Sygn. akt: KIO 3244/22
WYROK
z dnia 20 grudnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ę: M. M. I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Skup, Sprzedaż
Transport Drewna M. I., 43-470 Istebna 736
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina
Istebna, 43-470 Istebna 1000
przy udziale wykonawcy
URBACZKA Sp. z o.o., 43-476 Jaworzynka 953
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 108 ust. 1
pkt 4
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710) poprzez nie
przedłożenie przez Przystępującego: URBACZKA
Sp. z o.o., 43-476 Jaworzynka 953 dokumentu, tj. informacji z Krajowego Rejestru
Karnego
potwierdzającej brak orzeczenia zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego wobec jego spółki i nakazuje Zamawiającemu -
Gmina
Istebna,
43-470 Istebna
: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej 24.11.2022 r. w zadaniu 4
, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w zadaniu 4,
w ramach której nakazuje Zamawiającemu Gmina
Istebna, 43-470 Istebna 1000 wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)
P
rzystępującego URBACZKA Sp. z o.o., 43-476 Jaworzynka 953 do przedstawienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej brak orzeczenia zakazu
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wobec jego spółki, z uwagi na
potwierdze
nie się zarzutu we wskazanym w sentencji zakresie i brak wyczerpania
instytucji wezwania do
uzupełnienia we wskazanym zakresie.
2. W pozost
ałym zakresie oddala odwołanie.
3. k
osztami postępowania obciąża Gminę Istebna, 43-470 Istebna 1000 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. M.
I.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Skup, Sprzedaż Transport
Drewna M. I., 43-470 Istebna 736
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Gminy Istebna, 43-470 Istebna 1000 na rzecz M. M. I. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Skup, Sprzedaż Transport Drewna M. I.,
43-470 Istebna 736
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3244/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Utrzymanie dróg w sezonie zimowym 2022/2023” (Numer
referencyjny:
RI.271.1.25.2022),
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.09.2022 r. pod nr 2022/S 179-506119
przez Gmina Istebna, 43-470 Istebna 1000 zwana dalej:
„Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana
dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „ustawy pzp”.
W dniu 24.11.2022 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej m.in. w zadaniu 4: URBACZKA Sp. z o.o., 43-476 Jaworzynka 953 zwana
dalej:
„URBACZKA Sp. z o.o.” albo „Urbaczka sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie
Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta M. M. I. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Skup, Sprzedaż Transport Drewna M. I., 43-470 Istebna 736 zwana
dalej:
„Skup, Sprzedaż Transport Drewna M. I.” albo „Odwołującym”.
Dnia 05.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 24.11.2022 r. złożył Skup, Sprzedaż Transport Drewna M.
I.. Stwierdził, iż wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności i zaniechań Zamawiającego
pol
egających na:
1. Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Urbaczka sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzynce
podczas gdy nie wykazał on braku podstaw do wykluczenia oraz nie przedłożył dokumentów
potwi
erdzających brak orzeczenia zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego;
2. Zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Urbaczka sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzynce
podczas gdy wprowadził on Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
3. Wyborze oferty Urbaczka sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy powinna ona
zostać odrzucona ze względu, na fakt że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia
war
unków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu
Co w efekcie stano
wiło naruszenie art. 16 ust. 1, art. 108 ust. 1 pkt 4), art. 109 ust. 1
pkt 8), art. 123, art. 124 pkt 1), art. 128 ust. 4 i 5, art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) ustawy pzp.
Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. Unie
ważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu 4;
2. Ponownego badania i oceny ofert w Zadaniu 4;
3. Odrzucenia oferty Urbaczka sp. z o.o.;
4. Wyboru w Zadaniu 4 oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wnosił o przeprowadzanie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania przetargowego, zawartych w treści niniejszego Odwołania, a także
z przesłuchania świadka p. M. I., zamieszkały (…), mail: (…), nr telefonu: (….) w celu
wykazania okoliczności wskazanych w treści niniejszego odwołania.
Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.
W dniu 14 października 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji w rozdziale 7 SWZ
i pkt 7.1.3. otrzymał brzmienie: „7.1.3 Zamawiający przewiduje wykluczenia Wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ,4, 5, 7 -10 uPzp (tzw. przesłanki
wykluczenia fakultatywne)."
Warunki udz
iału w postępowaniu nie zostały zmienione i tak w pkt 7.2.4. SWZ
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał, że:
„Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje sprzętem który
posłuży do wykonania usługi dla każdej części zamówienia tj.:
Zadanie 1 -
Pojazd z pługiem, dmuchawą oraz posyparką o mocy co najmniej 100 KM -1 szt.
Zadania 2 -
Pojazd z pługiem i posyparką o mocy co najmniej 100 KM - 1 szt. Pojazd
z pługiem oraz dmuchawą o mocy co najmniej 70 KM -1 szt.
Zadanie 3 -
Pojazd z pługiem, dmuchawą oraz posyparką o mocy co najmniej 100 KM -1 szt.
Zadanie 4 -
Pojazd z pługiem i posyparką o mocy co najmniej 100 KM - 1 szt. Pojazd
z pługiem i dmuchawą o mocy co najmniej 70 KM - 2 szt.
Zadanie 5 -
Pojazd z pługiem o mocy co najmniej 70 KM - 1 szt. Pojazd z pługiem oraz
d
muchawą o mocy co najmniej 70 KM - 2 szt.
Zadanie 6 -
Pojazd z pługiem, posyparką oraz dmuchawą o mocy co najmniej 70 KM - 1 szt.
Pojazd z pługiem o mocy co najmniej 70 KM, 1 szt.
Zadanie 7 -
Pojazd z pługiem oraz dmuchawą o mocy co najmniej 70 KM -1 szt.
Zadanie 8 -
Pojazd z pługiem i posyparką o mocy co najmniej 70 KM - 1 szt. Pojazd
z pługiem oraz dmuchawą o mocy co najmniej 70 KM -1 szt.
Zadanie 9 -
Pojazd z pługiem oraz posyparką o mocy co najmniej 150 KM - 1 szt. Pojazd
z pługiem o mocy co najmniej 70 KM - 2 szt. Pojazd z pługiem oraz posyparką
przystosowany
do odśnieżania chodników -1 szt.
Zadanie 10 - Po
jazd z pługiem oraz dmuchawą o mocy co najmniej 70 KM -1 szt. Pojazd
z pługiem o mocy co najmniej 70 KM - 2 szt.
Zadanie 11 -
Pojazd z pługiem, posyparką oraz dmuchawą o mocy co najmniej 90 KM -1 szt.
Pojazd z pługiem o mocy co najmniej 70 KM -1 szt.
Zadanie 12 -
Pojazd z pługiem, posyparką i dmuchawą o mocy co najmniej 80 KM -1 szt.
Zadanie 13 -
Pojazd z pługiem, posyparką oraz dmuchawą o mocy co najmniej 80 KM -1
szt."
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 13 części, w tym Część IV - drogi we
wsi Istebna o łącznej długości- 19,65 km, szacunkowa liczba przejazdów w sezonie
zimowym 35, na którą ofertę złożył Odwołujący. Oprócz oferty Odwołującego dla Części IV
ofertę złożył także wykonawca Urbaczka sp. z o.o.
Już po otwarciu ofert, Odwołujący po zweryfikowaniu konkurencyjnej oferty powziął
uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości oferty Urbaczka sp. z o.o., w szczególności
w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W piśmie
do Zamawiającego z dnia 31.10.2022 r. Odwołujący wskazał na uzasadnione wątpliwości
jakie powinna wzbudzić oferta Urbaczka sp. z o.o. poczynając od treści oświadczenia JEDZ,
poprzez spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
Urbaczka sp.
z o.o. złożył ofertę obejmującą zadania od 1 do 4. Należy mieć natomiast na
względzie, że Zamawiający w SWZ postawił warunki udziału w zakresie zdolności
tec
hnicznej i zawodowej, w których dla poszczególnych zadań wymagał dysponowania
sprzętem, który posłuży do wykonania usługi dla każdej części zamówienia, zatem
wykonawca powinien dysponować co najmniej 7 pojazdami, zgodnymi z wymaganiami SWZ.
Zgodnie z wiedz
ą posiadaną przez Odwołującego wykonawca Urbaczka sp. z o.o. nie
posiada takiej ilości pojazdów, co znalazło potwierdzenie w podmiotowych środkach
dowodowych, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 listopada 2022
r. W wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dla części 4
zamówienia wykonawca wskazał dwa pojazdy (Zetor nr rej SCI 3477P i Kubota SCI 4114P)
i jako podstawę dysponowania nimi podał użyczenie. W tym miejscu należy także podkreślić,
że wykonawca zadeklarował w JEDZ i ofercie, że osobiście spełnia warunki udziału
w
postępowaniu i nie polega w tym zakresie na zdolności technicznej podmiotu
udostępniającego zasoby. Treść wykazu i oferty, w kontekście wcześniej zgłaszanych przez
Odwołującego wątpliwości, powinna co najmniej wzbudzić czujność Zamawiającego, który
w takiej sytuacji powinien dołożyć dodatkowej staranności w procesie badania oferty
Urbaczka sp.
z o.o. Faktycznie też Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2022 r. wezwał
wykonawcę do uzupełnienia wykazu, jednak wskazał tylko na konieczność wykazania
wyposażenia pojazdów w pługi, posyparki i dmuchawy, całkowicie pomijając fakt, że
wykonawca wykazał pojazdy nie będące jego własnością, podczas gdy wcześniej oświadczył
że osobiście spełnia warunki udziału. Następnie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych wykonawca złożył wykaz, w którym dla części 4
wskazał cztery pojazdy będące jego własnością, jednak w miejsce pojazdów Zetor nr rej SCI
3477P i Kubota SCI 4114P wpisano Zetor nr rej. SCI 3S15 oraz Mercedes Benz nr rej T
2731 oraz dodano Mercedesa Benz SP 489EK. Tym samym wykonawca samodzielnie
dokonał istotnej zmiany w wykazie podając inne pojazdy, niż w pierwotnie. Zamawiający
jednak w żaden sposób nie próbował wyjaśnić tej różnicy i z naruszeniem przepisów dokonał
wyboru oferty.
W tym miejscu podkreślił, że w ocenie Odwołującego działanie Urbaczka sp. z o.o.
było wprowadzeniem Zamawiającego w błąd ponieważ zgodnie z posiadaną wiedzą pojazdy,
których własność wskazał wykonawca nie należą do niego, a do K.G. Wskazał, że
Odwołujący działa na rynku lokalnym już od 25 lat, zatem ma wiedzę co do panującej na nim
konkurencji, j
ak i zasobów jakimi dysponują poszczególni wykonawcy. Należy mieć przy tym
na względzie, że w większości wykonawcy znają się nawet osobiście, niejednokrotnie
współpracują w ramach konsorcjów lub podwykonawstwa. Sytuacja panująca na lokalnym,
jednak niewiel
kim rynku jest dobrze znana podmiotom działającym w obrębie Gminy i jej
sąsiedztwie (w większości to gminy liczące ok. 8-12 tys. mieszkańców). Z tego też względu
Odwołującemu wiadome jest, że Urbaczka sp. z o.o. nie dysponuje pojazdami wskazanymi
w wykazi
e, jak również że Zetor nr rej. SCI 3S15 jest własnością K.G. Ta druga okoliczność
znajduje potwie
rdzenie w fakcie, że K.G. wspomniany pojazd wykorzystuje przy realizacji
zamówienia publicznego na rzecz Lasów Państwowych, gdyż jego oferta została wybrana
w postępowaniu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Wisła w roku 2022", na Pakiet III (Leśnictwo Olza) zn.spr.: ZG.270.5.2021.MM. Zamówienie
to j
est realizowane do końca 2022 r. i do jego realizacji jest wykorzystywany (i był także
w te
rminie składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę
Istebna oraz później) pojazd Zetor nr rej. SCI 3S15. W załączeniu Odwołujący przekazuje
formularz oferty, JEDZ oraz wy
kaz sprzętu złożone przez K.G. we wspomnianym
postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Wisła. Zgodnie z tymi dokumentami, to
właśnie K.G, jest właścicielem ciągnika Zetor.
Odwołujący
już
w
październiku
sygnalizował
Zamawiającemu
możliwe
nieprawidłowości, co powinno wzmóc czujność Zamawiającego. Warto w tym miejscu
podkreślić, że w świetle przepisów ustawy pzp zamawiający nie może żądać od wykonawcy
konkretny
ch dokumentów - dowodów, potwierdzających okoliczności co do których zachodzą
wątpliwości, gdyż to wykonawca ma obowiązek w ramach wyjaśnień takie dowody
prze
dłożyć. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty i oświadczeń złożonych przez
wykonawcę, choć Odwołujący wskazywał na konkretne uchybienia, jak również podnosił
okoliczności, które powinny zostać uwzględnione w toku badania oferty. Odwołujący
wskazu
je także, że wystąpił do z wnioskiem do Centralnej Ewidencji Pojazdów, w celu
przedłożenia stosownej informacji w zakresie właściciela pojazdów Zetor nr rej. SCI 3S15,
Mercedes Benz nr rej T 2731 i Mercedesa Benz SP 489EK. na poparcie zarzutu w zakresie
wp
rowadzenia w błąd Zamawiającego, przy czym ze względu na terminy rozpoznania
wniosku zostanie ona
przedłożona niezwłocznie po jej otrzymaniu.
Co więcej, pomimo że Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2022 r. wezwał
wykonawcę do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym
podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy pzp, Urbaczka sp.
z o.o. nie przedłożyła dokumentu, który potwierdza że wobec spółki nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne. Ponadto dokument JEDZ spółki, również zawierał
oświadczenia, które mogły świadczyć o zaistnieniu podstaw wykluczenia, ponieważ
wykonawca wskazał, że nie będzie w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających brak
zaległości w płatnościach publicznoprawnych. Konieczność żądania podmiotowych środków
dowodowych nie zależy od decyzji zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest
obowiązek żądania złożenia informacji z KRK na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
w zakresie przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy pzp. Zaświadczenia z KRK,
a właściwie informacje z tego Rejestru, są podmiotowymi środkami dowodowymi, stosownie
do § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Wskazane środki dowodowe służą
potwierdzeniu przez wy
konawców braku podstaw wykluczenia. Zakres tych środków, które
winien wykonawca będący spółką z ograniczoną odpowiedzialnością uzależniony od treści
żądania wyrażonego przez zamawiającego Mając na uwadze, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający żądał przedłożenia przez wykonawcę podmiotowych środków
dowodowych w postaci informacji z KRK w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych art.
108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4
ustawy pzp, Urbaczka sp. z o.o. winien złożyć te informacje w stosunku
do:
urzędującego członka zarządu, urzędującego członka rady nadzorczej oraz prokurentów
(jeśli zostali ustanowieni) - w celu wykazania braku podstawy wykluczenia, o której mowa
w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, -
samej spółki banku spółdzielczego - w celu wykazania
braku
podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Pomimo wezwania wykonawca nie przedłożył informacji dotyczącej podmiotu
zbiorowego -
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, przez co nie wykazał braku podstawy
wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, a pomimo to Zamawiający
dokonał wyboru oferty. Warto także podkreślić, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł
się do nieprawidłowości w dokumencie JEDZ złożonym przez Urbaczka sp. z o.o., na które
wskazywano w piśmie z dnia 31.10.2022 r.
Wyżej opisane okoliczności bezsprzecznie wskazują, że Zamawiający dokonał
czynności wyboru oferty z naruszeniem szeregu przepisów ustawy p.z.p. W odniesieniu do
oświadczenia Urbaczka sp. z o.o. w zakresie własności pojazdów, które nie należą do spółki
należy podkreślić, że przedłożenie wykazu stanowiło wprowadzenie i było wynikiem
zamierzonego działania (pierwotnie wykonawca wymienił w wykazie inne pojazdy), a co
najmniej rażącego niedbalstwa. Bez wątpienia też wprowadzenie w błąd co do spełniania
warunków udziału w postępowaniu miało istotny w na decyzję co do wyboru oferty
najkorzystniejszej,
ponieważ
wskutek
przedstawienia
nieprawdziwych
informacji,
Zamawiający uznał, że Urbaczka sp. z o.o. spełnia warunek zdolności technicznej.
Udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić z zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców. Niezbędne jest zatem wyeliminowanie wykonawców, którzy
w toku postępowania przedstawiają informacje wprowadzające zamawiającego w błąd,
a w związku z tym mogące stanowić podstawę podjęcia przez niego niewłaściwej czynności.
Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje,
które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje
nieprawdziwe, o
ddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli
ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej
(taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo
cywilne -
część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). Do takiej sytuacji doszło
w przedmiotowym postępowaniu. Wskazać także należy, że dla zmaterializowania się
przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy pzp wystarczy, że nieprawdziwe
informacje
zostały przedstawione w toku postępowania i mogły potencjalnie wpłynąć na
podejmowanie decyzji (wyrok KIO z 13.07.2020 r., KIO 1077/20; wyrok KIO z 3.02.2020 r.,
KIO 104/20). Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie
spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające
w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Pojęcie „zamierzone działanie" wymaga
wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania
określonych skutków. Bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu wykonawca działał
umyślnie - z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd - świadczyć może o tym
choćby zmiana dokonana w wykazie, ponieważ już na tym etapie wykonawca miał
świadomość, że nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, przez co
powołał się na użyczane pojazdy, a następnie ponieważ nie mógł powoływać się na potencjał
udostępniony przez inny podmiot, podał nieprawdziwą informację o własności innych
pojazdów. Nawet jeśli przyjąć, że działanie to nie było zamierzone, to należy je uznać za
rażące niedbalstwo, ponieważ nie można zapominać, że miernikiem oceny przewidywania
sprawcy co do pr
awidłowości lub nieprawidłowości działania w przypadku zamówień
publicznych powinno być zachowanie należytej staranności ustalanej z uwzględnieniem
zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez wykonawcę. Oznacza to, że od
przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą
zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podmiot będący profesjonalistą bez wątpienia
powinie
n wiedzieć jakie posiada pojazdy w swoim majątku.
W wyroku z dnia 1 lutego 2019 r., KIO 45/19, Kra
jowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że zawarta w przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistym stan
em rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania.
W przedmiotowej sprawie
oświadczenie Urbaczka sp. z o.o. nie znajduje odzwierciedlenia
w stanie faktycznym, ponieważ pojazd wymieniony w wykazie należą do K.G.
Podkr
eślił, że przypadku przesłanek związanych z przedstawieniem nieprawdziwych
informacji wprowadzających w błąd nie zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów,
które informacje te zawierają na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak zauważyła Izba
w wyroku KIO z 8.06.2020 r., KIO 600/20:
„Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia
w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić,
że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu".
W odniesieniu do zarzutu dotycz
ącego naruszenia przepisów ustawy pzp w zakresie
w jakim Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedstawił wymaganych
podmiotowych środków dowodowych a mianowicie informacji KRK odnoszącej się do
podmiotu zbiorowego -
Urbaczka sp. z o.o. w zakresie podstawy wykluczenia określone
w art. 108 ust. 1 pkt 4) ust
awy pzp, podkreślić należy że zamawiający w postępowaniu
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne obowiązany jest
do żądania podmiotowych środków dowodowych dotyczących braku podstaw do
wykluczenia. Koniec
zność żądania podmiotowych środków dowodowych nie zależy od
decyzji zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest obowiązek żądania złożenia
informacji z KRK na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie przesłanki z art.
108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 usta
wy pzp. Tym samym zaniechanie Zamawiającego może prowadzić
do wniosku, że wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, a wybór oferty
nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Reasumując przedstawioną w niniejszym piśmie argumentację, opisany stan
faktyczny oraz uzasadnienie na gruncie utrwalonej linii orzeczniczej
, należy stwierdził, że:
1. Wykonawca Urbaczka sp. z o.o. nie wykaza
ł braku podstaw do wykluczenia oraz
wprowadził Zamawiającego w błąd zatem jego oferta podlega odrzuceniu;
2. Zamawi
ający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca Urbaczka
sp. z o.o. nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego spółki, choć
w wezwaniu z dnia 9 listopada 2022 r. wskazano jakich podmiotowych środków dowodowych
wymaga Zamawiający.
3. W związku z powyższym, celem konwalidacji naruszenia przepisów ustawy pzp,
Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru oferty Urbaczka sp. z o.,
a następnie jej odrzucenia.
Zamawiający w dniu 07.12.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
URBACZKA Sp. z
o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skutecz
ność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
URBACZKA Sp. z o.o. Stwi
erdził, że: „(…)Wykonawca (…) zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania złożył w terminie ofertę na
realizację zadania w ramach części 1, 2, 3 i 4. Wykonawca złożył zgodnie z wymaganiami
podmiotowe środki dowodowe, tj. JEDZ w zakresie określonym przez Zamawiającego oraz
formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia.
W przypadku zadania nr 4 zostały złożone dwie oferty: Urbaczka Sp. z o.o. z Jaworzynki
oraz oferta firmy Skup, Sprzeda
ż Transport Drewna M. I. z Istebnej. Oferta złożona przeze
mnie opiewała na dużo niższą kwotę aniżeli oferta złożona przez konkurencyjnego
Wykonawcę. Przed otwarciem Zamawiający zgodnie z zapisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, na stronie internetowej prowadzonego
postępowania, zamieścił informację
o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w części 4, tj. 150 500,00 zł.
Odwołujący zaoferował w złożonej ofercie kwotę przewyższającą oczekiwania
Zama
wiającego, oferując realizację zadania za 162 996,75 zł. Natomiast oferta
przedstawiona przez firmę Urbaczka Sp. z o.o., którą reprezentuję, klasowała się nas
poziomie 122 500,00 zł. Kwota zawiera się w wartości określonej przez Zamawiającego,
i w mojej ocenie, je
st kwotą oszacowaną realnie zapewniającą wykonanie opisywanej części
zamówienia. Zgodnie z przyjętą formułą oceny ofert Zamawiający dokonał klasyfikacji
złożonych ofert i w następstwie wezwał Wykonawcę z ofertą korzystniejszą pod względem
przyjętych kryteriów oceny ofert do złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu
09.11.2022 r. Zgodnie ze złożonym wezwaniem firma Urbaczka Sp. z o.o. w odpowiedzi
przekazała we wskazanym terminie wymagane dokumenty Zamawiającemu. Jednym z nich
był załącznik nr 7 do swz, tj. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy do realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami. Firma Urbaczka Sp. z o.o. posiada duży park maszynowy,
który z pewnością jest w stanie zabezpieczyć wykonanie zadań wskazane przez
Zamawiającego w części 1, 2, 3 i 4, bez konieczności korzystania z tych samych pojazdów
na każdym z wymienionych zadań. Jestem również mieszkańcem gminy Istebna i znam
tutejsze realia
pogodowe, ukształtowanie terenu i warunki w jakich wykonywane są zadania
stanowiące przedmiot zamówienia. Zadania, do których przystąpiliśmy (część 1,2 i 3) są
niemniej wymagające jak teren określony w zadaniu nr 4 i nieprawdą jest stwierdzenie, że
firma Urbaczka Sp. z o.o. z Jawor
zynki nie posiada doświadczenia do wykonania tego
zadania, jak przedstawił to Odwołujący.
Z uwagi na powyższe stwierdzam, iż jestem w pełni świadomy zagrożeń i problemów
związanych z wykonaniem zadań, do których przystąpiłem w przedmiotowym postępowaniu.
S
pełniam wszystkie warunki stawiane przez Zamawiającego, co potwierdziłem złożonymi
dokumentami. Zamawiający dokonał właściwego wyboru oferty korzystniejszej, zarówno pod
względem formalnym jak i prawnym, zgodnie z przyjętymi kryteriami. (…)”.
Dnia 12.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Skup,
Sprzedaż Transport Drewna M. I. złożył pismo Odwołującego zawierającego wniosek
dowodowy o zobowiązanie do przedstawienia przez Przystępującego dowodów
rejestracyjnych pojazdów Zetor nr rej. SCI 3S15, Mercedes Benz nr rej T 2731 oraz
Mercedes Benz SP 489EK
. Wniosek został podpisany tak jak odwołanie.
W dniu 13.12.2022 r.
(drogą elektroniczną) Izba na mocy zarządzenia w trybie art.
536 Pzp wezwała Przystępującego do przedłożenia kopii dowodów rejestracyjnych pojazdów
zgo
dnie z wnioskiem Odwołującego.
W dniu 15.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpi
sem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art.
521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu publicznym określając przedmiot
zamówienia tj. zimowe utrzymanie dróg na terenie Gminy Istebna o łącznej długości 201,65
km. Zamówienie będzie realizowane w poszczególnych sołectwach Zamawiającego tj.
w Istebnej, Jaworzynce i K
oniakowie w podziale na zadnia, stanowiące jeden rejon
odśnieżania. W poszczególnych zadaniach ustalono dwie kolejności odśnieżania, które
wynikają ze znaczenia komunikacyjnego poszczególnych dróg. Zamówienie obejmuje:
a) odśnieżanie dróg na całej szerokości,
b) usuwanie śliskości zimowej dróg przez posypywanie materiałami (piaskiem, mieszanką
solą drogową) w miejscach niebezpiecznych takich jak: skrzyżowania dróg, podjazdy, zjazdy,
duże spadki dróg, w okolicach szkół, przystanków autobusowych,
c) wywóz śniegu z parkingów oraz innych miejsc ustalonych przez wyznaczonego
pracownika Urzędu Gminy,
d) prace porządkowe po zakończeniu akcji zimowej lub w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego, polegające na usunięciu z dróg i poboczy materiałów uszorstniających
w terminie 14 dni po zakończeniu akcji zimowej. Zamówienie zostało podzielone na 13
części, część IV została określona następująco: drogi we wsi Istebna o łącznej długości-
19,65 km, szacunkowa liczba przejazdów w sezonie zimowym 35.
W w
yniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w trybie przetargu nieograniczonego, o którym mowa w art. 132 Pzp, w zadaniu pod nazwą
„Utrzymanie dróg w sezonie zimowym 2022/2023” dokonano wyboru najkorzystniejszych
ofert złożonych przez wykonawców dla poszczególnych części zamówienia i tak dla zadania
4 wybrano wykonawcę: URBACZKA Sp. z o.o. z/s w Jaworzynce 43-476 Jaworzynka 953,
którego oferta opiewała na łączną kwotę brutto 122 500,00 zł, punktacja przyznana przez
Zamawiającego wg kryterium określonego przez Zamawiającego dla ww. zadania wyniosła
100 pkt tj. cena 60 pkt i czas wprowadzenia gotowości zimowej od jej zgłoszenia przez
Zamawiającego 40 pkt, przy czym wybrany wykonawca zadeklarował gotowość w czasie 1
godziny od jej zgłoszenia przez Zamawiającego do wprowadzenia/podjęcia gotowości
zimowej. Do zadania 4 ofertę złożył również Odwołujący - M. M. I. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Skup, Sprzedaż Transport Drewna M. I. z/s w Istebnej, 43-470
Istebna 736. Oferta odwołującego się opiewała na łączną kwotę brutto 162 996,75 zł;
punktacja przyznana przez Zamawiającego wg kryterium określonego przez Zamawiającego
dla ww. zadania wyniosła 85,10 pkt tj. cena 45,10 pkt i czas wprowadzenia gotowości
zimowej od jej zgłoszenia przez Zamawiającego 40 pkt, przy czym Odwołujący zadeklarował
gotowość w czasie 1 godziny od jej zgłoszenia przez Zamawiającego do
wprowadzenia/podjęcia gotowości zimowej.
Z dokonanym przez Zamawiającego rozstrzygnięciem w zakresie wyboru
najkorzystniejszej oferty dla części 4 Odwołujący nie zgodził się i złożył odwołanie.
Zamawiający z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami w odwołaniu w całości się
nie zgadza wskazując na następujące okoliczności.
Zamaw
iający w pkt 7.2 SWZ określił warunki udziału w postępowaniu wskazując, iż
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, określone przez Zamawiającego spośród warunków, o których mowa w art.
112 ust. 2 Pzp, dotyczące: zgodnie z pkt 7.2.4 SWZ zdolności technicznej lub zawodowej:
i tak dla zadania 4 były to: pojazd z pługiem i posyparkąo mocy co najmniej 100 KM - 1 szt;
pojazd z pługiem i dmuchawą o mocy co najmniej 70 KM - 2 szt. Wykonawca Urbaczka Sp.
z o.o. w dniu 22/11/2022 r. przedłożył Zamawiającemu wykaz aktualny na dzień złożenia,
w którym potwierdził spełnienie powyższego wymogu. Jednocześnie wskazuję iż
Zamawiający wymagał wskazania podstawy dysponowania zasobem technicznym, a nie
dokumentów potwierdzających własność zasobu technicznego. Dlatego też Zamawiający nie
miał podstaw do odrzucenia oferty Urbaczka Sp. z o.o. W celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, wykonawca może polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych (art. 118 ust. 1 Pzp). Tak więc to na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Zamawiający na podstawie
przedłożonych środków dowodowych, o ile ich wymagał, powinien potwierdzić ich spełnianie.
W niniejszej sprawie Zamawiający wymagał wskazania podstawy dysponowania zasobem
technicznym, a nie dokumentów potwierdzających własność zasobu technicznego.
Zwrócił uwagę np. na wyrok KIO z 17.07.2014 r., KIO 1379/14, LEX nr 1499130
(zachowuj
ący co do istoty aktualność), w którym Izba wskazała, że podanie przez
wykonawcę jako podstawy dysponowania autobusami - umowy leasingu nie oznacza
automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby przyjęcie takiej
argumentacji musi
ałoby prowadzić do stwierdzenia, że z udostępnieniem potencjału
podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez
wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu (autobusów). Tym samym umowa
leasingu zapewnia wykonawcy wy
starczający tytuł do dysponowania wskazanymi
autobusami. Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania
rzeczą brak jest zatem podstaw do uznania, że rzeczy te stanowią potencjał innego
podmiotu. Powszechne jest, że wykonawcy, nie będąc właścicielami rzeczy, dysponują nimi
np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. W ocenie Zamawiającego
przyjmującego stanowisko Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który
uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej
przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią
w rozumieniu Prawa zamówień publicznych i nie będzie to wówczas dysponowanie
zasobami podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, ab
y można było mówić o udostępnieniu
potencjału przez podmiot trzeci, należałoby wykazać, że np. najem rzeczy związany jest
z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego
wykonania. W realiach niniejszej spr
awy podnoszona przez Odwołującego kwestia własności
pojazdu podmiotu trzeciego tj. p. G. nie ma związku z możliwością realizacji zamówienia
publicznego przez Urbaczka Sp. z o.o.
Ponadto zwrócił uwagę na stanowisko wyrażone w zachowującym co do istoty
aktua
lność wyroku KIO z 24.10.2017 r., KIO 2098/17, LEX nr 2407325, zgodnie z którym
„podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby techniczne (sprzęt, narzędzia) może
dysponować udostępnianym sprzętem nie tylko jako posiadacz samoistny (właściciel), ale
także jako posiadacz zależny (najemca, dzierżawca, zastawnik). Innymi słowy, okoliczność,
na jakich zasadach podmiot trzeci dysponuje sprzętem, który udostępnia wykonawcy do
realizacji za
mówienia, jest bez znaczenia dla oceny, czy udostępniony potencjał techniczny
ma charakter realny. Istotne przy ocenie udostępnianego wykonawcy zasobu w postaci
narzędzi i sprzętu jest wykazanie, czy będzie on faktycznie temu podmiotowi dostępny na
czas re
alizacji zamówienia”. W realiach niniejszej sprawy wykonawca Urbaczka Sp. z o.o.
wykazała, iż posiada zasoby techniczne umożliwiające jej wykonanie przedmiotu zamówienia
publicznego, do którego złożyła ofertę tj. w zakresie realizacji zadania 4 w ww.
postępowaniu.
W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, iż zakresie art. 108 ust 1 pkt 4 Pzp
Spółka Urbaczka Sp. z o.o. przedłożyła oświadczenie, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ.
Nadto zgodnie z przepisem art. 201 § 1 Ksh - spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
reprezentuje zarząd. Zamawiający wskazuje, że Urbaczka Sp. z o.o. według Informacji
odpowiadającej odpisowi aktualnemu z REJESTRU PRZEDSIĘBIORCÓW dla nr KRS:
0000544531 ma jednoosobowy zarząd, który reprezentuje Prezes Spółki Pan Wiesław
Urbaczka. Oświadczenie oraz Informacją z KRK są dokumentami potwierdzającymi, że ani
wobec
Spółki, ani względem jej członka zarządu nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne na mocy prawomocnego orzeczenia sądu, jak również nie
zastosowano względem nich środka zapobiegawczego określonego w art. 276 Kpk.
Katalog podmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia został określony w § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z 23/12/2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - dalej
r.s.p.ś.d. Katalog ten ma charakter zamknięty, co oznacza, że celem zbadania braku
podstaw wy
kluczenia zamawiający może żądać wyłącznie podmiotowych środków
dowodowych opi
sanych w § 2 r.s.p.ś.d. Co istotne, jedynym dokumentem potwierdzającym
brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. jest informacja
z Krajowego Rejestru Karnego - informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w przypadku
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wymaga się od następujących osób: urzędującego
członka organu zarządzającego lub nadzorczego, lub prokurenta. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7
r.s.p.ś.d.: "W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający może żądać
następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy o aktualności
informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie
podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w:
a) art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp,
b) art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne tytułem środka zapobiegawczego,
c) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji,
d) art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Stosowne dokumenty
w zakresie podmiotowych środków dowodowych składanych na
potwierdzenie braku p
odstaw wykluczenia działający w imieniu Spółki Urbaczka Sp. z o.o.
przedłożył Zamawiającemu, potwierdzając tym samym brak podstaw do wykluczenia Spółki
Urbaczka Sp. z o.o. w ww.
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie dot. dokumentu JE
DZ Zamawiający nie wymagał przedłożenia
zaświadczenia od Naczelnika Urzędu Skarbowego, ani Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o
niezaleganiu w opłacaniu składek, także zaznaczenie przez Wykonawcę tego punktu
w JEDZ, nie miało dla Zamawiającego znaczenia w tymże postępowaniu.
W dniu 15.12.2022 r.
(drogą elektroniczną) Przystępujący w odpowiedzi na wniosek
dowodowy Odwołującego złożył pismo procesowe wraz kopiami dowodów rejestracyjnych
pojazdów (3 z 4). Pismo oraz dowody zostało przesłane, z adresy emaliowego wskazanego
we wniosku dowodowym, przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej
reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia przystąpienia dokumentem rejestrowym.
Stwierdził, że: „W nawiązaniu do otrzymanego pisma w załączeniu przesyłam kopie
dowodów rejestracyjnych pojazdów: Mercedes Benz nr rej T 2731, Mercedes Benz SP
489EK oraz Mercedes Benz Axor nr rej SCI 94395. Co do pojazdu Zetor nr rej. SCI 3S15,
pragnę poinformować, iż w zakresie wymienionego pojazdu prowadziłem rozmowy
z właścicielem urządzenia celem jego nabycia. Zgodnie z przeprowadzonymi negocjacjami
właściciel wyżej wymienionego podpisał ze mną umowę przedwstępną w zakresie zakupu
ciągnika w dniu 21.10.2022 r.
Po terminie otwarcia ofert w pos
tępowaniu dotyczącym utrzymania dróg w sezonie zimowym
2022/2023, tj. 25.10.2022 r. godz. 11:00, poinformowałem właściciela opisywanego pojazdu
o tym, że oferta złożona przez firmę URBACZKA Sp. z o.o. z Jaworzynki jest ofertą
najkorzystniejszą z pośród ofert złożonych w ramach zadania nr 4.
W dniu 09.11.2022 r. otrzymałem od Zamawiającego wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych i oświadczeń. W odpowiedzi przesłałem we wskazanym w dniu
18.11.2022 r. stosowne dokumenty do Zamawiającego.
Kolejno,
w dniu 22.11. 2022 r. otrzymałem od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie załącznika nr 7 do swz.
W tym samym dniu przekazałem Zamawiającemu odpowiedź zawierającą wykaz urządzeń
w ramach zadań, na które złożyłem ofertę. Po złożeniu dokumentów, właściciel pojazdu
Zetor nr rej. SCI 3S15, z nieznanych mi powodów, oświadczył, iż odstępuje od zawartej
wcześniej umowy przedwstępnej i nie jest zainteresowany zbyciem wymienionego
urządzenia. W efekcie nie mogłem nabyć ciągnika Zetor, co jednak nie powoduje, iż nie
spełniam warunku określonego przez Zamawiającego w zakresie części 4, tj. posiadania
pojazdu z pługiem i posyparką o mocy 100 KM w ilości 1szt., pojazd z pługiem i dmuchawą
o mocy co najmniej 70 KM
– ilość 2 sztuki.
W wykazie (załącznik nr 7 do swz) przedstawiłem w sumie 4 pojazdy, które zamierzałem
zabezpieczyć w celu realizacji zadania w części nr 4, pomimo iż Zamawiający wymagał tylko
3 urządzeń. Tak jak już wcześniej deklarowałem, reprezentowana przeze mnie firma
Urbaczka Sp. z o.o. posiada duży park maszynowy, który w zakresie urządzeń wymaganych
do realizacji zadań związanych z utrzymaniem dróg w sezonie zimowym w pełni gwarantuje
terminową i należytą realizację zamówienia.”.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący
nieobecny)
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
O
dwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia
zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokume
ntacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunk
ów Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, zmianą SWZ z 14.10.2022 r., oferty
Przystępującego wraz z dokumentem JEDZ, wezwania w trybie art. 126 ust.1 NPzp
z 09.11.2021 r. do
złożenia dokumentów i oświadczeń dla zadania nr 1, 2, 3 i 4, odpowiedzi
z 18.11.2022 r. na w/w wezwanie (m.in.
zawierającej wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz
z informacja o podstawie do dysponowania dla części 1,2, 3 i 4, oświadczenie Wykonawcy
o a
ktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 /JEDZ/,
w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego,
informacje z KRK
dotyczącą urzędującego członka zarządu, w tym wypadku Prezesa
Zarządu), wezwania w trybie art. 128 ust.1 NPzp z 22.11.2021 r. do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych – dotyczył wykazu wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych, odpowiedzi z 22.11.2022 r. na w/w wezwanie
– zawierającej nowy wykaz
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dla części 3 i 4 oraz informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 4.
Izba zaliczy
ła również w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania
przez
Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1) Informacja z 30.10.2022 r. o podejrzeniu
niezgodności oferty oraz braku spełnienia
warunków udziału i konieczności podjęcia czynności wyjaśniających przez Zamawiającego
zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych w związku z ofertą złożoną przez firmę
Urbaczka Sp. z o. o. dla zadania nr 4;
2) Wydruk dokumentu JEDZ p. K. G.
złożony w postępowaniu Nadleśnictwa Wisła;
3) Wydruk wykazu
sprzętu p. K. G.
złożony w postępowaniu Nadleśnictwa Wisła;
4) Wydruk oferty
w postępowaniu Nadleśnictwa Wisła;
Potwierdzenia złożenia wniosku do CEP (3 sztuki).
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także przesłane przez
Przystępującego w odpowiedzi na wniosek dowodowy Odwołującego – wraz z pismem
przewodnim:
1) Kopie dowodu rejestracyjnego Nr SCI 94395;
2) Kopie dowodu rejestracyjnego Nr SCI Y9
ØØ;
3) Kopie dowodu rejestracyjnego Nr SCN 32.
W poczet ma
teriału dowodowego Izba złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
1) Kopie dokumentu w
języku niemieckim z pieczątką Starostwa Powiatowego w Cieszynie
nr rejestracyjny SCN 32, z Nr VIN 40612010028704 z Decyzja tego starostwa z 02.12.
2022 r.
zawierającą takie same numery VIN oraz nr rejestracyjny;
2) Kopie
dwóch dokumentów w języku niemieckim z pieczątką pierwszego z nich (faktura)
Starostwa Powiatowego w Cieszynie nr rejestracyjny
SC
I Y9ØØ, z Nr VIN
WDB4271
Ø21W182544;
3) Kopie
dokumentu w języku niemieckim pojazdu o Nr rejestracyjnym ZE-490HS;
4) Kopie umowy
przedwstępnej sprzedaży pojazdu ZETOR, Nr nadwozia 106411128, Nr
rejestracyjny SCI 3515;
5) Kopie
dokumentu w języku niemieckim pojazdu o Nr rejestracyjnym SP-489EK, z Nr VIN
Kopie dokumentu w języku niemieckim pojazdu o Nr rejestracyjnym T 2731, Z Nr VIN
WDB4271Ø21W182544.
Izba
dopuściła na wniosek Odwołującego z odwołania dowód z przesłuchania
świadka p. M. I. na podstawie art. 540 ust. 1 Pzp na okoliczności wskazane w treści
odwołania, tj. dotyczące tego iż wskazane w obu wykazach wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych, czyli p
ojazdów – ZETORy nie są własnością Przystępującego.
Przy rozpoznawaniu przedm
iotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na
o
dwołanie Zamawiającego, pisma Przystępującego złożonego wraz z zawnioskowanymi
przez
Odwołującego dowodami, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie, a w pozostałym zakresie
podlegało oddaleniu.
Izba dokon
ała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywo
łuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwo
łanie Zamawiającego, oraz pisma Przystępującego złożonego wraz
z zawnioskowanym
i przez Odwołującego dowodami.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
Izba uwzględniła zarzut nie przedłożenia dokumentu, tj. informacji z KRK dotyczącej
braku zakazu u
biegania się ze strony spółki, czyli braku podstaw wykluczenia w rozumieniu
art. 108 ust.1 pkt 4 Pzp (podmiotu zbiorowego)
. Należy zauważyć, że Zamawiający żądał
w specyfikacji na stronie 9 przedłożenia informacji z KRK, m.in. na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 4 Pzp
, jak i miało miejsce wyraźne wezwanie w tym zakresie z dnia 09.11.2022 r., mimo
to taki doku
ment nie został złożony. Z kolei oświadczenie Wykonawcy o aktualności
informacji zawartych w JEDZ-u
także w tym zakresie jest niewystarczające
w postępowaniach powyżej progów unijnych.
Jednakże niniejsze naruszenie ma charakter usuwalny, z uwagi także na oddalenie
pozostałych zarzutów odwołania skierowanych wobec Przystępującego i możliwość
wezwania w
tym zakresie do uzupełnienia, wobec nie wyczerpania instytucji wezwania do
uzupełnienia (wezwanie do uzupełnienia które miało miejsce w postępowaniu miało miejsce
jedynie w zakresie wykazu
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, czyli pojazdów),
k
tóre nie miało miejsca w tym zakresie.
Dodatkowo, Izba wskazuje,
iż był złożony informacje z KRK dotyczącą urzędującego
członka zarządu, w tym wypadku Prezesa Zarządu, ale nie złożono informacja z KRK
dotyczącą spółki Przystępującego.
W zakresie dot. dokument
u JEDZ Zamawiający nie wymagał przedłożenia
zaświadczenia od Naczelnika Urzędu Skarbowego, ani Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
o niezaleganiu w opłacaniu składek.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Odnośnie zarzutów wprowadzenia w błąd i zarzutów będących jego pochodną, to
podlegają one, jak zostało to już wskazane na wstępie, oddaleniu.
Po pierwsze, na podstawie pierwszego wykazu
pojazdów dla zadania 4 Zamawiający
nie miał podstaw do wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, czy też
wezwania do wyjaśnień w zakresie podnoszonym przez Odwołującego, tj. potwierdzenia
podstaw dysponowania.
Pojazdy Zetor oraz Kubota zostały użyczone, czyli mamy do
czyn
ienia z dysponowaniem bezpośrednim (podstawą do dysponowania pojazdem,
niezbędnym do wykonania zamówienia publicznego Wykonawcy jest posiadanie przez tego
Wykonawcę tytułu prawnego do pojazdu tj. własność, umowa użyczenia, umowa leasingu,
dzierżawa). Nie było konieczności składnia zobowiązania podmiotu trzeciego
o udostępnieniu. Nadto, Zamawiający nie wymagał postanowieniami SWZ dodatkowych
dokumentów na potwierdzenie własności lub dysponowania bezpośredniego, tylko
po
średniego.
Odnośnie wykazu pojazdów dla zadania 4 uzupełnionego. Na podstawie całości
dowodów złożonych w sprawie Izba uznała, że nie miało miejsce wprowadzenie w błąd. Po
pierwsze, Przystępujący przesłał kopie dowodów rejestracyjnych pojazdów, które jak
o
świadczył w piśmie przewodnim do nich dotyczyły pojazdów wskazanych w uzupełnionym
wykazie. Przy czym, Odwołujący na rozprawie zakwestionował pojazdy w pozycjach od 2 do
4 wykazu, nie zgłaszał ostatecznie zastrzeżeń do pojazdu w poz. 1 wykazu.
Odnośnie pojazdu z poz. 2 wykazu Zamawiający przedłożył na rozprawie dowody,
które jednoznacznie identyfikują pojazd o określonym numerze rejestracyjnym (takim samym
jak w kopii dowodu rejestracyjnego złożonego przez Przystępującego) z określonym
numerem nadwozi VIN.
Dokumenty pochodzą ze Starostwa Cieszyńskiego lub są przez to
starostwo parafowane i iden
tyfikują pojazd z numerem rejestracyjnym SCN 32. Podobnie
z pojazdem z poz. 3 wykazu
– parafowane przez starostwo, identyfikują numer nadwozi VIN,
jak i identyfikują pojazd z numerem rejestracyjnym SCI Y900. W konsekwencji Izba, brak
tłumaczenia dokumentów w języku niemieckim, uznała za okoliczność ambiwalentną, gdyż
zostały te dokumenty ocenione przez Starostwo Powiatowe w Cieszynie i przez nie
para
fowane w kontekście numerów rejestracyjnych. Nadto, jak wskazuje orzecznictwo
”Odnośnie zaś pozostałych dwóch ofert potwierdziło się ustalenie, iż zostały złożone w
języku obcym bez tłumaczenia na język polski. Jednakże powyższe nie oznaczało
konieczn
ości automatycznego pominięcia tych dowodów przy analizie wyjaśnień
odwołującego. Należało przyznać rację odwołującemu, że nie podlegały tłumaczeniu na
język polski takie informacje jak:1) nazwa produktu; 2) nazwa producenta; 3) nazwa
dystrybutora; 4) opis produktu; 5) cena.
Zdaniem Izby powyższe elementy były możliwe do
odczytania przez zamaw
iającego niezależnie od tego, czy dokument został przetłumaczony
na język polski, czy też nie. Wynikało to z faktu, że nazwa produktu, nazwa producenta czy
nazwa dystrybut
ora były nazwami własnymi, które nie podlegały w ogóle tłumaczeniu na
język polski. Również opis produktu częściowo nie podlegał tłumaczeniu. Jak bowiem
słusznie wskazał odwołujący, nie podlegają tłumaczeniu określenia techniczne czy jednostki
miary, na pr
zykład określenie "TB" oznaczające "terabajt", którymi zamawiający również
posługiwał się w treści SWZ. Wreszcie nawet bez tłumaczenia na język polski można było
odczytać ceny, które w ofertach zostały przedstawione za pomocą liczb (a nie za pomocą
słów) oraz międzynarodowych symboli walut takich jak EUR czy GBP, wskazujących na
walutę Euro czy funta brytyjskiego. Wobec powyższego, w omówionym wyżej zakresie,
przedstawione oferty mogły i powinny zostać ocenione przez zamawiającego. Automatyczna
odmowa oceny
tych ofert z powołaniem się na brak przedstawienia tłumaczenia na język
polski nie b
yła zatem uzasadniona.” (za wyrokiem KIO z 04.11.2021 r., sygn.. akt: KIO
tłumaczenie nie jest konieczne jeśli mamy do czynienia elementami technicznymi,
czy
też informacjami które nawet bez tłumaczenia na język polski można było odczytać,
w tym wypadku numerem nadwozia,
numery rejestracyjne pojazdów których identyfikacja
jest bezsprzeczna i nie wymaga tłumaczenia. Przy czym, Izba przyporządkowała niniejsze
dowody do pojazdu z poz. 2 i 3 nie tylko
dlatego, że tak wynika ze stanowiska
Przystępującego (pisma przewodniego) załączonego wraz z kopiami dowodów
rejestracyjnych, ale także wobec złożenia kolejnych dowodów przez Zamawiającego na
rozprawie, a
otrzymanych od Przystępującego. Wynika z nich bezsprzecznie, iż pojazd
z poz. 3 wykazu miał przed rejestracja w Polsce numer rejestracyjny T 2731, czyli taki jak we
wskazanym uzupełnionym wykazie pojazdów. Nadto, pojazd z poz. 2 miał przed rejestracją
w Polsce numer rejestracyjny SP-48
9 EK. Izba niniejsze ustalił poprzez przyporządkowanie
numer
ów nadwozia VIN, które w tych dodatkowych dowodach są takie same, jak
w dokumentach obcojęzycznych sygnowanych przez Starostwo Powiatowe w Cieszynie
i kopiach polskich dowodów rejestracyjnych przesłanych przez Przystępującego. Do
dokonaniach tych ustaleń nie jest konieczne tłumaczenie. W konsekwencji dopuszczając
niniejsze dokumenty złożone przez Zamawiającego mimo braku ich przetłumaczenia
z języka niemieckiego, uznając iż chodzi o dane techniczne,
czy też informacjami które
nawet bez tłumaczenia na język polski można było odczytać takie, jak numer VIN i numer
rejestracyjny spornych poj
azdów poza Polską. W ocenie Izby, w konsekwencji własność
Przystępującego pojazdów z poz. 2 i 3 uzupełnionego wykazu pojazdów jest bezsprzeczna,
zostały one nabyte poza terytorium Polski w Unii Europejskiej.
Względem pojazdu ZETOR (poz. 4) wskazanego w uzupełnionym wykazie pojazdów,
Zamawiający złożył kopię przedwstępnej umowy sprzedaży, na którą wskazywał
Przystępujący w swoim piśmie przewodnim do dowodów, tj. kopii dowodów rejestracyjnych.
Izba w konsekwencji wzięła tą okoliczność pod uwagę, jak i fakt, że została wykazana
własność trzech z czterech pojazdów w uzupełnionym wykazie pojazdów, a warunek określał
konieczność wykazania się trzema pojazdami. W rezultacie nieprawdziwa informacje
i wprowadzenie w błąd w zakresie pojazdu ZETOR nie miało wpływu na wynik, stąd
oddalenie zarzut.
Odnośnie zeznań świadka, nie wniosły one do sprawy istotnych faktów, biorąc pod
uwagę, że pierwszy ZETOR (w pierwotnym wykazie pojazdów dla zadania 4) był podany jako
użyczenie, zaś drugi w kolejnym uzupełnionym wykazie pojazdów był przez jego właściciela
przyrzeczony do sprzedaży Przystępującemu (na podstawie przedwstępne umowy
sprzedaży), o czym świadek nie miał wiedzy. Przy czym, okoliczność ta ostatecznie nie ma
wpływu na wynik. Nadto, świadek nie miał też wiedzy o planach biznesowych p. K.G., co do
jego parku maszynowego i dokonanych przez
Przystępującego zakupach określonych
pojazdów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu,
z uwagi na
uwzględnienia zarzutu pierwszego, gdyż zarzut trzeci ma charakter wynikowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzec
zy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego
w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
lit. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem
zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych
rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia
ws
kazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie
w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego
zarzutu (trzeci ma charakter wynikowy), ma on elementarny charakter. Nadto, Izba
wzięła
pod uwagę sposób dowodzenia przez Zmawiającego który miał miejsce na rozprawie.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz
art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……….………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"