KIO 3240/22 WYROK dnia 27 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3240/22 

WYROK 

z dnia 27 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Marzena Teresa Ordysińska  

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  grudnia  2022  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ALSTAL  Grupa  Budowlana  spółka 

z ogranic

zoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w Bydgoszczy  i  ALSTAL 

Investment  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa 

w Bydgoszczy  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Opera NOVA 

w Bydgoszczy 

przy  udziale  wykonawcy 

Budimex  spółka  akcyjna  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  ALSTAL Grupa  Budowlana  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  w Bydgoszczy  i  ALSTAL  Investment  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa w Bydgoszczy, i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  ALSTAL  Grupa  Budowlana  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w Bydgoszczy  i  ALSTAL  Investment 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Bydgoszczy 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 3240/22 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Opera  NOVA  w  Bydgoszczy  (dalej:  Zamawiający),  prowadzi  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz. 

1129  ze  zm.;  dalej:  Prawo  zamówień  publicznych  albo  Pzp)  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy 

o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową”, numer referencyjny: ZP-331-4/2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2022/S 107-294988 w dniu 3 czerwca 2022 r.  

W  dniu  5  grudnia  2022  r.  w  tymże  postępowaniu,  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Bydgoszczy  i  ALSTAL  Investment  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Bydgoszczy  (dalej:  Odwołujący) 

zostało wniesione odwołanie. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

zawartej  w  ofercie  Budimex,  tj.  zaniechanie  czynności  wezwania  Budimex  do  udzielenia 

wyjaśnień  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  istotnych  części  składowych 

zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  ceny  ofertowej,  w  szczególności  w  zakresie  robót 

ziemnych  w  zakresie  garażu  i kręgu,  konstrukcji  żelbetowych,  robót  budowlanych;  co 

doprowadziło  do  nieuzasadnionego  wyboru  oferty  Budimex  jako  najkorzystniejszej,  z 

narusze

niem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości; 

2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: 

„ustawa ZNK”) 

w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający 

nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest 

do  utrzymania  dokumentów  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Budimex  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  podczas  gdy  wykonawca  ten  część  ww.  informacji  określił  jako  jawne, 

nadto  Zamawiający  nie  ujawnił  uzasadnienia  zastrzeżenia  danych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  przez  co  pozbawił  wykonawców  możliwości  weryfikacji  zasadności 

zastrzeżenia  oraz  zastrzeżone  informacje  najprawdopodobniej  były  już  ujawnione  w  toku 

innych postępowań. 

Uzasadniając  pierwszy  zarzut,  Odwołujący  argumentował,  że  „Złożona  przez 

Budimex  oferta  zawiera  ceny  jednostkowe  za  istotne  części  składowe  zamówienia  (co 

przekłada  się  wprost  na  wartość  całej  oferty),  które  są  nierealne,  niewiarygodne  w 

porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych zamówień.  Porównanie  niniejszej  oferty  do  ofert 

złożonych przez innych uczestników postępowania prowadzi do wniosku, że zaproponowana 

cena  znacząco  odbiega  od  cen  przyjętych  w  sektorze  budowlanym  co  wskazuje  na  fakt 

zamiaru  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy,  roboty 

budowlanej.”.  Na  poparcie  argumentacji,  Odwołujący  wskazywał  „przykładowe  pozycje 

kosztorysu”  oraz  przedkładał  jako  załącznik  do  odwołania  „szczegółowe  zestawienie 

wszystkich  pozycji  kosztorysu,  wskazując,  w  jakim  procencie  ceny  Budimex  odbiegają  od 

średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert”. 

W konsekwencj

i tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 

a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

b) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,  

c) wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,  

d)  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  wymienionych  w  pkt  17.8)  formularza  oferty 

Budimex, tj: self cleaning art. 109 ust. 1 pkt 10, self cleaning art. 109 ust. 1 pkt 2c). 

Do postępowania odwoławczego wykonawca  Budimex spółka akcyjna  w  Warszawie 

(dalej:  Przystępujący  albo  Budimex)  skutecznie  zgłosił  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  na  rozprawie  wnosił  o  oddalenie 

odwołania  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  wezwania  do  wyjaśnień.  Na  posiedzeniu 

uwzględnił  zarzut  dotyczący  zaniechania  ujawnienia  informacji;  nie  wniesiono  sprzeciwu  w 

związku z uwzględnieniem odwołania w tej części. 

W  ocenie  składu  orzekającego  nie  było  powodu  do  uwzględnienia  odwołania  ze 

względu na nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej (o co wnosił Odwołujący w trakcie 

posiedzenia),  co  wykonawca  wywodził  z  faktu  uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego 

zaniechania ujawnienia dokumentów złożonych przez Budimex.  

Od

wołujący  zauważał,  że  w  związku  z  uwzględnieniem  zarzutu  dotyczącego 

zastrzeżenia  przez  Przystępującego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Zamawiający  udostępnił 

Odwołującemu  dokumenty  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  dniu  16  grudnia  2022  r. 

Wskazywał, że od tego dnia biegnie termin na złożenie odwołania w związku z informacjami 

zawartymi w tych dokumentach, bo dopiero w tym dniu mógł się z nimi zapoznać. Podnosił, 

że  hipotetycznie,  gdyby  Izba  oddaliła  odwołanie,  to  Zamawiający  mógłby,  po  wydaniu 

wyroku,  zawrzeć  umowę,  ponieważ  Izba  potwierdziłaby,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

był prawidłowy. Tymczasem dla Odwołującego cały czas do dnia 26 grudnia 2022 r. biegłby 

termin na złożenie odwołania w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Izba  oddaliła  tak  sformułowany  wniosek.  Izba  bada  odwołanie  w  granicach 

postawionych w nim zarzutów. Po uwzględnieniu jednego z dwóch zarzutów do rozpatrzenia 

pozostał  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i 

wyłącznie  w  tym  zakresie  Izba  może  oddalić  albo  uwzględnić  odwołanie.  Nie  ma  żadnej 

podstawy  do  niejako  automatycznego  ‒  jak  chciał  Odwołujący  ‒  uwzględnienia  odwołania, 

ponieważ  czynność  wybór  oferty  obarczona  była  wadą  (co  Zamawiający,  według 

Odwołującego, de facto przyznał, uwzględniając jeden z zarzutów odwołania). Rzeczywiście, 

po  ujawnieniu  przez  Zamawiającego  dokumentów  uprzednio  utajnionych  biegnie  termin  do 

wniesienia  ewentualnego  odwołania  w  związku  z  ujawnionymi  informacjami.  Jednak,  jeżeli 

biegnie  termin  do  wniesienia  odwołania,  rozsądny  zamawiający  powstrzyma  się  z 

podpisaniem umowy ze względu na treść art. 577 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z 

którym w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu 

ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  lub  postanowienia  kończącego  postępowanie  odwoławcze. 

Jeżeli nie można zawrzeć umowy do czasu wydania orzeczenia przez Izbę, to tym bardziej 

nie można zawrzeć umowy w trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  Prawa 

zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

II. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: odwołania nie można uwzględnić. 

Ustaleń  okoliczności,  stanowiących  podstawę  rozstrzygnięcia,  Izba  dokonała  na 

podstawie  kopii  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  w  szczególności  treści  oferty 

Przystępującego, stanowisk Stron i Przystępującego złożonych pisemnie i do protokołu oraz 

wyliczeń i zestawień złożonych do akt sprawy. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 239 

ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  zawartej  w  ofercie  Przystępującego,  tj. 

zaniechanie czynności wezwania Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów 

w  zakresie  wyliczenia  istotnych  części  składowych  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę 

ceny  ofertowej,  w  szcz

ególności  w  zakresie  robót  ziemnych  w  zakresie  garażu  i  kręgu, 

konstrukcji żelbetowych, robót budowlanych; co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru 

oferty Budimex jako najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego 

traktowania wyko

nawców i przejrzystości; Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. 

W rozdziale XXIII SWZ Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny: „1. Wykonawca 

poda cenę oferty w Formularzu oferty - Załącznik nr 1 do SWZ. Kwoty zawarte w Formularzu 

oferty  będą  wynikały  z  Tabeli  Elementów  Scalonych  sporządzonej  na  podstawie 

Kosztorysów ofertowych sporządzonych zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Formularza Oferty. 

2. Wykonawca opracuje Kosztorysy ofertowe na podstawie przedmiarów robót przekazanych 

w  ramach  Załącznik  nr  1  do  Formularza  oferty.  3.  Do  obliczonej  ceny  ofertowej  netto 

wykonawca  dodaje  wartość  podatku  VAT.  Stawka  podatku  VAT  winna  być  określona 

zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. 2022 r. 

poz.  931  ze  zm.)  w 

wysokości  23%.  4.  Na  podstawie  kosztorysów  ofertowych  wykonawca 

dokona ich podsumowania w Tabeli Elementów Scalonych, cenę oferty wykonawcy stanowi 

cena  wynikająca  z  podsumowania  kosztorysów.  5.Szczegółową  instrukcję  przygotowania 

Kosztorysów  ofertowych  zawiera  Załącznik  nr  10  do  SWZ  Instrukcja  przygotowania  Tabeli 

elementów scalonych i Kosztorysów ofertowych (Załącznika nr 1 do Formularza oferty).” 

Wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  miało  zatem  charakter 

kosztorysowy  (co  wynikało  też  wprost  z  projektu  umowy  pkt  26.1.2.:  „Wynagrodzenie  za 

wykonanie  przedmiotu  Umowy  określone  w  pkt.  29.1.1.  Umowy  ma  charakter 

kosztorysowy.”). 

Przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną  116.709.034,62  zł,  Odwołujący  ‒  z  ceną 

122.720.405,27  zł,  a  Erbud  S.A.  ‒  z  ceną  158.304.137,32  zł.  Wartość  zamówienia 

powiększona o należny podatek VAT wynosiła 123 458 210,65 zł. 

Odwołujący nie twierdził, że ziściła się przesłanka z art. 223 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych,  obligująca  Zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

c

eny (tj. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 

30%  od:  1)    wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  zaktualizowanej  z 

uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności 

istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień),  a 

wskazywał, że istotne części składowe powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie. 

Podnosił przy tym, że „nawet jeżeli Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności 

zaoferowanej  przez  wykonawcę ceny  istotnych  części  składowych  oferty,  a  z  obiektywnych 

okoliczności  niezbicie  wynika,  że  ceny  te  są  w  sposób  zdecydowany,  rażący  zaniżone 

w 

stosunku  do  cen  rynkowych,  Zamawiający  ma  obowiązek  (a  nie  uprawnienie)  wezwać 

wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (strona 9 odwołania). Zdaniem Odwołującego 

wi

ęc ceny istotnych części składowych mogą być „obiektywnie” rażąco niskie i stwierdzenie 

tego faktu obliguje Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Prawa 

zamówień publicznych”. 

Na tej postawie Izba zważyła, co następuje. 

Z  poglądem  Odwołującego  nie  można  się  zgodzić.  Nie  ma  obiektywnej  wartości, 

o 

której można automatycznie przesądzić, że jest ona rażąco niska – zgodnie z art. 223 ust 1  

Prawa  zamówień  publicznych,  istotne  części  składowe  ceny  mogą  „wydawać  się”  rażąco 

niskie. Z us

tawy nie wynika, że do istotnych części składowych należy stosować porównania 

arytmetyczne,  o 

których  mowa  w  art.  223  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych.  Zatem  przy 

ocenie  możliwości  zaniżenia  w  sposób  nieuprawniony  wyceny  istotnych  części  składowych 

należy  brać  pod  uwagę  o subiektywne  przypuszczenie  Zamawiającego,  że  istotne  części 

składowe  ceny  mogą  odbiegać  znacząco  od  wartości  realnych.  Muszą  być  równocześnie 

spełnione  dwie  przesłanki  –  pierwsza  to  wycena  części  składowej  poniżej  realnej  wartości, 

po  drugie 

–  istotność  części  składowej  wycenionej  w  sposób  zaniżony.  Aby  więc  wykazać 

zasadność zarzutu naruszenia art. 223 ust 1 Prawa zamówień publicznych należy wykazać 

jednocześnie dwie przesłanki: zaniżenie wartości oraz istotność części składowych. Zdaniem 

składu  orzekającego,  Odwołujący  nie  udowodnił  przesłanki  „istotności”  części  składowych. 

Sama różnica w wycenie z kolei nie przesądza, że cena jest rażąco niska czy zaniżona. 

W ocenie Izby, trafnie zauważył Przystępujący na rozprawie, że Odwołujący upatruje 

„istotności”  danego  składnika  w  samej  różnicy  w  jego  wycenie.  Dodatkowo,  Odwołujący 

kreuje  istotną  „część  składową”  agregując  w  grupy  elementy  tam,  gdzie  ceny  odbiegają  w 

ofercie Przystępującego od ceny Odwołującego albo od wyceny w kosztorysie inwestorskim, 

od  średniej  arytmetycznej.  Przystępujący  zwracał  uwagę  na  niekonsekwencję  w 

porównaniach  Odwołującego,  który  w  zależności  od  tego,  co  jest  dla  niego  bardziej 

korzystne,  przyjmuje  za  punkt  odniesienia  bądź  wycenę  w  swojej  ofercie  bądź  wycenę  w 

kosztor

ysie inwestorskim. Okoliczność, że Odwołujący uważa, że cena niższa, niż jego, nie 

jest realna, uzależniona jest jedynie od jego możliwości rynkowych. Zwracał również uwagę 

na blankietowość zarzutów w odwołaniu i rozszerzenie zarzutów w piśmie procesowym. 

Słusznie  podnosił  także  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  pojęcie 

istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się 

do  istotności  części  przedmiotu  zamówienia,  przynależnej  danej  części  składowej  ceny  lub 

kosztu. Istotnymi częściami składowymi  ceny  lub kosztu  będą te  części  składowe,  które  ze 

względu  na  ich  wartość,  a  także  wielkość  lub  rozmiar,  a  tym  samym  znaczący  udział  w 

całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. 

W ocenie składu orzekającego, o ile rzeczywiście Odwołujący wskazał pozycje, które 

różniły się ceną w ofercie Budimex od innych wycen (czy to Odowłującego, czy to kosztorysu 

inwestorskiego,  czy  wykonawcy  Erbud),  to  odnośnie  którejkolwiek  z  wymienionych  przez 

niego pozycji 

nie wykazał istotności – ani ze względu na ich wartość w stosunku do wartości 

całego zamówienia, ani na wielkość czy rozmiar. 

Biorąc pod uwagę zestawienia cen załączonych przez Odwołujący do odwołania, Izba 

stwierdziła,  że  rzeczywiście  Odwołujący  wybierał  pozycje  kosztorysowe  z  oferty 

Przystępującego,  których  wartość  była  niższa  od  wyceny  Odwołującego  albo  niższa  od 

średniej  arytmetycznej  wyceny  danej  pozycji  we  wszystkich  trzech  złożonych  ofertach 

względnie  od  kosztorysu  inwestorskiego,  sumował  je  i  otrzymywał  wartości  grup  robót, 

o 

których  twierdził,  że  są  rażąco  niskie.  I  tak,  w  załączonych  do  odwołania  wyliczeniach 

wskazał, że pozycja „Układanie przewodów do czujników temperatury i napędów zaworów - 

przewód  LiYCY  2x0,75”  w  ofercie  Przystępującego  wyceniona  została  na  83  875,00  zł, 

w 

ofercie Odwołującego na kwotę 203 500,00 zł, a w ofercie Erbud na kwotę 351 615,00 zł. 

Porównywał  również  wartości  za  pozycje „Sadzenie drzew…”, „Przygotowanie podłoża  pod 

trawnik”,  „Montaż  na  gotowym  podłożu  elementów  liniowych  systemu  'U'  pręty  M8”,  „-  01 

Przewody kabelkowe o łącznym przekroju żył do 7.5 mm2 układane n.t. na betonie - N2XH-J 

3x2,5”, „Montaż tablicy informującej o ilości wolnych miejsc” itd. o wartości od kilkuset złotych 

do kilkudziesięciu złotych.  

Izba  pom

inęła  dalsze  zestawienia,  składane  przez  Odwołującego  po  terminie  na 

złożenia  odwołania,  ponieważ  nie  można  przywrócić  terminu  do  złożenia  odwołania, 

a 

rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów odwołania, do czego zmierzało wskazywanie 

nowych pozycji ofert

y Przystępującego, kwestionowanych przez Odwołującego, de facto do 

tego w ocenie składu orzekającego zmierzało. 

W  ocenie  Izby,  porównanie  wartości  poszczególnych  pozycji,  wskazywanych  przez 

Odwołującego w odwołaniu, do wartości całej oferty, jest mało znaczące (istotne), podobnie 

jak  porównanie  cen  (całkowitych)  ofert  Odwołującego  i  Przystępującego  ‒  Zamawiający 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie  zauważył,  że  zaoferowana  przez  Przystępującego  cena  jest 

niższa od oferty Odwołującego o 6 011 427,53 zł, co oznacza, że jest niższa o mniej, niż 5%. 

Ponadto  Zamawiający  podniósł,  że  dokonując  porównania  wyszczególnionych 

w 

odwołaniu  pozycji  kosztorysu  ofertowego  z  ofertą  Budimex  S.A.,  należy  stwierdzić,  iż 

wymienione przez Odwołującego pozycje kosztorysu nie stanowią istotnej części przedmiotu 

zamówienia,  stanowiąc od  poniżej  0,0001%  do  maksymalnie  0,794%  całkowitej  ceny  netto 

zaoferowanej przez Budimex S.A. (z jednym wyjątkiem - dostawa i montaż fasady 2,622%) 

—  przy  czym  pozycje  wskazane  przez  Odwołującego  średnio  stanowią  0,057%  całkowitej 

ceny  netto  zaoferowanej  przez  Budimex  S.A.  Biorąc  jednak  pod  uwagę,  że  w  niektórych 

przypadkach niski udział procentowy poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego w cenie 

całkowitej  mógł  wynikać  właśnie  z  zaniżonej  ceny  w  tych  pozycjach,  Zamawiający  ocenił 

„istotność”  pozycji  przywołanych  przez  Odwołującego  także  poprzez  określenie  udziału 

danych  pozycji  (na  podstawie  wartości  wynikających  z  kosztorysu  inwestorskiego)  do 

wartości zamówienia i ustalił, że stanowią one od 0,144% do 2,66% wartości zamówienia. 

Odwołujący powyższych wyliczeń Zamawiającego nie zakwestionował. 

Zarówno  Przystępujący,  jak  i  Odwołujący  złożyli  do  akt  sprawy  zestawienia 

wybranych  pozycji  ze  wszystkich  ofert  oraz  dowody,  że  dane  pozycje  z  ich  własnych  ofert 

można wycenić zgodnie z kwotami podanymi przez nich o ofercie (informacje w tym zakresie 

były  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa).  Izba,  analizując  całokształt  zarzutów  i 

biorąc pod uwagę obecny etap postępowania o udzielenie zamówienia, uznała, że dowodów 

na  poparcie  wycen  pozycji  kosztorysowych  przez  obu  wykonawców  nie  może  brać  pod 

uwagę na tym etapie postępowania, ponieważ mogłoby to przesądzić, czy cena jest rażąco 

niska czy nie, co w 

kontekście treści zarzutów odwołania byłoby przedwczesne. Orzeczenie 

w tym zakresie w 

ocenie składu orzekającego wykraczałoby poza zarzuty odwołania.  

Izba natomiast wzięła pod uwagę zestawienia pozycji, złożone przez Zamawiającego 

na  rozprawie:  Zamawiający  porównywał  wyceny  pozycji  we  wszystkich  trzech  ofertach 

z wycen

ą  z  kosztorysu  ofertowego.  Z  porównania  wynikało,  że  wyceny  wykonawców  są 

różne  –  w  niektórych  pozycjach  wycena  Odwołującego  jest  wyższa  od  wyceny 

Przystępującego,  a w niektórych  ‒  niższa.  Zdaniem  składu  orzekającego  jest  to  przejaw 

konkurencji,  i  z  tej  ok

oliczność  nie  można  wywodzić,  że  co  do  niektórych  pozycji 

Zamawiający powinien ‒ według Odwołującego ‒ wezwać Przystępującego do wyjaśnień. 

W  konsekwencji,  Izba,  dokonując  porównania  wyszczególnionych  w  odwołaniu 

pozycji kosztorysu ofertowego z ofertą Budimex S.A., podzieliła stanowisko Zamawiającego 

i 

Przystępującego  i  uznała,  że  wymienione  przez  Odwołującego  pozycje  kosztorysu  nie 

stanowią  istotnej  części  przedmiotu  zamówienia,  stanowiąc  od  poniżej  0,0001%  do 

maksymalnie  0,794%  całkowitej  ceny  netto  zaoferowanej  przez  Budimex  S.A.  (z  jednym 

wyjątkiem  -  dostawa  i  montaż  fasady  2,622%)  —  przy  czym  pozycje  wskazane  przez 

Odwołującego średnio stanowią 0,057% całkowitej ceny netto zaoferowanej przez Budimex 

S.A.,  dlatego  trzeba  stwierdzić,  że  Odwołujący  nie  wskazał  żadnych  powodów,  dla  których 

należałoby  przyjąć,  że  wskazane  przez  Odwołującego  pozycje  stanowią  istotne  części  

składowe.  W  ocenie  Izby  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  wykazał  istotności  części 

składowych,  co  do  których  postuluje  w  odwołaniu  wezwanie  do  wyjaśnień,  przesądza 

o 

konieczności uwzględnienia odwołania. 

Zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  18  ust.  1,  2  i  3  Prawa  zamówień 

publicznych    w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji w z

w. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych 

został  przez  Zamawiającego  uwzględniony,  Przystępujący  nie  wniósł  sprzeciwu,  dlatego  w 

tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. 

Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  zwrot  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  ponieważ  odpowiednią  fakturę  Zamawiający  złożył  już  po  zamknięciu 

rozprawy. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania,  na  podstawie  art.  557  oraz  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….……