KIO 3245/22 WYROK dnia 21 grudnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 3245/22 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  grudnia  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  grudnia  2022  roku  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

konsorcjum 

firm w składzie: 1) Linux Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider  konsorcjum)  oraz  2)  UpWare  Spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum) (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Sąd  Apelacyjny  w  Krakowie 

reprezentowany  przez 

Centrum  Zakupów  dla  Sądownictwa  Instytucja  Gospodarki 

Budżetowej z siedzibą w Krakowie 

przy  udziale  wykonawc

ów  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego: 

1)  Symmetry 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  

w Warszawie

(Przystępujący 1), 

2)  Wingu 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(Przystępujący 2) 

orzeka: 

Umarza 

postępowanie w części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie 

zarzutu  zaniechania  o

dtajnienia  przez  Zamawiającego  informacji  z  Wykazu  dostaw 

wykonawcy  Wingu  co  do  naz

w  podmiotów,  na  rzecz  których  wykonano  zamówienia  oraz 

terminów wykonania zamówienia; 

Umarza 

postępowanie  w  części  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  przez 

Zamawiającego  informacji  z  Wykazu  dostaw  wykonawcy  Wingu  co  do  wartości 

zrealizowanych  umów  oraz  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  wykonawcy  Symmetry  co  do 

pozycji nr 1 złożonego Wykazu dostaw, z powodu ich cofnięcia przez Odwołującego;  

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  konsorcjum  firm  w  składzie:  

1)  Linux  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(Lider  konsorcjum)  oraz  2)  UpWare 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z sied

zibą w Warszawie (Członek konsorcjum)  i: 

a. 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  konsorcjum  firm  w  składzie:  

1)  Linux  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(Lider  konsorcjum)  oraz  2)  UpWare 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z sied

zibą w Warszawie (Członek konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  konsorcjum  firm  w  składzie:  1)  Linux  Polska  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider  konsorcjum)  oraz  

2) UpWare 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek 

konsorcjum)  na  rzecz 

Zamawiającego  –  Sądu  Apelacyjnego  w  Krakowie 

reprezentowanego  przez 

Centrum  Zakupów  dla  Sądownictwa  Instytucja  Gospodarki 

Budżetowej  z  siedzibą  w  Krakowie  -  kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy 

sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2022  r.,  poz.  1710  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 3245/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Sąd  Apelacyjny  w  Krakowie reprezentowany  przez  Centrum  Zakupów 

dla  Sądownictwa  Instytucja  Gospodarki  Budżetowej  z  siedzibą  w  Krakowie  

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

z  odpo

wiednim  zastosowaniem  przepisów  dotyczących  trybu  przetargu  nieograniczonego, 

pn. „Dostawa oprogramowania Red Hat lub równoważnego na rzecz sądów powszechnych 

oraz  Ministerstwa  Sprawiedliwości  wraz  z  usługami  towarzyszącymi”  -  umowa  ramowa. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  dnia  4 

października 2022 r., pod numerem 2022/S 191-540146.  

Dnia  5  grudnia  2022  roku 

w  prowadzonym  postępowaniu  do  Prezes  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze 

zm.)  (dalej:  „PZP”)  odwołanie  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: 1) Linux Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider  konsorcjum)  oraz  2)  UpWare  Spółka  

z ogranic

zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), dalej jako 

„Odwołujący” lub „konsorcjum Linux”. 

O

dwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:  

zaniechania 

odtajnienia 

i 

udostępnienia 

zastrzeżonego 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa  Załącznika  nr  4  do  SWZ  –  Wykaz  Dostaw  –  w  części  dot.  podmiotu  na 

rzecz, którego wykonano dostawy, dat wykonania oraz nazw dowodów wraz z dokumentami 

potwierdzającymi należyte wykonanie usług (dalej łącznie jako: „Wykaz Dostaw”) wykonawcy 

Wingu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Wingu”),  

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Symmetry  sp.  z  o.o.  z  si

edzibą  

w Warszawie, 

(dalej: „Symmetry”), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału 

w p

ostępowaniu z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ,  

zaniechania  odrzucenia  oferty  Symmetry, 

pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  podlega 

wykluczeniu z p

ostępowania, bowiem w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  co  do  spełnienia  warunku 

udziału  z  Rozdziału  VII  pkt  1.2  SWZ  –  które  to  informacje  mają  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Za

mawiającego (tj. decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej),  

wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawcy Symmetry pomimo tego, że powinna 

ona  zostać  odrzucona,  bowiem  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  podlega 

wykluczeniu 

i  nie  spełnia  warunków  udziału  oraz  zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego 

jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art.  18  ust.  1-3  PZP  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t.j. D

z. U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej: „UZNK”) w zw. z art. 16 pkt 1) 

PZP  poprzez  zaniechanie  odt

ajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu 

zastrzeżonego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  Wingu  Wykazu  Dostaw,  pomimo  że 

wykonawca  ten  nie 

wykazał  potwierdzenia  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  2  UZNK 

względem zastrzeganych informacji, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa 

nie jest skuteczne;  

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Symmetry, 

pomimo i

ż Symmetry nie spełniało warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału VII pkt 1.2 

SWZ  w  zakresi

e  jakim  Zamawiający  wymagał  wykazania  przez  wykonawcę,  że  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – to w tym okresie, wykonania co najmniej 2 zamówień (rozumiane 

jako  dwie  u

mowy)  na  dostawę  oprogramowania  Producenta  Red  Hat  lub  oprogramowania 

równoważnego, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde;  

art.  109  ust.  1  pkt  10  w  zw.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  PZP  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Symmetry  z  p

ostępowania,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  jego 

oferty,  pomimo  tego,  iż  w  wyniku  lekkomyślności  lub  co  najmniej  niedbalstwa  przedstawił 

informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  

z  Rozdziału  VII  pkt  1.2  SWZ,  które  to  informacje  mają  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego, tj. decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej;  

art.  239  ust.  1  PZP  poprzez  w

ybór  oferty  Symmetry  oraz  Wingu  jako  oferty 

najkorzystniejszych,  podczas  gdy  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

za  najkorzystniejszą 

powinna zostać uznana niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez Odwołującego;  

art.  16  pkt  1-3  PZP  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszych  oferty  Symmetry  oraz 

Wingu,  

powtórzenie czynności badania i oceny ofert,  

odtajnienie i udostępnienie w Wykazu Dostaw Wingu,  

wykluczenie z p

ostępowania i odrzucenie oferty Symmetry.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  jest 

wykonawcą, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, która uplasowała 

się  na  czwartym  miejscu  w  rankingu  ofert,  spośród  których  Zamawiający  zawrze  umowę 

ramową  z  dwoma  najwyżej  sklasyfikowanymi  wykonawcami.  Unieważnienie  niezgodnych  

z PZP czynności Zamawiającego spowoduje, że oferta znajdująca się na I miejscu zostanie 

odrzucona 

oraz  pozwoli  zweryfikować  czy  wykonawca  sklasyfikowany  na  II  miejscu  spełnił 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  co  umożliwi  Odwołującemu  uzyskanie  zamówienia  

i  zawarcie  umowy  ramowej  z  Zamaw

iającym.  Nadto,  sklasyfikowany  na  III  miejscu 

wykonawca  Decsoft  S.A.,  z  uwagi  na  tzw.  „procedurę  odwróconą”  na  obecnym  etapie 

p

ostępowania  nie  potwierdził  spełnienia  warunków  udziału,  skutkiem  czego  dla 

Odwołującego „wystarczające” byłoby odrzucenie już jednej oferty z spośród wybranych jako 

najkorzystniejsze w p

ostępowaniu.  

Ewentualne  nieuwzględnienie  odwołania  pozbawi  Odwołującego  możliwości 

uzyskania  z

amówienia,  czego  skutkiem  będzie  poniesienie  przez  Odwołującego  szkody  

w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.  

Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

w  dniu  25  listopada  2022  r. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  dochował  więc  terminu 

wynikającego  z  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit.  a  PZP.  Odwołujący  przekazał  kopię  odwołania 

Zamawiającemu  w  dniu  5  grudnia  2022  r.  oraz  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej 

wysokości 15.000 zł.   

W  uzasadnieniu  zarzutów  Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  prowadzi 

p

ostępowanie  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej  na  dostawę  oprogramowania  Red  Hat  lub 

równoważnego  na  rzecz  sądów  powszechnych  oraz  Ministerstwa  Sprawiedliwości  wraz  

z usługami towarzyszącymi.  

W  p

ostępowaniu  wpłynęły  łącznie  cztery  oferty,  Odwołującego  w  łącznej  wartości 

brutto  41  348  289,64  zł,  Decsoft  S.A.  w  wysokości  31  935  784,66  zł  brutto,  Wingu  

w  wysokości  31  359  163,05  zł  brutto  Symmetry  w  wysokości  31  271  187,36  zł  brutto. 

Zamaw

iający zamierza przeznaczyć  na sfinansowanie  zamówienia kwotę  49  532  020,00  zł 

brutto, tym samym wszystkie oferty mieszczą się w budżecie Zamawiającego.  

W  dniu  25  listopada  2022  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszych  ofert  Symmetry  oraz  Wingu.  Nadto, 

Zamawiający  uznał  za  skuteczne 

zastrzeżenie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  Wykazie  Dostaw  

i  zaniechał  udostępnienia  Odwołującemu  tego  dokumentu  wraz  dokumentami 

potwierdzającymi spełnienie warunku udziału z Rozdziału VII pkt 1.2 SWZ. Nadto, Symmetry 

nie  przedłożyło  Zamawiającemu  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  

w  okresie  ostatnic

h  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  usług  wskazanych  

w wykazie dostaw.  

[ZARZUT 1 

– zaniechanie odtajnienia Wykazu Dostaw Wingu]  

Wingu  w  dniu  18  listopada  2022r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  przedłożenia 

dokumentów  trybie  art.  126  ust.  1  PZP  złożyło między  innymi  dokument:  „UZASADNIENIE 

ZASTRZEŻENIA  JAKO  TAJEMNICY  PRZEDSIĘBIORSTWA  INFORMACJI  ZAWARTYCH 

WE  WSKAZANYCH  CZĘŚCIACH  OFERTY”  –  zastrzegając  jako  niejawne  informacje 

znajdujące się Załączniku nr 4 do SWZ – Wykazie Dostaw w części dot. podmiotu na rzecz, 

którego  wykonano  dostawy,  dat  wykonania  oraz  nazw  dowodów  wraz  z  dokumentami 

potw

ierdzającymi należyte wykonanie.  

Odwołujący  dokonał  szczegółowej  analizy  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  stwierdził,  że  Wingu  nie  wykazało  ziszczenia  się  przesłanek  definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  2  UZNK  –  a  zatem  nie  doszło  do 

skutecznego zastrzeżenia wskazanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Wingu  wskazuje,  że  jednym  z  kryteriów  uznania  danej  informacji  za  tajemnice 

przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej. Tym niemniej dla żadnej 

zastrzeganej  informacji  nie  wskazało  tej  wartości  gospodarczej.  Wingu  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  TP  powołuje  się  na  ogólniki,  które  nie  potwierdzają  posiadania  przez 

zastrzegane  informacje  waloru  tajemnicy  pr

zedsiębiorstwa  i  nie  wypełniają  przesłanek 

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.   

Wartość gospodarcza wynikać zdaniem Wingu ma rzekomo z tego, że „można z niej 

pozyskać  informacje  o  stosowanych  przez  Wykonawcę  cenach  oraz  portfelu  klientów,  zaś 

pozyskanie  tych  informacji  przez  konkurencję  może  narazić  Wykonawcę  na  szkodę  

w  postaci  obniżenia  konkurencyjności  Wykonawcy”.  Wingu  wskazuje  ponadto,  że 

„Ujawnienie  informacji  z  Wykazu  dawałoby  możliwość  przeprowadzenia  przez  konkurencję 

analizy 

udziału Wykonawcy w rynku oraz pozwalało na uzyskanie nazbyt szerokiej wiedzy na 

temat potencjału technicznego, możliwości organizacyjnych, stosowanych technologii i skali 

przedsięwzięć realizowanych przez Wykonawcę czy też jego partnerów. Te informacje, w tej 

specyficznej  formie  i  konfiguracji  zostały  wykorzystane  jedynie  w  przedmiotowym 

postepowaniu,  gdzie  zgodnie  z  intencją  Wykonawcy  i  dzięki  jego  świadomym  staraniom 

zostały objęte tajemnicą”.  

W 

ocenie Odwołującego prezentowana argumentacja nie wskazuje w żaden sposób 

na konkretną wartość gospodarczą, stanowi de facto wyłącznie próbę ograniczenia dostępu 

do informacji zawartych w wykazie i referencjach.   

Nie  sposób  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  informacje  te  wskazują  na  potencjał 

techniczny,  możliwości  organizacyjne  i  stosowane  technologię,  skoro  ich  treść  ma 

potwierdzać  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  który  ze  swojej  istoty  jest  jawny. 

Innymi słowy, zastrzeżone informacje przez wykonawcę w Wykazie Dostaw potwierdzające 

spełnienie  ogólnodostępnego  i  jawnego  warunku  udziału  wskazują  właśnie  na  posiadany 

przez  wykonawcę  potencjał  nie  czyniąc  z  niego  tajemnicy.  Pozostawienie  niejawnych 

informacji  z  Wykazu  Dostaw  wyłącznie  pozbawi  Odwołującego  możliwości  weryfikacji  czy 

Wingu  faktycznie  posiada  wymagany  przez  Zamawiającego  potencjał  techniczny  i  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  wyrok  TSUE  z  dnia  17  listopada  2022  r.  w  sprawie  

C-

54/21, w której zadano między innymi pytanie prejudycjalne, czy możliwe jest zastrzeżenie 

dokumentów wskazanych w art. 59 i art. 60 dyrektywy 2014/24/UE oraz w załączniku XII do 

dyrektywy  2014/24/UE,  w  całości  lub  w  części,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

w  szczególności  w  odniesieniu  do  wykazu  posiadanego  doświadczenia,  referencji,  wykazu 

osób  proponowanych  do  wykonania  zamówienia  i  ich  kwalifikacji  zawodowych,  nazw  

i  potencjału  podmiotów,  na  których  potencjał  się  powołują,  lub  podwykonawców,  jeśli 

dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

lub  dla  oceny  według  kryteriów  oceny  ofert  lub  stwierdzenia  zgodności  oferty  z  innymi 

wymaganiami  instytucji  zamawiającej  zawartymi  w  dokumentacji  postępowania  (ogłoszeniu  

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia).  

W  wyroku 

Trybunał  wskazał,  że  „Co  się  tyczy  przede  wszystkim  stosownego 

doświadczenia  oferentów  i  referencji,  jakie  dołączają  oni  do  ofert  na  potwierdzenie  tego 

doświadczenia i  swoich zdolności,  należy stwierdzić,  że takich  informacji,  odpowiadających 

w  znacznym  stop

niu informacjom wymienionym w załączniku XII do dyrektywy 2014/24, do 

którego odwołują się w szczególności art. 60 i 63 tej dyrektywy, nie można uznać w całości 

za poufne.  

W 

przypadku  gdy  wykonawca  bierze  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

pub

licznego,  nie  może  on  zasadnie  żądać,  aby  zachowano  w  całości  lub  w  przeważającej 

części poufność wykazu uzyskanych zamówień lub zrealizowanych projektów, dzięki którym 

zdobył  on  stosowne  doświadczenie  na  potrzeby  danego  zamówienia  publicznego,  a  także 

refe

rencji pozwalających na potwierdzenie tego doświadczenia.  

Ze  względu  bowiem  na  to,  że  doświadczenie  oferenta  nie  stanowi  z  reguły  tajemnicy,  jego 

konkurentów nie można co do zasady pozbawić dotyczących tego doświadczenia informacji 

w  oparciu  o  pojęcie  „tajemnicy  przedsiębiorstwa”  używane  w  prawie  danego  państwa 

członkowskiego  w  celu  wyznaczenia  zakresu  poufności,  o  której  mowa  w  art.  21  ust.  1 

dyrektywy 2014/24, lub w oparciu 

o pojęcie ochrony „uzasadnionych interesów handlowych” 

czy  ochrony  „uczciwej  konkurencji”  w  rozumieniu  art.  55  ust.  3  tej  dyrektywy.  W  każdym 

wypadku  zgodnie  z  przypomnianymi  w  pkt  66  i  67  niniejszego  wyroku  zasadami 

wynikającymi  z  orzecznictwa  Trybunału  oferenci  muszą,  w  trosce  o  przejrzystość  i  w  celu 

zapewnienia  poszanowania  wymogów  dobrej  administracji  i  skutecznej  ochrony  sądowej, 

mieć dostęp przynajmniej do zasadniczej treści przekazanych przez każdego z nich instytucji 

zamawiającej  informacji  dotyczących  ich  stosownego  doświadczenia  na  potrzeby  danego 

zamówienia  publicznego  oraz  referencji  pozwalających  na  potwierdzenie  tego 

doświadczenia. Dostęp ten pozostaje jednak bez uszczerbku dla szczególnych okoliczności 

związanych  z  niektórymi  zamówieniami  na  produkty  lub  usługi  wrażliwe,  które  mogą 

wyjątkowo  uzasadniać  odmowę  udzielenia  informacji  ze  względu  na  któryś  z  pozostałych 

powodów wymienionych w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24, związanych z przestrzeganiem 

określonych w prawie zakazów lub wymogów lub z ochroną interesu publicznego”.  

Odnos

ząc  się  natomiast  do  obowiązku  „wykazania”  przez  wykonawcę  wystąpienia 

przesłanek  z  art.  11  ust.  2  UZNK  wobec  zastrzeganych  informacji  Odwołujący  przywołał 

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 

53/21 oraz wyrok S

ądu Okręgowy w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII 

Zs  133/21

.  Odwołujący  podkreśla,  że  obecnie  doktryna  i  orzecznictwo  całkowicie  odchodzi 

od  wcześniejszej  linii  orzeczniczej  prezentuje  stanowisko  całkowicie  odmienne  od  tego,  

na  jakie 

powołuje  się  Wingu.  Obecna  linia  orzecznicza  za  punkt  wyjścia  przyjmuje  zasadę 

jawności i wynikające z niej skutki.   

Obo

wiązkiem  Wingu  było  wykazanie  wystąpienia  łącznie  3  przesłanek  z  legalnej 

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK, tj.:  

posiadania 

cech 

informacji 

technicznej, 

technologicznej, 

organizacyjnej 

przedsiębiorstwa lub inne informacje, która posiada wartość gospodarczą,  

wykazania, że informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się 

tym rodzajem inform

acji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

wykazania  podj

ęcia,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działań  w  celu 

utrzymania tych informacji w poufności.  

Tymczasem  wykonawca  Wingu,  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  żadne  sposób  nie  potwierdził  zmaterializowania  się  wszystkich 

p

rzesłanek, w szczególności nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji  – 

w  konsekwencji  czego 

Wykaz  Dostaw  wraz  dokumentami  przedłożonymi  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku powinien zostać ujawniony i przekazany Odwołującemu.  

Z ostrożności procesowej Odwołujący zaznaczył, iż zakres zarzutu 1 zmierzający do 

odtajnienia  Wykazu  Dostaw  nie  uprawnia  Odwołującego  do  domagania  się  na  obecnym 

etapie  postępowania  odrzucenia  oferty  Wingu  z  uwagi  na  niespełnienie  warunku  udziału  

z  Rozdziału  VII  pkt  1.2  SWZ.  Podstawą  faktyczną  każdego  z  zarzutów  może  być  bowiem 

wyłącznie  treść  dokumentów  złożonych  przez  Wingu,  tj.  treść  Wykazu  Dostaw.  Tak  długo, 

jak  treść  dokumentu  jest  niedostępna  Odwołującemu  –  Odwołujący  nie  może  sformułować  

w tym zakresie zarzutów. Termin na podnoszenie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

b  PZP  otworzy  się  dla  Odwołującego  dopiero  w  dniu,  w  którym  Zamawiający  udostępni 

Odwołującemu  Wykaz  Dostaw  (oczywiście  o  ile  Izba  lub  Zamawiający  uzna  zarzut  za 

zasadny i uwzględni go).  

Jak  wskazał  TSUE  w  wyroku  z  dnia  17  listopada  2022  r.  w  sprawie  C-54/21:  „106.  

W tym kontekście należy do niego w szczególności uwzględnienie utrwalonego orzecznictwa 

Trybunału,  zgodnie  z  którym  wyznaczony  w  art.  1  dyrektywy  89/665  cel  polegający  na 

zagwarantowaniu  skutecznych  środków  odwoławczych  w  przypadkach  naruszeń  przepisów 

obowiązujących  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  może  zostać  osiągnięty 

wyłącznie wówczas, gdy bieg terminu na wniesienie odwołania od danej decyzji rozpoczyna 

się  dopiero  w  dniu,  w  którym  wnoszący  odwołanie  dowiedział  się  lub  powinien  był  się 

dowiedzieć o zarzucanym naruszeniu rzeczonych przepisów [wyroki: z dnia 28 stycznia 2010 

r.,  Uniplex  (UK),  C

406/08,  EU:C:2010:45,  pkt  32;  z  dnia  8  maja  2014  r.,  Idrodinamica 

Spurgo Velox i in., C

161/13, EU:C:2014:307, pkt 37; a także postanowienie z dnia 14 lutego 

2019 r., Cooperativa Animazione Valdocco, C

54/18, EU:C:2019:118, pkt 45].  

W  konsekwencji,  gdyby  kr

ajowe  prawo  proceduralne  nie  pozwalało  sądowi 

rozpatrującemu odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego na zastosowanie 

w  toku  postępowania  środków  przywracających  poszanowanie  prawa  do  skutecznego 

środka prawnego, sąd ten powinien – jeżeli okaże się, że prawo to naruszono ze względu na 

nieujawnienie  informacji 

–  albo  uchylić  tę  decyzję o udzieleniu zamówienia,  albo  uznać,  że 

odwołujący  się  może  ponownie  wnieść  odwołanie  od  już  podjętej  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia,  przy  czym  bieg  terminu  na  jego  wniesienie  rozpoczyna  się  dopiero  w  dniu,  

w  którym  ów  odwołujący  się  uzyskał  dostęp  do  wszystkich  informacji,  w  odniesieniu  do 

których niesłusznie zachowano poufność.  

W  związku  z  tym  na  pytanie  siódme  trzeba  odpowiedzieć,  że  art.  1  ust.  1  i  3 

dyrektywy  89/665  należy  interpretować  w  ten  sposób,  iż  w  przypadku  stwierdzenia  w  toku 

rozpatrywania  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  publicznego,  że  instytucja 

za

mawiająca ma obowiązek ujawnić odwołującemu się informacje, w odniesieniu do których 

niesłusznie  zachowano  poufność,  oraz  że  ze  względu  na  nieujawnienie  tych  informacji 

naruszono  prawo  do  skutecznego  środka  prawnego,  stwierdzenie  to  nie  musi  koniecznie 

pro

wadzić  do  wydania  przez  tę  instytucję  zamawiającą  ponownej  decyzji  o  udzieleniu 

z

amówienia,  o  ile  krajowe  prawo  proceduralne  pozwala  sądowi  rozpatrującemu  sprawę  na 

zastosowanie  w  toku  postępowania  środków  przywracających  poszanowanie  prawa  do 

skutecznego 

środka  prawnego  lub  na  uznanie,  że  odwołujący  się  może  ponownie  wnieść 

odwołanie  od  już  podjętej  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia.  Bieg  terminu  na  wniesienie 

takiego odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał 

dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.”  

[ZARZUT  2 

–  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Symmetry  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten 

podlega wykluczeniu z p

ostępowania]  

Zgodnie z treścią warunku udziału z Rozdziału VII pkt. 1.2 SWZ: „Zamawiający uzna 

warunek  dotyczący  zdolności  zawodowej  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  w 

okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wykonał co najmniej 2 zamówienia 

(rozumiane  jako  dwie  umowy)  na  dostawę  oprogramowania  Producenta  Red  Hat  lub 

oprogramowania równoważnego, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde;  

W 

przypadku  składania  oferty  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  co  najmniej  jeden  z  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący zdolności zawodowej.”  

Na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  wykonawca  Symmetry  wskazał  

w  wy

kazie  dostaw  zrealizowanie  dwóch  projektów:  pierwszy,  na  rzecz  Skarbu  Państwa, 

Min

istra  Finansów,  Funduszy  i  Polityki  Regionalnej  oraz  drugi,  na  rzecz  Centralnego 

Ośrodka Informatyki.   

Z

godnie  z  Rozdziałem  IX  pkt  3.1.1  SWZ  podmiotowymi  środkami  dowodowymi 

sk

ładanymi  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  są:  „Wykaz 

dostaw  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również 

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

–  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  

na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  wraz  z  załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  dostawy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie. 

Wzór  wykazu  stanowi  Załącznik  nr  4  do  SWZ.  Wykaz  wraz  z  dowodami,  muszą  zawierać 

infor

macje  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności zawodowej Wykonawcy. Dowodami, o których mowa powyżej są: referencje bądź 

inne  dokumenty  spo

rządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  zostały  wykonane,  

a  w  przypadk

u  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli 

Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – 

oświadczenie  Wykonawcy.  W  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal 

wykonywanych  refe

rencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie 

powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”.  

Symmetry  natomiast 

nie  przedłożyło  referencji  ani  żadnego  innego  dokumentu 

potwierdzającego  wykonanie  zamówienia  na  rzecz  Ministra  Finansów,  Funduszy  i  Polityki 

Regionalnej.  Tym  samym  Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

dostawa ta została zrealizowana w sposób należyty.   

Powyższe Odwołujący wywodzi z faktu, że Zamawiający na wniosek o udostępnienie 

protokołu postepowania wraz z załącznikami – w tym w szczególności ofert konkurencji, nie 

przekazał  żadnego  potwierdzenia  zrealizowania  przez  Symmetry  zamówienia  wskazanego  

w  pkt  1  wykaz

u  dostaw.  Skutkiem  tego  Odwołujący  zwrócił  się  poprzez  platformę  

z dodatkowym pytanie

m, na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:  

„Pytanie:  

Dzień  dobry,  Na  podstawie  przesłanych  dokumentów  stwierdzamy,  że  brakuje  dowodu  / 

referencji  nr  1  w 

ramach  oferty  złożonej  przez  firmę  Symmetry.  Jak  również  dowodu  / 

wyliczeń,  że  złożone  referencje  spełniają  wymagania  SIWZ.  Uprzejmie  prosimy  

o udostępnienie brakujących dokumentów oraz oświadczeń.  

Odpowiedź:  

Dzień  dobry,  udostępniony  został  Państwu  komplet  dokumentów.  Zamawiający  nie  może 

narzucać  określonej  formy  potwierdzenia  wykonania  zamówienia,  zgodnie  z  pkt.3.1.1.  swz: 

"dowodami, o których mowa powyżej są: referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez 

podmiot,  na  rzecz  kt

órego  dostawy  zostały  wykonane".  Protokół  odbioru  potwierdza 

prawidłowe wykonanie umowy i jest wystarczającym dowodem. Zgodnie z rozporządzeniem 

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy:  §  9.  1.  W  celu  potwierdzenia  spełniania 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zamawiający  może,  w  zależności  od  charakteru, 

znaczenia,  przeznaczenia  lub  zakresu 

robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług,  żądać 

następujących  podmiotowych  środków  dowodowych:  (...)  2)  wykazu  dostaw  lub  usług 

wykonanych,  (...),oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  dostawy  lub  usługi 

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są 

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub 

usługi zostały wykonane (...) a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest  

w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy(...)”  

Powyższe  potwierdza  więc,  że  Zamawiający  w  sposób  całkowicie  nieuprawniony 

pr

zyjął,  że  projekt  na  rzecz  Ministra  Finansów  został  zrealizowany  w  należyty  sposób 

wyłącznie  w  oparciu  o  informacje  własne  Symmetry  z  wykazu  dostaw  –  wbrew  wymogom  

z  pkt.  3.1.1 

SWZ.  Tym  samym  Symmetry  nie  potwierdził  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu i winien podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.  

Odwołujący  dodał,  że  w  jego  ocenie  również  protokoły  odbioru  z  projektu 

wskazanego  w  pkt  2  wykazu  dostaw  realizowa

nego  na  rzecz  Centralnego  Ośrodka 

Informatyki  („COI”),  nie  potwierdzają,  że  wykonawca  ten  zgodnie  z  treścią  warunku 

zrealizował  zamówienie  w  wymaganym  przez  Zamawiającego  terminie,  tj.  w  okresie 

ostatnich trzech 

lat przed upływem terminu składania ofert, czyli do 3 listopada 2022 r.  

Zgodnie  z  treścią  wykazu  dostaw  (i  oświadczenia)  Symmetry,  projekt  na  rzecz  COI 

został zrealizowany do 3 listopada 2022 r. Natomiast dowody przedłożone na potwierdzenie 

realizacji 

tego  zamówienia  tj.  protokołu  odbioru  ilościowego  z  lokalizacji  ul.  Barcicka  oraz 

protokołu  odbioru  ilościowego  z  lokalizacji  ul.  11  Listopada  prowadzą  do  sprzecznych 

wniosków,  których  Zamawiający  nie  próbował  wyjaśnić,  m.in.  w  zakresie  rozbieżności  dat 

r

ealizacji umów, na które Symmetry powołuje się w wykazie dostaw oraz dat wynikających z 

protokołów.  

Przedłożone  protokoły  zostały  sporządzone  16  listopada  2022  r.  (po  terminie 

składania ofert), wskazując na datę wykonania zamówienia: 20 października 2022 r. Należy 

więc  przyjąć,  że  nie  odzwierciedlają  one  zrealizowania  projektu  w  sposób  należyty  

w zakresie prac wykonywanych w okresie od 20.1

0.2022 r. do 3.11.2022 r., na którą to datę 

zakończenia projektu wskazuje Symmetry w wykazie dostaw.   

Do

datkowo  Odwołujący  wskazał,  iż  rozbieżności  pomiędzy  przedmiotem 

postępowania  oraz  dowodami,  jakie  Symmetry  przedstawił  celem  potwierdzenia  realizacji 

zamówienia  na  rzecz  COI,  na  które  powołuje  się  w  wykazie  dostaw  dodatkowo  wprost 

wskazują na niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.   

W 

postępowaniu  celem  Zamawiającego  jest  wyłonienie  wykonawców,  z  którym 

zawrze  on  umowę  ramową  na  dostawę  oprogramowania  RED  HAT  lub  równoważnego  na 

rzecz  sądów  powszechnych  oraz  Ministerstwa  Sprawiedliwości,  wraz  z  usługami 

towarzyszącymi.  W  związku  z  czym  jako  warunek  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający 

wskazał  w  rozdziale  VII  pkt.  1.2  SWZ:  „Zamawiający  uzna  warunek  dotyczący  zdolności 

zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w 

tym  okresie

,  wykonał  co  najmniej  2 zamówienia (rozumiane jako  dwie umowy)  na  dostawę 

oprogramowania  Producenta  Red  Ha

t  lub  oprogramowania  równoważnego,  o  wartości  nie 

mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde; (…)”.   

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  warunki  umowy  producenta  Red  Hat,  która  reguluje 

zasady  korzystania  z  oprogramowania  oraz  usług  Red  Hat  (The  Red  Hat  Enterprise 

Agreement)  subskrypcja,  w  ramach  której  dany  podmiot  nabywa  prawo  do  używania 

oprogramowania tego producenta nie obejmuje dostawy oprogramowania a jedy

nie dostawę 

usług. W ust. 3, pkt. 3.1. lit. b) in fine producent wskazuje: The Software Subscription Fees 

are for  Services; there  are  no  Fees  associated with  the  Software  licenses 

(tłum.: Opłaty za 

Subskrypcję  Oprogramowania  dotyczą  usług;  z  licencjami  na  Oprogramowanie  nie  są 

związane żadne Opłaty).   

W związku z powyższym umowy, na które w wykazie dostaw powołuje się Symmery 

nie  obejmują  dostawy  oprogramowania,  będącego  przedmiotem  postępowania,  a  jedynie 

usługi.  Odwołujący  również  podkreślał,  że  zgodnie  z  treścią  The  Red  Hat  Enterprise 

Agreement  ust.  2  pkt.  2.1  oraz  2.2.  producent  Red  Hat  wskazuje  (2.1.)  The  Agreement 

begins  on  the  Effective  Date  and  continues  until  it  is  terminated  as  set  forth  below.  

(tłum.  Umowa  rozpoczyna  się  w  Dacie  wejścia  w  życie  i  obowiązuje  do  momentu  jej 

rozwiązania w sposób określony poniżej.) oraz Unless otherwise agreed in writing, a Service 

that  you  order  will  start  at  the  earliest  of  (a)  your  first  use  of  the  Service;  (b)  the  date  you 

purchased the Service; or (c) the start date contained in the Order Form, and will end at the 

expiration of the Services T

erm unless sooner terminated as set forth below (…) (tłum. O ile 

nie uzgodniono inaczej na piśmie, zamówiona Usługa rozpocznie się najwcześniej z (a) datą 

pierwszego  użycia  Usługi;  (b)  datą  zakupu  Usługi;  lub  (c)  datą  rozpoczęcia  zawartą  

w Formularzu Zamówienia i zakończy się wraz z wygaśnięciem Okresu świadczenia usług, 

chyba że zostanie wcześniej rozwiązana zgodnie z poniższymi postanowieniami. (…)).   

Oznacza to,  że  umowa  z  COI,  na  która  Symmetry  powołuje  się  w  Wykazie  Dostaw 

jest umową trwającą, ponieważ usługa nie jest dostarczana w pierwszym dniu jej trwania, ale 

w  sposób  ciągły  w  czasie  trwania  subskrypcji.  Warunkiem  udziału  w  postępowaniu  jest 

natomiast  wykonanie  co  n

ajmniej  dwóch  dostaw  we  wskazanym  przez  Zamawiającego 

zakresie.  Oznacza  to,  że  wykonawca  Symmerty  powołuje  się  na  umowę,  która  nie  została  

w  dacie składania  ofert wykonana.  To  z  kolei  prowadzi  do  wniosku,  że wartość  tej  umowy, 

której  czas  trwania  wynosi  36  miesięcy  w  zakresie  jaki  dotyczy  dostawy  środowiska 

zarządzania  kontenerami  (Red  Hat  OpenShift  Platform  Plus  (Bare  Metal  Node),  Premium  

(1-2  sockets))  w  okresie  od  dnia  jej  zawarcia  (0

5.07.2022)  do  dnia  składania  ofert  

w  przedmiotowym  podstępowaniu  (03.11.2022)  nie  osiągnęła  wymaganej  wartości,  

tj.  min.  1  000  000,00  brutto 

–  w  konsekwencji  czego  nie  potwierdza  spełnienia  przez 

Symmetry warunku udziału z Rozdziału VII pkt. 1.2 SWZ.  

Ja

k wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 2 kwietnia 2019 r. KIO/KD 

„W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie po upływie terminu 

składania ofert  muszą być  aktualne  co  do  daty  ich wystawienia,  a  przede wszystkim  co  do 

dat

y  potwierdzającej  spełnianie  warunków  udziału  wykonawcy  w  postępowaniu.  W  żadnym 

okresie  obowiązywania  p.z.p.  nie  występowały  przyzwolenia  na  potwierdzanie  spełniania 

wymagań dokumentami stwierdzającymi stan faktyczny powstały (nabycie praw) po upływie 

ter

minu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu przepisów stanowiących o 

obowiązku  zamawiającego  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  odrzucenia  oferty 

wykonawcy,  stanowią  o  rażącym  naruszeniu  zasady  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców”.  

Wobec  powyższego  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  Symmetry,  w  konsekwencji  czego  oferta  tego 

wykonawcy podlega

ć powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.  

[ZARZUT  3  -  zaniechanie  wykluczenia  Symmetry  z  p

ostępowania  pomimo  przedstawienia 

i

nformacji wprowadzających Zamawiającego w błąd]  

Takie 

działania  Symmetry  prowadzą  również  do  wniosku,  że  wykonawca  ten  

w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające 

w  błąd  Zamawiającego,  które  to  informacje  mają  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  (tj.  wybór  oferty  najkorzystniejszej).  Tym  samym 

Symmetry 

w ocenie Odwołującego dopuścił się czynu, o którym mowa w art. art. 109 ust. 1 

pkt 10 PZP, czego 

skutkiem powinno być wykluczenie Symmetry z postępowania.  

Wskazane 

niezgodności  z  wynikające  z  dat  realizacji  projektu  na  rzecz  COI  oraz 

niepotwierdzenie 

wartości  zamówienia  oraz  wobec  nieprzedłożenia  żadnych  dowodów  na 

potwierdzenie zrealizowania dostaw 

na rzecz Ministra Finansów – z prawdopodobieństwem 

graniczącym  z  pewnością można  stwierdzić,  że Symmetry  zdawał  sobie  sprawę z  tego,  że 

nie  spełnienia  warunków  udziału  z  Rozdziału  VII  pkt  1.2.  SWZ.  Świadczy  to  o  tym,  że 

Symmetry mógł działać intencjonalnie, a w najlepszym wypadku lekkomyślnie lub niedbale, 

licząc  na  to,  że  Zamawiający  nie  zweryfikuje  dokładnie  protokołów  odbioru  i  zakresu 

zrealizowanych prac.  

Powyższe  stanowisko  znajduje  oparcie  w  utrwalonym  orzecznictwie  KIO  wydanym 

jeszcze na gruncie pop

rzednio obowiązującej ustawy PZP:  

a. 

„Zdaniem Izby takiego niedbalstwa dopuścił się przystępujący, który co najmniej posłużył 

się w postępowaniu nieprawdziwymi informacjami nie weryfikując informacji przekazywanych 

mu przez podmiot trzeci - 

to jest firmę A. sp. z o.o. Wzięto pod uwagę, że w profesjonalnym 

obrocie reguły należytej staranności wymagają upewnienia się, czy stan rzeczy deklarowany 

w oświadczeniach składanych zamawiającemu odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z dnia 

24 kwietnia 2015 r., KIO 726/15);  

b. 

Przyjmuje się,  że informacje mają wpływ  lub mogą mieć wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania,  jeżeli  ich  złożenie  przesądza  o  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą (wyrok KIO 

z dnia 23 lipca 2015 r., KIO 1425/15).  

[ZARZUT 4 - 

wybór jako najkorzystniejszych ofert wykonawcy Symmetry oraz Wingu]  

Czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  opisane  w  zarzutach  prowadzą  zdaniem 

Odwołującego  do  wniosku,  że  zaniechanie  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty 

Symmetry oraz odtajnienia i udostępnienia zastrzeżenia Wykazu Dostaw Wingu skutkowało 

nieuprawnionym wyborem jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert tych wykonawców.  

W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 PZP. 

W oparciu o powyższe, Odwołujący wnosił jak w petitum. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń,  a  także  stanowisk  Stron  i  Uczestników  postępowania,  Krajowa  Izba 

Od

woławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustaliła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem,  który  złożył  ofertę  

w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w ramach umowy ramowej. 

Wybór  ofert  innych  wykonawców,  którzy  w  ocenie  Odwołującego nie  potwierdzili  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  zaniechania  w  tym  zakresie  czynności  przez 

Z

amawiającego  godzi  w  interesy  ekonomiczne  Odwołującego  i  naraża  go  na  szkodę  

w  postaci  utraty 

zamówienia  i  możliwości  osiągnięcia  zysku  z  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  

Do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia 

złożyli następujący wykonawcy: 

1.   Symmetry 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 

2.  Wingu 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpień  i  dopuściła  wykonawców  do  udziału  

w postępowaniu odwoławczym. 

Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający  i  Przystępujący  1  złożyli  pisemne  stanowiska  wraz  z  dodatkowym 

materiałem dowodowym, w których wnosili o oddalenie odwołania w całości.  

W  zakresie  zarzutu  nr  1 

postępowanie  odwoławcze  podlegało  umorzeniu  na 

podstawie  art.  568  pkt  2  ust

awy  Pzp,  ponieważ  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny zbędne.  

Jak  wynika  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  co  potwierdził  również  Odwołujący  na 

posiedzeniu  przed  Izbą,  Zamawiający  w  dniu  13  grudnia  2022  roku,  po  wniesieniu 

odwołania,  poinformował  o  częściowym  odtajnieniu  złożonych  przez  Wingu  podmiotowych 

środków  dowodowych  tj.  Wykazu  dostaw  wraz  z  referencjami.  Odtajnienie  dotyczyło  nazw 

podmiotów z Wykazu, na rzecz których wykonywane były zamówienia referencyjne oraz dat 

wykonywania  tych  zamówień.  Zamawiający  czyniąc  powyższe  bazował  na  informacjach 

pow

szechnie  dostępnych  na  stronie  Przystępującego  2  o  jego  klientach.  Informacje 

powyższe otrzymał również Odwołujący. 

Biorą  te  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  podziela  wniosek  Odwołującego  o  umorzenie 

post

ępowania odwoławczego na wskazanej podstawie prawnej, ponieważ jego prowadzenie 

stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne.  Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  dokonał  zmiany 

dotychczasowego  stanowiska  w  zakresie  honorowania 

informacji,  które  Przystępujący  2 

oznac

zył  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  dokonał  ponownej  analizy 

uzasadnienia 

zastrzeżenia  informacji  i  w  wyniku  tej  analizy  odtajnił  części  informacji,  które 

objęte  zostały  zarzutami  odwołania.  Tym  samym  Odwołujący  uzyskał  informacje,  o  których 

odtajnienie wnios

kował w żądaniach odwołania. Orzekanie więc co do tych zarzutów i żądań 

stało się zbędne, ponieważ Zamawiający przed wydaniem orzeczenia przez Izbę, uczynił im 

zadość.  Powyższe  oznacza,  że  w  momencie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał  substrat 

odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego 

a  jednocześnie  interes  Odwołującego  został  zabezpieczony  przez  otrzymanie 

wnioskowanych informacji 

od Zamawiającego. 

A

by  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć  czynności 

Zamawi

ającego  (art.  513 pkt  1  ustawy  Pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia odwołania musi 

istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony 

prawnej.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była  czynność 

Zamawiaj

ącego  polegająca  na  zaniechaniu  odtajnienia  informacji  zawartych  w  Wykazie 

złożonym przez Przystępującego 2.  

I

zba  wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment 

zamknięcia  postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  

w  której  może  dojść  do  zmian  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba 

zobo

wiązana  jest  uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed 

Izbą. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, 

które  miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do  czasu  wydania  orzeczenia  w  sprawie. 

Zaskarżenie czynności, która  w  kształcie wskazanym  w  odwołaniu już nie istnieje,  nie daje 

podstaw  Izbie  do  stwierdzenia  naruszenia  przepis

ów  przez  Zamawiającego  i  nie może  być 

podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie  składu 

orzekającego  Izby  należy,  iż  prowadzenie  dalszego  postępowania  odwoławczego  jest 

bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp 

– zbędne. 

J

ednocześnie  Zamawiający  uznał,  że  informacjami  stanowiącymi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  są  dane  dotyczące  wartości  wykonanych  zamówień.  Zamawiający  

w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, dlaczego uzasadnienie zastrzeżenia tych konkretnych 

informacji 

uznaje za właściwe i w jaki sposób Przystępujący 2 wykazał spełnienie przesłanek 

umożliwiających  traktowanie  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  na 

posiedzeniu  przed  Izbą  oświadczył,  iż  w  tym  zakresie  wycofuje  zarzut  dotyczący  Wykazu 

do

staw  złożonego  przez  Wingu,  co  oznaczało,  iż  również  w  tym  zakresie  postępowanie 

odwoławcze podlegało umorzeniu. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  przed  Izbą  wycofał  również  zarzut  i  przypisane  mu 

żądania  dotyczące  pozycji  nr  1  z  Wykazu  dostaw  złożonego  przez  Przystępującego 

Symmetry. W tym 

zakresie postępowanie odwoławcze także podlegało umorzeniu.  

W  pozostałym  podtrzymywanym  przez  Odwołującego  zakresie,  w  ocenie  składu 

orzekającego Izby, odwołanie podlegało oddaleniu. 

T

reść  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  była  sporna  między  stronami. 

Zamawiający  wskazał  w  zapisach  SWZ,  że  uzna  warunek  dotyczący  zdolności  zawodowej 

za  s

pełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  to  w  tym 

okresie, 

wykonał  co  najmniej  2  zamówienia  (rozumiane  jako  dwie  umowy)  na  dostawę 

opr

ogramowania  Producenta  Red  Hat  lub  oprogramowania  równoważnego,  o  wartości  nie 

mniejszej niż 1 000 000,00 brutto każde. 

Istota  sporu  sprowadz

a  się  do  oceny,  czy  przez  wskazane  w  pozycji  nr  2  Wykazu 

dostaw 

zamówienie  realizowane  na  rzecz  COI  Przystępujący  1  potwierdził  spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził Zamawiającego w błąd.  

O

dnosząc  się  do  wątpliwości  Odwołującego  w  przedmiocie  dat  wykonania 

zamówienia  referencyjnego  i  dat  wystawienia  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie 

tego  zamówienia,  Izba  podkreśla,  że  oprócz  Wykazu  dostaw  Przystępujący  1 

złożył  także  dokument  pt.  Potwierdzenie  uruchomienia  subskrypcji,  który  potwierdza,  że 

uruchomienie 

miało  miejsce  3  października  2022  roku.  Dokument  ten  także  niezbicie 

potwier

dza,  że  dostawa  w  ramach  umowy  wykonania  większego  zakresu  zamówienia 

została zrealizowana należycie. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że 

data  3  listopada  202

2  roku,  która  została  umieszczona  w  Wykazie  dostaw  może  stanowić 

omyłkę  pisarską,  która  ma  oczywisty  charakter  i  nie  wymaga  uzyskania  od  wykonawcy 

dodatkowych wyjaśnień i jednocześnie nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez tego 

wy

konawcę. 

Co  do  dat 

sporządzenia  protokołu  odbioru,  to  jak  celnie  zauważył  Zamawiający  

w o

dpowiedzi na odwołanie, sama czynność sporządzenia protokołu ma charakter czynności 

technicznej  i  może  być  wykonana  po  realizacji  zamówienia.  Protokoły  odbioru  ilościowego, 

który  miał  miejsce  w  dwóch  odrębnych  lokalizacjach  zostały  sporządzone  w  dniu  15 

listopada 2022 roku, zaś samo dostarczenie poszczególnych komponentów miało miejsce 20 

października 2022 roku, przy czym w odrębnym dokumencie potwierdzono, że dostarczenie 

oprogramowania 

Red  Hat  miało  miejsce  3  października  2022  roku.  Same  zaś  protokoły 

odbioru 

ilościowego  odnoszą  się  do  szeregu  innych  elementów,  które  były  przedmiotem 

zadania  referencyjnego,  a  które  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  nie  miały  większego 

znaczenia,  ponieważ  warunkiem  w  postępowaniu  objęta  była  sytuacja  posiadania 

doświadczenia  w  dostawie  oprogramowania  określonego  typu  o  określonej  wartości. 

Zarówno  dostawę  tego  oprogramowania,  jak  też  wartość  tej  części  zamówienia 

referencyjnego 

oraz należyte wykonanie zamówienia potwierdza dokument pt. Potwierdzenie 

uruchomienia  subskrypcji. 

Protokoły  odbioru  ilościowego  mają  wtórny  do  tego  dokumentu 

charakter 

i  odnoszą  się  także  do  innych  komponentów,  które  dostarczane  były  w  ramach 

zawartej umowy, zgodnie z ustalonym harmonogramem. Za 

nieuprawnioną i przekraczającą 

zarzuty  odwołania  Izba  uznała  argumentację  Odwołującego  przedstawioną  na  rozprawie,  

a  związaną  z  zapisami  umowy  podstawowej,  z  której  wynikało,  że  potwierdzeniem  jej 

należytego  wykonania  jest  podpisanie  ostatecznego  protokołu  końcowego.  Dostrzeżenia 

wymaga,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  to  protokół  końcowy  decydowałby  o  ostatecznym 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  to  możliwe  jest  wyszczególnienie  w  nim  elementów 

związanych z etapowaniem wykonania zadania. Możliwe jest także sporządzanie protokołów 

częściowych odbiorów, których zapisy znajdą odzwierciedlenie w protokole końcowym, także 

w od

niesieniu do dat wykonania poszczególnych etapów zamówienia. Ponadto, jak już Izba 

zauważyła,  zadanie  referencyjne  miało  bardzo  rozbudowany  charakter,  dotyczyło  realizacji 

dużego  projektu  inwestycyjnego,  w  ramach  którego  miała  miejsce  także  dostawa  sprzętu  

i różnego typu oprogramowania. Nawet gdyby w dostawie pewnych elementów tego projektu 

doszło  do  opóźnień,  to  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  wymagał  wykazania 

się  konkretnym  doświadczeniem  zawodowym.  Nie  było  to  doświadczenie  związane  

z  realizacją  większego  przedsięwzięcia,  ale  dotyczące  pewnego  wycinka  tego 

przedsięwzięcia.  Przez  złożone  dokumenty  Przystępujący  1  wykazał,  że  w  tym  zakresie 

dostawa  zo

stała  wykonana  należycie,  potwierdza  wartość  zamówienia,  którą  narzucił 

Zamawiający i miała miejsce w okresie 3 letnim przed upływem terminu składania ofert.  

Poddaj

ąc  analizie  złożoną  przez  Odwołującego  korespondencję  z  COI,  Izba  nie 

dopatrzyła  się  potwierdzenia  wniosków  przedstawionych  w  odwołaniu.  Wystawca referencji 

potwierdził  okres  obowiązywania  całej  umowy,  potwierdził  także  wartość  zamówienia  na 

dostawę  oprogramowania,  które  objęte  zostało  warunkiem  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  potwierdzono  również  daty,  w  których  miało  miejsce  podpisanie  protokołów 

końcowych i należyte wykonanie zamówienia.  

P

rzechodząc  do  oceny  zasadności  zarzutów  dotyczących  charakteru  umowy 

referencyjnej, to jest czy jej przedmiotem była usługa czy dostawa, Izba pragnie zauważyć, 

że  Odwołujący  nie  zaprzeczał,  iż  samo  oprogramowanie  Red  Hat  jest  ogólnodostępne, 

natomiast  sprzedawane  jest  ono  w  modelu  subskrypcyjnym,  czyli  oprogramowanie  jest 

pobierane ze strony po wygenerowaniu dla klienta certyfikatu, 

który rozpoczyna korzystanie 

z subskrypcji, rozumianej jako udzielenie usług wsparcia. Gdyby uznać za logiczne wywody 

Odwołującego,  że  w  takim  przypadku  mamy  do  czynienia  jedynie  z  usługami,  to  samo 

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę miałoby się z celem. Klient 

bowiem  samodzielnie,  bez  korzystania  z  pośredników  mógłby  pobrać  oprogramowanie  ze 

strony  i  na  tym  polegałby  cały  proces  dostawy.  Kluczowe  znaczenie  dla  przedmiotu  sporu 

ma  w  ocenie  Izby 

okoliczność,  że  tego  typu  oprogramowanie  jest  dystrybuowane  jako 

oprogramowanie  i  wsparcie.  Czyli  dostarczenie  oprogramowania  (rozumiane  jako 

dostarczenie 

odpowiedniego  certyfikatu)  oznacza  jednocześnie  umożliwienie  korzystania 

Zamawiającemu z usług wsparcia. W tym właśnie znaczeniu Zamawiający objął warunkiem 

udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  konieczność  posiadania  odpowiedniego 

doświadczenia  zawodowego  w  wykonaniu  dostaw  określonego  rodzaju.  Samo  zaś 

dostarczenie oprogramowania ma charakter jednor

azowy, za którą to czynność Zamawiający 

dokonuje  zapłaty  niejako  z  góry.  Zapłata  ta  obejmuje  pewien  wycinek  czasu,  w  którym 

będzie  on  mógł  korzystać  z  funkcji  danego  oprogramowania.  Potwierdzają  to  wyciągi 

przedstawione  przez  Przystępującego  1  wraz  z  tłumaczeniem  z  Red  Hat  Enterprise 

Agreement  (EA),  w  tym  odniesienie 

się  do  funkcjonujących  w  ramach  tego  aktu  definicji 

pojęć  w  nim  występujących.  Wynika  z  nich,  że  subskrypcja  obejmuje  czasowy  dostęp  do 

oprogramowania,  czyli  prawo  do  jego 

użytkowania  (co  było  objęte  warunkiem  udziału  

w postępowaniu) wraz z usługami wsparcia. Nie są to same usługi, jak zdaje się sugerować 

odwołanie.  

Jak 

celnie  podkreślił  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający,  z  definicji  pojęcia 

„dostawa” funkcjonującej w ramach ustawy Pzp za dostawę przyjmuje się także nabywanie 

produktów  pod  postacią  praw  majątkowych.  Definicja  pojęcia  „dostawa”  w  rozumieniu 

przepisów ustawy Pzp ma szerszy charakter niż pojęcie „dostawy” w rozumieniu przepisów 

kodeksu  cywilnego.  Ustawa 

Pzp  posłuje  się  szerszym  pojęciowo  zakresem  niż  podejście 

cywilistyczne.  

W  przedmiocie  oceny  zagadnienia  prze

dstawionego  w  odwołaniu,  że  nie  mamy  do 

czynienia  z  dostawą,  którą  uznać  można  za  zakończoną,  zdaniem  Izby  dostrzeżenia 

wymaga,  że  podstawą  korzystania  ze  wsparcia  (subskrypcji)  jest  samo  dostarczenie 

oprogramowania.  Ten 

element  należy  uznać  za  świadczenie  główne,  a  usługi  wsparcia  za 

świadczenie dodatkowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie mamy w tym przypadku do 

czynienia ze świadczeniem  o charakterze  ciągłym.  Dostawa jest  elementem  jednoazowym,  

a  z

apłata  odpowiedniej  ceny  za  nabywane  oprogramowanie  umożliwia  zamawiającym 

korzystanie  z  niego  przez 

określony  czas.  Tym  samym  usługi  wsparcia  mają  charakter 

dodatkowy  do  samej  dostawy  oprogramowania.  Bez 

tego  elementu  głównego  świadczenie 

usług  wsparcia  mija  się  z  celem.  Jednocześnie  zapłata  za  te  usługi  następuje  z  góry,  

co  potwierdza  formularz  cenowy 

Przystępującego  1  złożony  w  ramach  postępowania 

prowadzonego  przez  COI.  Nie  oznacza  to  jednak,  wbrew  twierdzeniom  Od

wołującego,  

że  możliwe  jest  powoływanie  się  na  zdobyte  doświadczenie  dopiero  z  momentem 

zakończenia  świadczenie  usług  wsparcia.  Zauważyć  należy,  że  rola  dostawcy 

opr

ogramowania  kończy  się  niejako  w  momencie  uzyskania  dla  zamawiającego 

odpowiedniego certyfikatu, k

tóry umożliwia mu korzystanie z oprogramowania i za powyższe 

dostawca 

otrzymuje  zapłatę  wynagrodzenia.  To  nie  dostawca  świadczy  usługi  wsparcia.  

Jak 

słusznie  zauważył  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  „Przyjęcie  sugerowanej 

przez  Odwołującego  teorii,  że  o  wykonaniu  dostawy  możemy  mówić  dopiero  po 

zakończonym  okresie  świadczenia  usług,  wypaczałoby  sens  i  cel  postanowionego  przez 

Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu już chociażby z tego względu, że płatność 

za dostawę oprogramowania odbywa się z góry, a nie dopiero po zakończeniu świadczenia 

usług  towarzyszących  w  ramach  okresu  wsparcia  subskrypcyjnego”.  Zamawiający  

i  Przystępujący  posłużyli  się  w  pismach  procesowych  dobrym  przykładem  dostawy  sprzętu 

komputerowego  w

raz  z  gwarancją.  Odwołujący  nie  miał  wątpliwości,  że  momentem 

zakończenia  takiego  zadania  jest  dostarczenie  sprzętu,  zaś  inne  usługi/zadania  mają 

charakter  dodatkowy.  Dodatkowo 

w  ocenie  Izby,  w  tożsamy  sposób  rozumie  tak  ustalane 

warunki  udziału  w  postępowaniach  sam  Odwołujący,  o  czym  świadczy  materiał 

porównawczy złożony przez Zamawiającego. Odwołujący także wskazuje na proces dostawy 

t

rwający  kilka  dni,  a  za  wartość  dostawy  przyjmuje  kwotę  potwierdzoną  przez  wystawione 

faktury.  Nie 

jest  więc  tak,  że  Odwołujący  niejako  „rozbija”  wartość  dostarczonego 

oprogramowania  n

a  poszczególne  lata  świadczenia  usług  wsparcia  i  operuje  kwotą 

skonsumowaną  przez  zamawiających  równą  temu  okresowi.  Nie  można  w  ocenie  Izby 

twierdzić,  że  w  przypadku  Przystępującego  1  umowa  z  COI  nie  została  zrealizowana, 

bowiem  nie  zakończył  się  jeszcze  proces  wsparcia  dostępny  po  dostarczeniu 

oprogramowania. G

łówny przedmiot tej umowy został wykonany, dostawca otrzymał zapłatę 

za  tow

ar  i  nabył  odpowiednie doświadczenie.  W  przypadku  zamówienia  referencyjnego  nie 

mieliśmy  do  czynienia  z  sukcesywną  dostawą  oprogramowania,  czyli  pewnym  procesem 

rozłożonym  w  czasie,  wówczas  można  byłoby  uznać  wnioski  odwołania  za  uprawnione. 

Charakter 

tej  umowy  był  w  ocenie Izby  jednoznaczny,  a  tym  samym  zarzuty  odwołania nie 

zasługiwały na uwzględnienie. 

Nie 

podlegały  także  uwzględnieniu  zarzuty  odwołania,  w  których  Odwołujący 

wskazywał,  że  Zamawiający  został  umyślnie  lub  co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa 

wprowadzony  w  błąd,  co  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  W 

ocenie  Izby  podmiotowe  środki  dowodowe  potwierdzały  wymagany 

warunkiem  udziału  w  postępowaniu  poziom  doświadczenia  zawodowego,  potwierdzały 

należyte wykonanie dostaw referencyjnych, nie można z nich wyprowadzić innych wniosków 

niż  przedstawili  Zamawiający  i  Przystępujący  1.  Wykonawca  wybrany  nie  ukrywał  żadnych 

okoliczności  związanych  z  dostawami  referencyjnymi,  złożył  odpowiednie  dokumenty, 

którymi  potwierdził  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przebieg  badania  i  oceny 

ofert pokazuje, że Zamawiający z otrzymanych dokumentów wyprowadził właściwe wnioski, 

nie  zosta

ł ich treścią wprowadzony w błąd, nie miał wątpliwości co do zakresu rzeczowego  

i  kwotowego  zrealizowanego  zamówienia  referencyjnego,  właściwie  odczytał  intencje 

Przystępującego  1.  Mając  na  uwadze  powyższe,  zarzut  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie. 

Tym 

samym nie potwierdziły się również zarzuty dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej 

niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp 

i  prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  zasad 

wynikających z ustawy Pzp.  

W  świetle  powyższych  ustaleń  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty  odwołania 

wskazujące  na  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  wymienionych  w  petitum 

o

dwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane 

przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  na 

podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b 

or

az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 

2437  ze  zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, 

czyli 

Odwołującego. 

Jednocześnie 

Izba 

odmówiła 

przyznania 

Zam

awiającemu  kosztów  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę  przed  Izbą,  nie  zostały  one 

bowiem  udowo

dnione  rachunkami,  a  jedynie  wyszczególnione  w  ramach  złożonego  spisu 

kos

ztów.  

Prz

ewodniczący: 

………………………………