Sygn. akt: KIO 3221/22
WYROK
z dnia 21 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Lireco
Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,
w postępowaniu prowadzonym przez 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku
Pomorskim,
przy udziale M.
Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MA-TECH Serwis
Techniczny M.
Ś., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wezwania M.
Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MA-TECH Serwis
Techniczny M.
Ś. do uzupełnienia złożonego wykazu osób w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej;
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty M. Ś.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MA-TECH Serwis Techniczny M. Ś.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp oraz
powtórzenie czynności oceny
ofert;
3. Kosztami post
ępowania obciąża 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku
Pomorskim i:
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 092 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy)
stanowi
ącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 3221/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Obsługa i konserwacja myjni
pojazdów kołowych i gąsienicowych na terenie PWB Konotop. Wartość zamówienia jest
większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 186-526752.
W dniu 5 grudnia 2022 r. wykonawca Lireco Tech Sp. z o.o.
wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MA-TECH
Serwis Techniczny M.
Ś., mimo że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco
niska cenę;
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprz
ez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez MA-TECH, pomimo
że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
polegającego na przerzucaniu kosztów między poszczególnymi
elementami ceno
twórczymi, co stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz
Zamawiającego;
art. 2 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
w
zw. z § 2 i § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie
wysoko
ści minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r. poprzez zaoferowanie przez wykonawcę wynagrodzenia za
roboczogodzinę poniżej minimalnej stawki godzinowej;
art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MA-TECH, pomimo
zaistnienia okoliczności, wskutek których oferta ta podlega odrzuceniu;
Ewentualnie, w razie nie podzielenia powyższych zarzutów:
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MA-TECH
do uzupełnienia
złożonego wykazu osób w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co
skutkowało brakiem wykazania, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału
w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów odwołania.
Sygn. akt KIO 3221/22
Odwołujący wskazał, że w rozdz. X SWZ Zamawiający określił zasady i sposób
obliczania ceny, z
godnie z którymi wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których
mowa w SWZ, powinien w c
enie ofertowej ująć wszelkie koszty i składniki związane
z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania
przedm
iotu zamówienia. Zgodnie z rozdz. XI SWZ kryteriami oceny ofert są:
a. Kryterium cena
– 60 % wartości zamówienia (brutto)
C
ena powinna obejmować koszt wykonania całości zamówienia, w tym wszystkie koszty
pośrednie związane z wykonywaniem zamówienia, przy czym 100% kryterium = 60 pkt
(z zastosowaniem wzoru);
b.
Kryterium dyspozycyjność osób kadry technicznej i kierowniczej Wykonawcy - przy
ocenie ofert Zamawiający przydzielał następującą liczbę punktów:
100% kryterium = 20 pkt
− w godzinach 7-15 w dni robocze: = 0 pkt.
− tylko w dni robocze całą dobę: = 10 pkt.
− ciągła całą dobę (we wszystkie dni robocze i wolne od pracy, tj. soboty, niedziele
i
święta): = 20 pkt.
c.
Kryterium obsługa dodatkowa w dni robocze po godz. 20.00 oraz w dni wolne od pracy
tj. soboty ni
edziele i święta – całodobowo na wezwanie - przy ocenie ofert Zamawiający
przydzielał przy 100% kryterium = 20 pkt (z zastosowaniem wzoru)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
kwotę 730.886,16 zł brutto oraz że złożono następujące oferty:
− Przedsiębiorstwo Projektowo Usługowe Hydronika E. K., ul. Kubusia Puchatka 16, 75-
710 Koszalin, cena:
525.996,00 zł – 60 pkt, dyspozycyjność osób kadry technicznej i
kierowniczej okres wsparcia technicznego
– całą dobę - 20 pkt, obsługa dodatkowa w
dni robocze po godzinie 20:00, w dni wolne od pracy, soboty i niedziele oraz
święta –
ca
łodobowo 150,00 zł brutto za roboczogodzinę – 0,170 pkt; razem 80,170 pkt;
− MA-TECH Serwis Techniczny, ul. Konwaliowa 6, 78-100 Zieleniewo, cena: 564.000,00 zł
– 55,96 pkt, dyspozycyjność osób kadry technicznej i kierowniczej okres wsparcia
technicznego
– całą dobę - 20 pkt, obsługa dodatkowa w dni robocze po godzinie 20:00,
w dni wolne od pracy, soboty i
niedziele oraz święta – całodobowo 1,23 zł brutto za
roboczogodzinę – 20 pkt; razem 95,960 pkt;
− Lireco Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grochowa 10, 81017 Gdynia,
cena:
593.400,00 zł – 53,19 pkt, dyspozycyjność osób kadry technicznej i kierowniczej
okres wsparcia technicznego
– całą dobę - 20 pkt, obsługa dodatkowa w dni robocze po
Sygn. akt KIO 3221/22
godzinie 20:00, w dni wolne od pracy, soboty i niedziele
oraz święta – całodobowo 39,00
zł brutto za roboczogodzinę – 0,630 pkt; razem 73,820 pkt;
Odwołujący podał, że budżet przeznaczony na obsługę dodatkową w dni robocze po
godzinie 20:00 ora
z w dni wolne od pracy, soboty i niedziele oraz święta wynosił 65.846,70
zł brutto (600 godzin x 109,74 zł brutto za roboczogodzinę), a cena zaoferowana za ten
element przedmiotu zamówienia przez MA-TECH stanowi ok. 1,13% budżetu
Zamawiającego 0,8 % budżetu na ten cel proponowanego przez Przedsiębiorstwa
Projektowo Us
ługowego Hydronika E. K. i 3,15 % budżetu na ten cel proponowanego przez
Lireco Tech Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że wykonawca MA-TECH został wezwany do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Podniósł, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej
ceny, a
ciężar obalenia tego domniemania spoczywa na wykonawcy. Dlatego wykonawca
musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia
stosownymi dowodami. MA-
TECH zobowiązany był zatem do udowodnienia, że
zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy
ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz że zachodzą po stronie tego
wykonawcy obiektywne
czynniki, które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca
powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem
d
owodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę art. 2 ustawy o minimalnym
wynagro
dzeniu za pracę w zw. z § 2 i § 4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r.,
należy stwierdzić, że wykonawca zaoferował wynagrodzenie za
roboczogodzinę poniżej minimalnej stawki godzinowej, a dodatkowo działał w ramach
czynu nieuczciwej konkurencji,
ponieważ świadomie dokonał przerzucania kosztów między
pos
zczególnymi elementami cenotwórczymi, co powoduje, że złożona oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Odwołujący zaznaczył, że obowiązkiem Zamawiającego była prawidłowa ocena
złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia,
przepisami ustawy Pzp oraz prawa powszechnie o
bowiązującego, z poszanowaniem zasady
równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez wykonawcę
okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą
w przypadku pozo
stałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia
o
podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe,
Sygn. akt KIO 3221/22
odno
szące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie
konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Nie jest
wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów,
bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień
dowodami.
Odwołujący, na wypadek nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta MA-
T
ECH zawiera rażąco niską cenę, podniósł, wykonawca ten, składając ofertę
w
przedmiotowym postępowaniu, dopuścił się ponadto czynu nieuczciwej konkurencji, ze
w
zględu na manipulację cenową.
Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również naruszanie interesów innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez zaniżanie ceny ofertowej w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług.
Zdaniem Odwołującego, MA-TECH, zarówno w świetle postanowień SWZ, jak też
stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie ma
możliwości pokrycia kosztów prac dodatkowych, które w ofercie zostały osobno wycenione,
z wynagrodzenia podstawowego. Z
aoferowana cena za roboczogodzinę jest ceną niższą niż
koszty realizacji usług, a nadto poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę regulowanego
rozporządzeniem rokrocznie przez Radę Ministrów, co oznacza, że złożenie oferty ją
zawierającej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Celem takiej „optymalizacji” jest
uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami wedle przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert. Sankcją z tym związaną jest konieczność odrzucenia oferty MA-TECH.
W ocenie Odwołującego, okolicznością przesądzającą o naganności postępowania
wykonawcy w stopniu uzasadn
iającym zastosowanie przepisu art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ
taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny
za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się
w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ic
h ofert, niewątpliwym jest, że działanie
wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie
z wymogami SWZ.
Odwołujący podniósł, że dla zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty określonej w art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
wystarczające jest działanie z zamiarem wpłynięcia na ranking
ofert, bez względu na to, czy faktycznie działanie to doprowadziło to takich skutków. Powołał
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące, że manipulowaniem ceną jest
Sygn. akt KIO 3221/22
działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen
określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów
z
wiązanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by
rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest
zamierzona optymalizacja dokonanych wycen.
Odwołujący wskazał, że wykonawca MA-TECH złożył następujące wyjaśnienia:
…) podana cena w wysokości 1,23 zł brutto za roboczogodzinę obsługi dodatkowej w dni
robocze po godzinie 20:00 oraz w dni wolne od pracy, to jest soboty, niedziele i święta -
całodobowo na wezwanie przez cały okres obowiązywania umowy została skalkulowana
przeze mnie w ten s
posób, iż przy obsłudze i konserwacji myjni pojazdów kołowych
i
gąsienicowych na terenie PWB Konotop zaangażowanych będzie 4 (czterech) pracownik6w
Wykonawcy. De
legowani pracownicy pracować będą na zmianę przez 6 godzin dziennie
zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia, każda zmiana po 2 pracowników), zatem
podstawowy tygodniowy wymiar czasu pracy każdego z nich nie przekroczy ustawowego 40
godzinowego czasu pr
acy wynikającego z przepisów Kodeksu pracy. Mając na względzie ten
fa
kt każdy z Pracowników, zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy, co do zasady,
winien średniorocznie przepracować 40 godz. tygodniowo x 52 tygodnie = 2.080 godzin.
Celem rzetelnego wyko
nania powierzonej usługi każda z oddelegowanych osób
w podstawowym wy
miarze będzie świadczyła pracę przy obsłudze i konserwacji myjni przez
1.560 godzin (6 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu x 52 tygodnie), co za tym jako
pracodawca będę miał możliwość rozliczenia nieprzepracowanych przez pracownika
ustawowych 40 godzin
czasu pracy w ilości 520 godzin, zgodnie z funkcjonującym
u Wykonawcy Regula
minem czasu pracy i płacy. Mając na względzie również fakt, iż każdy
z
moich 4 (czterech) pracowników będzie świadczyć pracę na rzecz pracodawcy, za czas,
w
którym owej pracy nie świadczył przy wykonaniu usługi podstawowej na rzecz
Zamawiającego (w rocznej ilości 520 godzin rocznie), do dyspozycji mojej jest zatem 2.080
godzin (to jest 1.040 godzin obsługi dodatkowej przy udziale 2 (dwóch) pracowników), które
w ramach zaproponowanej ceny 564.000,00 PLN b
ędę mógł przeznaczyć na wykonanie
obsługi dodatkowej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
września 2022 r., od dnia 1 stycznia 2023 r. ustalono minimalną stawkę godzinową
w
wysokości 22,80 zł brutto, a zgodnie z § 4 rozporządzenia od dnia 1 lipca 2023 r. stawka
ta wz
rośnie do kwoty 23,50 zł brutto.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią SWZ przedmiot zamówienia powinien być
realizowany zgodnie
z obowiązującymi przepisami, a w szczególności z Kodeksem Pracy.
Sygn. akt KIO 3221/22
Z wy
magań tych wynika, że wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia w cenie ofertowej
kosztów wynagrodzeń pracowników równych co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę. Prawo pracownika do godziwego wynagrodzenia za pracę jest podstawową zasadą
prawa pr
acy (art. 13 Kodeksu pracy). Wypłata tego wynagrodzenia to z kolei jeden
z
podstawowych obowiązków pracodawcy względem pracownika. Pracodawca jest
obow
iązany w szczególności terminowo i prawidłowo wypłacać wynagrodzenie. Prawidłowa
wypłata wynagrodzenia obejmuje właściwą wysokość wynagrodzenia, odpowiednią formę
or
az dotrzymanie zasad dopuszczalnych potrąceń. Niewypłacenie nawet części
wynagrodzenia stanowi narusz
enie podstawowego obowiązku pracodawcy względem
pracownika.
Wobec po
wyższego Odwołujący podniósł, że wykonawca MA-TECH, oferując stawkę
zł brutto za roboczogodzinę dokonał naruszenia przepisów powszechnie
obowiązującego prawa w przedmiocie minimalnego wynagrodzenia za pracę, co skutkuje
k
onieczności uznania ceny za rażąco niską.
Odwołujący podniósł, że konsekwencją zaniechania odrzucenia oferty MA-TECH było
wybranie oferty tego w
ykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że
Zama
wiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji ora
z równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp.
Podkreślił, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi
pod
stawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić
o skutecznym
kontraktowaniu
publiczny
ch zakupów, a zdecydowana większość
przewidzianych w ustawie Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej
przestrzegania.
Odwołujący, z ostrożności, jako zarzut ewentualny, podniósł naruszenie przez
Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MA-
TECH
do uzupełnienia złożonego wykazu osób w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej wykonania zam
ówienia.
Odwo
łujący wskazał, że zgodnie z rozdz. V ust. 9 pkt 4 SWZ Zamawiający wymagał
od wykonaw
ców, aby minimalna ilość pracowników zatrudnionych do realizacji umowy
wynosiła 4 osoby. Wykonawca jest zobowiązany przez cały okres realizacji umowy posiadać
ważne (aktualne) świadectwa kwalifikacyjne (kopie przedstawi zamawiającemu w II Etapie),
wydane zgodnie z r
ozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 01 lipca 2022 r.
w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące
si
ę eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. z 2022r. nr 89 poz. 1392), tj.:
Sygn. akt KIO 3221/22
a)
Świadectwo kwalifikacyjne Eksploatacja (E) grupy 1 pkt 2 i 13 (co najmniej
pracowników) zgodnie z załącznikiem nr 1 ww. rozporządzenia lub pkt 2 i 10 (co
najmniej 2 praco
wników) zgodnie z załącznikiem nr 2 ww. rozporządzenia;
b)
Świadectwo kwalifikacyjne Eksploatacja (E) grupy 2 pkt 14 i 21 (co najmniej
pracowników) zgodnie z załącznikiem nr 1 ww. rozporządzenia lub pkt 6 i 10 (co
najmniej 2 pracowników) zgodnie z załącznikiem nr 2 ww. rozporządzenia;
c)
Świadectwo kwalifikacyjne Dozór (D) grupy 1 pkt 2 i 13 (co najmniej 1 pracowników)
zgodnie z
załącznikiem nr 1 ww. rozporządzenia lub pkt 2 i 10 (co najmniej 1 pracownik)
zgodnie
z załącznikiem nr 2 ww. rozporządzenia;
d)
Świadectwo kwalifikacyjne Dozór (D) grupy 2 pkt 14 i 21 (co najmniej 1 pracowników)
zgo
dnie z załącznikiem nr 1 ww. rozporządzenia lub pkt 6 i 10 (co najmniej 1 pracownik)
zgodnie z załącznikiem nr 2 ww. rozporządzenia.
Odwołujący stwierdził, że w załączniku nr 7 do formularza ofertowego MA-TECH
wskazał jedynie, że:
−
M.
Ś. posiada świadectwo kwalifikacyjne: D1/1084/691/18; E1/1083/691/18;
D2/719/1611/20; E2/719/1610/20,
−
R. G.
posiada świadectwo kwalifikacyjne: E1/710/1106/22; E2/719/1612/20,
−
D. W.
posiada świadectwo kwalifikacyjne: E226/259/2021,
−
R. B.
posiada świadectwo kwalifikacyjne: E1/710/1106/22; E226/258/2021,
−
T. R.
posiada świadectwo kwalifikacyjne: E1/519/19; E2/719/1613/20.
Odwołujący podniósł, że wykonawca MA-TECH nie doprecyzował wykazu osób co do
punktów z grupy kwalifikacyjnej, co nie pozwala zweryfikować, czy wykonawca posiada
wymagane przy wykonywaniu zamówienia kwalifikacje, czy też nie. W konsekwencji
w
ykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V ust. 9 pkt
4 SWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił M.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MA-TECH Serwis Techniczny M. Ś..
Sygn. akt KIO 3221/22
Izba stwierdzi
ła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie
, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania wezwania
Przystępującego do uzupełnienia złożonego wykazu osób w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez
Odwołującego.
Izba us
taliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem
zamówienia jest prowadzenie prac obsługi codziennej oraz konserwacji
urządzeń myjni na terenie Parku Wozów Bojowych w miejscowości Konotop będącej
w administrow
aniu 16 WOG w Drawsku Pomorskim zgodnie z umową, specyfikacją
techniczną, zestawieniem urządzeń myjni oraz Instrukcjami obsługi i DTR urządzeń (rozdz.
III pkt 1 SWZ).
Zgodnie z rozdz. III pkt 2 SWZ,
Zamawiający żąda w okresie realizacji zamówienia,
zatrudn
ienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia czynności
w
zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu
pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. – Kodeks pracy.
Zgodnie z rozdz. X SWZ pkt 2 SWZ:
Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi,
o
których mowa w niniejszej SWZ, powinien w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty i
składniki związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i
pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
W rozdz. XI SWZ Z
amawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1. Kryterium cena
– 60 % wartości zamówienia (brutto) 100% kryterium = 60 pkt
Cena powinna o
bejmować koszt wykonania całości zamówienia, w tym wszystkie
koszty pośrednie związane z wykonywaniem zamówienia.
Kryterium dyspozycyjność osób kadry technicznej i kierowniczej Wykonawcy - przy
ocenie ofert Zamawiający przydzielał następującą liczbę punktów:
100% kryterium = 20 pkt
w godzinach 7-15 w dni robocze: = 0 pkt.
tylko w dni robocz
e całą dobę: = 10 pkt.
ciągła całą dobę (we wszystkie dni robocze i wolne od pracy, tj. soboty, niedziele
i
święta): = 20 pkt.
Sygn. akt KIO 3221/22
Kryterium obsługa dodatkowa w dni robocze po godz. 20.00 oraz w dni wolne od
pracy tj. sobot
y niedziele i święta – całodobowo na wezwanie = 20 pkt.
Zgodnie z
§ 7 ust. 1 projektu umowy:
Wykonawca za wykonanie przedmiotu umowy w dni robocze otrzyma wynagrodzenie
w
wysokości równej cenie ofertowej, tj.:
Wartość za 1 miesiąc brutto – …………zł (słownie: ………), ustalone na podstawie
arkusza ofertowego stanow
iącego zał. nr 2 do niniejszej umowy,
Wartość całkowita brutto – ……… zł (słownie: ………………………), ustalone na
podstawie arkusza ofertowego stanowiącego zał. nr 2 do niniejszej umowy,
Cena za 1 roboczogodzin
ę usługi za wykonanie dodatkowej obsługi myjni w dni
robocze po godz. 20
oraz w dni wolne od pracy tj. soboty, niedziel
e i święta –
całodobowo na wezwanie przez cały okres obowiązywania umowy wynosi:
Warto
ść
brutto
–
……………
zł
(słownie:
………………………)
ustalo
na na podstawie arkusza ofertowego stanowiącego zał. nr 2 do niniejszej
umowy.
Wa
rtość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 594.216,39 zł,
w tym:
− konserwacja i obsługa codzienna w dni robocze w godz. od 8.00 do 20.00 – 540 .682,49
zł,
− obsługa dodatkowa w dni robocze po godz. 20.00, wolne od pracy, tj. soboty, niedziele
i
święta – całodobowo na wezwanie – 53.553,90 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
− Przedsiębiorstwo Projektowo Usługowe Hydronika E. K.: 525.996,00 zł, obsługa
dodatkowa w dni robocze po godzinie 20:00, w dni wolne od pracy, soboty i niedziele
oraz
święta – całodobowo 150,00 zł brutto za roboczogodzinę;
− MA-TECH Serwis Techniczny: 564.000,00 zł, obsługa dodatkowa w dni robocze po
godzinie 20:00, w dni wolne od pracy, soboty i niedziele oraz
święta – całodobowo 1,23
zł brutto za roboczogodzinę;
− Lireco Tech Sp. z o.o.: 593.400,00 zł, obsługa dodatkowa w dni robocze po godzinie
20:00, w dni wolne od pracy, soboty i niedziele
oraz święta – całodobowo 39,00 zł brutto
za roboczogodzinę.
Sygn. akt KIO 3221/22
Na wezwa
nie Zamawiającego, pismem z 5 listopada 2022 r. Przystępujący złożył
następujące wyjaśnienia w zakresie ceny za obsługę dodatkową:
…) Wskazuję, iż podana cena w wysokości 1,23 zł brutto za roboczogodzinę obsługi
dodatkowej w dni robocze po godzinie 20:00 oraz w dni wolne od pracy, to jest soboty,
niedziele i święta - całodobowo na wezwanie przez cały okres obowiązywania umowy
została skalkulowana przeze mnie w ten sposób, iż przy obsłudze i konserwacji myjni
pojazdów kołowych i gąsienicowych na terenie PWB Konotop zaangażowanych będzie
(czterech) pracowników Wykonawcy. Delegowani pracownicy pracować będą na zmianę
przez 6 godzin dziennie (zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia, każda zmiana po
2 p
racowników), zatem podstawowy tygodniowy wymiar czasu pracy każdego z nich nie
przekroczy ustawowego 40 godzinowego czasu pracy wynikającego z przepisów Kodeksu
pracy.
Mając na względzie ten fakt każdy z Pracowników, zatrudniony w pełnym wymiarze czasu
pra
cy, co do zasady, winien średniorocznie przepracować 40 godz. tygodniowo x 52
tygodnie = 2.080 godzin. Celem rzetelnego wykonania powierzonej usługi każda
z
oddelegowanych osób w podstawowym wymiarze będzie świadczyła pracę przy obsłudze
i konserwacji myjn
i pojazdów na terenie PWB Konotop przez 1.560 godzin (6 godzin
dziennie przez 5 dni w tygodniu x 52 tygodnie), co za tym jako pracodawca będę miał
możliwość rozliczenia nieprzepracowanych przez pracownika ustawowych 40 godzin czasu
pracy w ilości 520 godzin, zgodnie z funkcjonującym u Wykonawcy Regulaminem czasu
pracy i płacy.
Mając na względzie również fakt, iż każdy z moich 4 (czterech) pracowników winien będzie
świadczyć pracę na rzecz pracodawcy, za czas, w którym owej pracy nie świadczył przy
wykonaniu
usługi podstawowej na rzecz Zamawiającego (w łącznej ilości 520 godzin
r
ocznie), do dyspozycji mojej jest zatem 2.080 godzin (to jest 1.040 godzin obsługi
dodatkowej przy udziale 2 (dwóch) pracowników), które w ramach zaproponowanej ceny
564.000,00 PLN mo
gę przeznaczyć na wykonanie obsługi dodatkowej.
Wobec p
owyższego uważam, iż zaproponowana cena obsługi dodatkowej w wysokości 1,23
zł brutto za roboczogodzinę jest ceną adekwatną, a złożone wyjaśnienia co do kalkulacji
przedsięwzięcia i złożonej oferty winny rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę roboczogodziny.
Jednocześnie zapewniam, iż zaoferowana cena 1,23 zł brutto nie wpłynie na jakość
zamówienia, albowiem jak wspomniano wyżej, przez wzgląd na oddelegowanie 4 (czterech)
pracowników, winni oni świadczyć pracę na moją rzecz jako pracodawcy w dłuższym
wymiarze czasu pracy, aniżeli wynikać to będzie z obsługi podstawowej.
Sygn. akt KIO 3221/22
Oświadczam również, iż przy analizie oraz składaniu oferty uwzględniłem wszystkie koszty
pośrednie mające wpływ na wartość zaproponowanej w ofercie ceny, a przy jej
skalkulowaniu nie popełniłem błędu rachunkowego, który miałby wpłynąć na zaproponowaną
cenę obsługi, jak i cenę obsługi dodatkowej, co za tym istnieje możliwość świadczenia
obsługi dodatkowej bez nadmiernego mojego obciążenia finansowego, jako pracodawcy.
…)
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 7: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
− pkt 8: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
wystąpiły obie ww. przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego.
W rozpoznawanej sprawie badaniu i ocenie po
dlegały dwa elementy cenowe: cena
ry
czałtowa za świadczenie usług podstawowych oraz cena za roboczogodzinę usługi za
wykonanie dodatkowej obsługi myjni w dni robocze po godz. 20
oraz w dni wolne od pracy.
Drugi z tyc
h elementów stanowił odrębne kryterium oceny ofert, a na etapie realizacji umowy
będzie odrębną podstawą rozliczeń między Zamawiającym a wykonawcą. Nie ulega więc
wątpliwości, że stanowi on element istotny, a jego rażąco niska wycena powinna skutkować
odrzuceniem ofer
ty. Nie sposób twierdzić, że cena za ten zakres przedmiotu zamówienia nie
ma charakteru istotnego
– już sam fakt uczynienia z niej odrębnego kryterium oceny ofert
świadczy o jej znaczeniu dla Zamawiającego oraz o możliwym wpływie na wynik
postępowania. Przy takiej konstrukcji kryteriów oceny ofert oraz podstaw wynagrodzenia
wykonawcy cena za usługi dodatkowe powinna być tak skalkulowana, aby uwzględniać
wszystkie koszty jej wykonania.
Zdaniem Izby
złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie tylko nie wykazują
realności ceny za te usługi, ale wręcz potwierdzają, że nie ujęto w niej nawet minimalnych
kosztów pracy personelu wykonawcy.
Przystępujący zaoferował stawkę 1,23 zł brutto za roboczogodzinę, której nie sposób
uznać za uwzględniającą koszty pracy. Potwierdzają to złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia, z których wynika, że w cenie za usługi podstawowe ujął on koszty pracy
czterech pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, mimo założenia, że na wykonywanie
tych usług wymiar ten nie zostanie wykorzystany – pozostanie rezerwa godzin pozwalająca
świadczyć w ramach tego wynagrodzenia również usługi dodatkowe. Potwierdzeniem tego
Sygn. akt KIO 3221/22
są również przedstawione w postępowaniu odwoławczym stanowiska pisemne
Zama
wiającego i Przystępującego, którzy wprost stwierdzili, że podana cena za obsługę
dodatkową wyceniona została w wynagrodzeniu podstawowym. Taki sposób kalkulacji ceny
należy uznać za niedopuszczalny. Zamawiający bowiem otrzymał ofertę z ceną ryczałtową
za usługi podstawowe, uwzględniającą koszty, których wykonawca z tytułu tych usług
ponieść nie będzie musiał (uwzględnia koszty pracy czterech pracowników w pełnym
wymiarze czasu pracy, mimo że – jak sam wykonawca przyznał – cały ten wymiar nie będzie
wyko
rzystany na usługi podstawowe). Tym samym Przystępujący zapewnił sobie wyższe
wynagrodzenie za u
sługi podstawowe, które to wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy
i
będzie wypłacane niezależnie od zakresu wykonywanych usług, a jednocześnie zapewnił
sobie uzy
skanie dodatkowych punktów w kryterium dotyczącym ceny za usługi dodatkowe,
(co do których nie ma nawet pewności, że zostaną zlecone) oferując cenę, która – co nie
wymaga sz
czególnej analizy – w najmniejszym nawet stopniu nie pokrywa kosztów.
Powyższe stanowi podstawę do uznania, że zaoferowana cena za usługi dodatkowe
jest rażąco niska, a jednocześnie oferta Przystępującego została złożona w warunkach
czynu nieuczciw
ej konkurencji. Zauważenia wymaga bowiem, że Przystępujący przyjął taki
sposób kalkulacji ceny, który pozwoliłby mu na zwiększenie wynagrodzenia, które na pewno
będzie mu przysługiwać (ryczałt za usługi podstawowe), zmniejszając do poziomu wręcz
symbolicznego wynagrodzenie
dotyczące usług, które mogą w ogóle nie wystąpić (a jeśli
nawet wystąpią, to – jak przyznał Zamawiający – dotychczasowe doświadczenie wskazuje,
że będą zlecone w bardzo niewielkiej ilości), a jednocześnie zapewniając sobie uzyskanie
maksymalnej liczby punktów w kryterium nr 3. Takie działanie Przystępującego powinno być
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
, nie sposób natomiast zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że jest to „patent wykonawcy” pozwalający obniżyć koszty. Nawet jeżeli
całkowity poziom wynagrodzenia pozwoli pokryć wykonawcy wszystkie koszty (finalnie
otrzyma wynagrodzenie
, które nie będzie niższe niż poniesione koszty), to dopuścił się on
manipulacji
ceną, w sposób niedozwolony zapewniając sobie przewagę w postępowaniu.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej k
onkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby działanie
Przystępującego wyczerpuje znamiona takiego czynu. Wskazać należy, że dobre obyczaje
to pozap
rawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Przystępujący w oderwaniu od jakichkolwiek
realiów rynkowych ukształtował stawkę za roboczogodzinę usług dodatkowych, co dawało
mu w zasadzie gwarancję uzyskania w tym kryterium najwyższej liczby punktów,
Sygn. akt KIO 3221/22
a
jednocześnie koszty związane z tymi usługami wycenił w ryczałcie wypłacanym
wykonawcy niezależnie od tego, czy usługi dodatkowe wystąpią. Trudno wytłumaczyć to
inaczej, niż chęcią wykorzystania bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla
Z
amawiającego, jak i innych wykonawców. W ocenie Izby jest to niezgodne z dobrymi
obyczajami oraz narusza interes innych
przedsiębiorców, którzy skalkulowali stawkę za
roboczo
godzinę usług dodatkowych z uwzględnieniem niezbędnych do poniesienia kosztów.
Bior
ąc powyższe pod uwagę, za niezrozumiałe należy uznać twierdzenie
Zamawiającego, że Przystępujący skalkulował ofertę zgodnie z oczekiwaniami
Zama
wiającego, nie narażając go za ponoszenie podwójnego wydatku za to samo. Oferta
powinna być bowiem wyceniona w ten sposób, że cena za usługi podstawowe powinna
obejmować koszty pracy w takim wymiarze, jaki jest niezbędny do ich wykonania
(Zama
wiający nie wymagał zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy), a stawka za
robocz
ogodzinę usług dodatkowych powinna uwzględniać koszty pracy przy tych usługach
dodatkowych.
Odnosz
ąc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów o płacy minimalnej
oraz naruszenia art. 16 ustawy Pzp, w ocenie Izby nie
mają charakteru samodzielnego, lecz
są powiązane z zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp.
Pierwszy z ww. zarzutów ma takie przełożenie na postępowanie o udzielenie
zamówienia, że nieuwzględnienie minimalnych kosztów pracy świadczy o zaoferowaniu ceny
rażąco niskiej. Jeżeli wykonawca zaoferował cenę niepokrywającą takich kosztów, to na
grunc
ie Pzp jego oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, co
w
rozpoznawanej sprawie miało miejsce. Nie ma natomiast potrzeby oceny zaoferowanej
ceny pod
względem zgodności z przepisami regulującymi płacę minimalną, w oderwaniu od
ustawy Pzp.
D
rugi z ww. zarzutów ma charakter wynikowy, związany z zaniechaniem odrzucenia
oferty Pr
zystępującego. Skoro Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty mimo istnienia
ku temu przesłanek i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej, to naruszył zasady
udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 ustawy Pzp.
Wobec pow
yższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
Sygn. akt KIO 3221/22
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku po
stępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Prze
wodniczący: