KIO 3235/22 KIO 3247/22 WYROK dnia 20 grudnia 2022 r.

Sygn. akt:   KIO 3235/22 
 
 

        KIO 3247/22 

WYROK 

z dnia 20 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  grudnia 

2022  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 5 grudnia 

2022 r. przez wykonawcę: ZETO Projekt Sp. z o.o., ul. Seweryna 

Pieniężnego 6/7, 10-005 Olsztyn, 

B.  w  dniu  5  grudnia 

2022 r. przez wykonawcę: Genree IT Sp. z o.o., ul. Turystyczna 

11,20-207 Lublin,   

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Wólka,  Jakubowice 

Murowane 8, 20-258 Jakubowice Murowane, 

przy udziale wykonawcy: ZETO Projekt Sp. z o.o., ul. 

Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005 

Olsztyn, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO 

po stronie odwołującego, 

orzeka: 

oddala odwołanie  o sygn.  akt  KIO  3235/22  oraz  uwzględnia  odwołanie o  sygn. 

akt  KIO  3247/22  i  nakazuje 

zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  zakresie  Części  1  zamówienia,  unieważnienie 

czynności  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  i 

wykonawcy Genree IT Sp. z o.o. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

unieważnienia czynności odrzucenia ww. ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit a) ustawy Pzp oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego:  Gmina  Wólka, 

Jakubowice  Murowane  8,  20-258  Jakubowice  Murowane  i  wykonawc

ę  ZETO 

Projekt  Sp.  z  o.o.,  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), w tym: 

kwotę  7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę:  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.,  ul.  Seweryna 

Pieniężnego 6/7, 10-005 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania; 

kwotę  7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę:  Genree  IT  Sp.  z  o.o.,    ul.  Turystyczna  11,  

20-207 Lublin 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza kwotę 14 700 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy siedemset złotych zero 

groszy)  od  wykonawcy:  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  (KIO  3235/22)  na  rzecz 

zamawiającego:  Gmina  Wólka,  Jakubowice  Murowane  8,  20-258  Jakubowice 

Murowane 

i od zamawiającego Gmina Wólka, Jakubowice Murowane 8, 20-258 

Jakubowice Murowane (KIO 3247/22) na rzecz wykonawcy: Genree IT Sp. z o.o., 

w tym: 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  od 

wykonawcy: 

ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.,  ul.  Seweryna  Pieniężnego  6/7,  10-005 

Olsztyn na rzecz 

zamawiającego: Gmina Wólka, Jakubowice Murowane 8, 20-

258  Jakubowice  Murowane 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

w

ynagrodzenia pełnomocnika, 

kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) od 

zamawiającego: Gmina Wólka, Jakubowice Murowane 8, 20-258 Jakubowice 

Murowane na rzecz wykonawcy: Genree IT Sp. z o.o., ul. Turystyczna 11, 20-

207  Lublin 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

KIO 3235/22 

KIO 3247/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Gmina  Wólka  z  siedzibą  w  Jakubowicach  Murowanych,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji 

na podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2022  r.  poz.  1710,  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”  w  przedmiocie  „uruchomienie  e  -usług 

publicznych  w  ramach  projektu  „Cyfrowa  Gmina”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano 

dnia  13  października  2022  r.  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  nr  2022/BZP 

Pismem  z  dnia  30  listopada  2022  r.  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu 

wykonawcy  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  i  wykonawcy  Genree IT  z  p

ostępowania na podstawie 

art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz o odrzuceniu ofert obu ww. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. a Pzp.   

KIO 3235/22 

Wykonawca  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie,  na  podstawie  art.  505 

ust.  1  w  zw.  z  art.  513  pkt  1)  i  2)  Pzp,  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  oraz  wykonawcy  Genree  IT  sp.  z  o.o.  z  postępowania,  co  w  konsekwencji 

doprowa

dziło do unieważnienia postępowania w Części I.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

a. 

art. 522 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, 

poprzez powtórzenie czynności 

wykluczenia  Odwołującego  oraz  wykonawcy  Genree  IT  z  postępowania  na 

podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp,  podczas  gdy,  czynność  ta  była  już 

przedmiotem  odwołania  ZETO  Projekt  z  dnia  14  listopada  2022  r.,  które  zostało 

uwzględnione  w  całości  przez  Zamawiającego,  a  nie  zaistniały  w  postępowaniu 

żadne nowe okoliczności, ani nie zostały ujawnione żadne nowe fakty;  

b. 

art. 108 ust.1 pkt 5) w zw. z  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 253 ust.1 pkt 2) 

w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp, 

poprzez bezpodstawne uznanie, że istnieją wiarygodne 

przesłanki  świadczące  o  tym,  że  pomiędzy  Odwołującym,  a  Genree  IT  zostało 

zawarte  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  podczas  gdy 

Zamawiający  nie  wykazał  w  żaden  sposób  zaistnienia  owego  niedozwolonego 

porozumienia, czy też wysokiego prawdopodobieństwa jego zaistnienia, a ponadto 

przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  i  Genree  IT  uniemożliwił 

udzielenie  przez  Odwołującego  i  Genree  IT  odpowiednich  wyjaśnień,  co 

skutkowało  bezpodstawnym  wykluczeniem  Odwołującego  z  postępowania  i 

odrzuceniem jego oferty;  w konsekwencji  

c. 

art.  255  pkt  3  w  zw.  z  art.  260  ust.  1  i  ust.  2  Pzp,  poprzez  bezpodstawne 

unieważnienie postępowania, podczas gdy nie było ku temu przesłanek.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:   

a. 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  na  podstawie  art.  108  ust.1 

pkt  5)  Pzp

,  dokonania  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

ponownego  badania  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  i  Genree  IT  w 

zakresie  stwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania,  a  w 

konsekwencji  

b. 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  Części  1 

zamówienia,  

a 

ponadto  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  bezpodstawnie  został  wykluczony  z  postępowania  na 

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp

. Odwołujący poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisów  Pzp,  ponieważ  w  przypadku  braku  złożenia  przez  niego 

odwołania uprawomocni się decyzja Zamawiającego o jego wykluczeniu z postępowania na 

podstawie art. 108 ust.1 pkt 5) Pzp

, a co za tym idzie będzie bezpodstawnie zobowiązany do 

przeprowadzenia  procedury  self-cleaningu 

w  każdym  kolejnym  postępowaniu,  w  którym 

złoży ofertę przez okres 3 lat.   

Odwołujący  podniósł,  że  powodem  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

Odwołującego  ma  być  fakt,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  podmiot 

trzeci udostępniający zasoby na rzecz Genree IT - ZETO SOLUTIONS sp. z o.o. z siedzibą 

w  Olsztynie 

należy  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  co  Odwołujący.    Z  tego  faktu, 

Zamawiający  wywodzi  zaistnienie  niedozwolonego  porozumienia  pomiędzy  Odwołującym  i 

Genree IT, które miało na celu „ustąpienie miejsca” przez Odwołującego, który złożył ofertę z 

niższą ceną, Genree IT Sp. z o.o.   

Odwołujący  wskazał,  że  jest  to  już  druga  czynność  wykluczenia  Odwołującego  i 

Genree  IT  z  p

ostępowania  za  rzekome  niedozwolone  porozumienie,  na  podstawie  art.  108 

ust. 1 pkt 5) Pzp 

oraz odrzucenia ofert obu wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit.  a  Pzp

.  Pierwsza  czynność  została  zaskarżona  przez  wykonawców  i  oba  odwołania 

zostały uwzględnione w całości przez Zamawiającego przed rozprawą. Postępowanie przed 

KIO  zostało  umorzone.  Tym  samym,  Zamawiający  uznał  argumentację  Odwołującego  za 

prawidłową  oraz  przyznał,  że  czynność  wykluczenia  Odwołującego  i  Genree  IT  z 

p

ostępowania  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5)  za  niedozwolone  porozumienie  była 

bezpodstawna.  

W  konsekwencji 

Zamawiający  unieważnił  czynność  wykluczenia  Odwołującego  i 

odrzucenia  jego  oferty,  jednak  pismem  z  dnia  30  listopada  2022  r.  ponownie  wykluczył 

Odwołującego  i  Genree  IT  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp,  pomimo,  że  w 

p

ostępowaniu nie pojawiły się żadne nowe okoliczności ani nie ujawniono żadnych nowych 

informacji,  które  mogłyby  wpłynąć  na  zmianę  decyzji  po  stronie  Zamawiającego. 

Zamawiający  powołał  w  uzasadnieniu  nowej  decyzji  te  same  okoliczności,  tj.  powiązanie 

kapitałowe podmiotu trzeciego ZETO SOLUTIONS z Odwołującym oraz rażąco niską cenę w 

ofercie Odwołującego.   

Mając  na  uwadze  powyższe,  ponowne  wykluczenie  Odwołującego  na  tej  samej 

podstawie  prawnej,  na  pods

tawie  tego  samego  stanu  faktycznego  i  okoliczności,  należy 

uznać  za  niedopuszczalne.  Odwołujący  wskazał,  że  w  uzasadnieniu  decyzji  z  dnia  30 

listopada 2022 r. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił 

istnienia  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Przeciwnie,  Zamawiający 

oparł  się  jedynie  na  ogólnikowych  twierdzeniach  i  własnych  domniemaniach,  niepopartych 

żadnymi  dowodami.  Co  więcej,  uzasadnienie  przedstawione  przez  Zamawiającego  jest 

sprzeczne  z  zasadami  logiki. 

Zamawiający  wskazał,  że  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego została uznana za rażąco niską. Zdaniem Zamawiającego, wskazanie rażąco 

niskiej  ceny  przez  Odwołującego,  który  przesłał  wcześniej  szacowanie  przedmiotu 

z

amówienia, w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępniający zasoby wykonawcy Genree IT - 

ZETO  SOLUTIONS 

–  należy  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  co  Odwołujący,  prowadzi  do 

wniosku,  że  pomiędzy  Odwołującym  a  Genree  IT  doszło  do  zawarcia  porozumienia 

mającego na celu zakłócenie konkurencji.  

Odwołujący  podniósł,  że  okolicznością  bezsporną  jest  fakt,  że  Odwołujący  nie jest  w 

żaden sposób powiązany z Genree IT, w szczególności, wykonawcy nie należą do tej samej 

grupy  kapitałowej.  Fakt,  iż  podmiot  trzeci  udostępniający  zasoby  wykonawcy  Genree  IT,  tj. 

ZETO 

SOLUTIONS, należy do tej samej grupy kapitałowej co Odwołujący, nie ma żadnego 

wpływu  na  postępowanie.  W  tym  zakresie  aktualna  pozostaje,  przytoczona  wyżej, 

argumentacja Odwołującego wskazana w odwołaniu z dnia 14 listopada 2022 r. Odwołujący 

przygotował  i  złożył  ofertę  całkowicie  samodzielnie  bez  konsultacji  z  ZETO  SOLUTIONS, 

które  udostępniło  zasoby  Genree  IT  bez  jakichkolwiek  ustaleń  z  Odwołującym  w  tym 

zakresie.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  konsultował  się  z  Genree  IT.  Twierdzenie 

Zamawiającego, jakoby wskazanie ceny rażąco niskiej  było  celowe i  miało doprowadzić  do 

wyboru  oferty  Genree  IT  jest  całkowicie  bezpodstawne.  Jak  zostało  wskazane  powyżej, 

Odwołujący i Genree IT nie są ze sobą w żaden sposób powiązani. Tym samym, Odwołujący 

nie miałby żadnego interesu w tym, aby „ustępować miejsca” Genree IT. Takim interesem na 

pewno nie mógłby być fakt, że spółka z tej samej grupy kapitałowej miałaby wykonać pewną 

część  zamówienia  jako  podwykonawca  Genree  IT.  Gdyby  Odwołujący  z  jakiegoś  powodu 

chciał  ułatwić temu  wykonawcy  uzyskanie  zamówienia,  to  prawdopodobnie nie składałby w 

tym  p

ostępowaniu  oferty.  Celem  Odwołującego  było  natomiast  uzyskanie  zamówienia  w 

Części I, co umożliwiłoby samodzielną realizację i uzyskanie całości wynagrodzenia.   

Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez Odwołującego – 109 470 zł brutto, 

była  przedmiotem  wyjaśnień  udzielonych  w  trybie  art.  224  ust.  1  Pzp.  Odwołujący 

oświadczył,  że  „omyłkowo  przyjął  cenę  realizacji  zamówienia  w  kwocie  netto  jako  kwotę 

brutto i na bazie złej kwoty dokonał obliczenia kosztu realizacji zamówienia”. Bez znaczenia 

jest  przy  tym  kwota  wskazana  przez  Odwołującego  na  etapie  szacowania  wartości 

z

amówienia, bowiem nie jest ona w żaden sposób wiążąca dla wykonawcy, chociażby z tego 

względu, że treść OPZ i wzoru umowy załączonych do szacowania może się różnić od ich 

finalnych  wersji,  opublikowanych  wraz  z  postępowaniem.  Gdyby  celem  Odwołującego  było 

ustąpienie  miejsca  Genree  IT,  to  pozostawiłby  wezwanie  do  wyjaśnień  bez  odpowiedzi. 

Wyjaśnienia zostały złożone przez Odwołującego w wyznaczonym terminie.  

Zamawiający  wskazał  w  swojej  decyzji,  że  „nie  można  było  pominąć,  iż  cena  oferty 

Generee IT Sp. z o.o. była zbliżona do kwoty, na jaką zamawiający oszacował zamówienie i 

zamierzał  przeznaczyć  na  jego  realizację”,  podczas  gdy  kwota  przeznaczona  na  realizację 

z

amówienia  była  znana  wyłącznie  Zamawiającemu,  do  czasu  jej  opublikowania  na  stronie 

p

ostępowania, pismem z dnia 21 października 2022 r.  

Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia faktycznego decyzji wykluczenia wykonawców z 

p

ostępowania  Zamawiający  udowodnił  wyłącznie,  że  Odwołujący  i  ZETO  SOLUTIONS 

należą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  a  cena  wskazana  w  ofercie  Odwołującego  została 

uznana  za  ra

żąco  niską.  Jeżeli  nawet  przyjąć,  że  w  zaistniałym  stanie  faktycznym,  należy 

rozpatrywać  powiązania  ZETO  Projekt  i  ZETO  SOLUTIONS  w  kontekście  przesłanki 

wykluczenia  określonej  w  art.  108  ust.1  pkt  5)  Pzp,  to  Zamawiający  winien  wykazać,  że 

mogło dojść do zawiązania porozumienia w celu zakłócenia konkurencji.  

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, w celu potwierdzenia braku podstawy wykluczenia 

na  podstawie  ust.  1  pkt  5  zamawiający  może  żądać  oświadczenia  wykonawcy  o  braku 

przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  16.02.2007  r.  o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  275)  z  innym  wykonawcą,  który 

złożył  odrębną  ofertę,  ofertę  częściową  lub  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  albo  oświadczenia  o  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  wraz  z 

dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub 

wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  niezależnie  od  innego  wykonawcy 

należącego  do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  Wspomnianymi  dokumentami  mogą  być  w 

szczególności  umowy,  wewnętrzne  procedury  lub  standardy,  które  gwarantują  zarówno 

niezależność,  jak  i  poufność  przy  opracowaniu ofert  przez  podmioty  należące  do  tej  samej 

grupy  kapitałowej  (zob.  wyrok  TSUE  z  19.05.2009  r.,  C-538/07,  Assitur  Srl  przeciwko 

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, EU:C:2009:317, pkt 31) 

Ponadto,  j

ak  wskazuje  się  w  doktrynie,  „zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  o 

wykluczeniu powinien umożliwić wykonawcom udowodnienie, że ich udział w postępowaniu 

nie zakłóca konkurencji. Umożliwienie to w szczególności będzie polegało na wezwaniu do 

złożenia wyjaśnień i dowodów w celu wykazania niezależnego przygotowania wniosków lub 

ofert

.”

(Dzierżanowski  Włodzimierz  i  in.,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Opublikowano:  WKP  2021). 

Nawet  gdyby  przyjąć,  że  zachodziły  jakiekolwiek  podstawy  by 

powziąć wątpliwość co do relacji Odwołującego z Genree IT, Zamawiający powinien wezwać 

Odwołującego  do  wyjaśnień.  Odwołujący  nie  został  natomiast  wezwany  do  złożenia 

wyjaśnień lub innych dokumentów w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) 

Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nawet  nie  podjął  próby  wykazania,  że 

wykonawcy  działali  w  porozumieniu,  a  porozumienie  zostało  zawiązane  w  celu  zakłócenia 

konkurencji  w  p

ostępowaniu.  Zamawiający  nie  wykazał  również  jaki  interes  miałby 

Odwołujący  w  składaniu  tzw.  „oferty  kurtuazyjnej”.  Oferty  kurtuazyjne  (ang.  cover  bidding, 

complementary  bidding),  zwane  także  ofertami  podkładowymi,  czy  zabezpieczającymi, 

polegają  na  uzgodnieniu,  że  potencjalny konkurent  złoży  ofertę,  która  będzie  celowo  mniej 

korzystna  dla  zamawiającego  od  oferty  wytypowanej  na  zwycięską.  Oferta  kurtuazyjna  ma 

na celu uwiarygodnienie konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena z 

oferty  wspieranej  jest  względnie  korzystna.  Z  tą  formą  zmowy  możemy  mieć  do  czynienia 

najczęściej przy okazji przetargów, dla ważności których konieczne jest, by wpłynęła więcej 

niż jedna oferta.(Zmowy przetargowe, UOKiK). Taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie 

wystąpiła,  a  złożenie  oferty  kurtuazyjnej  przez  Odwołującego  nie  miałoby  żadnego 

uzasadnienia biznesowego ani prawnego.   

Odwołujący potwierdził, że w jego przypadku nie zaistniały podstawy do wykluczenia 

z  tego  p

ostępowania czy też innego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest także 

objęty w zakresie jakiejkolwiek przesłanki wyliczeniowej procedurą self-cleaningową.     

Odwołujący  podniósł,  że  nieuprawnione  czynności  Zamawiającego  skutkujące 

wyklu

czeniem  Odwołującego  i  Genree  IT  z  postępowania,  wskutek  czego  oferty  tych 

wykonawców  został  odrzucone,  doprowadziły  do  podjęcia  bezpodstawnej  decyzji  o 

unieważnieniu postępowania.  

KIO 3247/22  

Wykonawca  Genree 

IT  z  siedzibą  w  Lublinie  wniósł  odwołanie  od  czynności 

Zamawiającego  polegających  na  wykluczeniu  z  postępowania  wykonawcy  Genree  IT  Sp.  z 

o.o., odrzucenia 

oferty tego wykonawcy i unieważnieniu postępowania.  

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, 

tj.:  

art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp, 

poprzez  błędne,  nieoparte  na  jakichkolwiek  wiarygodnych 

przesłankach,  stwierdzenie,  że  Odwołujący  zawarł  z  innym  wykonawcą  porozumienie 

mające na celu zakłócenie konkurencji,  

art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit  a)  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  na  skutek 

błędnego przyjęcia, że Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania,  

art.  255  pkt  3)  Pzp, 

poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w zakresie Części 1, w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty, tj. oferty 

Odwołującego,  która  nie  powinna  zostać  odrzucona,  nie  przewyższała  kwoty,  którą 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:  

a) 

unieważnienia czynności unieważnieniu postępowania w zakresie Części 1;  

b) 

unieważnienia czynności odrzuceniu oferty Odwołującego;  

c) 

unieważnienia czynności wykluczeniu z postępowania Odwołującego; 

d) 

wykonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz 

zasądzenia  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

O

dwołujący  wyjaśnił,  że  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu,  którego 

oferta,  po  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  ZETO  Projekt 

Sp.  z  o.o.,  okazała  się 

najkorzystniejsza.  Prawidłowe  działanie  Zamawiającego  winno  prowadzić  do  wyboru  oferty 

Odwołującego.  Objęte  odwołaniem  czynności  Zamawiającego  prowadzą  do  możliwości 

poniesienia  szkody  przez  Odwołującego,  polegającej  na  uniemożliwieniu  mu  uzyskania 

zamówienia publicznego, a w konsekwencji utraty spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i 

realizacji zamówienia.  

Odwołujący  podniósł,  że  dokładna  analiza  uzasadnienie  zawiadomienia  z  dnia 

30.11.2022 r. 

o wykluczeniu wykonawców, w tym Odwołującego, wskazuje, że Zamawiający 

poczynił całkowicie dowolnie następujące złożenia:  

wykonawca  ZETO 

Projekt Sp. z o.o. już przed upływem terminu składania ofert jakoby 

znał kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia, ewentualnie 

mógł z dużą dokładnością oszacować tę kwotę, ponieważ uprzednio, na etapie ustalania 

wartości  zamówienia,  realizowanego  metodą  badania  rynku,  był  proszony  przez 

Zamawiającego o szacunkową wycenę przedmiotu zamówienia,  

wykonawca  ZETO 

Projekt  Sp.  z  o.o.  jakoby  przekazał  wiedzę  o  kwocie  przeznaczonej 

przez Zamawiającego na realizację zamówienia innemu wykonawcy, tj. Genree IT Sp. z 

o.o., u którego podwykonawcą był podmiot kapitałowo powiązany z ZETO Projekt Sp. z 

o.o.,  tj.  ZETO 

Solutions Sp. z  o.o.,  aby  otworzyć  „…Wykonawcy  Genree IT  Sp.  z  o.  o. 

drogę do uzyskania przedmiotowego zamówienia za wyższą cenę.”,  

Genree IT Sp. z o.o. jakoby złożył ofertę z ceną zbliżoną do kwoty, na jaką Zamawiający 

oszacował  zamówienie  i  zamierzał  przeznaczyć  na  jego  realizację,  tylko  dlatego,  że 

uprzednio otrzymał stosowne informacje od ZETO Projekt Sp. z o.o.,  

ZETO 

Projekt Sp. z o.o. miał realną możliwość wpłynięcia na ofertę wykonawcy Genree 

IT Sp. z o.o.,  

ZETO 

Projekt  Sp.  z  o.o.  oraz  Genree  IT  Sp.  z  o.o.  są  jedynie  „teoretycznymi” 

konkurentami w tym postępowaniu, a uzyskanie zamówienia publicznego przez Genree 

IT Sp. z o.o. przyniosłoby realną, wymierną korzyść ZETO Projekt Sp. z o.o.  

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  założenia  oraz  wynikająca  z  nich  teza 

Zamawiającego  są  całkowicie  błędne,  bezpodstawne  i  poczynione  w  sposób  całkowicie 

dowolny,  gdyż  jedynie  na  podstawie  wyobrażeń  Zamawiającego  oderwanych  od 

rzeczywistości.  Twierdzenia  Zamawiającego  o  zmowie  przetargowej  nie  są  oparte  na 

jakichkolwiek wiarygodnych przesłankach, czego wymaga przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, 

a  przez  to  poważnie  naruszają  dobre  imię  Odwołującego.  Zamawiający  na  potrzeby 

uzasadnienia swojej tezy, przyjmuje do oceny wybiórczo tylko niektóre okoliczności sprawy, 

uzupełnia  je  swoimi  wyobrażeniami  i  próbuje  przekonywać,  że  „Z  zasad  logicznego 

rozumowania wynika, że zaistniałe okoliczności nie były zbiegiem przypadku, lecz stanowiły 

wyraz  przemyślanych  działań  i  zamierzeń  podmiotów  uczestniczących  w  zmowie 

przetargowej.”.  

P

rawidłowo  przeprowadzone  postępowanie  wyjaśniające  i  dokonanie  oceny  w 

zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego powinno skutkować stwierdzeniem, że 

o  żadnej  zmowie  przetargowej  w  przypadku  przedmiotowego  postępowania  nie  może  być 

mowy.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  nie  zawarł  z  żadnym  innym  wykonawcą  jakiegokolwiek 

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.  Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5)  Pzp 

daje się zastosować jedynie wówczas, gdy „(…) zamawiający może stwierdzić, na podstawie 

wiarygodnych  przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji”.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  19  stycznia  2022  r.,  sygn.  KIO  3745/21,  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  29  sierpnia  2022  r.,  sygn.  KIO  2051/22  i  wskazał,  że  w  orzecznictwie 

wyraźnie  podkreśla  się,  że  możliwość  zastosowania  przepisu  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp 

uzależniona  jest  od  zaistnienia  w  danej  sprawie  wielu  okoliczności  i  wskazówek,  które 

rozpatrywane łącznie, w zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, prowadzą do 

jedynego możliwego wniosku, iż do zmowy przetargowej doszło.  

Oceniając tok rozumowania Zamawiającego należy zwrócić uwagę na poniższe błędy 

i brak logiki:  

Poczynione  przez  Zamawiającego  założenie,  że  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  miało 

potencjalną  możliwość  wyliczenia  oferowanych  cen,  tak  aby  mogło  wpływać  na  wyniku 

przetargu,  tylko  dlatego,  że  uprzednio  było  konsultowane  na  potrzeby  ustalania  wartości 

zamówienia jest nieracjonalne, nielogiczne i zdecydowanie zbyt daleko idące. Powszechnym 

jest,  że  metoda  badania  rynku  realizowana  jest  poprzez  składanie  przez  zamawiających 

próśb  o  szacunkową  wycenę  przedmiotu  zamówienia  do  kilku  podmiotów  działających  na 

rynku, co najmniej 2-

3. W takiej sytuacji nawet podmiot, który przygotował swoją szacunkową 

wycenę  nie  wie  jak  kształtuje  się  ona  względem  pozostałych  wycen  uzyskanych  przez 

zamawiającego i nie może mieć pewności, w jakim stopniu będzie ona zbieżna z budżetem 

zamawiającego przeznaczonym na realizację zamówienia.  

W uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 30.11.2022 r. Zamawiający sugeruje, że ZETO 

Projekt  Sp.  z  o.o.  znało  budżet  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia,  gdyż  ustaliło  tą 

wartość  na  skutek  tego,  że  uprzednio  było  konsultowane  przez  Zamawiającego  celem 

ustalenia  wartości  zamówienia,  a  następnie  przekazało  tę  wiedzę  Odwołującemu.  To  zaś 

spowodowało,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  zbliżoną  do  kwoty,  na  jaką  Zamawiający 

oszacował  zamówienie  i  zamierzał  przeznaczyć  na  jego  realizację.  Dodatkowo,  ZETO 

Projekt Sp. z o.o., samo znając planowany budżet zamówienia, złożył następnie świadomie 

ofertę  rażąco  niską,  tylko  po  to  aby  samemu  wyeliminować  się  z  przetargu  i  „udostępnić 

miejsce”  innemu  wykonawcy.  Te  wszystkie  wnioski  mają  zaś  wynikać  z  zasad  logicznego 

rozumowania.  

Opisane  tu 

założenia  Zamawiającego  są  kuriozalne.  Jak  bowiem  wskazuje  sam 

Zamawiający,  na  etapie  badania  rynku  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  oszacowało  wartość 

potencjalnego  zamówienia  na  kwotę  169  400,00  zł  netto.  Jeżeli  więc  ta  wartość  miałaby 

posłużyć  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  do  ustalenia  budżetu  jaki  Zamawiający  przeznaczy 

następnie  na  realizację  zamówienia,  to  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  mógłby  szacować  budżet 

Zamawiającego  na  kwotę  ok.  208  000,00  zł  brutto.  Idąc  dalej  tokiem  rozumowania 

Zamawiającego,  jeżeli  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  miałoby  przekazać  tego  rodzaju  informację 

Odwołującemu,  aby  ten  złożył  ofertę  zbliżoną  do  kwoty  na  jaką  Zamawiający  oszacował 

zamówienie i zamierzał przeznaczyć na jego realizację, to Odwołujący powinien złożyć ofertę 

na kwotę co najmniej ok. 200 000,00 zł brutto, a nie na kwotę 158 424,00 zł brutto, a więc aż 

o  prawie  1/4  mniejszą  niż  hipotetyczny  budżet  Zamawiającego.  Jednocześnie,  gdyby 

Odwołujący  otrzymał  analizowane  informacje  od  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  i  złożył  ofertę 

zbliżoną  do  hipotetycznego  budżetu  Zamawiającego,  to  ostatecznie  okazałoby  się,  że  jego 

oferta przekroczyłaby rzeczywisty budżet Zamawiającego, niwecząc jakiekolwiek szanse na 

uzyskanie zamówienia.  

Zamaw

iający,  zakładając  z  góry  i  bezpodstawnie,  że  w  postępowaniu  doszło  do 

zmowy  przetargowej,  nie  dopuszcza  do  siebie  tego,  że  oferta  Odwołującego  została 

skalkulowana  w  sposób  rozsądny  i  nieprzypadkowo  jako  jedyna  odpowiada  uprzednim 

szacunkom  Zamawiającego  i  dokonanej  wycenie  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  z 

okoliczności  zupełnie  racjonalnej  (tj.  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena 

nieprzekraczająca  zakładanego budżetu  i  jednocześnie znacząco  od  niego nieodbiegająca) 

wyciąga  absurdalne  wnioski,  tylko  po  to,  aby  pasowały  one  do  uprzednio  przyjętej  przez 

siebie tezy.  

Zamawiający z góry przyjął określoną tezę i nawet nie podjął próby jej weryfikacji. Jak 

się  wydaje,  podstawowym  powodem,  dla  którego  Zamawiający  doszukuje  się  w  niniejszym 

postępowaniu zmowy przetargowej pomiędzy ZETO Projekt Sp. z o.o. a Genree IT Sp. z o.o. 

jest  fakt,  że  podwykonawcą  Odwołującego jest  ZETO  Solutions  Sp.  z  o.o.,  a  więc  podmiot 

powiązany kapitałowo z ZETO Projekt Sp. z o.o. Zamawiający całkowicie dowolnie, a przez 

to  absurdalni

e  zakłada,  że  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  świadomie  wyeliminowało  się  z 

przetargu,  tylko  po  to,  aby  Odwołujący  wygrał  przetarg,  gdyż  wówczas  i  tak  osiągnie 

zakładane  dla  siebie  korzyści.  Zamawiający  posuwa  się  nawet  do  tego,  że  wprost 

bezprawnie nazywa Odwołującego „teoretycznym” konkurentem ZETO Projekt Sp. z o.o.  

Jednocześnie  Zamawiający  oparł  się  na  założeniach  nie  mających  oparcia  w 

rzeczywistości.  Nie  próbował  ustalić  realiów,  a  nawet  nie  poinformował  Odwołującego  o 

swoich ewentualnych wątpliwościach. Na etapie dodatkowego sprawdzania ofert i wzywania 

do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  nie  zażądał  od  Odwołującego  udzielenia 

informacji  chociażby  co  do  tego  w  jakim  zakresie  ZETO  Solutions  Sp.  z  o.o.,  jako 

podwykonawca, będzie realizował zamówienie; jaką część uzyskanego przychodu Genree IT 

Sp. z o.o. będzie musiał przeznaczyć na wynagrodzenie podwykonawcy ZETO Solutions Sp. 

z  o.o.;  lub  też  czy  oprócz  ZETO  Solutions  Sp.  z  o.o.  będą  również  jeszcze  jacyś  inni 

podwykonawcy.  Gdyby  zaś  Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego  z  wezwaniem  do 

udzielenia  takich  informacji,  dowiedziałby  się,  że  ZETO  Solutions  Sp.  z  o.o.  będzie 

realizowało jedynie zadania związane z wdrożeniem systemu obiegu dokumentów, zaś jego 

wynagrodzenie umówione z Odwołującym będzie stanowiło jedynie niecałe 12% całości ceny 

zaproponowanej  przez  Odwołującego  w  swojej  ofercie.  Zamawiający  dowiedziałby  się 

również,  że  przy  realizacji  zamówienia  będzie  korzystał  również  z  usług  innych 

podwykonawców,  z  których  żaden  nie  jest  w  jakikolwiek  sposób  powiązany  kapitałowo  z 

jakimkolwiek innym wykonawcą, który złożył swoje oferty w niniejszym postępowaniu. W tych 

okolicznościach  zupełnie  nonsensowne  są  tezy,  że  Odwołujący  miałby  zawierać  zmowę 

przetargową  z  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  ZETO  Solutions  Sp.  z  o.o.  ma  wykonywać  jedynie 

niewielki  zakres  zlecanych  prac,  zaś  wpływ  tego  podwykonawcy  na  zaproponowaną  przez 

Odwołującego  cenę  ograniczał  się  co  najwyżej  do  ok.  12%.  W  pozostałym  zakresie  ten 

podwykonawca,  ani  żaden  inny  podmiot,  z  którym  jest  on  powiązany  kapitałowo,  nie  był 

odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie oferty, a tym samym za jej wycenę. Jakiekolwiek 

korzyści dla ZETO Projekt Sp. z o.o. z tego, że przetarg wygrałby Odwołujący musiałyby się 

ograniczać  jedynie  do  owych  niespełna  12%  zaproponowanej  przez  Odwołującego  ceny,  a 

nawet  jedynie  do  70%  z  tych  12%,  gdyż  jak  wynika  z  wpisu  do  rejestru  przedsiębiorców 

KRS, ZETO 

Projekt Sp. z o.o. jest udziałowcem ZETO Solutions Sp. z o.o. w ok. 70%.  

W 

sprawie  niniejszej  Zamawiający  wnioskuje  o  tym,  że  doszło  do  zmowy 

przetargowej  jedynie  na  podstawie  jednej  okoliczności  i  to  dotyczącej  wyłącznie  osoby 

podwykonawcy,  który  co  najistotniejsze  miał  realizować  zamówienia  jedynie  w  bardzo 

niewielkim  zakresie.  Okoliczność  ta  z  pewnością  nie  może  być  uznana  za  „wiarygodną 

przesłankę” w rozumieniu przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp. W odróżnieniu od uzasadnienia 

zawiadomienia  z  dnia  09.11.2022  r.,  tym  razem  Zamawiający  przedstawił  pewien  wywód, 

który  jakoby  miał  przesądzać  o  tym,  że  Odwołujący  zawarł  z  innym  wykonawcą 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Problem w tym, że wywód ten oparty 

jest na zupełnie dowolnie przyjętych okolicznościach, nie wynikających w żaden sposób ze 

zgromadzonego materiału dowodowego.  

Wykonawca ZETO 

Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłosił przystąpienie do 

postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3247/22 po stronie Odwołującego. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołania,  pismem  z  dnia  19  grudnia  2022  r.  

Wniósł  o  oddalenie  obu  odwołań  i  obciążenie  Odwołujących  kosztami  postępowania 

odwoławczego  i  zasądzenie  na  rzecz  Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, 

W  ocenie  Zamawiającego,  podniesione  w  odwołaniach  zarzuty  są  w  całości 

bezpodstawne i nie 

znajdują oparcia w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym. 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazał,  że  w  informacji  z  dnia  25  listopada 

2022  r.  o  unieważnieniu czynności  unieważnienia postępowania  z  dnia 9 listopada 2022  r. 

ja

sno  wskazał,  iż  „W  związku  z  powyższym  Zamawiający  powtórzy  czynność  badania  i 

oceny ofert w tym ponownego badania dokumentów złożonych przez Odwołujących Genree 

IT  Sp.  z  o.  o.  oraz  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  stwierdzenia  braku  podstaw  do 

wykluczenia  z  postępowania  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  o  której  poinformuje  w 

oddzielnej  informacji  

Zamawiający  dokonał  ponownego  badania  takich  dokumentów,  a  z 

badania tego jasno wynika, iż Odwołujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie 

konkurencji. 

Zamawiający  podkreślił,  że  jakkolwiek  jest  związany  dyspozytywną  czynnością 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  to  winien  wykonać  w  ramach  tego  uwzględnienia 

czynności  w  zakresie i  granicach, jakie stawiają  przepisy  prawa i jakie są dopuszczalne  w 

ustalonym  stanie  faktycznym.  Przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  to  przepisy 

bezwzględnie  obowiązujące,  obwarowane  sankcjami  z  zakresu  dyscypliny  finansów 

publicznych.  

J

eśli  żądanie  zawarte  w  odwołaniu  obejmuje  wachlarz  czynności,  takich  jak 

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty czy unieważnienie czynności unieważnienia 

postępowania,  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  lub  wniosków  i  wreszcie  czynność  będącą 

następstwem  tego  badania  i  oceny  -  jej  reasumpcją,  jak  przykładowo  odrzucenie  ofert  czy 

wykluczenie wykonawców z postępowania, to uwzględnienie tak postawionego żądania musi 

być  rozpatrywane  w  kontekście  okoliczności,  że nie  są  to  decyzje samodzielne,  oderwane 

od  pozostałych  czynności  postępowania,  ale  czynności  będące  wynikiem  badania  i  oceny 

ofert. Jeśli zatem postawione żądanie obejmuje ponowne badanie i ocenę ofert, to żądanie 

to z istoty zawiera w sobie element nieznany i nieprzewidywalny co do skutku, w tym skutku 

w postaci odrzucenia oferty wykonawcy czy wykluczenia z postępowania. Może się bowiem 

zdarzyć,  że  w  trakcie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  (względnie  wniosków),  pewne 

żądania zdezaktualizują się, nie będą wykonalne z powodów obiektywnych, czy też nie będą 

czyniły  zadość  interesowi  odwołującego,  a  przez  to  nie  będą  służyć  celowi  publicznemu 

jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej dla wykonania zadania publicznego. 

Uwzględnienie  zarzutów  odwołania  nie  oznacza  nieograniczonego  prawem  i 

okolicznościami  konkretnego  stanu  faktycznego  obowiązku  bezkrytycznego  wykonania 

żądań  w  ich  dosłownym  kształcie,  ale  raczej  skutkuje  obowiązkiem  oddania  kierunku  tych 

żądań wynikającego z treści uwzględnionych zarzutów. 

Z

godnie  z  treścią  art.  522  ust.  1  Pzp,  uwzględnienie  dotyczy  zarzutów  a  nie  żądań 

odwołania,  nie  może  zatem  być  rozpatrywane  wyłącznie  w  odniesieniu  do  obowiązku 

wykonania  żądań  odwołania  w  oderwaniu  od  uzasadniających  te  żądania  zarzutów. 

Obowiązek wykonania żądań odwołania musi być postrzegany przez pryzmat podniesionych 

w  konkretnym  postępowaniu  zarzutów  -  te  bowiem  wyrażają  intencje  odwołującego, 

dostrzeżone  nieprawidłowości  i  zastrzeżenia  wobec  kwestionowanej  czynności.  Z  przepisu 

art.  522  ust.  I  Pzp 

wynika  zatem,  że  żądania  są  skorelowane  z  podniesionymi  zarzutami, 

stanowią ich reasumpcję; taki sam wniosek płynie z analizy przepisów odnoszących się do 

zakresu  orzekania  przez  Krajowa  Izbę  Odwoławczą,  która  -  po  myśli  art.  555  Pzp  -  jest 

związana w ramach orzekania zarzutami a nie żądaniami: nie może bowiem orzekać co do 

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Przeciwne  rozumowanie  oznaczałoby,  że  zamawiający,  uwzględniając  zarzuty, 

obowiązany  jest  wykonać  żądania  niezależnie  od  ich  prawnej  dopuszczalności,  jak  i  tego, 

czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami. Dlatego 

też,  jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO,  podejmując  każdą  czynność  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  winien  kierować  się  obowiązującymi 

przepisami,  a  nie jedynie  literalną  wykładnią  art.  522  ust.  1  Pzp.  W  przypadku,  zatem  gdy 

Zamawiający  uzna,  że  co  innego  nakazują  mu  przepisy  prawa  -  może,  a  nawet  powinien 

wykonać w postepowaniu czynności inaczej niż żądano tego w odwołaniu (tak np. wyrok KIO 

z  dnia  7  lipca  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1124/16). 

Wobec tego,  nie ma racji  Odwołujący I,  że 

ponowne  wykluczenie Odwołującego  I  na tej  samej  podstawie prawnej, na  podstawie tego 

samego stanu faktycznego i okoliczności należy uznać za niedopuszczalne. 

Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  I,  Zamawiający  nie  powołał  w  uzasadnieniu 

nowej decyzji jedynie tych samych okoliczności co w uzasadnieniu decyzji z dnia 9 listopada 

2022  r.  Powyższe  potwierdza  stanowisko  Odwołującego  II  zawarte  na  ostatniej  stronie 

odwołania.  

Zamawiający wskazał, że z uwagi na to, że treść ww. zarzutów obu Odwołujących w 

zasadzie  dotyczy  takich  samych  kwestii  merytorycznych,  l

ecz  różni  się  jedynie  sposobem 

redakcji, 

Zamawiający wyjaśnił, że odniesienie się do tych zarzutów zbiorczo. 

Zamawiający wskazał, że ustawa Pzp nie obliguje zamawiającego do udowodnienia 

zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne - zmowy 

tego  rodzaju  ze  swej  natury  są  utrzymywane  przez  zainteresowanych  wykonawców  w 

tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich 

wykonawców  w  oparciu  o  poszlaki.  Ustawa  nie  wymaga  również,  by  to  zamawiający 

prowadził  postępowanie  wyjaśniające  w  kierunku  potwierdzenia  zaistnienia  zmowy 

przetargowej między wykonawcami - zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest 

oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach (tak wyrok KIO z dnia 28 

lutego 2022 r., KIO 296/22). 

Odnosząc  się  zatem  do  braku  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  Zamawiający 

wskazał, iż w przypadku istnienia podejrzenia zmowy przetargowej wśród wykonawców nie 

jest zasadne wzywanie ich do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Całość podejrzenia zmowy 

przetargowej opiera się o domniemania. 

Zamawiający  przy  tym  nie  mógł  spodziewać  się,  że  po  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień 

oferenci oświadczą działanie w zmowie. 

Ustalenia  faktyczne  poczynione  przez  Zamawiającego  nie  potrzebowały  wyjaśnień. 

W  przedmiotowym  przypadku  nie  było  podstaw,  aby  uznać,  że  po  stronie  Zamawiającego 

powstały  wątpliwości  uzasadniające  takie  wezwanie.  Okoliczności  stanowiące  symptomy 

zmowy  przetargowej  (tożsame  adresy  działalności  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

Odwołującemu II i Odwołującego I, powoływanie się przez Odwołującego I w wyjaśnieniach 

na  fakt  pomyłki  w  wycenie)  wynikały  bezpośrednio  ze  znajdujących  się  w  dokumentacji 

postępowania  dokumentów  i  de  facto  nie  były  przez  Odwołujących  na  żadnym  etapie 

postępowania  kwestionowane.  Samo  dokonanie  przez  Zamawiającego  oceny  prawnej 

ustalonych w postępowaniu na podstawie tych dokumentów okoliczności stanu faktycznego, 

wyjaśnień  nie  wymagało.  Odwołujący  nie  wskazali  także,  co  konkretnie  miałoby  być 

przedmiotem takich wyjaśnień. 

Zamawiający  wskazał,  że  stwierdzenie  zawarcia  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest,  by  określony  stan  rzeczy zaistniał  w  wyniku 

zwykłego  przypadku  i  normalnego,  typowego  przebiegu  zdarzeń,  lecz  jego  źródłem  jest 

porozumienie, uzgodnienie zaintereso

wanych podmiotów mające na celu określony rezultat 

rynkowy (tak również KIO w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17). 

Zamawiający 

w 

ustalonych 

na 

podstawie 

dokumentacji 

postępowania 

okolicznościach faktycznych miał prawo wątpić co do transparentności i dobrych zamiarów 

Odwołujących z racji na działania przez nich podjęte, tj.: 

a) 

powoływanie  się  przez  Odwołującego  I  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  na 

rzekomą pomyłkę przy wskazaniu ceny, 

b) 

poleganie  przez  Odwołującego  II  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  (ZETO  Solutions 

Sp. z o.o.), gdzie jak wynika z KRS Odwołujący I jest udziałowcem w ZETO Solutions Sp. z 

o.o. w około 70 % /okoliczność bezsporna/, a wobec tego poleganie przez Odwołującego II 

na  zasobach  podmiotu  trzeciego  kapitałowo  powiązanego  z  Odwołującym  I,  który 

doprowadził do odrzucenia swojej oferty w przedmiotowym postepowaniu: 

c) 

zaoferowanie przez  Odwołującego  II ceny  zbliżonej  do  kwoty,  na jaką Zamawiający 

oszacował zamówienie, którą to kwotę przed wszczęciem postępowania Zamawiający ustalił 

w oparciu m.in. o wycenę Odwołującego I, 

d) 

zaoferowanie  przez  Odwołującego  I  (co  należy  podkreślić  profesjonalistę  na  rynku) 

kwoty o 

60.000,00 zł niższej niż tę, którą wskazał w szacunkowej wycenie; 

e) 

faktu, że złożona przez Odwołującego I oferta była o prawie 36 % niższa od złożonej 

przez  niego  wyceny,  co  dawało  Odwołującemu  I  podstawę  do  przyjęcia,  że  nawet  gdy 

wartość  szacunkowa  ostatecznie  przyjęta  przez  Zamawiającego  byłaby  na  zbliżonym 

poziomie do wyceny Odwołującego, to Zamawiający musiał wezwać na podstawie art. 224 

ust. 2 pkt 1 Odwołującego I do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 

f) 

faktu,  że  oprócz  powiązania  kapitałowego  Odwołującego  I  z  ZETO  Solutions  Sp.  z 

o.o.,  jak  wynika  z  CRBR-  Beneficjentem  rzeczywistym  ZETO  Solutions  Sp.  z  o.o.  jest  Pan 

Paweł  Sadowski,  który  jednocześnie  jest  Prezesem  Zarządu  Odwołującego  I.  (który 

oczywiście jak wynika z CRBR jest również Beneficjentem Rzeczywistym Odwołującego I). 

Mamy  zatem  do  czynienia  nie  tylko  z  powiązaniem  kapitałowym,  ale  także  osobowym 

pomiędzy ZETO Solutions Sp. z o.o. a Odwołującym I; 

g) 

faktu, że Pan Paweł Sadowski jest jednocześnie wspólnikiem ZETO Solutions Sp. z 

o.o. i wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu Odwołującego I; 

h) 

faktu, że ZETO Solutions Sp. z o.o. (jak przyznaje Odwołujący II) będzie otrzymywać 

wynagrodzenie  z  tytułu  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  (okoliczność  bezsporna). 

Twierdzenia  Od

wołującego  II,  że  będzie  to  jedynie  około  12  %  są  twierdzeniami 

gołosłownymi  i  niepopartymi  żadnymi  dowodami,  a  zatem  wynagrodzenie  to  może  być  w 

rzeczywistości  dużo  wyższe.  Okoliczność  ta  jednak  odnosząca  się  do  wysokości 

wynagrodzenia  ma  znaczenie  irrelewantne  w  stosunku  do  samego  faktu  zawarcia  przez 

Odwołujących porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 

W  ocenie  Zamawiającego,  jednym  z  zadań  jednostki  samorządu  terytorialnego  jest  

dbanie  o  uczciwą  konkurencję  na  rynku  zamówień  publicznych.  Nie  można  zgodzić  się  z 

poglądem, że ocena zmowy przetargowej musi opierać się na twardych dowodach, gdyż nie 

zawsze  takowe  są  dostępne.  Bardzo  często  zdarza  się,  że  zamawiający  na  podstawie 

powziętych  wątpliwości  odrzuca  ofertę,  aby  działać  w  granicach  prawa  i  chronić  zasady 

uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  wskazał,  że  zmowa  przetargowa  charakteryzuje  się  współpracą 

oferentów,  a  nie  ich  konkurencją.  Rozstawianie  i  wykorzystywanie  instytucji  określonych  w 

Pzp  do  doprowadzenia  sytuacji  odrzucenia  swojej  oferty,  to  wariant  mechanizmu  oferty 

kurtuazyjnej  połączony  z  ograniczaniem.  Może  być  skutecznie  wykorzystywany  przez 

grupy  przedsiębiorców,  nawet,  jeśli  zmowa  nie  obejmuje  wszystkich  potencjalnych 

uczestników przetargu, czyli nawet wtedy, gdy poza uczestnikami zmowy na rynku działają 

„outsiderzy”  których  nie  udaje  się  lub  nie  opłaca  zaangażować  w  zmowę.  W  pierwszym 

etapie  następuje  uzgodnienie  treści  ofert,  w  szczególności  cen.  Poszczególne  oferty  są 

„rozstawiane”, czyli oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. 

przez  poszczególnych  uczestników  zmowy  składane  są  oferty  znacznie  różniące  się  ceną. 

Następnie jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej 

oferty  okazuje  się,  że  oferty  członków  potencjalnej  zmowy  zajmują  dwa  pierwsze  miejsca, 

oferta  najkorzystniejsza  jest  „wycofywana”  lub,  jak  w  tym  przypadku  Odwołujący  I, 

wykorzystując fakt, że jeśli wskaże w wyjaśnieniach, że pomylił się w określeniu swojej ceny 

nie pozostawia Zamawiającemu innego wyboru jak tylko to, żeby ofertę takiego wykonawcy 

odrzucić.  Do  takiej  właśnie  sytuacji  w  ocenie  Zamawiającego  doszło  w  przedmiotowej 

sprawie. Zawarcie takiego porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) nie tylko jest sprzeczne 

z 

prawem,  ale  także  z  dobrymi  obyczajami.  Ponadto,  prowadzi  ono  do  zniekształcenia 

konkurencji  w  danym  postępowaniu,  naruszając  -  w  zależności  od  okoliczności  stanu 

faktycznego - 

interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź samego 

zamawiającego.  Zamawiający  p[przywołał  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  Sądu  Ochrony 

Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18.  

Ponadto, 

dla  wykazania  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia,  o  którym  mowa  w 

art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie konkurenc

ji i konsumentów (zmowy przetargowej) nie 

jest  wymagane  dysponowanie  bezpośrednim  dowodem  np.  w  postaci  pisemnego 

porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest 

bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być 

ustne,  a  nawet  dorozumiane.  W  ocenie  zmów  przetargowych  -  jako  zakazanych  z  mocy 

ustawy  - 

obowiązują  obniżone  standardy  dowodowe,  a  wykazanie  tego  rodzaju 

porozumienia  opiera  się  przeważnie  na  dowodach  pośrednich  oraz  domniemaniach 

faktycznych,  tj.  ustalenia  pewnych  faktów  mogą  być  dokonane,  jeżeli  możliwe  jest 

wyprowadzenie  takiego  wniosku  na  podstawie  innych  faktów.  Dlatego  też  wystarczające 

jest,  aby  całokształt  okoliczności  sprawy  pozwalał  na  racjonalne  i  logiczne  wyprowadzenie 

wniosku,  że  doszło  do  zmowy  przetargowej  (por.  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  13  lipca  2018  r., 

sygn. 

akt  KIO  1279/18).  UOKIK  w  licznych  publikacjach  wskazuje  na  możliwe  do 

zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w 

ofertach,  jednakowe  błędy  obliczeniowe,  ten  sam  adres,  więzy  rodzinne  czy  wreszcie 

nieoczekiwana  rezygnacja  z  uczestnictwa  w  przetargu  firmy,  która  złożyła  korzystniejszą 

ofertę.  UOKIK  za  zmowę  przetargowa  uznaje  m.in.  działania  polegające  na  stosowaniu 

mechanizmu  rozstawienia ofert,  a  następnie wycofywania ofert  bądź  podejmowania innych 

działań  zmierzających  do  eliminacji  oferty  z  niższą  ceną  z  postępowania,  celem 

doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. 

W  ocenie  Zamawiającego,  wskazywane  przez  UOKIK  symptomy  zmowy 

przetargowej miały miejsce w przedmiotowym przypadku, a dowody pośrednie wskazujące 

na  zawarcie  takiego  porozumienia znajdują  się w  dokumentacji  postępowania o udzielenie 

zamówienia  i  są  nimi  oferty  Odwołujących  oraz  pismo  Odwołującego  I  w  przedmiocie 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  informacje  wynikające  z  KRS  oraz  Centralnego  Rejestru 

Beneficjentów Rzeczywistych. 

Zamawiający podkreślił, że pomiędzy Odwołującym I a podmiotem udostępniającym 

zasoby  Odwołującemu  II  (ZETO  Solutions  Sp.  z  o.o.)  zachodzi  powiązanie  kapitałowe  i 

osobowe.  Ponadto,  oba  ww.  podmioty  mają  siedziby  pod  tym  samym  adresem  (ul. 

Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005 Olsztyn). Już sam ten fakt, choć nie dowodzi, to jednak 

uprawdopodabnia,  że  ww.  wykonawcy  mogli  porozumieć  się  w  zakresie  warunków 

cenowych  w  składanych  ofertach.  Powiązania  personalne  przedsiębiorców,  wynikające  z 

faktu  pełnienia  przez  nich  funkcji,  jak  również  organizacyjne  (wspólne  siedziby,  biura)  w 

konkretnych  okolicznościach  stanu  faktycznego  prowadzić  mogą  do  naruszenia  dobrych 

obyczajów  (por.  m.in.  uchwała  Izby  z  dnia  15  czerwca  2016  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  40/16). 

Zestawiając powyższe okoliczności z wydarzeniami, jakie miały miejsce w postępowaniu, tj. 

z  faktem  złożenia  przez  Odwołującego  I  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  w  których 

Odwołujący  I  powołuje  się  na  omyłkę  przy  przyjęciu  ceny  realizacji  zamówienia  w  kwocie 

netto  jako  kwoty  brutto  i  na  bazie  błędnej  kwoty  dokonania  obliczenia  kosztu  realizacji 

zamówienia,  wnioskiem  logicznym  i  wysoce  prawdopodobnym  staje  się,  że  ww. 

przedsiębiorcy  dokonali  uzgodnień  warunków  składanych  ofert  oraz  zachowania  w  toku 

przetargu, a tym samym zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. 

Złożenie przez Odwołującego I odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  o  takiej  treści,  czyli  właściwie  brak  jakichkolwiek  wyjaśnień  oznacza  dla  każdego 

profesjonalnego uczestnika postępowania tylko jedno, tj. odrzucenie oferty, co miało miejsce 

już po otwarciu ofert, kiedy wiadome było już jakie oferty zostały złożone w postępowaniu i 

jak  będą  one  wstępnie  umiejscowione  w  rankingu  ofert  z  uwzględnieniem  ustalonych  w 

post

ępowaniu  kryteriów  oceny.  Złożenie  „wyjaśnień”  o  takiej  treści  nie  miało  logicznie 

uzasadnionego. racjonalnego 

wytłumaczenia i w ocenie Zamawiającego nie było adekwatne 

do  istniejących  warunków  rynkowych.  Odwołujący  I  złożył  ofertę,  która  zajmowała  w 

rankingu ofert pierwsze miejsce 

i która mogła realnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza.  

W 

normalnych  warunkach  rynkowych  mało  prawdopodobne  jest,  aby  wykonawca 

mający szansę na uzyskanie zamówienia, decydował się na rezygnację z takiej możliwości, 

świadomie  nie  składając  właściwie  żadnych  wyjaśnień  ceny,  a  jedynie  powołując  się  na 

omyłkę,  a  jeszcze mniej  prawdopodobne jest  takie  działanie  w  obliczu  aktualnie  panującej 

na  rynku  sytuacji,  kiedy  to  rynek  wszelkich  usług  jest  dotknięty  skutkami  inflacji.  Trudno 

uznać  również,  aby  profesjonalny  wykonawca,  składający  ofertę  w  postępowaniu,  a 

wcześniej  dokonujący  wyceny  kalkulacyjnej  dla  potrzeb  szacowania  zamówienia  popełnił 

szkolny błąd polegający na tym, że rzekomo omyłkowo przyjął cenę realizacji zamówienia w 

kwocie netto jako kwotę brutto. Zachowanie Odwołującego I można porównać do sytuacji, w 

której zrezygnował on z udziału w postępowaniu.  

Działanie  to  w  ocenie  Zamawiającego  zmierzało  do  doprowadzenia  do  sytuacji,  w 

której to oferta Odwołującego II zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co z kolei miałoby 

taki  skutek, 

że  Zamawiający  musiałby  wybrać  ofertę  mniej  korzystną  ekonomicznie  niż  w 

przypadku,  gdyby  konkurencja 

pomiędzy  wykonawcami  nie  została  zniekształcona.  Przy 

czym 

i  tak  Odwołujący  I  pośrednio-  co  zostało  potwierdzone  przez  Odwołującego  II  w 

odwołaniu-  osiągnąłby  zysk  z  realizacji  zamówienia.  Należy  podkreślić,  że  zawarcie 

niedozwolonego porozumienia zdecydowanie w sposób niedopuszczalny zwiększało szanse 

obu 

Odwołujących na uzyskanie zamówienia, jego realizacje i osiągniecie zysku. 

W ocenie Zamawiającego, znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, że Odwołujący 

I 

i  Odwołujący  II  zachowywali  się  w  toku  postępowania  jak  niezależne  podmioty,  które 

prowadzą  wobec  siebie  działalność  konkurencyjną.  Na  podstawie  stwierdzonych  faktów 

Zamawiający  przyjął  domniemanie  faktyczne  o  zawarciu  przez  Odwołujących 

niedozwolonego  porozumienia,  domniemanie  to  stanowi  bowiem  jedyny  logiczny  wniosek 

wynikający z okoliczności, które zostały ustalone w toku postępowania.  

Wobec 

powyższego,  Izba  powinna  przyjąć,  że  Zamawiający  dokonał  prawidłowej 

oceny działań Odwołujących, a jego decyzja o odrzuceniu ofert wykluczonych na podstawie 

art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp  w

ykonawców  odpowiadała  przepisom  prawa.  Bezsprzecznie,  w 

ocenie Zamawiaj

ącego, pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia ustawowo zakazanego 

porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie 

konkurencji  i  konsumentów.  Działanie  takie  jest  sprzeczne  z  prawem,  narusza  dobre 

obyczaje i zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający. 

Należy  zauważyć,  że  przyjęte  domniemanie  faktyczne  o  istnieniu  zmowy 

przetargowej może zostać obalone, jeśli wykonawca dowiedzie, na podstawie racjonalnych 

przesłanek.  że  fakty  uznane  za  niewytłumaczalne  w  inny  sposób  jak  istnieniem  zmowy 

mogą  być  zadowalająco  wyjaśnione  w  sposób  nie  odwołujący się  do  tego  rodzaju  praktyk 

(por.  wyrok  KIO  z  dnia  Il  maja  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  648/16).  Natomiast  w  ocenie 

Zamawiającego żaden z Odwołujących takiego domniemania nie obalił. Wręcz przeciwnie 

nawet  nie 

próbują  tego  uczynić.  Odwołujący  w  sposób  merytoryczny  nie  odnieśli  się  do 

okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia ich ofert. Odwołujący nie próbują nawet 

tłumaczyć, dlaczego zaistniałe, szeroko opisywane w literaturze, symptomy niedozwolonego 

porozumienia, takie jak istnienie powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy podmiotami, 

wspólnych  adresów  oraz  okoliczność  złożenia  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny o takiej treści, która nie pozostawiała Zamawiającemu wyboru i musiała 

skutkować  odrzuceniem  oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę,  nie  mogą  być  za  takowe 

uznane, wskazując jedynie, że nie można z tego wyciągnąć tak daleko idących wniosków. 

Odwołujący  skupili  się  wyłącznie  na  aspektach  formalnych  decyzji  Zamawiającego, 

wskazując na lakoniczne uzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, 

podnosząc,  że  odrzucić  ofertę  można  tylko  wtedy,  gdy  podstawa  odrzucenia  jest 

jednoznaczna, a ewentualne wątpliwości należy wyjaśniać. 

Odwołujący - mający świadomość, jakie przyczyny stały się powodem odrzucenia ich 

ofert  - 

nie  przedstawili  żadnego  merytorycznego  wyjaśnienia,  dlaczego  okoliczności,  na 

które  wskazywał  Zamawiający,  nie  mogą  przesądzać  o  zawarciu  porozumienia  pomiędzy 

wykonawcami.  

W  ocenie  Zamawiającego,  wykonawcy  zawarli  porozumienie  ograniczające 

konkurencję  poprzez  wykorzystanie  instrumentów  ustawy  Pzp,  takich  jak  poleganie  na 

zasobach  podmiotu  trzeciego  czy  podwykonawstwo  - 

w  sposób  sprzeczny  z  założeniami i 

funkcją  tych  instrumentów.  Wykonawcy  wykorzystali  te  instrumenty  w  celu  ograniczenia 

innym wykonawcom - 

dostępu do tego zamówienia oraz w celu zmonopolizowania rynku tj. 

w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  prawa  zamówień  publicznych  jak  i  zasadami  uczciwej 

konkurencji. 

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego I naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260 

ust.  1  i  ust.  2  Pzp, 

poprzez  bezpodstawne  unieważnienie  postępowania,  podczas  gdy  nie 

było ku temu przesłanek oraz w odniesieniu do zarzutu Odwołującego II naruszenia 255 pkt 

3  Pzp, 

poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

zakresie  Części  I,  w  sytuacji,  gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty, tj.  oferty Odwołującego II, 

która nie powinna zostać odrzucona, nie przewyższała kwoty, którą Zamawiający zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  Zamawiający  wskazał,  że  w  sytuacji  gdy 

Zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  I  i 

Odwołującego  II,  zaś  trzecia  w  kolejności  oferta  przewyższała  kwotę  jaką  Zamawiający 

przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  zarzuty  powyższe  są  niezasadne.  Wobec  tego 

ziściły się przesłanki do unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 3 Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając 

dokumentację  postępowania,  dokumenty  zgromadzone  w  aktach  sprawy,  wyjaśnienia  i 

dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje: 

Odwołanie o sygn. akt KIO 3235/22 podlegało oddaleniu. 

Odwołanie o sygn. akt KIO 3247/22 zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący  się  wykonawcy  wykazali  posiadanie  legitymacji  do  wniesienia  odwołań, 

stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.  

Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy  - 

ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  z

głaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn.  akt:  KIO  3247/22  po  stronie  O

dwołującego.  Izba  stwierdziła,  że  ww.  wykonawca 

wypełnił przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. 

KIO 3235/22 i KIO 3247/22 - 

wspólne zarzuty podniesione w odwołaniu ZETO Projekt Sp. z 

o.o. i w odwołaniu Genree IT Sp. z o.o. 

Zarzut  naruszenia  art.    226  ust.  1  pkt  2  lit  a) 

w    związku  z  art.  108  ust.1pkt  5  Pzp, 

przez odrzucenie oferty 

złożonej przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. i oferty złożonej 

przez wykonawcę Genree IT Sp. z o.o. jako przez wykonawców podlegających wykluczeniu 

z postępowania na tej podstawie, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu 

zakłócenie konkurencji. 

Izba  uznała  zarzut  za  zasadny,  stwierdzając  naruszenie  wskazanych  przepisów 

ustawy Pzp.  

Zamawiający  wykluczył  obu  Odwołujących  się  wykonawców  na  podstawie  art.  108 

ust. 1 pkt 5 Pzp wskazując w uzasadnieniu w ramach podstawy faktycznej decyzji podjętej w 

dniu 30 listopada 2022 r. 

następujące okoliczności: 

Jednym z przedsiębiorców biorących udział w szacowaniu jest wykonawca 

ZETO

Projekt Sp. z o.o., która złożył swoją kalkulację szacunkową na kwotę 169 400 zł 

netto.  Natomiast  wykonawca 

ZETO

Projekt  Sp.  z  o.  o.  złożył  ofertę  w 

postępowaniu z ceną 109 470,00 zł brutto.  

Wykonawca  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o. 

w  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że omyłkowo przyjął cenę realizacji 

zamówienia  w  kwocie  netto,  jako  kwotę  brutto,  i  na  bazie  błędnej  kwoty  dokonał 

obliczenia kosztu realizacji zamówienia.  

Jednocześnie  ofertę  w  postępowaniu  złożył  wykonawca  Genree  IT  Sp.  z  o.  o., 

kt

óry w jej treści wskazał, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, który 

będzie podwykonawcą w trakcie realizacji umowy, tj. ZETO Solutions Sp. z o.o.  

Z 

treści  wpisu  do  Krajowego  Rejestru  Sądowego  i  Centralnego  Rejestru 

Beneficjentów  Rzeczywistych  wynika,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  i 

podwykonawca  -  ZETO  Solution  Sp.  z  o.  o.  - 

jest  powiązany  kapitałowo  z 

w

ykonawcą biorącym udział w postępowaniu, tj. ZETO Projekt Sp. z o.o.   

Cena  oferty  Genree  IT  Sp.  z  o.o.  jest 

zbliżona  do  kwoty,  na  jaką  Zamawiający 

oszacował  zamówienie  i  kwoty,  jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia. 

W  oparciu  o  wskazane  powyżej  okoliczności  Zamawiający  stwierdził,  że  doszło  do 

porozumienia  między  wykonawcami  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.  o.  oraz  Genree  IT  Sp.  z  o.o., 

uczestniczącymi  w  przetargu.  Przedmiotem  tego  porozumienia  było  „ustąpienie  miejsca” 

przez  w

ykonawcę  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.,  który  złożył  ofertę  z  niższą  ceną  –  wykonawcy 

Genree IT Sp. z o.o.

, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wyższą - 

aby  doprowadzić  do  wyboru  droższej  oferty.  Działania  podjęte  przez  wykonawcę  ZETO 

Projekt  Sp.  z  o.  o.  otwierały  wykonawcy  Genree  IT  Sp.  z  o.o.  drogę  do  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia za wyższą cenę. Zamawiający wskazał w tych okolicznościach 

na 

korzyść,  jaką  zdolny  był  uzyskać  wykonawca  Genree  IT  po  wyeliminowaniu  się  z 

przetargu przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o.  

Zamawiający  wskazał  także,  że  nie  są  to  normalnie  spotykane  zachowania 

wykonawcy  -  czynienie 

takich  gestów,  aby  zamówienie  mógł  uzyskać  inny  oferent  - 

teoretycznie  tylko  będący  konkurentem.  Zdaniem  Zamawiającego,    z  zasad  logicznego 

rozumowania wynika, że zaistniałe okoliczności nie były zbiegiem przypadku, lecz stanowiły 

wyraz  przemyślanych  działań  i  zamierzeń  podmiotów  uczestniczących  w  zmowie 

przetargowej.  

Na  wstępie  należy  podkreślić,  że  treść  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  o 

wykluczeniu  wykonawców  ma  istotne  znaczenie  w  kontekście  rozpoznawanych  zarzutów, 

ponieważ  stanowi  podstawę  faktyczną  decyzji  Zamawiającego,  wobec  której  wykonawcy 

przysługuje  środek  ochrony  prawnej  -  odwołanie.  Zaskarżona  czynność  Zamawiającego 

podlega z kolei ocenie w kontekście podniesionych przez Odwołującego zarzutów.  

Z  powyższych  względów,  nie  jest  dopuszczalne  rozszerzenie  przez  Zamawiającego 

na  etapie  postępowania  odwoławczego  podstawy  faktycznej  będącej  uzasadnieniem 

czynności Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.  

Podkreślić  należy,  że  argumentacja  przedstawiona  przez  Zamawiającego  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  ma  szerszy  zakres,  w  stosunku  do  uzasadnienia  zawartego  w 

decyzji  o  wykluczeniu  wykonawców.  Biorąc  pod  uwagę  prawo  wykonawców  do  środków 

ochrony prawnej, Izba je

st zobowiązana ocenić decyzję (czynność) Zamawiającego w takim 

kształcie,  jak  została  ona  zakomunikowana  wykonawcom  w  postępowaniu,  a  zatem  nie 

mo

gą  być  brane  pod  uwagę  dodatkowe  okoliczności,  które  nie  zostały  powołane  w 

uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu 

wykonawców.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, 

jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie 

wiarygodnych  przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów,  złożyli  odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu, chyba, że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie 

od siebie. 

Porozumie

nie pomiędzy wykonawcami, które ma na celu wyeliminowanie lub ograni-

czenie  konkurencji  w po

stępowaniu  o zamówienie  publiczne  bądź  takie,  które  narusza  tę 

konkuren

cję  w inny  sposób,  stanowi  podstawę  do  wykluczenia  wykonawców  w  przypadku, 

gdy  zamawiający  może  stwierdzić  fakt  zawarcia  takiego  porozumienia  na  podstawie 

wiarygodnych  przesłanek.  Zmowa  przetargowa  z  innymi  wykonawcami  stanowi  podstawę 

wykluczenia wykonawców i odrzucenia złożonych przez tych wykonawców ofert. 

Biorąc pod uwagę, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp ma charakter sankcyjny wobec 

wykonawcy,  a  konsekwencje  wykluczenia 

trwają  przez  okres  trzech  lat  i  rozciągają  się  na 

inne  przyszłe  postępowania,  przepis  wymaga,  aby  zamawiający,  podejmując  decyzję  o 

wykluczeniu  wykonawcy, 

opierał  się  na  wiarygodnych  przesłankach  wskazujących  na 

zawarcie  porozumienia,  które  muszą  stanowić  wyraźne  symptomy  zaistnienia  zmowy 

przetargowej. 

W  ocenie  Izby,  w  okolicznościach  tej  sprawy  argumentacja  Zamawiającego  nie  jest 

wystarczająca  dla  przyjęcia,  że  czynność  wykluczenia  obu  Odwołujących  była  zgodna  z 

ustawą Pzp, w szczególności z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.  

Wymóg oparcia się przez zamawiającego na „wiarygodnych przesłankach” oznacza, 

że  zamawiający  powinien  co  najmniej  uprawdopodobnić  zaistnienie  porozumienia  między 

wykonawcami. 

„Uprawdopodobnienie  […]  oznacza  uzasadnienie  zgłoszonych  twierdzeń, 

dające  przekonanie  o  ich  prawdopodobieństwie”  (tak:  postanowienie  Sądu  Apelacyjnego  w 

Warszawie  z  dnia  7  sierpnia  1997  r.,  I  ACz  735/97,  Lex  nr  32272).  Ponadto, 

„Uprawdopodobnienie nie może w zasadzie opierać się na samych twierdzeniach strony. […] 

Uprawdopodobnienie 

okoliczności  faktycznej  może  nastąpić  nie  tylko  przez  przedstawienie 

s

ądowi  dowodów  pisemnych,  ale  także  za  pomocą  innych  środków  dowodowych,  które 

wymagają  podjęcia  czynności  dowodowych”  (tak:  postanowienie  Sądu  Apelacyjnego  w 

Katowicach z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn.. akt V Acz 251/17). 

Decy

zja  zamawiającego  o  stwierdzeniu  niedozwolonego  porozumienia mającego  na 

celu zakłócenie konkurencji może być oparta na domniemaniu faktycznym. Jak wskazał Sąd 

Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 15 marca 2018 r. sygn. 

akt  VII  AGa  201/18 

„sąd  może  uznać  za  ustalone  fakty  mające  istotne  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy,  jeżeli  wniosek  taki  można wyprowadzić  z  innych  ustalonych faktów 

(domniemanie  faktyczne).  Istota 

domniemania  faktycznego  sprowadza  się  do  tego,  że 

polega  ono 

na  tym,  że  sąd  na  podstawie  ustalenia  jednych  faktów  wnioskuje  o  istnieniu 

innych. Sąd ma w takim wypadku zupełną swobodę wnioskowania na podstawie całokształtu 

okoliczności  ujawnionych  w  toku  postępowania  dowodowego.  Musi  ono  być  jednak 

poprawne  z  punktu  widzenia 

zasad  logiki.  Możliwe  jest  więc  dokonanie  ustalenia  na 

podstawie  domniemania  faktycznego  wówczas,  gdy  wniosek  taki  nasuwa  się  z  pewnością 

lub ze szczególnie dużą dozą prawdopodobieństwa, natomiast wniosek przeciwny nie ma w 

danych okolicznościach żadnego uzasadnienia, bądź też jest wysoce mało prawdopodobny.” 

W  przedmiotowym  postępowaniu  okoliczności,  że  wykonawca  ZETO  Projekt  Sp.  z 

o.o. złożył Zamawiającemu kalkulację szacunkową zamówienia na kwotę 169 400 zł netto na 

etapie  szacowania  przez  Zamawiającego  wartości  zamówienia,  a  w  postępowaniu 

wykonawca ten 

złożył ofertę na kwotę 109 470,00 zł brutto nie dowodzi celowego zaniżenia 

ceny jego oferty

, w szczególności w celu „udostępnienia miejsca” wykonawcy Genree IT Sp. 

z  o.o. 

Wykonawca  wyjaśnił  tę  kwestię  wskazując,  że  wycena  oferty  została  skalkulowana 

błędnie  w  wyniku  omyłki,  polegającej  na  przyjęciu  do  kalkulacji  kwoty  netto  jako  kwoty 

uwzględniającej  podatek  VAT.  Należy zauważyć,  że popełnienie takiej  omyłki  jest możliwe. 

Nie 

można  wykluczyć  sytuacji,  jako  prawdopodobnej,  że  błąd  przy  wycenie  oferty  został 

popełniony  przez  wykonawcę  w  sposób  całkowicie  niezamierzony.  Trudno  też  przyjąć,  że 

wykonawca złożył ofertę z ceną, za którą nie jest w stanie zrealizować zamówienia, tylko po 

to,  aby  jego  oferta  została  odrzucona  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę  w  celu 

udostępnienia  miejsca  innemu  wykonawcy.  Wykonawca  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  nie  mógł 

wiedzieć, że oferta Genree IT Sp. z o.o. uplasuje się na drugiej pozycji za ZETO Projekt Sp. 

z  o.o.  Zauważyć  należy,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wpłynęły  do  Zamawiającego 

cztery oferty w części I zamówienia. 

Podobnie,  nie ma  logicznego  uzasadnienia  wniosek 

Zamawiającego, że wykonawca 

Genree 

IT  Sp.  z  o.o.  złożył  ofertę  z  ceną  zbliżoną  do  wartości  zamówienia  oszacowanej 

przez  Zamawiającego,  gdyż prawdopodobnie  informację  o  wartości  zamówienia uzyskał  od 

wykonawcy ZETO Projekt Sp. z o.o. 

Po pierwsze, okoliczność, że cena oferty Genree IT Sp. 

z o.o. (158 424,00 

zł) jest zbliżona do kwoty, na jaką zamawiający oszacował zamówienie i 

zamierzał przeznaczyć na jego realizację nie jest okolicznością wyjątkową i niewystępującą 

w praktyce w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że cena 

ta  jest  wyraźnie  niższa  od  kwoty,  którą  Zamawiający  zdecydował  się  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  (172 280,00  zł).  Ponadto,  jak  słusznie  zauważyli  obaj 

Odwołujący,  sam  fakt  przesłania  Zamawiającemu  szacunkowej  kalkulacji  wartości 

zamówienia na  etapie szacowania przez  Zamawiającego  wartości  zamówienia  nie  dowodzi 

tego,  że  dany  wykonawca  uzyskuje  wiedzę,  na  jaką  wartość  Zamawiający  ostatecznie 

oszacował  zamówienie.  Decyzja  taka  jest  oparta  zwykle  przez  zamawiającego  na  kilku 

ofertach,  tak  j

ak  miało  to  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu.  Kwota  przeznaczona  na 

realizację  zamówienia  jest  znana  wyłącznie  Zamawiającemu  aż  do  momentu  jej  podania 

przez Zamawiającego wykonawcom po otwarciu ofert, co nastąpiło w postępowaniu w dniu 

21 października 2022 r. 

Nadto, kolejny powołany przez Zamawiającego fakt, że wykonawca Genree IT Sp. z 

o.o. 

złożył  ofertę,  posiłkując  się  zasobami  firmy  ZETO  Solutions  Sp.  z  o.o.,  jako  podmiotu 

trzeciego, 

który  będzie  brał  jednocześnie  udział  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy, 

która jest powiązana kapitałowo z wykonawcą ZETO Projekt Sp. z o.o. nie 

stanowi  działania  niedozwolonego  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp.  Przynależność 

podwykonawcy 

do  grupy  kapitałowej  z  innym  wykonawcą,  który  w  danym  postępowaniu 

złożył  odrębną  ofertę,  nie  stanowi  okoliczności,  której  wystąpienie  samo  w  sobie,  w 

jakikolwiek  sposób  negatywnie  oddziałuje  na  konkurencję  w  postępowaniu  w  świetle 

przepisów ustawy Pzp. Nie jest to w szczególności sytuacja opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5, 

jako 

przykładowe  działanie,  które  wymaga  od  Zamawiającego  podjęcia  czynności 

wyjaśniających,  pod  kątem  wykazania  przez  wykonawców,  że  oferty  zostały  przygotowane 

przez  tych  wykonawców  niezależnie  od  siebie,  co  potwierdził  sam  Zamawiający 

uni

eważniając pierwotną czynność wykluczenia wykonawców w dniu 9 listopada 2022 r..  

Zamawiający  oparł  się  na  powyższych  okolicznościach,  wywodząc  z  ich  połączenia 

wniosek  odnośnie  zawarcia  przez  ww.  wykonawców  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  w  postępowaniu.  Zamawiający  stwierdził,  że  przedmiotem 

niedozwolonego porozumienia 

było „ustąpienie miejsca” przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. 

z o.o.

, który złożył ofertę z niższą ceną – wykonawcy Genree IT Sp. z o.o., który zaoferował 

wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wyższą - aby doprowadzić do wyboru droższej 

oferty. 

Zamawiający,  przyjmując,  że  zostało  zawarte  porozumienie  pomiędzy  ww. 

wykonawcami,  nie 

uprawdopodobnił  jednak  swoich  twierdzeń.  W  szczególności 

Zamawiający nie podjął nawet próby określenia, na jakim etapie postępowania, tj. w którym 

momencie doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami ani też 

jaki cel miał wykonawca ZETO Projekt Sp. z o.o., aby „ustąpić miejsca” wykonawcy Gentree 

IT Sp. z o.o., 

w sytuacji gdy powiązany z nim kapitałowo podmiot ZETO Solutions Sp. z o.o. 

miałby realizować zaledwie ok. 12% zamówienia o wartości ok. 19 tys. zł w wyniku uzyskania 

zamówienia przez wykonawcę Genree IT Sp. z o.o. Zamawiający nie wykazał, jaki interes w 

tych  okolicznościach  miałby  wykonawca  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  w  składaniu  tzw.  „oferty 

kurtuazyjnej” w celu uzyskania zamówienia przez wykonawcę Genree IT Sp. z o.o.  

W  ocenie  Izby,  argumentacja  Zamawia

jącego  sprowadzała  się  wyłącznie  do 

przypuszczeń  oraz  wniosków  wysnutych  na  podstawie  niepotwierdzonych  w  żaden  sposób 

twierdzeniach 

co do faktów, które są mało wiarygodne albo też niewiarygodne. Dokonane w 

ten sposób ustalenia co do faktu zawarcia porozumienia nie dają podstawy do przyjęcia, że 

wykonawcy ZETO Projekt Sp. z o.o. i Genree IT Sp. z o.o. zawarli porozumienie ma

jące na 

celu za

kłócenie konkurencji w postępowaniu.  

Przeczą  powyższemu  również  oświadczenia  złożone  przez  obu  wykonawców  na 

rozprawie, 

potwierdzające, że nie istniała żadna relacja i współpraca pomiędzy ZETO Projekt 

Sp.  z  o.o.  a  Genree  IT  Sp.  z  o.o. 

na  tle  przedmiotowego  postępowania.  Wykonawcy 

wyjaśnili, że nie prowadzą żadnych wspólnych projektów biznesowych. ZETO Projekt Sp. z 

o.o. oświadczył również, że udział ZETO Solutions Sp. z o.o. w charakterze podwykonawcy i 

udostepnienie  za

sobów  na  rzecz  wykonawcy  Genree  IT  Sp.  z  o.o.  także  wynikał  z 

samodzielnej decyzji zarządu tej Spółki. 

Podkreślić należy, że fakt zaistnienia zmowy przetargowej musi być wynikać z wielu 

okoliczności  i  symptomów,  które  rozpatrywane  łącznie  nie  mają  innego  racjonalnego  i 

logicznego 

wyjaśnienia  jak  tylko  to  dotyczące  zawarcia  zmowy  przetargowej.  Inne 

scenariusze  działania  wykonawców  muszą  przy  tym  zostać  odrzucone,  jako  sprzeczne  z 

zasadami logiki i doświadczenia życiowego.  

Kompleksowa  ocena  okoliczno

ści  tej  sprawy  oraz  zebrany  materiał  dowodowy  nie 

wskazuje 

na  wyraźne  symptomy  zmowy  przetargowej,  ponieważ  nie  można  stanowczo 

wykluczyć, że fakty, które miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu  nie były skutkiem 

zawarcia porozumienia, ale wystąpiły na skutek zupełnie innych przyczyn.  

Wobec  powyższego,  należało  uznać,  że  twierdzenia  Zamawiającego  o  zmowie 

przetargowej  nie 

zostały  oparte  na  wiarygodnych  przesłankach,  co  jest  wymagane  dla 

wykluczenia wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.  

W  konsekwencji  braku  zaistnienia  przesłanek  do  wykluczenia  wykonawców:  ZETO 

Projekt Sp. z o.o. i Genree IT Sp. z o.o. z postępowania zasadny jest zarzut naruszenia art.  

226 ust. 1 pkt 2 lit a) 

w  związku z art. 108 ust.1pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty złożonej 

przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. i oferty złożonej przez wykonawcę Genree IT Sp. 

z o.o.

, ponieważ wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania. 

Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła także naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260 

ust.  1  i  ust.  2  Pzp,  poprzez  nieuzasadnione 

unieważnienie  postępowania,  podczas  gdy 

Zamawiający  ma  możliwość  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  której  cena  nie  przewyższa 

kwoty,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Kwota 

przeznaczona  przez  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia  wynosi  172  280,00  zł, 

natomiast cena oferty złożonej przez wykonawcę Genree IT Sp. z o.o. wynosi 158 424,00 zł. 

Należy w tym miejscu jednocześnie zauważyć, że oferta złożona przez ZETO Projekt Sp. z 

o.o.  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp,  jako  zawierająca  rażąco 

niską  cenę,  na  mocy  decyzji  Zamawiającego  z  dnia  9  listopada  2022  r.,  która  nie  została 

zaskarżona  przez  tego  wykonawcę  i  podlegała  unieważnieniu  na  skutek  uwzględnienia 

odwołania tego wykonawcy. 

KIO 3235/22 

– odwołanie wniesione przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. – pozostałe 

zarzuty. 

Zarzut  naruszenia  art.  522  ust.  1  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp,  poprzez 

powtórzenie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  oraz  wykonawcy 

Genree IT z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas gdy czynność ta 

była  już  przedmiotem  odwołania  ZETO  Projekt  z  dnia  14  listopada  2022  r.,  które  zostało 

uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a nie zaistniały w postępowaniu żadne nowe 

okoliczności, ani nie zostały ujawnione żadne nowe fakty. 

Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny.   

Zamawiający  w  dniu  9  listopada  2022  r.  dokonał  wykluczenia  wykonawcy  ZETO 

Projekt  Sp.  z  o.o.  i  wykonawcy  Genree  IT    na  podstawie  art.  108  ust.1  pkt  5  Pzp  oraz 

odrzucenia  ofert  ww.  wykonawców  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a  Pzp,  a  w 

konsekwencji unieważnienia postępowania w Części 1. Pismem z dnia 23 listopada 2022 r. 

Zamawiający  uwzględnił  wniesione  na  te  czynności  odwołanie  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  z 

dnia 14 listopada 2022 r. w całości, wobec czego postępowanie podlegało umorzeniu (sygn. 

akt  KIO  3024/22).  W  dniu  25  listopada  2022 

r.  Zamawiający  unieważnił  czynność 

unieważnienia postępowania i zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w 

tym  ponowne  badanie 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołujących  Genree  IT  Sp.  z  o.  o. 

oraz  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  stwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia  z 

postępowania  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Czynność  powyższa  nie  została 

zask

arżona przez Odwołującego.  

Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp, 

„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że 

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. 

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”  

Stosownie  do  art.  522  ust.  1  Pzp, 

Zamawiający  unieważnił  czynność  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia  na  tej  podstawie  jego  oferty.  Na  skutek 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  pismem  z  dnia  30  listopada  2022  r. 

Zamawiający  ponownie  wykluczył  Odwołującego  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp, 

wskazując  jednak  jako  podstawę  fatyczną  inne  okoliczności.  Zamawiający  pominął  w 

szc

zególności, jako podstawę faktyczną wykluczenia, zarzut, że „W oświadczeniu złożonym 

przez  Wykonawcę  ZETO  PROJEKT  Sp.  z  o.o.  ul.  Pieniężnego  6/7  10-005  Olsztyn  na 

podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp Wykonawca oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z 

postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp, co jest niezgodne ze stanem 

faktycznym,  ponieważ  z  dokumentów  będących  w  posiadaniu  Zamawiającego  (nr  KRS: 

0000967742  dział  2,  rubryka  1,  podrubryka  1)  wynika,  że  ww.  Wykonawca  jest  powiązany 

kapitałowo  z  Podwykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu  tj.  firmą  ZETO  SOLUTIONS 

Sp.  z  o.o.  ul.  Pieniężnego  6/7  10-005  Olsztyn.”,  który  stanowił  wiodące  uzasadnienie 

pierwszego 

wykluczenia.  Powyższe  okoliczności  nie  zostały  wskazane  w  decyzji  o 

wykluczeniu  tego 

wykonawcy  z  dnia  30  listopada  2022r.,  co  potwierdza,  że  Zamawiający 

dokonał  ponownego  badania  ofert  i  podjął  ponownie  kolejną  decyzję  o  wykluczeniu  m.in. 

Odwołującego, co nie narusza art. 522 ust. 1 Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 108 ust.1 pkt 5 w zw. z  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 

253  ust.1  pkt  2  w  zw.  z  art.  128  ust.  4  Pzp, 

poprzez  uniemożliwienie  udzielenia  przez 

Odwołującego  i  Genree  IT  wyjaśnień,  co  skutkowało  bezpodstawnym  wykluczeniem 

Odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego oferty.   

W ocenie Izby, zarzut jest zasadny. 

Zgodnie z art. 108 ust.1 pkt 5 Pzp,

 jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie 

wiarygodnych  przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  w  szczególności  jeżeli  należąc  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów,  złożyli  odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie 

od siebie. 

Powyższy  przepis  wymaga,  aby  zanim  zamawiający  wykluczy  wykonawców  z 

postępowania  wykonawcy  mieli  możliwość  wykazania,  że  ich  oferty  lub  wnioski  zostały 

złożone  niezależnie  od  siebie,  w  przypadku,  gdy  wykonawcy  należący  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu.  W  oparciu  o  powyższe  należy  przyjąć,  że  takie  wyjaśnienie  przysługuje 

wszystkim  wykonawcom

,  wobec  których  zachodzą  okoliczności    podlegające  badaniu  pod 

kątem  wiarygodnych  przesłanek,  że  zawarli  oni  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji.  

Zgodnie natomiast z art. 128 ust. 4 Pzp, 

zamawiający może żądać od wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  tj. 

oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  kryteriów  selekcji  lub  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych 

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 

W  świetle  powyższych  przepisów  ustawy  Pzp,  na  Zamawiającym  spoczywa 

obowiązek  umożliwienia  wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  w  przypadku  wystąpienia 

okoliczności,  które  wskazywałyby  w  jakimkolwiek  stopniu  na  podejrzenie  zawarcia  przez 

wykonawców  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenia  konkurencji  w  danym 

postępowaniu.  Zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  powinien  umożliwić 

wykonawcom  wykazanie

,  że  ich  udział  w  postępowaniu  nie  zakłóca  konkurencji. 

Zamawiający  powinien  wezwać  wykonawców  do  wyjaśnień  w  zakresie  przesłanki 

wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 

Pzp, której to czynności w przedmiotowym postępowaniu 

Zamawiający zaniechał.  

Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę Genree IT Sp. 

z o.o. w całości, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu. 

Izba  nakazała  Zamawiającemu  m.in.  unieważnienie  czynności  wykluczenia  obu 

Odwołujących  jako  następstwa  uznania,  że  fakt  zawarcia  porozumienia  pomiędzy  tymi 

wyk

onawcami  nie  miał  miejsca,  co  powinno  skutkować  unieważnieniem  czynności 

wykluczenia konsekwentnie w stosunku do obu wykonawców. 

W odniesieniu do odwołania wniesionego przez wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. 

Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  podlega  uwzględnieniu,  pomimo  stwierdzenia  przez  Izbę 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  co  zostało  wskazane  powyżej. 

O

dwołanie  wniesione  przez  ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  podlegało  oddaleniu  zważywszy  na 

przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, 

zgodnie z którym, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub 

w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła natomiast w 

niniejszej  sprawie, 

że  Zamawiający  w  ramach  decyzji  z  dnia  9  listopada  2022  r.  odrzucił 

ofertę ZETO Projekt Sp. z o.o. m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako zawierającą 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność ta nie została 

zaskarżona  przez  Odwołującego  w  odwołaniu z dnia  14  listopada  2022  r.,  a  tym  samym  w 

konsekwencji 

nie  została  objęta  unieważnieniem  czynności  z  dnia  25  listopada  2022r.  na 

skutek  uwzględnienia  powyższego  odwołania  przez  Zamawiającego.  Czynność  odrzucenia 

oferty  ZETO  Projekt  Sp.  z 

o.o.  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  stała  się  zatem 

ostateczna.  

Stwierdzenie naruszenia przepisów art. 108 ust.1 pkt 5 w zw. z  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit 

a  w  zw.  z  art.  253  ust.1  pkt  2  w  zw.  z  art.  128  ust.  4  Pzp  nie  ma 

zatem  wpływu  na  wynik 

postępowania,  gdyż  w  konsekwencji  unieważnienia  czynności  wykluczenia  wykonawcy 

ZETO  Projekt  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5  i 

unieważnienia  czynności 

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp nie zmieni 

się sytuacja tego 

wykonawcy w postępowaniu, gdyż jego oferta została odrzucona z innej przyczyny.  

Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, orzeczono, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze 

zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 i  § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U. z 2020 r. 2437).  

Przewodniczący: 

………………………..…… 

……………………………… 

………………………………