie ze złożoną ofertą.
Izba dodatkowo zważa, że stwierdzenie Zamawiającego, iż: „Zarzut podniesiony w pkt 15.4
odwołania dot. zaniżonej ceny za utylizację azbestu wydaje się również bezpodstawny. Jak
wynika z cennika Zakładu Gospodarki Komunalnej w Bartoszycach tj. jednostki, która jako
jedna z nielicznych na terenie woj. warmińsko - mazurskiego zajmuje się utylizacją azbestu,
cena za utylizację 1 tony azbestu wynosi 240 zł netto (dowód stanowi załącznik Nr 1 do
niniejszego pisma)
”, ma to znaczenie, że Zamawiający tak naprawdę „wyręcza” wykonawcę
Mon-Bud sp. z o.o.
z wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, co oznacza, że obowiązek
ten
spoczywa na wykonawcy, a nie na Zamawiającym. Potwierdza to również wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2021 r., sygn. akt KIO 436/21: „Zamawiający natomiast w
odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...) wyprowadził własne
uzasadnienie oferowanych cen (...), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na
złożonych wyjaśnieniach. (...) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ZamPublU -
przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (...) Sam fakt
uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 ZamPublU potwie
rdza, że zamawiający powziął
wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku
wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone
dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych
usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...). Można rzec, zamawiający
"wyręcza" wykonawcę”.
Nadto
Izba nie odnosiła się do innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
przedmiotem rozpoznania przed Izbą są czynności i zaniechania Zamawiającego w danym
postępowaniu. Poza tym, zaakcentowanie przez Zamawiającego na rozprawie o wizji lokalnej
dokonanej przez wykonawc
ę Mon-Bud sp. z o.o., nie ma, w ocenie Izby, znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania.
Mając powyższe na uwadze i całokształt sprawy, Izba doszła do przekonania, że
Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 ustawy
PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mon-Bud sp. z o.o.
zarówno w części
1 i 2
jako oferty złożonej w warunkach rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ponieważ po pierwsze wykonawca Mon-Bud sp. z o.o. w wyjaśnieniach co do
rażąco niskiej ceny nie uwzględnił kosztów, o których Izba wskazała powyżej w uzasadnieniu,
a po drugie n
ie udowodnił, tj. nie przedstawił żadnych dowodów, zgodnie z wymogiem art. 224
ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, uzasadniających, że kalkulacja kosztów
jest prawidłowa i że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę.
Tym samym, w ocenie Izby, oferta wykonawcy Mon-Bud sp. z o.o.
zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia zarówno w części 1, jak i 2.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b i d, w zw. z § 7
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"