KIO 3227/22 WYROK dnia 20 grudnia 2022 roku

Stan prawny na dzień: 20.03.2023

Sygn. akt: KIO 3227/22

WYROK

z dnia 20 grudnia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 19 grudnia 2022

roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2022 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Facility

Services Sp. z o. o.,

z siedzibą w Warszawie oraz Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im.

dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie,

przy

udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:

Naprzód Hospital Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, Naprzód Service Sp. z o.o., z siedzibą

w Łodzi, Naprzód Marketing Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, IZAN + Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w

zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odtajnić w całości wyjaśnienia złożone

przez ko

nsorcjum Naprzód Hospital Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, Naprzód Service

Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, Naprzód Marketing Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, IZAN

+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 9 listopada 2022 r. dotyczące rażąco niskiej

ceny.

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im.

dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Facility

Services Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie oraz Hospital Service Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr.

Romana Ostrzyckiego w Koninie na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Facility Services Sp. z o. o., z

siedzibą w Warszawie oraz Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem

zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kwotę 830 zł 55 gr (słownie: osiemset trzydzieści złotych i

pięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………

Sygn. akt:

KIO 3227/22

UZASADNIENIE

W dniu 30 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Impel Facility

Services Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie, Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi

Zespolonemu im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie

(dalej „Zamawiający”) naruszenie:

art. 18 ust. 2 i 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) poprzez zaniechania

odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej złożonych przez wybranego

wykonawcę;

art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym

mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

nie udzielił wyjaśnień i złożył dowodów, które

uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty a nadto założona przez

wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

art. 239 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp

poprzez wybór jako najkorzystniejszej w

postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej

oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera

najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu w

zakresie zadań nr 1 i 2: unieważnienie i uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej;

ponowne badanie i ocenę ofert; odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę: Konsorcjum spółek:

Naprzód Hospital Sp. z o.o.; Naprzód Servis Sp. z o.o.; Naprzód Marketing Sp. z o o.o. oraz

Izan+ Sp. z o.o. (

dalej Konsorcjum Naprzód); odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę:

Konsorcjum Naprzód jako zawierającej rażąco niską cenę; nakazanie wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

Świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości i porządku w obiektach Izby

Administracji Skarbowej w Opolu wraz z dostawą niezbędnych środków czystości i higieny.

Zamawiający w dniu 25.11.2022 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1 i 2.

Zarzut zaniechania odtajnienia

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o

sygn. akt: KIO 2648/22 z dn. 19 października wyzwał wybranego wykonawcę do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wybrany wykonawca zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa Szczegółowe wyceny zadania nr 1 i 2 (dalej – kalkulacja/e) stanowiące

Załączniki nr 1 i nr 2 do złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający

uznał ww. zastrzeżenia i nie odtajnił ww. informacji w toku postępowania. Zamawiający nie

udostępnił ww. kalkulacji Odwołującemu, mimo, że ten dwukrotnie wystąpił na podst. art. 74

ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) o udostępnienie całej korespondencji z Zamawiającego wybranym wykonawcą w toku

powtórnego badania i oceny oferty, w tym w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny

złożonych przez tegoż wykonawcę dla zadania nr 1 i 2.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia kalkulacji

złożonych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający pewien był odtajnić w/w kalkulacje,

gdyż:

wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że kalkulacje te stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa;

tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre

informacje;

uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza

wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

kalkulacja ceny ofertowej w tym konkretnym postępowaniu nie jest dokumentem

ilustrującym autorski model wykonania usługi, w tym strategii cenowej, ale stanowi

odzwierciedlenie koncepcji wykonania usługi wymaganej i opisanej w dokumentacji

postępowania.

W zakresie obowiązku wykazania słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone kalkulacje

stanowią

tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Uzasadnienie

zastrzeżenia

tajemnicy

przedsiębiorstwa przedstawione przez wybranego wykonawcę jest gołosłowne i niepoparte

żadnymi dowodami. Brak ww. dowodów dyskwalifikuje ww. zastrzeżenie. Zamawiający – już

chociażby – ze względu na brak ww. dowodów powinien był dokonać odtajnienia.

Zamawiający czynności tej zaniechał. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28

czerwca 2021 o sygn. akt: KIO 1633/21,

wyrok KIO z dnia 19 października 2021 o sygn. akt:

KIO 2758/21, wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 o sygn. akt: KIO 720/21.

Odwołujący podkreślił, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte mogą być tylko poszczególne,

po

jedyncze, wyodrębnione informacje, a nie całe dokumenty. Zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa całego dokumentu traktowane jest jako niepodlegające ochronie i jako

sprzeczne z zasadą jawności postępowania o zamówienie publiczne. Zdaniem

Odwołującego za niejawne w postępowaniu o zamówienie publiczne mogą być tylko

informacje chronione i to tylko one mogą zostać utajnione. Nie ma tym samym możliwości

utajnienia całego dokumentu. Ochronie podlegają wyłącznie poszczególne informacje. Za

ww. stanowiskiem

przemawia również literalna wykładnia przepisów art. 11 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 18 ust. 3 Ustawy. Oba przywołane przepisy

posługują się słowem „informacje”. Ponadto oba w ww. przepisów stanowią wyjątek od

powszechnie

stosowanej zasady jawności i transparentności. Z tego też powodu znaczenie

słowa „informacje” nie może być odczytywane rozszerzająco.

Zdaniem Odwołującego informacje takie jak:

zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz

z 2019 r. poz. 1564);

zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie tj. informacje, które

zostały zastrzeżone przez wybranego wykonawcę, jako stanowiące konsekwencję przepisów

prawa w żaden sposób nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że

wybrany wykonawca nie mógł wykazać i nie wykazał, iż są to informacje faktycznie

podlegające ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w szczególności, że posiadają

wartość gospodarczą w tym w szczególności stanowią element strategii cenowej. Tym

samym nie można uznać dokonanego zastrzeżenia za skuteczne w świetle art. 18 ust. 3

Pzp.

Podobnie informacje o dostawcy rabatów. Okoliczność, że wybrany wykonawca

współpracuje z określonymi dostawcami chemii, środków hipicznych, urządzeń oraz innych

materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia jest powszechnie zanana. Wykonawca

ten stosuje bowiem ww. środki, narzędzie i materiały na innych kontraktach. Informacje na

ich temat podawane są przez wybranego wykonawcę w wykazach sprzętu, narzędzi i

środków wymaganych w innych przetargach dla innych zamawiających. Tym samym

informacja o współpracy, wybranego wykonawcy z określonymi kooperantami jest

powszechnie znana. Nie ma więc podstaw, aby oświadczenie dostawcy o udzielonych

rabatach podlegało utajnieniu, w tym zwłaszcza w całości.

Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne jest przyjmowanie przez Zamawiającego jako

prawidłowego takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą

przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które

nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść

dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę, z

wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony

Zamawiającego, który "informacje wrażliwe" może zwyczajnie "zasłonić" czy też wymazać.

W zakresie dotyczącym lakoniczności uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólne i

pozbawione informacji potwierdzających, że ww. kalkulacje posiadają cechy i wartości, o

których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wybrany

wykonawca nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, aby zastrzeżone przez niego kalkulacje

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Zastrzeżenie to ogranicza

się do zaledwie kilku zdań o bliżej nieokreślonej strategii cenowej standardowo stosowanych

przez wielu innych wykonawców. Szkoda, która może ponieść wybrany wykonawca na

skutek odtajnienia jest nieskonkretyzowana. Zastrzelenie to nie zawiera jakiegokolwiek

uzasadnienia, że wybrany wykonawca w ramach prowadzonej działalności stosuje jakąś

strategię cenową, która wykorzystał w przedmiotowym zamówieniu. Okoliczność, że

strategia taka istnieje nie została nawet uprawdopodobniona przez wybranego wykonawcę.

W ocenie Odwołującego, na podstawie ww. zastrzeżenia nie wiadomo również w jaki sposób

informacja o udzielonych rabatach miałaby skutkować odszyfrowaniem ww. strategii. Rabaty

są zwykłym mechanizmem rynkowym stosowanym pomiędzy wszystkimi stale

współpracującymi ze sobą podmiotami na rynku. Informacja na ten temat jest powszechnie

znana i wpisuje się w zwykły model biznesowy. Jest to rodzaj gratyfikacji za stałą współpracę

i zachęta do jej kontynuowania. Rabaty te wpisują się w książkowy rodzaj przywiązania

klienta i dziwnym byłoby, gdyby podmiot o zakresie działalności wybranego wykonawcy ich

nie posiadał. Nie można natomiast przyjąć, że uzyskanie ww. rabatów jest rzeczą niezwykłą

na rynku lub przejawem nadzwyczajnych relacji pomiędzy wybranym kontrahentem a jego

dostawcami. Przec

iwnie jest to zwykły sposób prowadzenia biznesu.

Odwołujący zaznaczył również, że kalkulacje sporządzone przez wybranego wykonawcę na

potrzeby niniejszego postępowania nie zawierają kompleksowych informacji o zakresie,

sposobie i modelu jego działalności w pełnym jego spektrum. Wybrany wykonawca na

wezwanie Zamawiającego zobowiązany był scharakteryzować i przedstawić kalkulację

jednego konkretnego zamówienia. Na podstawie danych ww. zamówienia nie sposób

odczytać strategii stosowanej przez jak sam siebie opisał ww. wykonawca – doświadczony

podmiot działające na rynku medycznym zarówno polskim, europejskim i światowym.

Zamówienie to obrazuje jedynie niewielki, pojedynczy wycinek działalności ww. wykonawcy.

Uwagi wymaga, że ww. wycinek co do sposobu i metod wykonania, a w konsekwencji i

kosztów został narzucony przez Zamawiającego w SWZ. Wycinek ten (to konkretne

zamówienie) nie jest więc reprezentatywne dla wybranego wykonawcy. Zamówienie to

zostanie zrealizowane w sposób narzucony przez zamawiającego, a nie w oparciu o autorki

pomysł wybranego wykonawcy. Wobec powyższego kalkulacje te nie są charakterystyczne

dla wybranego wykonawcy nie stanowią informacji o jego „pomyśle na biznes”, czy

aktywności gospodarczej w stopniu wymagającym ochrony poprzez zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że na podstawie kalkulacji sporządzonej dla tego

konkretnego postepowania żaden wykonawca nie może odczytać strategii cenowej

Konsorcjum Naprzód ani tym bardziej stosować jej wprost. Informacje zawarte w ww.

kalkulacjach na skutek treści SWZ są bowiem konsekwencją wymogów dotyczących

realizacji zamówienia wynikających z SWZ. Ponadto nawet, gdyby przyjąć, że ww. kalkulacje

zawierają jakieś elementy strategii cenowej Konsorcjum Naprzód to i tak są to tylko

pojedyncze informacje,

a nie całość dokumentu. Odwołujący podkreślił, że ze względu na

narzucony model realizacji usługi wynikający z SWZ, informacje zwarte w ww. kalkulacjach

są zbyt skąpe, aby dokonać odczytania strategii cenowej, na które to zagrożenie powoływał

się wybrany wykonawca. Zdaniem Odwołującego wybrany wykonawca nawet nie opisał jakie

działania podjął w celu zachowania poufności swojej strategii cenowej. Oferta wybranego

wykonawcy udostępniona Odwołującemu nie zawiera żadnej wzmianki o ww. działaniach

wybranego wykonawcy. Oferta ta nie zawiera również dowodów na tę okoliczność.

Wątpliwym jest także, aby dowody takie mogły być w ogóle przedstawione przez

Konsorcjum.

Dalej, w

zakresie dotyczącym braku autorskich rozwiązań zawartych w kalkulacji,

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w SWZ szczegółowo sprecyzował wymagania

dotyczące sposobu realizacji usługi, w szczególności określił wymagania względem obsady

stanowiskowej, godz

in wykonywania usługi w wyodrębnieniami na poszczególne oddziały

szpitalne, wyposażenia osób realizujących zamówienie, wymogi co do właściwości i sposobu

oddziaływania środków chemicznych i higienicznych stosowanych do wykonania

zamówienia, wyróżnił i wskazał również częstotliwość poszczególnych czynności do

realizacji, sprzęt wymagany do realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie

pozostawił wykonawcom swobody w organizacji i sposobie wykonania usługi. Zamawiający

wyraźnie określił czego oczekuje od usługi i jak usługa ma być realizowana. Ze względu na

powyższe wymogi co do sposobu realizacji zamówienia, wykonawca został pozbawiony w

postępowaniu możliwości sporządzenia i przedstawienia autorskiej koncepcji wykonania

usługi. W konsekwencji wykonawca nie mógł stosować wybranych przez siebie strategii

cenowych. Zastrzeżone kalkulacje nie stanowią autorskiej koncepcji wykonania usługi a

stanowią wyłącznie odpowiedź na model wykonania usługi wynikający z SWZ. Doborowi

systemów i rozkładów czasów pracy osób realizujących zamówienie nie można przypisać

waloru rozwiązania wyjątkowego, niepowtarzalnego, stworzonego na potrzeby konkretnego

zamówienia, gdyż wymiar, rodzaj, sposób zatrudniania na usłudze wynikają z wymagań

opisanych przez Zamawiającego SWZ. Wymagania te są jednakowe dla wszystkich

wykonawców. Tym samym wyjaśnieniom tym nie można przypisać żadnej wartości

gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji

zamówienia, wymagającym ochrony know-how wykonawcy, czy realizacji jakiejkolwiek

strategii cenowej. Samo wyspecyfikowanie kosztów zamówienia, zwłaszcza w przypadku,

gdy dotyczy to kosztów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa,

nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa, czy przejaw strategii

cenowej. Tego rodzaju koszty po prostu występują w kalkulacji jako rzecz oczywista,

wynikająca z przepisów prawa, powszechnie znana a w tym konkretnym postępowaniu

wynikająca również z etatyzacji wymaganej w SWZ.

W ocenie Odw

ołującego, dane zawarte w ww. kalkulacjach nie są poufnymi rozwiązaniami

technologicznymi lub autorskimi koncepcjami wykonania usługi, przejawianymi strategii

cenowych skoro rozwiązania te ze względu na obowiązujące przepisu o minimalnym

wynagrodzeniu oraz

treść SWZ są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się

o zamówienie i zostały narzucone w SWZ. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w

postępowaniu nie świadczą o szczególnej wiedzy wymagającej ochrony w szczególności,

gdy wymagania co do sposob

u zatrudnienia oraz sposobu realizacji usługi zostały określone

w treści SWZ.

Odwołujący wskazał ponadto, że w zakresie kosztów pracy wyłącznie informacje w postaci:

danych osobowych osób realizujących zamówienie, takich jak: imię i nazwisko, adres

zami

eszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogą stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W pozostałym zakresie - informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - kluczowe

do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny - w tym uzasadnienie kosztów, kalkulacja

cenowa oraz ewentualnie inne dane takie jak: stanowisko, ilość jednostek rozliczeniowych,

stawki jednostkowe, wysokość wynagrodzenia netto, brutto, dodatki do wynagrodzenia,

koszty zastępstw urlopowych i chorobowych - nie stanowią informacji, o których mowa w art.

11 ust. 2 uznk, tj. informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych

przedsiębiorstwa lub inne informacji posiadających wartość gospodarczą, które jako całość

lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Odwołujący podniósł również, że usługi utrzymania czystości w szpitalach stanowiące

przedmiot niniejszego zamówienia mają charakter standardowy. W przypadku tego rodzaju

usług nie występuje więc możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania

zamówienia, szczególne "know-how" dostępne wyłącznie dla ww. Wykonawców, którego

ujawnienie mogłoby narazić tychże Wykonawców na szkodę. W przypadku usługi utrzymania

czystości - fakt, że podstawowym składnikiem kosztowym tej usługi jest koszt zatrudnienia

pracownika- jest powszechnie znany. Co istotne - informacje o minimalnych

wynagrodzeniach pracowników są powszechnie znane i wynikają z obowiązujących

przepisów prawa.

Odwołujący wskazał, że w przypadku usług utrzymania czystości objętych zamówieniem, do

podstawowych składników kosztowych należą:

koszty zatrudnienia osób realizujących zamówienie (koszty pracy),

koszt wyposażenia osób realizujących zamówienie oraz koszty badań i szkoleń

tychże osób,

koszty chemii, środków czystości, środków czystości, środków ochronny osobistej

oraz narzędzie i urządzeń niezbędnych do wykonania usługi;

koszty dzierżawy pomieszczeń

koszty szkoleń pracowników, badań mikrobiologicznych, programu monitorującego

poziom higieny szpitalnej, mycia okien, zabezpieczenia powierzchni podłogowych

środkiem konserwującym

6. zysk.

W ramach przedmiotowej usługi - nie występują inne składniki kosztowe. Taki sam sposób

wykonywania usługi - dotyczy wszystkich wykonawców na rynku. W związku z powyższym,

Odwołujący wskazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, wyłącznie wąski zakres

informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wybranego wykonawcy

dotyczących danych identyfikujących pracowników zatrudnionych do realizacji usługi może

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie - w szczególności informacje

dotyczących uzasadnienia kosztów, kalkulacje cenowe oraz inne dane kosztowe - nie

stanowią informacji technologicznych, handlowych, organizacyjnych, obrazujących wielkość

produkcji i sprzedaży, a także źródła kupna i zbytu, posiadających wartość ekonomiczną i

gospodarczą.

Odwołujący podkreślił, że powinien mieć możliwość weryfikacji w szczególności

uzasadnienia kosz

tów oraz kalkulacji cenowej - w szczególności w zakresie analizy, czy

koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za

pracę. Zdaniem Odwołującego, powinien on również mieć możliwość weryfikacji kosztów

wykonania zamówienia w tym w szczególności kosztów wyposażenia osób realizujących

zamówienie, ich badań, szkoleń. Tak samo w zakresie dotyczącym chemii, środków

czystości, środków higienicznych, narzędzi, urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji

zamówienia jak i wymaganych w SWZ. Odwołujący powinien móc w szczególności

przeanalizować, czy data dokumentów księgowo-rozliczeniowego dotyczących ww. kosztów

są aktualna i dotyczą aktualnych stawek wynagrodzeń, czy też - przedstawiono dowody

nieaktualne -

odnoszące się do stawek nierynkowych, za które obecnie nie ma możliwości

zatrudnienia pracowników i realizacji zamówienia jako takiego. Odwołujący w ww. zakresie

wskazuje na wyrok Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 2745/17 prezentujący

stanowisko tożsame ze stanowiskiem Odwołującego.

Niezależnie od powyższego, oraz na wypadek, gdyby część tajna wyjaśnień wybranego

wykonawcy zawiera dodatkowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa lub dowody

potwierdzające legalność przedmiotowego zastrzeżenia, Odwołujący wskazał, że zgodnie z

ugruntowanym stanowiskiem Izby niedopuszczalnym jest zastrzeżenie, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa samego dokumentu zawierającego uzasadnienia zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument taki nie zawiera bowiem ani informacji technicznych,

ani żadnych innych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy. Nadto jego

ujawnienie w żadnej mierze nie może zaszkodzić danemu przedsiębiorcy. Zatem,

Zamawiający winien był udostępnić Odwołującemu wskazany dokument, tak aby Odwołujący

mógł zweryfikować, czy wybrany wykonawca skutecznie zastrzegł kalkulacje oraz

oświadczenia swoich dostawców.

Odwołujący podkreśla ponadto, że sformułowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

dla uzasadnienia tejże tajemnicy nie spełnia wymogów ustawowych, gdyż z natury rzeczy nie

kwalifikuje się jako informacja o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji.

Niemożliwym jest także, aby wykonawca wykazał, że podjął czynności w celu zachowania

poufności danych i informacji zawartych w ww. uzasadnieniu. Odwołujący podkreślił, że

uzasadnienie zastrzeżenia jest jawne, gdyż jego treść zawiera opis czynności, które zostały

podjęte w celu realizacji art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Sam opis ww. czynności

oraz dowody potwierdzające ich dokonanie nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i są

wyłącznie informacją o działaniach, których skutkiem jest zachowanie poufności niektórych

informacji gospodarczych, lub handlowym. Tym samym nie istnieje powód dla zastrzeżenia

ww. uzasadnienia lub do

wodów do niego załączonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzut dotyczący nieudzielenia przez wybranego wykonawcę wyjaśnień i niezłożenia

dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty oraz złożenia

oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że ww. zarzut sformułował na podstawie udostępnionej mu części

jawnej wyjaśnień wybranego wykonawcy oraz – w zakresie dotyczącym części tajnej ww.

wyjaśnień – własnej wiedzy co do kosztów realizacji zamówienia znajdujących uzasadnienie

i wynikających z dokumentacji postepowania.

Wobec powyższego Odwołujący wyjaśnił, że:

a)

ze względu na termin udostępnienia mu wyjaśnień wybranego wykonawcy wraz z

informacją o istnieniu części niejawnych tychże wyjaśnień, oraz

b)

z uwagi na okoliczność, że część tajna wyjaśnień wybranego wykonawcy może, ale

nie musi zawierać informacje i oświadczenia dodatkowe, szersze lub inne niż wynika z

części jawnej ww. wyjaśnień oraz inne niż założone przez Odwołującego koszty wykonania

zamówienia i sposób ich finansowania.

Od

wołujący podnosi niniejszy zarzut z ostrożności procesowej i wnosi o traktowanie

niniejszego zarzutu jako zarzutu ewentualnego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o

sygn. akt: KIO 2648/22 z dn. 19 października 2022 r. wezwał wybranego wykonawcę do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. W wykonaniu ww. wyroku Zamawiający

zobowiązał wybranego wykonawcę do udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania.

Zamawiający w szczególności zwraca się do Państwa o wyjaśnienie:

a.

czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości skalkulowali Państwo ryzyko niedokonania

przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia,

b.

jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę przyjęli Państwo przy szacowaniu

kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r.,

c.

jak Państwo skalkulowali koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost

minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez

Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia.

Ponadto Zamawiający wezwał wybranego wykonawcę do przedstawienia dowodów.

Zamawiający zaznaczył, że dowody muszą być merytoryczne a Wykonawca musi dostarczyć

wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w

ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. (…)

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

Wykonawcy. Wybrany wykonawca w części jawnej odpowiedzi na ww. wezwanie złożył

wyjaśnienia, w których - w zakresie ww. pytań - oświadczył, że: Wykonawca wskazuje, iż

skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi w SWZ i w

odpowiedziach na pytania, w tym odpowiedzią na pytanie 16 z dnia 08.07.2022 r. (pismo

numer WSZ-EP-12/947/2022) tj.:

Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na

dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o

Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający

udzieli waloryzacji w 2023 roku po

tencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość

postępowania wg obowiązujących stawek?

Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej

złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o

obo

wiązujące przepisy w tym zakresie.

W związku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych

wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert. Odpowiedź wybranego

wykonawcy była identyczna dla zadania nr 1 i 2.

Wybrany wykonawc

a wskazał również, że: przedstawia szczegółową wycenę wszystkich

elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego zamówienia

zgodnie z załącznikiem nr 1A i 1B do niniejszych wyjaśnień , który stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Ponadto, wybrany wykonawca wskazał, że załącznikami do złożonych przez niego wyjaśnień

rażąco niskiej ceny są:

1. Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 45001 ,

Potwierdzenie posiadania statusu zakładu pracy chronionej (Naprzód Hospital Sp. z

o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.),

Załącznik nr 1A i 1B do wyjaśnień- tajemnica przedsiębiorstwa,

Oświadczenie

dostawcy

w

zakresie

uzyskiwanych

rabatów-

tajemnica

przedsi

ębiorstwa.

Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia ww. wykonawcy i wybrał oferty wykonawcy

Konsorcjum naprzód jako najkorzystniejsze w zadaniach nr 1 i 2. Wobec udostępnionej

Odwołującemu części jawnej wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący wskazał, że ww.

czynność wyboru jest niezgodna z Ustawą i skutkuje wyborem ofert, które powinny zostać

odrzucone. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje jak poniżej a tytułem

wstępu podkreśla, że przedmiotem odwołania jest przede wszystkim ocena zachowania

Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny

wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę i błędnie uznał, że wykonawca ten

wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty.

Odwołujący podnosi, że Zamawiający na podstawie ww. wyjaśnień i przedstawionych przez

wybranego wykonawcę dowodów nie był uprawniony uznać, że cena zaoferowana przez

wybranego wykonawcę nie jest rażąco niska; nie została skalkulowana poniżej kosztów i jest

ceną rynkową.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wbrew przepisowi art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy zaniechał

odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia wybranego

wykonawcy nie są konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane. Wyjaśnienia te nie

rozwiewają i nie usuwają wątpliwości co do ceny za wykonanie zamówienia. Wykonawca ten

nie przedstawił również żadnych dowodów, które potwierdzałaby prawidłowość i zasadność

dokonanej przez niego kalkulacji ceny.

W zakresie dotyczącym wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę Odwołujący

wskazał, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie usuwają podejrzenia, o którym mowa w

art. 224 ust. 1 Ustawy, gdyż są ogólnikowe, niekonkretne, a w zakresie udostępnionym

Odwołującemu pozbawione jakichkolwiek wyliczeń, lub kalkulacji a nadto nie zawierają

jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena jest rzeczywiste, racjonalne,

uzasadnione i rynkowe.

Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy w ogóle nie zawierają

odpowiedzi na postawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku o sygn. akt: KIO

2648/22 i Zamawiającego pytania. Wybrany wykonawca w części jawnej na pytania

Zamawiającego, które stanowią powielenie pytań sformułowanych przez Krajową Izbę

Odwoławczą udzielił następujących odpowiedzi:

na pytanie:

czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości wybrany wykonawca skalkulował

ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia Wybrany

wykonawca w ogóle nie udzielił odpowiedzi.

na pytanie

jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę wybrany wykonawca

przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r., wybrany wykonawca

oświadczył, że przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne

aktualne na dzień składania ofert.

na pytania

jak wybrany wykonawca skalkulowali koszty osobowe, biorąc pod uwagę

spodziewany wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania

przez Zamaw

iającego waloryzacji wynagrodzenia, wybrany wykonawca w ogóle nie udzielił

odpowiedzi.

Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w zakresie pytań nr 1 i 3

w ogóle nie wykonał wezwania a jedyna udzielona przez niego odpowiedź tj. odpowiedź na

pytanie nr 2 nie usuwa wątpliwości, o których mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy. Skutkiem

powyższego oferta wybranego wykonawcy powinna była zostać odrzucona. Co do

odpowiedzi na pytanie nr 2 Odwołujący podnosi, że ww. odpowiedź jest niejednoznaczna i

nie zawiera jasnej, czytelnej informacji o konkretnej kwocie wynagrodzenia minimalnego,

którą wybrany wykonawca zastosował do oszacowania kosztów osobowych, które będzie

ponosił w związku z realizacją zamówienia. Wybrany wykonawca nie udzielił wymaganej

od niego odpowiedzi i podobnie jak podczas rozprawy dotyczącej sprawy o sygn. akt: KIO

2648/22 unika podania oczekiwanych od niego danych, kwot i informacji. Już z tego

chociażby powodu, zdaniem Odwołującego, wykonawca nie podołał ciążącemu na nim

obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy a złożona przez niego oferta powinna

być zostać odrzucona.

W zakresie dotyczącym dowodów, do złożenia, których wybrany wykonawca został

zobowiązany wezwaniem Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, dowody przedstawione

przez wybranego wykonawcę nie zawierają jakichkolwiek informacji o kosztach wykonania

przedmiotowego zamówienia. Dowody te nie potwierdzają również, że sposób przypisania i

obliczenia kosztów wykonania oraz wycena usługi znajduje uzasadnienie w opisie

przedmiotu zamówienia oraz dostępnych dla wykonawcy możliwości obniżenia ceny.

Dowodami przedstawionymi przez wybranego wykonawcę są:

1) Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 45001,

Potwierdzenie posiadania statusu zakładu pracy chronionej (Naprzód Hospital Sp. z

o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.),

Załącznik nr 1A i 1B do wyjaśnień- tajemnica przedsiębiorstwa,

Oświadczenie

dostawcy

w

zakresie

uzyskiwanych

rabatów-

tajemnica

przedsiębiorstwa.

Co do certyfikatów:

Certyfikaty są dokumentami potwierdzającymi jakość usług realizowanych przez wybranego

wykonawcę, a nie ich koszt. Treść przedstawionych przez wybranego wykonawcę

certyfikatów nie zawiera informacji, że są one realizowane w sposób szczególnie oszczędny

lub też, że ich stosowanie w wykonaniu usługi obniża koszt jej wykonywania o określoną

kwotę. Brak ww. informacji powoduje, że ww. certyfikaty nie stanowią dowodu na obniżenie

koszty wykonania usługi. Odwołujący zaznaczył, również że posiadanie ww. certyfikatów

przez wybranego wykonawcę w żaden sposób nie wpływa na koszty zatrudnienia osób

realizujących zamówienie. Minimalna wysokość ww. kosztów wynika z przepisów prawa i jest

całkowicie niezależna od posiadanych przez wykonawców certyfikatów.

Co do posiadania przez uczestników Konsorcjum statusu ZPChR:

Okoliczność, że wykonawca posiada status ZPChR nie stanowi dowodu na to, że w

przedmiotowym poste

powaniu wybrany wykonawca mógł przyjąć do obliczenia ceny oferty

niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Odwołujący tak samo jak w odwołaniu

dotyczącym sprawy o sygn. akt: KIO 2648/22 wskazuje, że, koszt wykonania zamówienia,

nie może być wytłumaczony przez wybranego wykonawcę otrzymywanym dofinansowania

do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Zadeklarowanie otrzymywania ww.

dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana

wybranemu wykonawcy do realizacji n

iniejszego zamówienia dla osób wskazanych do

wykonania zamówienia. Ponadto zgodnie z opinią prawną UZP pn. „Badanie rażąco niskiej

ceny oferty po nowelizacji”- „wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomocą

publiczną, która została mu przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie

w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w

ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest

dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy

cena lub koszt są rażąco niskie”. Wobec powyższego nie można uzasadniać niskich

kosztów pracy zarówno pomocą publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych

do realizacji innych umów niż umowa w sprawie niniejszego zamówienia, jak i zamiarem

ubiegania się o taką pomoc.

Przedstawienie przez wykonawcę potwierdzającego posiadany przez niego status ZPChR

nie potwierdza, że może obniżyć koszty zatrudnienia osób realizujących w dowolnym

zamówieniu. Wykonawca może obniżyć ww. koszty wyłącznie w przypadku, gdy zatrudniona

przez niego osoba niepełnosprawna z przyznanym dodatkiem zostanie skierowana do

realizacji konkretnego zamówienia. Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której przedsiębiorca

zatrudnia pracowników, dla których nie ma pracy i ponosi określone koszty pracy wyłącznie

w celu posiadania niejako „zapasowych kadr”. Odwołujący zaznaczył również, że

przesuwanie pracowników czy to w zakresie ZPChR czy pracodawcy nie posiadającego

takiego statusy nie jest łatwe chociażby ze względu na konieczność np. zmiany miejsca

zamieszkania, oderwania od spraw rodzinnych jak i pod względem prawny. Delegowanie

pracownika do zadań w innym miejscu jest ograniczone czasowo a w niektórych

przypadkach wymaga zgody pracownika.

Ze względu na powyższe posiadanie statusu

ZPChR nie stanowi dowodu na możliwość obniżenia kosztów wykonania zamówienia w tym

kosztów płac osób realizujących zamówienie. Przywołanym dowodem wybrany wykonawca

nie wykazał bowiem, że dysponuje określonym zespołem osób niepełnosprawnych z

przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować zamówienie. Dowód ten jest więc

obojętny dla sprawy i nie stanowi wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5

Ustawy.

Co do Załączników nr 1A i 1B do wyjaśnień – kalkulacje.

Zdaniem Odwołującego, ww. kalkulacje nie stanowią dowodu w myśl art. 224 ust. 1 Ustawy,

gdyż są oświadczeń własnym wykonawcy. Odwołujący wskazał, że na gruncie Kodeksu

postepowania cywilnego wypracowany został pogląd, zgodnie, z którym dokument prywatny

sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go

podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Dokument prywatny nie dowodzi

wprost tego, że miały miejsce fakty w nim podane. Jest zaś dowodem tego, że osoba, która

go podpisała, złożyła oświadczenie w nim zawarte. Dowód ten nie korzysta w procesie z

uprzywilejowania.

Co do oświadczenia dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów, zdaniem Odwołującego,

o

świadczenie to jest dowodem niewystarczającym na potwierdzenie okoliczności

potwierdzających obniżenie ceny. Fakt, że wykonawca uzyskuje rabaty o określonej

wielkości wymaga przedstawienia również przedstawienia faktur kosztowych, które będą

zawierały informacje o aktualnych rabatach stosowanych pomiędzy przedsiębiorcami. Samo

oświadczenie dostawy nie potwierdza, że ww. rabaty są rzeczywiście stosowane pomiędzy

przedsiębiorcami. Odwołujący zaznaczył, że ww. rabaty mogą być stosowane tylko powyżej

określonego wolumenu sprzedaży, lub w oznaczonych okresowe, albo do oznaczonych

produktów. Stąd tez konieczne jest wykazanie, że do produktów wykorzystywanych w tym

konkretnym zamówieniu rabat znajduje zastosowanie. Samo oświadczenie producenta ww.

okoliczności nie potwierdza. Ponadto, tak samo jak w przypadku certyfikatów Odwołujący

podnosi, że ww. rabaty są obojętne dla kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie.

Rabaty pozostają bez związku z ww. kosztami i wpływają na ich obniżenie.

W ocenie Odwołującego, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, dla zakwalifikowania

oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,

lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie

nosi znamion ceny rażąco niskiej. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych

czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być przez niego udowodnione.

Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem

wskazać jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu dany

czynnik wpłynął na możliwość obniżenia ceny oferty. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem

potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Udzielone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, w przeciwnym

wypadku będą one miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia

elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen(zob. wyrok KIO z dnia 14 maja 2013

roku, sygn. akt: KIO 960/13).

Odwołujący podkreślił, że wybrany wykonawca nie przedstawił dowodów, które

potwierdzałaby, ze zaoferowana przez niego cena jest realna a nadto, że uwzględnia ryzyko

niedokonania przez

Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy

minimalnej w 2023 r.. Dowody przedstawione przez wybranego ww. wykonawcy w ogóle nie

dotyczą ww. okoliczności tj. wkalkulowania kosztów wzrostu płac z powodu zmiany płacy

minimalnej w 2023 r.

w cenę ofertową. Zdaniem Odwołującego, również Zamawiający,

dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne,

poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na

nim domniemanie zaoferow

ania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6

Ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje Zamawiającego do odrzucenia

oferty.

2.9. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny

wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę uznając, że wykonawca ten wykazał, iż

jego oferta złożona na zadanie nr 1 i 2 zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp powinien był co najmniej z należytą starannością zbadać

wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na ile przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie

potwierdza rynkowy charakter oferty oraz czy podane informacje znajdują uzasadnienie w

przedstawionych dowodach. Z

amawiający ww. zachowania zaniechał.

Odwołujący podkreślił, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień - a nie poprzestanie na

akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w

postępowaniu przetargowym - stanowi realizację zasad, o których mowa w art. 16 i 17

Ustawy. Wypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy wykonawca

zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają

na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Obowiązek złożenia wyjaśnień

cechujących ww. przymiotami, dotyczy zwłaszcza przypadków, w których - tak jak w tym

niniejszym postępowaniu - wezwanie nie stanowi prostego powtórzenia brzmienia art. 224

ust. 3 Ustawy, ale zawiera wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczonego i

sprecyzowanego zagadnienia. Odwołujący podkreśla, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień

nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 Ustawy. Prawidłowa ocena

złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia a

ponadto w sposób niebudzący wątpliwości wykazywać okoliczności, które są właściwe

(indywidualne)tylko dla wykonawcy składającego wyjaśnienie, a jednocześnie nie zachodzą

w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o

podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się

do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych

elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z obowiązującym poglądem orzecznictwa i doktryny

Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny w oparciu o

dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego

wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w 224 ust. 1 i 2 ustawy.

Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji

zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich

do

konywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji

oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np.

korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe,

uzy

skane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w

stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w

zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź

odrzucenia ofer

ty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące

indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na

daną kalkulację uzyskuje od danego Wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień

w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający

wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły

podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być

adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą

np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez

wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązek wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny ciąży na wykonawcy. Odwołujący zaznaczył także, że w

przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe są zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie

wykazują możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej to oferta

takiego wykonawcy powinna zost

ać odrzucona. Mając na uwadze brzmienie art. 224 ust. 5

Ustawy aktualnym jest wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn.

akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu

wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Ustawy (aktualnie 224), a także wskazano na

konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku

przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń

cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości"

wyjaśnień składanych Zamawiającemu uważa się w orzecznictwie i doktrynie za

obowiązujące. W stanie prawnym odnoszącym się do niniejszego postępowania

przetargowego, jak również obecnie ustawodawca przesądził słuszność ww. argumentów,

wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać

Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco

niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak

najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w

składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi

wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania

legalnego charakteru jego ceny. Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia powinny być

konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje

podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich

przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich

weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Informacje podane przez wybranego wykonawcę nie

pos

iadają ww. przymiotów. Przeciwnie złożone przez tegoż wykonawcę oświadczenia

dowodzą, że dokonał on swobodnej, oderwanej od postanowień SWZ oraz wymogów prawa

podatkowego ustalenia ceny ofert.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia wybranego Wykonawcy

nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wybrany Wykonawca nie wykazał

przyczyn uzasadniających realność obniżenia ceny w zakresie ceny za zamówienie, w tym w

szczególności nie wykazał zgodności z prawem przyjętych przez siebie kosztów

wynagrodzeń pracowniczych obowiązujących w 2023 r. a tym samym nie wykazał również,

że zaoferowana przez niego cena całkowita jest rzeczywista i obejmuje wszelkie koszty

wykonania zamówienia oraz wymagane podatki.

Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący zaznaczył również, że argumentacja co do działań

typowych, nie może stanowić wyjaśnienia w zakresie obniżania ceny w stosunku do stałych,

typowych cen czy kosztów. Argumentacja ta może jedynie wskazywać dlaczego i o ile ceny

te nie

zostały podniesione. Odwołujący zaznacza także, że wybrany wykonawca w swoich

wyjaśnieniach nie wykazał, że zidentyfikował i ustalił (wycenił) wszystkie koszty wykonania

zamówienia wynikające potrzeb Zamawiającego opisanych SWZ oraz ryzyk kontraktowych

st

anowiących konsekwencję wzoru umowy przedstawionego przez Zamawiającego.. Tym

samym wyjaśnienia złożone przez wybranego Wykonawcę nie spełniają wymogów, o których

mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy i jako takie powinny zostać ocenione jako niewystarczające i

sk

utkujące odrzuceniem oferty.

Odwołujący podkreślił, że wybrany wykonawca nie złożył żadnych dowodów świadczących o

prawidłowości przeprowadzonej kalkulacji a złożone przez niego wyjaśnienia dowodzą, że

kalkulując cenę ofertową zignorował ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji

wynagrodzenia, godząc się niejako z ewentualnością przedwczesnego rozwiązania umowy.

Wykonawca ten podczas rozprawy wskazał bowiem, że bierze pod uwagę dopuszczalne na

podstawie umowy rozwiązaniem umowy z zachowaniem 3 miesięcznego okresu

wypowiedzenia

– stanowisko wybranego wykonawcy znajduje się na str. 28 wyroku KIO

dotyczącego sprawy o sygn. akt KIO 2648/22.

Niezależnie od powyższego oraz z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że cena

oferty wybranego wykonaw

cy jest rażąco niska i nie uwzględnia wszystkich kosztów

wykonania zamówienia, w tym zwłaszcza nie uwzględnia obowiązujących w 2023 r. kosztów

płacy minimalnej. Wyjaśnienia i wyliczenia wybranego wykonawcy są ogólnikowe,

niepoparte dowodami, nie uwzględniają oczywistych ryzyk związanych z udziałem w

postępowaniu przetargowym i realizacją zamówienia w niepewnych warunkach

gospodarczych. Odwołujący zwraca również uwagę, że cena wybranego wykonawcy nie

uwzględnia kosztów, które mogą się pojawiać w skutek okoliczności niezawinionych przez

strony, niestanowiących jednocześnie siły wyższej. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko

przedstawione przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn.. akt: KIO 2648/22 i tak

samo jak wówczas podnosi, że:

W postępowaniu zostały złożone poniżej wskazane oferty:

PAKIET 1

Numer

Nazwa (firma) i adres wykonawcy

Cena

Konsorcjum firm:
Impel System Sp. z o.o.
Impel Facility Services Sp. z o.o.
Ars Medica Sp. z o.o.
Hospital Service Sp. z o.o.
ul. A.

Słonimskiego 1 50-304 Wrocław

3 244 498,08 zł brutto

Konsorcjum firm:
Izan + Sp. z

o.o. ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków Naprzód

Service Sp. z o.o.

3 016 418,52 zł brutto

Naprzód Hospital Sp. z o.o.
Naprzód Marketing Sp. z o.o. ul.
Traktorowa 126 91-

204 Łódź

Konsorcjum firm:
Ever Medical Care Sp. z o.o.
Ever Cleaning Sp. z o.o.
ul. Arkuszowa 39  01-934 Warszawa

3 605 450,08 zł brutto

PAKIET 2

Numer

Nazwa (firma) i adres wykonawcy

Cena

Konsorcjum firm:
Impel System Sp. z o.o.
Impel Facility Services Sp. z o.o.
Ars Medica Sp. z o.o.
Hospital Service Sp. z o.o.
ul. A. Słonimskiego 1 50-304 Wrocław

zł brutto

Konsorcjum firm:
Izan + Sp. z o.o. ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków Naprzód
Service Sp. z o.o.
Naprzód Hospital Sp. z o.o.
Naprzód Marketing Sp. z o.o. ul.
Traktorowa 126 91-

204 Łódź

zł brutto

Konsorcjum firm:
Ever Medical Care Sp. z o.o.
Ever Cleaning Sp. z o.o.
ul. Arkuszowa 39  01-934 Warszawa

zł brutto

Na potrzeby sprawy o sygn. akt KIO 2648/22 Odwołujący przedstawił kalkulacje wraz z

dowodami (folder tajemnica przedsiębiorstwa), które potwierdzają, iż cena jest rażąco niska i

nie pokrywa

wszystkich, wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej

kosztów. Odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodu z ww. kalkulacji wraz z załączonymi do

nimi dowodowymi znajdującymi w aktach ww. sprawy o sygn. akt KIO 2648/22 na

okoliczność, że oferta Konsorcjum naprzód zawiera rażąco niską cenę i nie uwzględnia

wszystkich k

osztów wykonania zamówienia w tym w szczególności kosztów płac

minimalnych,

które będą obowiązywać w 2023 r.

Odwołujący podkreślił, iż przedmiotowa oferta była składana dnia 07.09.2022, zatem przed

opublikowaniem Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 15 września 2022 r. poz. 1952). W związku z tym, iż

przedmiotowe postępowanie zakładało zawarcie umowy na 12 m-cy i nie zawierało klauzul

waloryzacyjnych, Wykonawcy zobligowani byli do skalkulowania w cenie oferty wzrostu

wynagrodzeń w roku 2023. Z obliczeń wskazanych w tabelach w „Załącznik nr 1 -

z

estawienie do odwołania PAKIET 1” i Załącznik nr 2 - zestawienie do odwołania PAKIET 2”

wynika, iż Konsorcjum Naprzód nie przewidziało tak wysokich wzrostów wynagrodzeń dla

pracowników od stycznia 2023 oraz od lipca 2023 jakie ustalił Ustawodawca. Odwołujący do

sporządzenia kalkulacji przyjął, że osoby realizujące zamówienie będą zatrudniania wg

stawek minimalnych w kolejnych czasookresach obowiązywania umowy, tj.:

3 m-ce: 3 010,00 (X/XI/XII.2022)

uśredniona wysokość wynagrodzenia: 3 377,50

6 m-cy: 3 450,00 (I/II/III/IV/V/VI.2023)

3m-ce: 3 3600,00 (VII/VIII/IX.2023)

Odwołujący wskazał, że cena za wykonania zamówienia, zaoferowana przez Wybranego

Wykonawcę nie pokrywa nawet jego podstawowego kosztu jakim są koszty pracy (koszty

zatrudnienia osób realizujących zamówienie).

Zamawiający określił w SWZ:

• dla pakietu 1 (załącznik nr 3 str. 8 pkt. 19; pkt. 3.28 str. 49) minimalną liczbę

pracowników niezbędnych wykonania zamówienia, co do których konieczne jest

zatrudnienie na podstawie umów o pracę, 51 osób (z wyłączeniem pracowników

oddelegowanych przez Zamawiającego)

• dla pakietu 2 (załącznik nr 4 str. 9 pkt. 19; pkt. 4.31 str. 55) minimalną liczbę

pracowników niezbędnych wykonania zamówienia, co do których konieczne jest

zatrudnienie ich na podstawie umów o pracę, 106 osób (z wyłączeniem pracowników

oddelegowanych przez Zamawiającego)

I

stotnym jest również, że wymogi co do dostępności pracowników wykonawcy i wskazanych

w SWZ, godzin świadczenia usługi na obiekcie, połączone z ustalonym w zamówieniu

obowiązkiem zatrudniania na umowę o pracę narzucają określony (policzalny) model

zatrudni

ania. Wykonawca nie ma w niniejszym postępowaniu dowolności zatrudnienia, a

wybrany przez niego system pracy, zawsze musi odpowiadać wymogom dostępności

ustalonym w SWZ.

Odwołujący zaznaczył również, że koszty realizacji zamówienia oprócz minimalnego

wyna

grodzenia za pracę, powinny uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników

oraz urlopy. Wysokość tychże rezerw powinna odpowiadać obowiązującej stawce jednej

roboczogodziny. Cena ofertowa, po odjęciu kosztów zatrudnienia wynikających z

zatrudnienia pra

cowników wg stawek minimalnych zgodnych z dozwoloną w postępowaniu

formą zatrudnienia, powinna pozostawiać racjonalny, rzetelny i bezpieczny zapas

pozwalający finansować ww. zastępstwa. Jak wykazano w załącznikach do niemniejszego

odwołania Wybrany Wykonawca takiej rezerwy nie zachował.

W światle powyższych wymogów, bezsporne jest, aby każdy wykonawca przewidział w

swojej ofercie co najmniej:

zatrudnienie na podstawie umowy o pracę na pełny etat co najmniej 51 osób (pakiet

1), 106 (pakiet 2);

2) skalkulowa

ł wynagrodzenie osób, o których mowa w pkt 1, jako nie niższe niż średnia

równowartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, w wysokości obowiązującej

w okresie X-XI.2022, I-VI.2023, VII-

IX.2023 tj. 3 377,50 zł brutto płacone

pracownikom oraz pozostałe koszty, takie jak:

a.

ZUS pracodawcy

b.

koszty urlopowe i chorobowe

c.

Fundusz Socjalny (ZFŚS)

d.

ekwiwalent BHP

e.

medycyna pracy

f.

obsługa kadrowo - płacowa

g.

dodatki za pracę w porze nocnej

w

wyniku, których koszt jednego etatu określa się na poziomie: 4 608,00

Same koszty wynagrodzeń pracowników w okresie trwania umowy wyniosą:

dla pakietu 1 2 820 096,00 (235 008 m-cznie)

dla pakietu 2 5 861 376,00 (488 448,00 m-cznie)

Tymczasem wybrany wykonawca zaoferował realizację usługi za kwotę :

dla pakietu 1 3 016 418,52 (251 368,21 m-cznie)

dla pakietu 2 5 282 559,96 (440 213,33 m-cznie)

Praktyką jest iż wykonawcy uwzględniają w swoich wyliczeniach kwoty dofinansowań do

zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Odwołujący w kalkulacji również takie dofinansowanie

uwzględnił (załącznik: lista pracowników z dofinansowaniem, zanonimizowane orzeczenia o

stopniu niepełnosprawności) na poziomie, który ma obecnie, albowiem realizował do dn.

3.10.2022 zamówienie w zakresie PAKIETU nr 2 u Zamawiającego. Pracownicy Ci w

dalszym ciągu pozostają zatrudnieni u Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez

wybranego wykonawcę zadeklarowaniem, iż będzie otrzymywał dofinansowanie do

wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Zadeklarowanie otrzymywania ww.

dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana

wybranemu wykonawcy do realizacji niniejszego z

amówienia dla osób wskazanych do