KIO 3225/22 WYROK dnia 23 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3225/22 
 
 

WYROK 

z dnia 23 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Kot 

 Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  grudnia  2022  r.  przez  wykonawcę  PESA 

Mińsk  Mazowiecki  S.A.  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy 

Serwis  Pojazdów  Szynowych sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  miejsc. 

Lisi  Ogon 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą 

w 

Mińsku Mazowieckim i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000,00  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  PESA  Mińsk  Mazowiecki  S.A.  z  siedzibą  w  Mińsku 

Mazowieckim na rzec

z zamawiającego PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  kwotę  4  135,00  zł  (słownie:  cztery  tysiące  sto 

trzydzieści  pięć  złotych  00/100)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania 

o

dwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu:  wynagrodzenia 

pełnomocnika  w  kwocie  3 600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

,  kosztów  związanych  z  dojazdem  na  rozprawę  w  kwocie  518,00  zł 

(słownie: pięćset osiemnaście złotych 00/100) oraz kosztów za inne uzasadnione 

wydatki 

tj.  kosztów  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictwa  w  kwocie  17,00  zł 

(słownie: siedemnaście złotych 00/100). 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt:  

KIO 3225/22 

Uzasadnienie 

PKP  Szybka  Kolej  Miejska  w  Trójmieście  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  (dalej: 

„Zamawiający” oraz „SKM”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.,  dalej:  „ustawa  Pzp”) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  kt

órego  przedmiotem  jest  wykonanie  naprawy  czwartego  poziomu 

utrzymania P4 pojazdów kolejowych z prawem opcji obejmujące dwa zadania: Zadanie 1 – 

wykonanie  naprawy  poziomu  P4  pojazdów  kolejowych  serii  EN57AKM  –  10  ezt  z  opcją  12 

ezt,  Zadanie  2 

–  wykonanie  naprawy  poziomu  P4  na  pojeździe  kolejowym  EN57-1718 

(Numer referencyjny: SKMMU.086.46.22, dalej: 

„Postępowanie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2

3 września 2022 r. pod numerem 2022/S 184-522095. 

Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 

5  grudnia  2022  r.  wykonawca 

PESA  Mińsk  Mazowiecki  S.A.  z  siedzibą  w  Mińsku 

Mazowieckim  (dalej: 

„Odwołujący”  oraz  „PESA”)  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnych 

z 

przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty 

wykonawcy  Serwis  Pojazdów  Szynowych  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  miejsc.  Lisi  Ogon 

(dalej: 

„SPS”)  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  w  zakresie  Zadania  1,  podczas  gdy 

w 

rzeczywistości  oferta  SPS  nie  stanowi  oferty  najkorzystniejszej  i  powinna  podlegać 

odrzuceniu  z  Postępowania,  a  w  związku  z  powyższym  zaniechaniu  wyboru  oferty 

Odwołującego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

SPS do złożenia wyjaśnień 

w przedmiocie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji, 

gdy  zgodnie  z  treścią  punktu  5  formularza  ofertowego  złożonego  w  niniejszym 

Postępowaniu 

przez 

SPS, 

oferta 

nie 

uwzględnia 

zaangażowania 

wyspecjalizowanego,  certyfikowanego  podwykonawcy  w  zakresie  wykonania 

czynności  wskazanych  na  stronie  120  poz.  69  Dokumentacji  Systemu  Utrzymania 

(czynności przeglądowe w zakresie nastawnika jazdy) oraz czynności wskazanych na 

stronie 103 poz. 20 i 21 Dokumentacji Sy

stemu Utrzymania (czynności przeglądowe 

w zakresie układu klimatyzacji), wobec czego uznać należy, iż koszty zaangażowania 

takiego podwykonawcy nie 

zostały uwzględnione w kalkulacji kosztów oferty, a zatem 

oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia; 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SPS, podczas 

gdy  cena  złożonej  oferty  SPS  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  SPS,  która  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  i  kosztów  realizacji 

zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  SPS  nie  uwzględnił  w  cenie  ofertowej  wszystkich 

elementów cenowo i kosztotwórczych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia 

oraz  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SWZ”); 

4)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  SPS,  podczas  gdy  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia w zakresie odnoszącym się do: 

a) 

wymagania  zaangażowania  specjalistycznego,  autoryzowanego  podwykonawcy 

w  zakresie  wykonania  czynności  wskazanych  na  stronie  120  poz.  69 

Dokumentacji  Systemu  Utrzymania  (czynności  przeglądowe  w  zakresie 

nastawnika jazdy), 

b)  wymagania 

zaangażowania  specjalistycznego,  autoryzowanego  podwykonawcy 

w  zakresie  wykon

ania  czynności  wskazanych  na  stronie  103  poz.  20  i  21 

Dokumentacji  Systemu  Utr

zymania  (czynności  przeglądowe  w  zakresie  układu 

klimatyzacji); 

a w z

wiązku z powyższymi zarzutami, nadto zarzucił naruszenie: 

5)  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie 

oferty  SPS  za  ofertę  najkorzystniejszą,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  oferta  ta  nie 

jest  ofertą  najkorzystniejszą,  a  w  konsekwencji  udzielenia  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. 

W  związku  z  powyższym  podstawowe  żądania,  jakie  postawił  Odwołujący  to 

uwzględnienie odwołania w całości i: 

nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  SPS  jako  najkorzystniejszej 

w 

Postępowaniu; 

b) 

odrzucenia oferty SPS z Postępowania, alternatywnie dokonania wezwania SPS 

w  trybie  224  ust.  1  ustawy 

Pzp do  złożenia wyjaśnień  w  zakresie rażąco niskiej 

ceny oferty; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, na podstawie norm przepisanych. 

W  treści  uzasadnienia  zarzutów  odwołania  wykonawca  PESA  wskazał,  że  w  jego 

ocenie 

dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty SPS 

jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp pow

ołanymi w odwołaniu. Odwołujący podkreślił, że 

p

rzedmiot  świadczenia  wykonawcy  czynności  utrzymania  taboru  kolejowego  na  poziomie 

postanowień  umowy  jest  regulowany  w  sposób  generalny.  Szczegółowy  wykaz  czynności 

określają natomiast dokumenty opracowane dla konkretnego typu i użytkownika pojazdu tj.: 

Dokumentacja  Systemu  Utrzymania  (dalej: 

„DSU”)  oraz  powołana  w  niej  Dokumentacja 

Techniczno-

Ruchowa, przy czym z punktu widzenia procesu utrzymania kluczową regulację 

stanowi  DSU. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  znajduje  to  wyraz  w postanowieniach  Projektu 

umowy,  która  ma  być  zawarta  w  wyniku  rozstrzygnięcia  Postępowania  (§  3  ust.  1)  oraz 

w 

komplementarnej regulacji zawartej w Załączniku nr 2 do projektu umowy.  

Wykonawca  PESA  podniósł,  że  analiza  przedmiotowej  DSU,  która  bezpośrednio 

determinuje  par

ametry  przedmiotu  świadczenia  objętego  zamówieniem  w  Postępowaniu 

prowadzi do wniosku, iż wymaganym jest, by wykonawca zaangażował do wykonania swych 

prac  specjalistycznego,  autoryzowanego  podwykonawcę  w  zakresie  wykonania  czynności 

wskazanych  na  stronie  120  poz.  69  DSU 

(czynności  przeglądowe  w  zakresie  nastawnika 

jazdy)  oraz 

czynności,  o  których  mowa  na  stronie  103  poz.  20  i  21  DSU  (czynności 

przeglądowe  w  zakresie  układu  klimatyzacji).  Odwołujący  podkreślił,  że  SPS  w  punkcie  5 

złożonego  formularza  ofertowego  wskazał  katalog  czynności  objętych  zleceniem  do 

podwy

konawców.  W  ocenie  wykonawcy  PESA  treść  przedmiotowego  oświadczenia 

wykonawcy nie pozostawia wątpliwości, iż lista podwykonawców opracowana przez SPS ma 

charakter  katalogu  zamkniętego  (opracowana  została  jako  wyczerpująca).  SPS  przewidział 

zatem  z

aangażowanie  podwykonawców  w  następujących  obszarach  techniki:  sprzęgi 

czołowe,  silniki  elektryczne,  wyłączniki  szybkie,  sprężarki  powietrza,  układ  hamulcowy, 

układy  napędowe,  przekładnie  osiowe  i  dławiki  sieciowe.  Odwołujący  podniósł,  że 

wykonawca 

SPS 

nie 

przewidz

iał  natomiast  zaangażowania  wyspecjalizowanych 

autoryzowanych  podwykonawców  w  ramach  wykonania  czynności  przeglądowych 

w zakresie  nastawnika  jazdy  (strona  120  poz.  69  DSU)  oraz  w  zakresie 

układu klimatyzacji 

(strona 103 poz. 20 i 21 DSU). 

Wobec 

powyższego zdaniem Odwołującego ofertę SPS należy uznać za: 

niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż jak bowiem wynika z przytoczonych wyżej 

postanowień  SWZ  wykonawca  winien  zapewnić  w  wymaganym  na  gruncie  DSU 

zakresie  zaangażowanie  w  czynności  utrzymania  taboru  podmiotów  posiadających 

szczególne kwalifikacje. Wypełniając formularz ofertowy w jego punkcie 5 w sposób 

jednoznacznie  wskazujący,  iż  wykonawca  zidentyfikował  już  wszystkich  swoich 

podwykonawców,  SPS  nie  wykazał,  w  żaden  sposób,  iż  przewidział  wykonanie 

czy

nności  przeglądowych  układu  klimatyzacji  oraz  nastawnika  jazdy  przez 

uprawnione do tego podmioty. 

obarczoną  rażąco  niską  ceną  poprzez  nieuwzględnienie  przez  SPS  w  cenie  oferty 

kosztów  zaangażowania  wyspecjalizowanych  certyfikowanych  podwykonawców 

w 

pełnym  wymaganym  zakresem  zamówienia  zakresie.  SPS  przedstawiając 

w punkcie 

formularza 

ofert

owego  zamknięty  katalog  zaangażowanych 

podwykonawców nie wykazał, że cena jego oferty ma charakter rynkowy i obejmuje 

wszystkie  wymagane  zakresem  zamówienia  koszty,  w  tym  koszty  zaangażowania 

w wymaganym 

zakresie  wyspecjalizowanych,  certyfikowanych  podwykonawców  dla 

wszystkich  wymaganych  w  DSU  obszarów  techniki  pojazdu.  Ponadto  pomimo 

niekompletności  wykazu  podwykonawców  ujętych  w  ofercie  SPS  Zamawiający 

zaniechał  prawidłowego badania  oferty  SPS,  które  w  tym  wypadku  powinno  przyjąć 

formę wezwania do wyjaśnień oferty w trybie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp. 

W  konsekwencji 

–  w  ocenie  wykonawcy  PESA  –  oferta  SPS  winna  podlegać 

odrzuceniu  z  uwagi  na  treść  art.  226  ust.  1  pkt  5,  8  i  10  ustawy  Pzp,  jako  niezgodna 

z 

warunkami  zamówienia,  zawierająca  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

19  grudnia 

2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  odpowiedź  na 

odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie 

i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu  rozprawy,  a  także 

przed

łożone dowody, ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  co 

uprawniało go do złożenia odwołania.  

Do  niniejszego  po

stępowania  odwoławczego  skuteczne  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o. sp.k. z siedzibą 

w miejsc. Lisi Ogon (dalej: 

„Przystępujący”).  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp)  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności  postępowania  (art.  534  ust.  1 

ustawy  Pzp).  Rozpozna

jąc  przedmiotowe  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  treść  akt 

postępowania  (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

w spr

awie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).  

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zgodnie  z  R

ozdziałem  III  ust.  1  SWZ  „Przedmiotem  zamówienia  jest  naprawa 

poziomu  P4  obejmująca  dwa  zadania:  Zadanie  1  –  wykonanie  naprawy  poziomu  P4 

pojazdów  kolejowych  serii  EN57AKM  w  ilości  10  ezt  z  opcją  rozszerzenia  do  12  ezt. 

Gwarantowany  zakres  zamówienia  stanowi  wykonanie  naprawy  poziomu  P4  na  10  szt.  ezt 

natomiast  zakres  zamówienia  w  zakresie  Zadania  1  objęty  prawem  opcji  stanowi  naprawa 

maksymalnie  2  szt.  ezt,  Zadanie  2 

–  wykonanie  naprawy  poziomu  P4  na  pojeździe 

kolejowym EN57-1718

”.  

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  został  zawarty  w  Projekcie  umowy 

stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ (Rozdział III ust. 6 SWZ). 

W 

§  1  ust.  2  Projektu  umowy  Zamawiający  wprowadził  definicje  pojęć  użytych 

w dalszej  cz

ęści  umowy  i  wskazał  w  lit.  c  „DSU  –  Dokumentacja  Systemu  Utrzymania 

Elektrycznego  Zespołu  Trakcyjnego”  oraz  w  lit.  d  „DTR  –  Dokumentacja  Techniczno-

Ruchowa Elektryc

znego Zespołu Trakcyjnego lub jego podzespołu”. 

Stosownie  do  brzmienia 

§  3  ust.  1  Projektu  umowy  „Szczegółowy  opis  czynności 

i 

wymaganych  parametrów  technicznych,  zgodnie  z  którymi  ma  być  realizowany  przedmiot 

umowy,  znajduje  się  w  DSU,  DTR  i  dokumentacji  konstrukcyjnej.  W  opisie  przedmiotu 

zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do niniejszej umowy znajduje się dodatkowy wykaz 

prac do wykonania przez Wykonawcę”. 

Z kolei w myśl postanowień zawartych w opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 

(Załącznik  nr  2  do  Umowy)  „1.  Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest  wykonanie 

czynności  naprawczych  poziomu  P4  dziesięciu  z  możliwością  rozszerzenia  do  dwunastu 

elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57 o symbolu EN57AKM. 2. Wykonawca wykona 

naprawę  w  zakresie  wynikającym  z  Dokumentacji  Systemu  Utrzymania  pojazdów  (DSU) 

zatwierdzonej decyzją nr T/2010/0497 oraz Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR)”. 

Na  stronie  103  DSU 

zostały  wskazane  następujące  czynności:  „Wymontowane 

przyrządy  i  urządzenia  klimatyzacji  po  wykonaniu  czynności  naprawczych  zbadać  na 

stanowiskach probierczych zgodnie z wymaganiami i przepisami dla odpowiedn

ich urządzeń, 

spełniające wymagania zamontować w pojeździe” (poz. 20) oraz „Filtry klimatyzacji i czynnik 

chłodzący  wymienić  na  nowe.  Chłodnicę  oczyścić  i  dokonać  odgrzybiania”.  Natomiast  na 

stronie  120  DSU  w  poz.  69  zawarto 

następujące  czynności  „Nastawnik  jazdy  oddać  do 

naprawy  i  regulacji  u  prod

ucenta  lub  innego  zakładu  specjalistycznego  posiadającego 

autoryzację producenta”. 

1 października 2022 r. SKM dokonała otwarcia ofert złożonych w Postępowaniu oraz 

poinformowała,  iż  na  sfinansowanie  zamówienia  dla  Zadania  1  zamierza  przeznaczyć 

w zakresie gwarantowanym (10 szt. EN57AKM) 

– kwotę 18 450 000,00 zł brutto, natomiast 

w zakresie 

objętym prawem opcji (2 szt. EN57AKM) – kwotę 3 690 000,00 zł brutto.  

W Postępowaniu dla Zadania 1 zostały złożone dwie oferty: 

wykonawcy 

PESA  Mińsk  Mazowiecki  S.A.  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim  za 

łączną  cenę  brutto  za  gwarantowany  zakres  zamówienia  18  179  400,00  zł  (w  tym 

ofertowana  cena  brutto  za  naprawę  poziomu  utrzymania  P4  na  1  ezt  wynosi 

zł)  oraz  za  łączną  cenę  brutto  za  zakres  zamówienia  objęty  prawem 

opcji w kwocie 

3 635 880,00 zł;  

wykonawcy 

Serwis  Pojazdów  Szynowych  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  miejsc.  Lisi 

Ogon 

za  łączną cenę brutto  za  gwarantowany  zakres  zamówienia  15  375 000,00  zł 

w tym ofertowana cena brutto za naprawę poziomu utrzymania P4 na 1 ezt wynosi 

00  zł)  oraz  za  łączną  cenę  brutto  za  zakres  zamówienia  objęty  prawem 

opcji w kwocie 3 075 

000,00 zł. 

W pkt 5 formularza ofertowego wykonawca SPS 

wskazał:  

„5. 

Całość zamówienia zamierza wykonać samodzielnie * 

Następujące  części  zamówienia  zamierzam  zlecić  podwykonawcom  *”.  Następnie 

w tabeli  w  kolumnie  nr  1  pn. 

„Wskazanie  części  zamówienia,  które  Wykonawca  zamierza 

zlecić  podwykonawcy”  Przystępujący  wpisał  w  wierszach  1-8:  sprzęgi  czołowe,  silniki 

elektryczne,  wy

łączniki  szybkie,  sprężarki  powietrza,  układ  hamulcowy,  układy  napędowe, 

p

rzekładanie  osiowe,  dławiki  sieciowe,  a  ponadto  w  kolumnie  nr  2  podał  nazwy 

wykonawców. 

Wykonawca PESA w pkt 5 formularza ofertowego ws

kazał: 

„5. 

Całość zamówienia zamierza wykonać samodzielnie * 

Następujące  części  zamówienia  zamierzam  zlecić  podwykonawcom  *”  Kolejno 

w tabeli  w  kolumnie  n

r  1  pn.  „Wskazanie  części  zamówienia,  które  Wykonawca  zamierza 

zlecić podwykonawcy” Odwołujący wpisał: „Zadanie numer 1 i zadanie numer 2 – Naprawa 

niektórych  podzespołów  wskazanych  w  dokumentacji”, z  kolei  w  kolumnie nr  2  pn. „Nazwa 

wykonawcy

” zawarł „Zadanie numer 1 i zadanie numer 2 – Nie są wiadome na tym etapie”. 

Pismem  z  dnia  24  listopada  2022  r.  Za

mawiający  poinformował  wykonawców 

biorących  udział  w  Postępowaniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Serwis 

Pojazdów Szynowych sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w miejsc. Lisi Ogon w zakresie Zadania 1. 

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na 

uwzględnienie.  

Art.  16  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zape

wniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny

”. 

Z 

kolei  w  myśl  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  „Zamówienia  udziela  się  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy

”. 

Stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 

„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  okre

ślonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi 

z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp 

„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…); 8) zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…); 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny 

lub kosztu; (

…)”. 

Art. 239 

ustawy Pzp stanowi, że „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na 

podstawi

e  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  2. 

Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty 

odwołania  i  tym  samym  należy  uznać,  iż  Zamawiający  dokonał  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w 

Postępowaniu w zakresie Zadania 1 bez naruszenia wskazanych 

przepisów ustawy Pzp. 

W pierwszej kolejności koniecznym jest podkreślenie, że zarzuty odwołania opierają 

się  wyłącznie  na  gołosłownych  twierdzeniach  wykonawcy  PESA,  niepopartych  żadnymi 

dowodami  i  wywiedzionych  jedynie  na  podstawie  danych  zawartych  w  pkt  5  formularza 

ofertowego  P

rzystępującego  tj.  informacji  o  tym  jakie  części  zamówienia  Przystępujący 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom.  Odwołujący  wywodzi,  że  rzeczona  lista 

podwykonawców  ma  charakter  zamknięty  i  nie  uwzględnia  kwestionowanych  czynności 

przeglądowych  w  zakresie  układu  klimatyzacji  (poz.  20  i  21  na  stronie  103  DSU)  oraz 

w zakresie  nastawnika  jazdy  (poz.  69  na  stronie  120  DSU). 

Powyższe  stanowi  jednak 

wyłącznie  przypuszczenia  Odwołującego.  Wobec  tego,  że  zgodnie  z  ugruntowaną  linią 

orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wypracowaną zarówno na gruncie nieobowiązującej 

już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.)  jak  i 

aktualnie  obowiązującej  ustawy  Pzp,  podanie  zakresu  prac,  które  będą 

wykonywane przez podwykona

wcę ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi treści 

oferty  sensu  stricto

,  nie  sposób  twierdzić,  że  określone  elementy  zamówienia  nie  zostały 

zaoferowane 

czy  też  oszacowane  przez  Przystępującego.  Wnioski  wyciągane  przez 

wykonawcę PESA ze złożonej listy podwykonawców prowadzące do uznania, że oferta SPS 

jest niezgodna z 

warunkami zamówienia, zawiera rażąco niską cenę oraz błąd w obliczeniu 

ceny 

są daleko idące i nie znajdują poparcia w obowiązujących przepisach prawa.  

W  wyroku  z  dnia  10  lutego  2022  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  215/22  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  że  „Wskazanie  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców  stanowi 

informację  wtórną,  gdyż  na  etapie  realizacji  zamówienia  może  dojść  do  zmiany  takiego 

podmiotu.  Przepisy  nie  przewidują  żadnych  sankcji  za  brak  wskazania  podwykonawców 

w ofercie,  tym  bardzi

ej  że  ewentualny  wymóg  podania  informacji  o  podwykonawcach 

w ofercie dotyczy tylko tych, 

którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje 

także  niedopuszczenia  podwykonawstwa  na  etapie  wykonywania  umowy,  nawet  gdyby 

w 

treści  oferty  wskazano  wykonanie  zamówienia  wyłącznie  siłami  własnymi.  Zatem,  nie 

można  wobec  wykonawcy,  który  nie  podał  wcale  lub  nie  podał  wyczerpującej  listy  firm 

podwykonawców  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty, 

w 

tym  w  szczególności  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Prawa  Zamówień  Publicznych” 

(por. wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 1073/18 

oraz 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17). 

Brzmienie  art.  462  ust.  2  ustawy  Pzp 

wprowadzające  fakultatywne  wymaganie  żądania 

informacji  o  części  zamówienia,  których  wykonanie  wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom, 

jeżeli  są  już  znani,  przesądza  o  jego  informacyjnym  charakterze.  Tym 

samym,  wprowadzanie  przez  wykonawcę  zmian  w  zakresie  podwykonawstwa  po  terminie 

składania  ofert  należy  uznać  za  dopuszczalne,  o  ile  tylko  nie  stoi  w  sprzeczności 

z 

wymaganiami  zamawiającego  w  zakresie  osobistego  wykonania  zamówienia  (zob.  wyrok 

K

rajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2340/22).  

Mając  na  uwadze  przytoczone  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zasadnym 

jest 

przyjęcie,  że  brak  w  ofercie  informacji  dotyczącej  części  zamówienia,  jaką  wykonawca 

zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  nie  stanowi  o  niezgodności  treści  oferty  z  warunkami 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  nie  występuje  przesłanka  do  odrzucenia  oferty  określona 

w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Należy podkreślić, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnych 

sank

cji  za  brak  wskazania  podwykonawców  w  ofercie,  tym  bardziej  że  ewentualny  wymóg 

p

odania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie 

składania  ofert.  Jeśli  bowiem  decyzja  o  powierzeniu  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy  oraz  wskazanie  podwykonawcy  mogą  nastąpić  przed  przystąpieniem  do 

wykonania umowy, a nawet  w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie 

j

est  zobowiązany  ustawą  do  tego,  aby  wskazanie  takie  nastąpiło  już  w  ofercie  i  miało 

charakter  wiążący  (tak:  D.  Grześkowiak-Stojek  [w:]  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz  red. 

Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka 

Matusiak, Warszawa 2022). 

Nadto  b

iorąc  pod  uwagę  okoliczności  rozpoznawanej  sprawy  całkowicie 

niezrozumiałe  jest  stanowisko  Odwołującego,  który  stawia  szereg  zarzutów  wobec  oferty 

Przystępującego  jedynie  w  oparciu  o  twierdzenie,  iż  –  zgodnie  z  treścią  pkt  5  formularza 

ofertowego 

–  nie  uwzględnia  ona  zaangażowania  wyspecjalizowanego,  certyfikowanego 

p

odwykonawcy  w  zakresie  wykonania  czynności  przeglądowych  nastawnika  jazdy  oraz 

układu klimatyzacji, w sytuacji gdy sam wykonawca PESA w złożonym formularzu ofertowym 

w  pkt  5  prz

yznał,  że  zamierza  zlecić  podwykonawcom  naprawę  niektórych  podzespołów 

wskazanych w dokumentacji, ale 

w ogóle nie skonkretyzował o jakie podzespoły chodzi ani 

nie  pod

ał  nazw  podwykonawców  argumentując,  iż  na  etapie  składania  oferty  nie  są  one 

wiadome.  Wykonawca  PESA 

w  odniesieniu  do  złożonego  przez  siebie  oświadczenia 

o podwykonawcach  respektuje  zatem  zaprezentowany  dorobek  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  jednocześnie  odmawiając  jego  zastosowania  wobec  oferty  Odwołującego. 

Nawiązując  do  zasady  równego  traktowania  wykonawców  nie  można  zatem  uznać,  że 

zasadne  byłoby  odrzucenie  oferty  wykonawcy  SPS  z  uwagi  na  niewskazanie  w  formularzu 

ofertowym kwesti

onowanych czynności. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  że  Przystępujący  podczas  rozprawy 

przedłożył  świadectwo  autoryzacji  wystawione  przez  producenta  systemów  klimatyzacji 

pojazdów  JMN40  dla  wykonawcy  SPS  i  tym  samym  wykazał,  iż  posiada  autoryzację  na 

wykonanie 

czynności  w  zakresie  układów  klimatyzacji  (poz.  20  i  21  na  stronie  103  DSU). 

Odno

sząc się natomiast do czynności przeglądowych w zakresie nastawnika jazdy (poz. 69 

na  stronie  120  DSU)  wykonawca  SPS  w

yjaśnił,  że  zostały  one  ujęte  w  pkt  5  formularza 

ofertowego  w  pozycji 

„Układy  napędowe”  i  złożył  ofertę  handlową  firmy  Medcom  sp.  z  o.o. 

z siedzi

bą  w  Warszawie  (tajemnica  przedsiębiorstwa),  która  potwierdza  wykonanie  wyżej 

wymienionych 

czynności przy pomocy podwykonawcy.  

Odnosząc  się  do  kolejnych  zarzutów  odwołania  koniecznym  jest  podkreślenie,  że 

wykonawca PESA 

nie wykazał ani okoliczności uzasadniających wezwanie Przystępującego 

do  wyja

śnień  rażąco  niskiej  ceny  na  podstawie  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp,  ani  też  tym 

bardziej okoliczności, które wskazywałyby, że zaoferowana przez wykonawcę SPS cena jest 

rażąco  niska.  W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp 

postępowanie  odwoławcze  jest  postępowaniem  kontradyktoryjnym  co  oznacza,  że  strony 

i 

uczestnicy  postępowania  odwoławczego  obowiązani  są  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  W  przypadku  rozpoznania  zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny,  czy  też  zarzutu  zaniechania  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  na  etapie  postępowania  odwoławczego  ciężar  dowodu 

r

ozkłada  się  analogicznie  do  tego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (vide:  art.  224 

ust.  5  ustawy  Pzp).  Oznacza  to,  że  stosownie  do  art.  537  ustawy  Pzp  ciężar  dowodu,  że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na 

wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego 

albo  na  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego.  Skład  orzekający  w  tej  sprawie  podziela  prezentowane 

w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z 

którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie 

ma  charakteru  absolutnego i  nie  zwalnia odwołującego,  który podnosi  zarzut rażąco  niskiej 

ceny, 

bądź  zaniechania  do  wezwania  w  zakresie  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny,  od 

obowiązku  wykazania  i  udowodnienia  okoliczności,  które  czyni  podstawą  zarzutu  rażąco 

niskiej  ceny,  z

godnie  z  534  ust.  1  ustawy  Pzp,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie 

miał  wątpliwości  co  do  realności  ceny  oferty.  Innymi  słowy  treść  art.  537  ustawy  Pzp  nie 

uprawnia 

odwołującego  do  poprzestania  na  samych  twierdzeniach  i  przerzucenia  na 

uczestnika  postępowania  lub  zamawiającego  ciężar  dowodu  (zob.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22 oraz wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18). 

Przenosząc  powyższe rozważania na  kanwę  niniejszej  sprawy  należy  zauważyć,  że 

Odwołujący  nie  kwestionuje  realności  ceny  całkowitej  oferty  SPS.  Wykonawca  PESA  nie 

wykazał,  że  zrealizowanie  zamówienia  w  zaoferowanej  przez  Przystępującego  cenie  nie 

możliwe.  Zarzut  odwołania  sprowadza  się  do  twierdzenia,  że  Przystępujący  nie  oszacował 

kosztu prac wymienionych w poz. 20 i 21 na stronie 103 DSU oraz w poz. 69 na stronie 120 

DSU,  jednak 

–  jak  słusznie  podniósł  Zamawiający  podczas  rozprawy  –  Odwołujący  nie 

wskazuje jaki procent ceny stanowią kwestionowane elementy, co nie pozwala na ustalenie 

jaki 

mogłyby  one  mieć  wpływ  na  zaoferowaną  przez  SPS  cenę.  Nadto  wykonawca  PESA 

całkowicie  pomija  okoliczność,  iż  Zamawiający  przyjął  za  realizację  zamówienia 

wynagrodzenie 

ryczałtowe,  oraz  że  deklaracja  co  do  podwykonawstwa  składana  na  etapie 

ofertowania  ma  jedynie  walor  informacyjny. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

przedstawił  okoliczności,  które  spowodowały  dlaczego  uznał,  że  brak  jest  konieczności 

zastoso

wania wobec  wykonawcy  SPS  procedury  wyjaśnień  dotyczącej rażąco  niskiej  ceny, 

a 

co  za  tym  idzie  również  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp. 

W 

szczególności  SKM  stwierdziła,  że  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  jest  ceną 

ry

nkową,  możliwą  do  uzyskania,  mającą  potwierdzenie  w  innych,  rozstrzygniętych 

postępowaniach.  

W  tym  stanie  rzeczy, 

mając  na  uwadze,  iż  omówione  powyższej  zarzuty  odwołania 

podle

gały oddaleniu, Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się również zarzuty nr 3 i 5 petitum 

odwołania,  które  zostały  oparte  na  tożsamych  podstawach  faktycznych  i  stanowiły 

konsekwe

ncję zarzucanych naruszeń.  

Wobec 

powyższego  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu  w  całości  i  na 

podstawie art. 553 ustawy Pzp orzek

ła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  557,  art.  574 

oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. 

a),  b)  i  d) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając 

w 

tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę  przegrywającą,  czyli 

Odwołującego.  

Przewodniczący:      ……………………………….………