KIO 3251/22 WYROK dnia 20 grudnia 2022 r.

KIO 3251/22 

Sygn. akt: KIO 3251/22 

WYROK 

z dnia 20 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  grudnia  2022  r.  przez  wykonawcę 

odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury,              

Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, 

przy udziale wykonawców: 

1)  Skanska S.A., Al. Solidarn

ości 173, 00-877 Warszawa, 

2)  Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. 

Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa, 

z

głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: kary umownej za 

opóźnienie,  bezusterkowego  odbioru  końcowego  (z  wyjątkiem  definicji  w  pkt  5.9. 

projektu  umowy),  waloryzacji  (z  wyjątkiem  wskaźnika  zmiany  cen  materiałów  lub 

koszt

ów) oraz określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron, 

w  pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie 

modyfikacji projektu umowy w 

następujący sposób: 

-  w  pkt  5.9.  projektu  umowy 

usunąć słowo: „bezusterkowy” oraz przed słowem: „wady” 

dodać słowo: „istotne”, 

-  w 

§  9  projektu  umowy  doprecyzować,  jakie  materiały  i  koszty  będą  podlegały 

waloryzacji, 

KIO 3251/22 

- w 

§ 18 ust. 1 pkt 1.2. projektu umowy usunąć zdanie: „W takim wypadku Wykonawca 

może żądać jedynie Wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanej części Umowy” i 

dodać treść zgodną z art. 644 kodeksu cywilnego, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury,              

Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosz

tów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury,  Al.  Jerozolimskie  97, 

00-909 Warszawa, na rzecz 

odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 

800 Pruszków, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                       

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:      ………………………… 

KIO 3251/22 

Sygn. akt KIO 3251/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury,  Al.  Jerozolimskie  97,  00-909  Warszawa, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.

„Wykonanie  RB-M  dla:  Zad.  I–Budowa  budynku  specjalnego  dla  potrzeb 

ORO 

oraz 

Zad. 

II

–Budowa 

budyn

ku 

garażowego, 

obiektów 

pomocniczych, 

zagospodarowanie  te

renu  oraz  montaż  wyposażenia  budynków”,  numer  referencyjny: 

64/01546/-1826/2022.  O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.11.2022 r., nr 2022/S 226-651237.  

W  dniu  05.12.2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę  STRABAG  sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800  Pruszków 

(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  433  pkt  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  3,  art.  8  ust.  1  ustawy  Pra

wo  zamówień  publicznych                  

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,  w zw. z art. 353

  kc, 

poprzez: 

i. 

ustalenie w § 19 ust. 1 pkt 1.1., 1.3, 1.4, 1.5, 1.9, 1.10, 1.11, 1.14, 1.15. Załącznika Nr 5, 

5.1  i  5.2  do  SWZ  Wzór  Umowy  (dalej:  Umowa)  kar  umownych  za  opóźnienie  pomimo 

tego,  że  w  Pzp  wyłączona  została  możliwość  ustalenia  w  umowie  odpowiedzialności 

wykonawcy  za opóźnienie,  a jednocześnie zamawiający nie wskazał,  że ustalenie ww. 

kar  umownych  za  opóźnienie  jest  uzasadnione  okolicznościami  lub  zakresem 

zamówienia, 

ii.  n

adużycie pozycji dominującej i prawa do jednostronnego kształtowania zapisów umowy 

poprzez  ustalenie  w  §  19  ust.  7  Umowy,  że  możliwość  dochodzenia  odszkodowania 

uzupełniającego  (odszkodowanie  na  zasadach  ogólnych)  w  przypadku,  gdy  kary 

umowne  nie  pokrywają  całości  szkody  przysługuje  tylko  zamawiającemu,  a  takiej 

możliwości został pozbawiony wykonawca, 

2)  art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

kc, art. 647 kc i art. 568 § 1 kc 

poprzez: 

i.  przyznanie z

amawiającemu w § 6 ust. 3 Umowy w zw. z § 12 ust. 1 i 6 załącznika nr 8 

do  Umowy  „Regulamin  prac  komisji  odbioru  zadań  inwestycyjnych  i  remontowych  SZI” 

prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  Przedmiotu  Umowy  w  każdym 

przypadku nieusunięcia wad nieistotnych stwierdzonych w trakcie odbioru technicznego, 

podczas  gdy  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  uprawnienie  do  odmowy  odbioru 

końcowego powinno mieć miejsce  jedynie w  przypadku  stwierdzenia  w  trakcie odbioru 

końcowego  wystąpienia  wad  istotnych.  W  przypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych 

KIO 3251/22 

nieusuwalnych  z

amawiający  powinien  dokonać  odbioru  końcowego  i  obniżyć                              

w  odpowiednim  stopniu  wynagrodzenie  Wykonawcy.  Jednocześnie  powinno  zostać 

doprecyzowane,  że  zamawiający  ma  obowiązek  dokonania  odbioru  końcowego  w 

syt

uacji  wskazanej  w  §  12  ust.  6  załącznika  nr  8  do  Umowy  „Regulamin  prac  komisji 

odbioru zadań inwestycyjnych i remontowych SZI”, 

ii.  p

owiązane  z  powyższym  ustalenie  w  §  11  ust.  2  Umowy,  że  60  miesięczny  okres 

rękojmi  liczony  jest  od  daty  bezusterkowego  odbioru  końcowego  podczas  gdy  okres 

rękojmi powinien być liczony od daty wydania przedmiotu umowy zamawiającemu tj. od 

daty odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nawet jeżeli wystąpiły wady nieistotne, 

iii.  p

owiązane  z  powyższym  ustalenie  Definicji  zawartej  w  pkt  5.9  „Należycie  wykonany 

Przedmiot Umowy” z bezusterkowym Protokołem Odbioru Końcowego, 

3)  art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 w zw. z art. 16 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

kc,  art.  58  §  1 i  2  kc  oraz art.  5  kc  poprzez  sformułowanie §  9  ust.  1  Umowy  w  sposób 

uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy Pzp zmiany 

wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia  w  przypadku,  gdy  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  której  przedmiotem  są roboty  budowlane została  zawarta na okres  dłuższy 

niż 6 miesięcy, 

4)  art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie

wskazanie w § 9 ust. 1 pkt 1.13 Umowy, § 9 ust. 18 

Umowy,  17  ust.  2  pkt  2.7  Umowy  minimalnej 

wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron               

w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia, 

5)  art. 433 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 kc, 647 kc, 

art. 5 

kc, art. 656 § 1 kc w zw. z art. 644 kc oraz art. 494 kc poprzez nadużycie pozycji 

dominującej i prawa do jednostronnego kształtowania zapisów umowy poprzez ustalenie 

w  §  18  ust.  1  pkt  1.2  Umowy,  że  w  przypadku  odstąpienia  od  Umowy  z  powodu  braku 

środków finansowych potrzebnych na zapłatę należnego wykonawcy wynagrodzenia, a co 

jest  obowiązkiem  zamawiającego,  wykonawcy  będzie  przysługiwać  wynagrodzenie                   

z  tytułu  wykonanej  części  umowy  podczas  gdy  rozwiązania  (odstąpienia)  Umowy                             

w  trakcie  jej  realizacji  powoduje  szkody  po  stronie  wykon

awcy,  których  nie  pokrywa 

wynagrodzenie  za  wykonane  do  dnia  odstąpienia  od  umowy  roboty  –  koszty 

zabezpieczenia robót, koszty demobilizacji, koszty rozwiązania umów podwykonawczych, 

koszty anulowania dostaw. W p

rzypadku rozwiązania (odstąpienia) umowy z przyczyn, za 

które odpowiedzialność ponosi Zamawiający rozliczenie po odstąpieniu powinno nastąpić 

na  zas

adach  wynikających  z  art.  644  kc  bądź  art.  494  §  1  kc,  tj.  obejmować  nie  tylko 

wynagrodzenie  za  wykonaną  część  przedmiotu  umowy,  ale  z  uwzględnieniem  szkody 

poniesionej  przez  wykonawcę  wynikłej  z  niewykonania  zobowiązania  przez 

z

amawiającego. 

KIO 3251/22 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„Zarzut I. 

Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził do Umowy w § 19 klauzulę abuzywną, o której 

mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowie

m z § 19 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział 

możliwość  naliczenia  w  wskazanych  przypadkach  kar  umownych  z  tytułu  opóźnienia 

Wykonawcy. 

Z  treści  SWZ  nie  wynika  aby  zachodziła  konieczność  wprowadzenia 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  opóźnienie  względem  którejkolwiek  z  kar  wskazanych               

w  §  19  Umowy.  Zamawiający  nie  przedstawił  argumentów,  że  jest  to  uzasadnione 

okolicznościami lub zakresem zamówienia. 

P

odkreślenia  wymaga,  że  w  §  19  ust.  2  umowy  Zamawiający  przewidział  kary,  których 

ewentualnie  będzie  mógł  się  domagać  Wykonawca  w  przypadku  gdy  Zamawiający 

nieterminowo  będzie  realizował  swoje  obowiązki  umowne.  W  przypadku  kar  obciążających 

Zamawiającego  ukształtował  on  postanowienia  umowne  odmiennie  niż  w  zakresie  kar 

umownych  o

bciążających  wykonawcę  tj.  ustalił,  że  kary  te  mają  przysługiwać  za  „zwłokę”             

a nie za „opóźnienie”. (…) 

Jednocześnie w § 19 ust. 7 Umowy Zamawiający przewidział możliwość domagania się tzw. 

odszkodowania  uzupełniającego.  Również  i  w  tym  wypadku  z  naruszeniem  zasady 

proporcjonalności  oraz  z  wykorzystaniem  dominującej  pozycji  przy  kształtowaniu  zapisów 

Umowy  Zamawiający  przewidział  taką  możliwość  jedynie  dla  siebie  pozbawiając 

jednocześnie takiej możliwości wykonawcę co jednoznacznie wynika z treści art. 484 § 1 zd. 

2 kc. 

Zarzut II. 

…)  Zapisy  Załącznika  nr  8  do  Umowy  –  „Regulamin  prac  komisji  odbioru  zadań 

inwestycyjnych  i  remon

towych  SZI”  przewidują  możliwość  uchylenia  się  przez 

Zamawiającego od odbioru końcowego w przypadku występowania jakichkolwiek wad, które 

zostały  stwierdzone  w  trakcie  odbioru  technicznego  a  nie  zostały  usunięte  do  dnia  odbioru 

końcowego.  W  ocenie  odwołującego  takie  uprawnienie  powinno  być  ograniczone  tylko  do 

sytuacji wystąpienia wad istotnych a tym samym w sytuacji opisanej w § 12 ust. 6 załącznika 

nr 8 do Umowy Zamawiający powinien mieć nie możliwość ale obowiązek dokonania obioru 

końcowego,  zaś  w  sytuacji  opisanej  w  §  12  ust.  1  umowy  zamawiający  powinien  mieć 

możliwość odmowy  przystąpienia do  odbioru końcowego tylko jeżeli  wcześniej  stwierdzone 

w trakcie odbioru technicznego wad istotne nie zostały usunięte. W przypadku występowania 

jedynie wad nieistotn

ych Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienie 

do odbioru końcowego jak również do jego dokonania. (…) 

Powyższe zostało ukształtowane w formie jednolitego stanowiska i wynika m.in. z wyroków 

Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych (…) 

KIO 3251/22 

Konsekwencją  nieuwzględnienia  niniejszego  zarzutu  jest  nie  tylko  usankcjonowanie 

niedopuszczalnego prawnie odbioru bezust

erkowego, ale także: 

powiązanie Definicji zawartej w pkt 5.9 pojęcia Należytego wykonania Przedmiotu Umowy  

z  bezusterkowym  Odbiorem  Końcowym  utrzymanie  100%  zabezpieczenia  do  czasu 

podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. gdy nie ma nawet wad nieistotnych, 

wydłużenie  terminu  ważności  zabezpieczenia  (jego  zwrotu)  z  punktu  widzenia  odbiorów, 

których koniec nastąpi dopiero z chwilą usunięcia wszystkich wad stwierdzonych w toku ich 

czynności, czyli nawet tych nieistotnych. (…) 

Zarzut III. 

…)  Zamawiający  w  §  9  Umowy  wprowadził  uregulowania  będące  podstawą  przyszłej 

w

aloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający 

nie  spełnił  wymagań  określonych  w  art.  439  ustawy  Pzp  a  przewidziane  przez 

Zamawiającego  zasady  waloryzacji  wynagrodzenia  mają  charakter  pozorny,  tj.  zawierają 

warunki,  które  powodują,  że  waloryzacja  wynagrodzenia  Wykonawcy  nie  wiadomo  czy 

nastąpi,  uzależnia  zakres  waloryzacji  od  decyzji  zamawiającego  w  zakresie  zatwierdzenia 

zestawienia  cen  i  kos

ztów  mających  wpływ  na  waloryzację,  na  dzień  złożenia  ofert  nie 

będzie  wiadomo,  na  jakich  zasadach  będzie  przeprowadzana,  zawiera  limit  zmiany 

wynagrodzenia uniemożliwiający przywrócenie ekonomicznej równowagi stron uwzględniając 

aktualną sytuacje inflacyjną. (…) 

W  §  9  ust.  1  Umowy  Zamawiający  przewidział  poziom  zmiany  cen,  od  którego  będzie 

uruchamiana waloryzacja na 5% liczonej na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub 

kosztów ustalonego w oparciu o średnie ceny, publikowane przez SEKOCENBUD. Pozornie 

może  to  świadczyć  o  spełnieniu  wymagania  określonego  w  art.  439  ust.  2  pkt  1)  pzp. 

Pozorność  spełniania  tego  wymagania  jest  konsekwencją  treści  §  9  ust.  1  pkt  1.2  Umowy, 

który  pokazuje,  że  na  chwilę  złożenia  ofert  nie  jest  wiadomo,  jakie materiały  i  koszty  będą 

brane pod uwagę przy ustalaniu zmiany cen. Na chwilę złożenia ofert brak jest tzw. koszyka 

waloryzacyjnego.  Koszyk  ten  (wykaz  materiałów  i  usług)  ma  zostać  ustalony  po  zawarciu 

umowy  a  jego 

treść  będzie  uzależniona  od  jednostronnej  decyzji  zamawiającego,  gdyż 

wykaz musi zostać zatwierdzony przez Zamawiającego. Jednocześnie z zapisów umowy nie 

wynika jakie będą kryteria zatwierdzenia wykazu, kiedy o nastąpi, co będzie w sytuacji gdy 

strony  ni

e  będą  w  stanie  uzgodnić  wykazu.  Brak  zdefiniowania  koszyka  waloryzacyjnego             

w  SWZ  powoduje,  że  każdy  z  wykonawców  może  zakładać  inne  zasady  waloryzacji 

wynagrodzenia  i  inaczej  szacować  ryzyka  w  tym  zakresie  co  skutkować  będzie                           

w ostateczności nieporównywalnością ofert a tym samym powoduje naruszenie art. 16 pkt 1) 

pzp. (

…) 

Zgodnie  z  §  5  pkt  ust.  1  pkt  1.2  Umowy  oraz  pkt  5  SWZ  zakładany  termin  realizacji 

przedmiotu  Umowy  to  910  dni  co  stanowi  30,5  miesiąca  realizacji.  Ograniczając  wysokość 

KIO 3251/22 

waloryzacji  do  5%  wynagrodzenia  z  jed

noczesnym  wyłączeniem  waloryzacji  w  ostatnich  6 

miesiącach  Zamawiający  wbrew  założeniom  art.  429  pzp  przerzuca  na  wykonawcę  ryzyko 

zmiany cen. Przy obecnych trendach rynkowych i uwzględnieniu aktualnego poziomu inflacji 

możliwość waloryzacji zakończy się po pierwszym roku realizacji Umowy. Oznacza to, że po 

12  miesiącach  realizacji  umowy  przez  kolejne  18  miesięcy  wykonawca  będzie  realizował 

przedmiot  umowy  po  cenach,  które  są  absolutnie  nieprzewidywalne.  Art.  439  pzp  został 

wprowadzony  przez  ustawodawcę  właśnie  po  to  aby  wykonawca  przy  zamówieniach 

realizowanych  w  dłuższym  okresie  czasu  nie  musiał  spekulować  ceną  i  przyjmować  w 

ofertach  nadmiernych  ryzyk  inflacyjnych.  W  ostatnim  czasie  ustawodawca  uzna

ł,  że 

dotychczasowe  przepisy  nie  odpowiadały  rzeczywistości  i  zmienionej  sytuacji  rynkowej  i 

ograniczył ryzyko inflacyjne do 6 miesięcy. Zamawiający ustalając zbyt niski poziom możliwej 

w

aloryzacji działa zatem wbrew dyspozycji art. 439 pzp. 

Zamawiający  w  sposób  niedopuszczalny  prawem  wprowadza  moment,  od  którego  będzie 

waloryzował  wynagrodzenie  (upływ  12  miesięcy)  i  jednocześnie  wprowadza  kolejne  okresy 

12 miesięcznych liczone do kolejnej waloryzacji. W ocenie odwołującego jest to termin zbyt 

odległy  i  powodujący  trudności  w  przeprowadzeniu  realnej  i  skutecznej  waloryzacji.  Co 

więcej  Zamawiający  wyłącza  waloryzację  w  ostatnich  6  miesiącach  realizacji  umowy,  co 

zostało zastrzeżone w § 9 ust. 1 pkt 1.7 Umowy. Już sama okoliczność, iż umowa zostanie 

zawarta  na 

ponad  30  miesięcy  będzie  powodować,  że  prace  realizowane  w  ostatnich  6 

miesiącach  z  uwagi  na  treść  §  9  ust.  1  pkt  1.7  umowy  nie  zostaną  zwaloryzowane.  Przy 

obecnych zapisach § 9 ust. 1 pkt 1.6 umowny zakładających waloryzację w okresach co 12 

miesięcy  oznacza,  że  pierwsza  waloryzacja  nastąpi  po  12  miesiącach,  druga  po  24 

miesiącach  a  w  zakresie  ostatni  6,5  miesiąca  wynagrodzenie  nie  zostanie  zwaloryzowane              

z uwagi na § 9 ust. 1 pkt 1.7 Umowy. (…) 

Zarzut IV. 

…) Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził w § 9 ust. 1 pkt 1.13 Umowy, § 9 ust. 18 

Umowy, 

17  ust.  2  pkt  2.7  Umowy  możliwość  ograniczenia  Przedmiotu  Umowy  bez 

jednoczesnego  wskaz

ania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczeń  stron.  Tym  samym 

wskazane  zapisy  umowne  stanowią  klauzulę  abuzywną,  o  której  mowa  w  art.  433  pkt  4) 

PZP.  W  celu  doprowad

zenia  zapisów  umownych  do  zgodności  z  art.  433  pkt  4  pzp 

Zamawiający  powinien  zmodyfikować  zapisy  Umowy  i  wskazać  minimalną  wartość  lub 

wielkość świadczenia stron. 

Zarzut V. 

…)  Wykonawca  nie  kwestionuje  samej  możliwości  odstąpienia  od  umowy  przez 

Zamawiaj

ącego  w  sytuacji  braku  środków  na  dalszą  realizacje  przedmiotu  umowy.  Jest  to 

rozwiązanie  jak  najbardziej  racjonalne.  Nieracjonalnym  pozostaje  jednak  obarczenie 

wykonawcy  ryzkiem  zaistnienia  takiej  s

ytuacji.  Podkreślić  należy,  że  wykonawca  składając 

KIO 3251/22 

ofertę  zakłada,  że  będzie  miał  możliwość  zrealizować  całość  przedmiotu  umowy. 

Wykonawca  konst

ruując  ofertę  wykonawca  nie  zakłada,  że  zamawiającemu  zabraknie 

środków  finansowych  i  umowa  nie  zostanie  wykonana  w  całości.  Na  dzień  składania  ofert 

jest to okoliczność zupełnie nieprzewidywalna. 

Jednocześnie  zamawiający  oczekuje,  że  w  sytuacji  spełnienia  się  przesłanek  rozwiązania 

umowy  z  powodu  braku  środków  na  zapłatę  wynagrodzenia  wykonawcy  to  wykonawca 

poniesie  konsekwencje  takiej  sytuacji.  Zgodnie  z  proponowanymi  zapisami  umowy 

wykonawca otrzyma jedynie część wynagrodzenia za zrealizowane do  dnia odstąpienia od 

umowy  roboty.  Wprowadzenie  takiego  ograniczenia  przerzuca  na  wykonawcę  wszystkie 

dalsze  konsekwencje 

finansowe  takiej  sytuacji.  Podkreślenia  wymaga,  że  rozwiązanie 

umowy  na  roboty  budowlane  w  trakcie  jej  realizacji  jest  okoli

cznością  dramatycznie 

zmieniającą sytuację wykonawcy ponieważ: 

zachodzi  konieczność  wstrzymania  realizacji  robót  i  ich  zabezpieczenia  –  generuje  to 

koszty zabezpieczenia prac przed ich uszkodzeniem, 

brak  możliwości  zamontowania  wyprodukowanych  na  potrzeby  inwestycji  materiałów  i 

urządzeń, 

konieczność  wstrzymania  produkcji  materiałów  i  urządzeń  w  toku  ich  wytwarzania  – 

anulowanie/

rozwiązanie umów dostawy, 

konieczność anulowania/rozwiązania umów podwykonawczych, 

demobilizacja placu budowy i urządzeń budowlanych. 

Wszys

tkie  koszty  związane  z  powyższymi  okolicznościami  nie  zostaną  pokryte                             

w  wynagrodzeniu 

za  wykonane  do  dnia  odstąpienia  roboty.  Wykonawca  nie  będzie  miał 

możliwość  również  rozliczenia  części  kosztów  ogólnych  budowy  w  zakresie  kosztów 

zabezpi

eczeń i ubezpieczeń, które musiał wykupić z uwzględnieniem całego okresu realizacji 

budowy. 

Uwzględniając  powyższe  okoliczności  oznacza  to,  że  zamawiający  wbrew  dyspozycji  art. 

433  pkt  3  pzp  obarcza  wykonawcą  odpowiedzialnością  (skutkami  finansowymi)  za 

ok

oliczności,  za  które  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający,  który  nie  zapewnił  środków 

finansowych  na  za

płatę  wynagrodzenia  wykonawcy.  W  ocenie  wykonawcy  z  uwagi  na 

abuzywność  takiego  postanowienia  umowy  powinno  dojść  do  zmiany  §  18  ust.  1  pkt  1.2 

Umowy a ro

zliczenie po odstąpieniu powinno nastąpić na zasadach określonych w art. 644 

kc  bądź  wykonawca  powinien  mieć  możliwość  domagania  się  od  Zamawiającego 

odszkodowania skoro to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za odstąpienie od umowy.” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania 

następujących zmian w projekcie umowy: 

i.  wyelimin

owanie z Umowy kar umownych za opóźnienie, 

ii. 

przyznanie wykonawcy prawa do domagania się odszkodowania uzupełniającego, 

KIO 3251/22 

iii.  zobligowanie  z

amawiającego  do  dokonania  odbioru  końcowego,  w  przypadku  gdy 

występują  jedynie  wady  nieistotne,  wyeliminowanie  tym  samym  odbioru 

bezusterkowego, 

iv. 

jako  konsekwencja  wyeliminowania  odbiorów  bezusterkowych  ustalenie,  że  okres 

rękojmi rozpoczyna się od daty odbioru oraz zmianę definicji zawartej w pkt 5.9, 

v. 

dokonania zmiany Umowy tj. § 9 ust. 1 poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami 

i  zasadami  prawa, 

tak  aby  umożliwić  realną  waloryzację  wynagrodzenia  w  warunkach 

rynkowych  mając  na  uwadze  zarówno  wskaźnik  wyjściowy  tj.  odwołanie  się  do 

odpowiedniego  poziomu  wskaźnika  cen  produkcji  budowlano  –  montażowych 

publikowany przez Preze

sa GUS oraz sposób liczenia i czasookresy waloryzacyjne, 

Punktami krytycznymi jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji są: 

a) 

§  9  ust.  1  pkt  1.1  -1.3  Umowy  –  zakładające,  że  waloryzacja  nie  dotyczy  całości 

wynagrodzenia,  ale  odbywa  się  w  ramach  poszczególnych  materiałów  i  usług,  przy 

czym na dzień złożenia oferty nie będzie wiadomo jakich materiałów i kosztów będzie 

to dotyczyć, 

b) 

§ 9 ust. 1 pkt 1.2 Umowy zakładający, że wykaz materiałów i kosztów (usług) mających 

wpływ na waloryzację będzie zatwierdzany przez Zamawiającego po zawarciu umowy, 

przy  czym  z  Umowy  nie  wynika  jakie  będą  kryteria  takiego  zatwierdzenia,  w  jakim 

czasie nastąpi zatwierdzenie a tym samym jakie ostatecznie materiały i koszty zostaną 

uwzględnione  w  wykazie  a  tym  samym  jak  będzie  przebiegać  waloryzacja  oraz  tym 

samym jakie ryzyka inflacyjne wykonawca powinien założyć w ofercie, 

c) 

§ 9 ust. 1 pkt 1.9 Umowy wyłączający waloryzację w ostatnich 6 miesiącach realizacji 

umowy, 

d) 

§ 9 ust. 1 pkt 1.9 Umowy ograniczający waloryzację do 5% Wynagrodzenia, 

vi. 

wskazanie w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku 

ograniczenia zakresu zamówienia, przy czym odwołujący proponuje aby wartość ta nie 

była wyższa niż 3% wartości wynagrodzenia wykonawcy, 

vii.  ustalenie  prawa  wykonawcy  do 

domagania  się  odszkodowania  od  zamawiającego                  

w  przypadku  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn,  za  które  odpowiada  zamawiający 

ewent

ualnie rozliczenia w takim wypadku na zasadach wynikających z art. 644 kc. 

Pismami 

z  dnia  09.12.2022  r.  następujący  wykonawcy  zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 

1)  Skanska S.A., A

l. Solidarności 173, 00-877 Warszawa, 

2)  Polimex Infrastruktura 

sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa, 

Izba stwierdzi

ła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.  

KIO 3251/22 

Pismem  z  dnia  15.12.2022  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutów dotyczących: 

„żądania  Odwołującego  wskazanego  w  pkt  Il.  ppkt  (v)  Odwołania  w  zakresie  nakazania 

Zamawiaj

ącemu  stosowania  wskaźnika  cen  produkcji  budowlanomontażowych 

publikowany przez Prezesa GUS w przypadku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy

”, 

„zarzutu  Odwołującego  sformułowanego  w  pkt  Il  ppkt  (vii)  Odwołania  dotycząca  treści                  

§ 18 ust. 1 pkt 1.2 wzorca umowy”, 

„zarzutu  Odwołującego  sformułowanego  pkt  Il  ppkt  (iii)  Odwołania  w  zakresie  żądania 

zmiany  definicji  „Należytego  Wykonania  Przedmiotu  Umowy”  zawartej  we  wzorcu 

umowy

”. 

Z

amawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania  w  pozostałym  zakresie,  tj.  w  zakresie 

dotyczącym: kary umownej za opóźnienie, bezusterkowego odbioru końcowego (z wyjątkiem 

definicji  w  pkt  5.9.  projektu  umowy),  waloryzacji  (z  wyjątkiem  wskaźnika  zmiany  cen 

materiałów lub kosztów) oraz określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. 

Wo

bec  braku  przystępujących  po  stronie  zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie  –  braku 

sprzeciwu wobec 

uwzględniania odwołania, zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 

ustawy  Pzp, 

postępowanie  odwoławcze  podlegało  umorzeniu  w  zakresie,  w  jakim 

zamawiający uwzględnił zarzuty. 

Izba  skierowała  odwołanie  na  rozprawę  w  zakresie  zarzutów,  które  nie  zostały 

uwzględnione przez zamawiającego.  

Krajowa 

Izba 

Odwo

ławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

Izba  us

taliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stron

ie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności zamawiającego. 

Ponad

to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

KIO 3251/22 

Zarzut 

dotyczący  definicji  należycie  wykonanego  Przedmiotu  Umowy  (pkt  5.9. 

projektu umowy). 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  d

o  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiaj

ącego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1360), 

jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Zgodnie  z  art.  353

  kc,  s

trony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego  uznania, byleby jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Zgodnie z pkt 5.9. projektu umowy:  

„Należycie  wykonany  Przedmiot  Umowy”  -  oznacza,  że  został  podpisany  przez  Strony 

ostateczny  bezusterkowy 

Protokół  Odbioru  końcowego  lub  gdy  zostaną  usunięte  wady  lub 

braki  i  usterki

,  wymienione  w  Protokole  Odbioru,  które  ujawnią  się  w  ciągu  terminu 

obowiązywania gwarancji, na zasadach określonych w Regulaminie Odbioru. 

W  pierwszej 

kolejności  należy  zauważyć,  że  zamawiający  uwzględnił  odwołanie                    

w  zakresie 

pozostałych  zarzutów  dotyczących  bezusterkowego  odbioru  robót,  co  oznacza, 

że  zamierza  wprowadzić  zmiany  zgodne  z  żądaniem  odwołującego  (art.  522  ust.  4  ustawy 

Pzp).  Zamawiaj

ący nie uwzględnił jedynie zarzutu dotyczącego ww. definicji zawartej w pkt 

5.9.  projektu  umowy 

i  nie  dokonał  w  niej  zmian.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający 

wska

zał, że bez względu na obowiązek odebrania robót mimo nieistotnych wad lub usterek, 

ma  on  prawo  określenia  stopnia  staranności  wykonania  zamówienia,  a  dokonanie  zmiany  

pkt  5.9.  projektu  umowy  zgodnie  z  żądaniem  odwołującego  doprowadziłoby  do  wydania 

wykonawcy  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy pomimo wystąpienia tychże wad 

nieistotnych lub usterek.  

W trakcie rozprawy strony do

szły do porozumienia w zakresie treści pkt 5.9. projektu 

umowy, tj. zgodziły się ze sobą, że w punkcie tym należy usunąć słowo: „bezusterkowy” oraz 

przed  słowem:  „wady”  dodać  słowo:  „istotne”.  Tym  samym  treść  definicji  należycie 

wykonanego Przedmiotu Umowy 

zyskałaby brzmienie:  

„5.9. „Należycie wykonany Przedmiot Umowy” - oznacza, że został podpisany przez Strony 

ostateczny  bezusterkowy 

Protokół  Odbioru  końcowego  lub  gdy  zostaną  usunięte  istotne 

wady  lub  braki  i  usterki,  wymienione  w  Protokole  Odbioru,  które  ujawnią  się  w  ciągu 

terminu  obowiązywania  gwarancji,  na  zasadach  określonych  w  Regulaminie  Odbioru”. 

[skreślenie i podkreślenie tylko na potrzeby przejrzystości uzasadnienia wyroku] 

KIO 3251/22 

Zamawiaj

ący  zadeklarował  wprowadzenie  ww.  zmian  w  pkt  5.9.  projektu  umowy  oraz                  

w Regulaminie dotyczącym odbioru robót. 

W  świetle  powyższego,  w  tym  zwłaszcza  stanowiska  zamawiającego  zgadzającego 

się na ww. zmiany, co świadczy o ich zasadności, Izba stwierdziła, że zarzut kwestionujący 

treść definicji należycie wykonanego Przedmiotu Umowy, zasługuje na uwzględnienie. Przy 

czym  zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  art.  555  ustawy  Pzp  Izba  związana  jest  zarzutami 

odwołania, natomiast nie jest związana żądaniami zawartymi w odwołaniu. Biorąc zatem pod 

uwagę, że strony na rozprawie ustaliły zaspokajającą je treść pkt 5.9. projektu umowy, Izba 

n

akazała zamawiającemu wprowadzenie zmian zgodnie z tymi ustaleniami.  

Zarzut 

dotyczący waloryzacji. 

Zgodnie z art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp: 

Umowa, której  przedmiotem są  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi,  zawarta  na  okres 

dłuższy  niż  6  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub 

kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowie określa się: 

1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia; 

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a)  z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,                                   

w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego lub 

b)  przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia; 

3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy; 

4)  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

W 

§ 9 projektu umowy zamawiający wskazał m.in.:  

Zamawiający,  zgodnie  z  art.  439  ust.  1-4  Ustawy  PZP,  w  przypadku  zmiany  cen 

materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  Przedmiotu  Umowy,  na  pisemny  wniosek 

KIO 3251/22 

Wykonawcy,  dokonuje  zmiany  wysokości  Wynagrodzenia    Wykonawcy    na  zasadach 

następujących: 

zmiana wysokości Wynagrodzenia zostanie dokonana w odniesieniu do procentowego 

wskaźnika  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  ustalanego  w  oparciu  o  średnie  ceny, 

publikowane przez wydawnictwo SEKOCENBUD, aktualne na dzień złożenia wniosku 

o waloryzację w porównaniu ze wskaźnikiem z kwartału na dzień złożenia Oferty.  

1.2.  Wykona

wca zobowiązany jest dostarczyć w ciągu 14 dni od dnia podpisania Umowy, 

wykaz  materiałów  i  usług  (pracy  sprzętu)  mających  zasadniczy  wpływ  na  wartość 

Przedmiotu  Umowy,  który  po  zatwierdzeniu  przez  Zamawiającego  będzie  stanowił 

podstawę do waloryzacji; 

1.3.  waloryzacja Wynagrodzenia, zostanie dokonana w przypadku gdy:  

dotyczy  materiałów,  usług  (pracy  sprzętu)    ujętych  w  zatwierdzonym  przez 

Zamawiającego wykazie o którym mowa w pkt.1.2 powyżej; 

zmiana Wynagrodzenia będzie nie mniejsza niż 5 % dla poszczególnej pozycji ujętej 

w 

wykazie, o którym mowa w pkt 1.2 powyżej; 

Przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający uwzględnił większość zarzutów 

odwołania  dotyczących  kwestii  waloryzacji,  co  oznacza,  że  zamierza  wprowadzić  zmiany 

zgodne z żądaniem odwołującego (art. 522 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający nie uwzględnił 

jedynie  zarzutu  dotyczącego  zastosowania  przy  waloryzacji  wskaźnika  zmiany  cen 

materiałów  lub  kosztów  ustalanego  w  oparciu  o  średnie  ceny  publikowane  przez 

wydawnictwo SEKOCENBUD. 

Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wskaźnik ten nie jest 

właściwy,  ponieważ  nie  dotyczy  całego  wynagrodzenia,  a  tylko  wynagrodzenia  za 

poszczególne materiały i koszty, przy czym ich wykaz nie jest znany i nie wiadomo, wg jakich 

kryteriów  zamawiający  będzie  go  zatwierdzać,  a  w  konsekwencji  –  jak  będzie  przebiegać 

waloryzacja. 

Odwołujący żądał zmiany wskaźnika poprzez odwołanie się do odpowiedniego 

poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowych publikowanego przez Prezesa 

GUS. 

W  pierwszej 

kolejności  Izba  stwierdziła,  że  wskaźnik  ogłaszany  w  komunikacie 

Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  został  wskazany  w  art.  439  ust.  2  pkt  2  lit.  a) 

ustawy  Pzp  jako  przyk

ładowy,  o  czym  świadczy  użycie  w  tym  przepisie  sformułowania                              

„w  szczególności”,  zatem  zamawiający  mogą  użyć  również  innego  wskaźnika

zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów.  W  związku  z  powyższym  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia                    

w  zastosowaniu 

w  niniejszym  postępowaniu  wskaźnika  opierającego  się  na  danych 

publikowanych przez wydawnictwo SEKOCENBUD.  

KIO 3251/22 

Odrębną  kwestią  jest  przejrzystość  postanowień  dotyczących  waloryzacji,  które 

powinny 

–  jak  słusznie  zwrócił  uwagę  odwołujący  –  przed  złożeniem  oferty  umożliwiać 

wykonawcom  ocenę  ryzyka  inflacyjnego  i  w  efekcie  umożliwiać  rzetelną  kalkulację  ceny 

oferty.  Ponadto  w  art.  439  ust.  2  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp 

ustawodawca dopuścił wskazanie 

innej  podstawy

ustalania  zmiany  wynagrodzenia

,  w  szczególności  wykazu  rodzajów 

materiałów  lub  kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do 

żądania  zmiany  wynagrodzenia.  Z  przepisu  wynika,  że  zamawiający  może  dokonywać 

zmiany wynagrodzenia w zakresie określonego rodzaju materiałów lub kosztów, ale wynika 

też,  że  ma  on  wskazać  wykaz  tychże  rodzajów  materiałów  lub  kosztów,  czyli  powinien 

określić,  jakie  materiały  lub  koszty  w  przypadku  zmiany  ich  cen  będą  uwzględniane  przy 

żądaniu zmiany wynagrodzenia. 

W  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  wskazał  w  §  9  ust.  1  pkt  1.2.  projektu 

umowy

,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  dostarczyć  wykaz  materiałów  i  usług  (pracy 

sprzętu) mających zasadniczy wpływ na wartość Przedmiotu Umowy, który po zatwierdzeniu 

przez  z

amawiającego  będzie  stanowił  podstawę  do  waloryzacji.  Zamawiający  nie  wskazał 

jednak, jakie 

materiały lub inne koszty będzie uwzględniał przy waloryzacji i wg jakich zasad 

będzie  zatwierdzał  wykaz  przedstawiony  w  tym  zakresie  przez  wykonawcę.  Tym  samym 

postanowienia 

dotyczące  waloryzacji  nie  są  zgodne  z  treścią  art.  439  ust.  2  pkt  2  lit.  b) 

ustawy Pzp i nie 

zapewniają osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma waloryzacja. 

Wobec  powyższego  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie,  w  jakim  odwołujący 

zarzucał  brak  określenia  materiałów  lub  kosztów  podlegających  waloryzacji  i  nakazała 

zamawiającemu doprecyzowanie tej kwestii w treści § 9 projektu umowy.  

Jednocześnie  Izba  nie  rozpoznała  zarzutu,  podniesionego  dopiero  na  rozprawie,               

a  

dotyczącego braku wskazania przez zamawiającego, jaki konkretnie wskaźnik podawany 

przez  wydawnictwo  SEKOCENBUD 

będzie  stosowany  przy  waloryzacji  wynagrodzenia. 

Zgodnie z art. 555 ustawy 

Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte 

w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego,  którym  zarzuca  się  niezgodność                  

z  przepisami  ustawy, 

zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.                            

Z  przepisów  tych  wynika  zatem,  że  samo  wskazanie  czynności  zamawiającego  oraz 

naruszonych  przez  niego  przepisów  ustawy  nie  tworzy  zarzutu.  Zarzut  jest  substratem 

okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie 

one  zakreślają  granice  rozpoznania  odwołania.  Oznacza  to,  że  niezależnie  od  podstawy 

prawnej  wskazanego  naruszenia,  no

we  okoliczności  faktyczne  podnoszone  dopiero  na 

rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte  w odwołaniu. W związku z tym nie 

KIO 3251/22 

mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to 

niezgodne  z  ww.  przepisami  obo

wiązującymi  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą. 

Dopuszczenie  rozszerzania  przez  odwołujących  zakresu  pierwotnych  zarzutów  lub  ich 

modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na 

wnoszenie  o

dwołań.  Ponadto  w  razie  rozpoznania  przez  Izbę  nowych  zarzutów 

rozszerzonych  o  okoliczności  faktyczne  niepodniesione  w  odwołaniu,  doszłoby  do 

zachwiania  zasady  równości  stron  cechującej  kontradyktoryjne  postępowanie  odwoławcze, 

gdyż  zamawiający  o  tym,  jakie  konkretnie  zarzuty  kierowane  są  pod  jego  adresem, 

dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i 

zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, 

zgodnie  z  art.  555  ustawy  Pzp,  rozpoznając  odwołanie  pominęła  podniesiony  przez 

odwołującego  dopiero  na  rozprawie  nowy  zarzut  dotyczący  braku  dookreślenia  przez 

zamawiającego  rodzaju  wskaźnika  SEKOCENBUD  stosowanego  przy  waloryzacji 

wynagrodzenia. 

Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem zawarta w odwołaniu.   

Zarzut 

dotyczący odstąpienia od umowy. 

Zgodnie z art. 456 ustawy Pzp: 

1. Zamawiający może odstąpić od umowy: 

1)  w  terminie  30  dni  od  dnia  powzięcia  wiadomości  o  zaistnieniu  istotnej  zmiany 

ok

oliczności  powodującej,  że  wykonanie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego 

nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  umowy,  lub  dalsze  wykonywanie  umowy 

może  zagrozić  podstawowemu  interesowi  bezpieczeństwa  państwa  lub  bezpieczeństwu 

publicznemu; 

2) jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 

a) dokonano zmiany umowy z naruszeniem art. 454 i art. 455, 

b) wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108, 

c)  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  stwierdził,  w  ramach  procedury 

przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczpospolita 

Polska  uchybiła  zobowiązaniom,  które  ciążą  na  niej  na  mocy  Traktatów,  dyrektywy 

2014/24/UE,  dyrektywy  2014/25/UE  i  dyrektywy  2009/81/WE,  z 

uwagi  na  to,  że 

zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej. 

2.  W  przy

padku,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  2  lit.  a,  zamawiający  odstępuje  od  umowy                       

w części, której zmiana dotyczy. 

3.  W  przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1,  wykonawca  może  żądać  wyłącznie 

wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. 

KIO 3251/22 

Zgodnie z art. 5 kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Zgodnie  z  art.  353

kc,  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego  uznania, byleby jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Zgodnie  z  art.  656 

§  1  kc:  Do  skutków  opóźnienia  się  przez  wykonawcę                      

z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót 

w  sposób  wadliwy  lub  sprzeczny  z  umową,  do  rękojmi  za  wady  wykonanego  obiektu,  jak 

również  do  uprawnienia  inwestora  do  odstąpienia  od  umowy  przed  ukończeniem  obiektu 

stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. 

Zgodnie  z  art.  644  kc: 

Dopóki  dzieło  nie  zostało  ukończone,  zamawiający  może                 

w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku 

takim  zamawiający  może  odliczyć  to,  co  przyjmujący  zamówienie  oszczędził  z  powodu 

niewykonan

ia dzieła. 

W 

§ 18 projektu umowy zamawiający wskazał m.in.: 

Strony  postanawiają,  że  oprócz  przypadków  wymienionych  w  art.  491  k.c.  i  nast.  

przysługuje im prawo odstąpienia od Umowy w następujących okolicznościach: 

1.1. w  przypadku,  o  kt

órym  mowa  w  art.  456  ust.  1  pkt  PZP.  W  razie  wystąpienia  istotnej 

zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, 

czego  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  umowy,  lub  dalsze  wykonywanie 

umowy  może  zagrażać  podstawowemu  interesowi  bezpieczeństwa  państwa  lub 

bez

pieczeństwu publicznemu Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie 30 dni 

od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku Wykonawca 

może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanej części umowy; 

w  razie  wystąpienia  w  rocznym  planie  finansowym  (budżecie  Zamawiającego)  braku 

możliwości  sfinansowania  wydatków  przewidzianych  niniejszą  Umową  w  danym  roku                    

w planie wydatków lub kosztów jednostki Zamawiającego, Zamawiający może odstąpić 

od umowy w terminie 90 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W 

takim wypadku Wykonawca może żądać jedynie Wynagrodzenia należnego mu z tytułu 

wykonanej części Umowy. 

Odwołujący kwestionował treść ww. pkt 1.2., w którym w przypadku odstąpienia przez 

zam

awiającego od Umowy z powodu braku możliwości sfinansowania realizacji zamówienia,  

przewidziano 

wypłatę wykonawcy wynagrodzenia tylko za wykonaną część tej Umowy.  

KIO 3251/22 

Zamawiający  powoływał  się  na  art.  456  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  w  szczególności  na 

szczególną sytuację wynikającą z agresji na Ukrainę, która może skutkować przesunięciem 

przez  organ  nadrzędny  na  inne  cele  środków  przyznanych  zamawiającemu,  co  oznaczać 

będzie pozbawienie zamawiającego tych środków.  

P

o  pierwsze,  należy  jednak  zauważyć,  że  odwołujący  nie  kwestionował 

dopuszczalności odstąpienia przez zamawiającego od umowy z jakichkolwiek przyczyn, ale 

to, 

jakie  wynagrodzenie  w  takim  przypadku  zostanie  wypłacone  wykonawcy.  Argumentacja 

zamawiaj

ącego  odnosząca  się  do  okoliczności,  w  jakich  może  nastąpić  odstąpienie  od 

umowy, nie ma zatem znaczenia dla istoty zarzutu

podniesionego w odwołaniu. 

Po  drugie,  należy  zwrócić  uwagę,  że  przesłanka  odstąpienia  od  umowy  wskazana               

w art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

, na którą wskazywał zamawiający, została uwzględniona                    

w 

§  18  ust.  1  pkt  1.1.  projektu  umowy.  Oznacza  to,  że  powoływany  przez  zamawiającego  

art.  456  ust.  3  ustawy  Pzp  przewidujący  wypłatę  wynagrodzenia  należnego  z  tytułu 

wykonania  tylko 

części  umowy  i  odnoszący  się  do  art.  456  ust.  1  ustawy  Pzp,  ma 

zastosowanie 

do  ww.  przesłanki  odstąpienia  z  pkt  1.1.  projektu  umowy.  Tymczasem 

odwołujący kwestionował w odwołaniu treść pkt 1.2., który dotyczy innej sytuacji, tj. sytuacji 

odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, czyli braku środków 

na  sfinansowanie  przez  niego  zamówienia.  Tym  samym  argumentacja  zamawiającego 

op

ierająca się na treści art. 456 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie jest zasadna, bo  przepisy te nie 

znaj

dują zastosowania do § 18 ust. 1 pkt 1.2. projektu umowy.  

Po  trzecie,

zasady 

współżycia  społecznego  wymagają,  aby  wykonawca  nie  ponosił 

negatywnych  konsekwencji  okoliczności,  które  dotyczą  wyłącznie  zamawiającego. 

Wykonawca  nie  ma  bowiem 

wpływu  na  to,  że  zamawiający  może  nie  mieć  środków  na 

sfinansowanie  zamówienia,  a  jednocześnie  musi  zaangażować  w  realizację  zamówienia 

określone koszty wynikające, jak wskazano w odwołaniu: 

▪ z 

konieczności  wstrzymania  realizacji  robót  i  ich  zabezpieczenia,  co  generuje  koszty 

zabezpieczenia prac przed ich uszkodzeniem, 

▪ z  braku 

możliwości  zamontowania  wyprodukowanych  na  potrzeby  inwestycji  materiałów  i 

urządzeń, 

▪ z 

konieczności  wstrzymania  produkcji  materiałów  i  urządzeń  w  toku  ich  wytwarzania,  co 

wiąże się z anulowaniem/rozwiązaniem umów dostawy, 

▪ z konie

czności anulowania/rozwiązania umów podwykonawczych, 

▪ z demobilizacji 

placu budowy i urządzeń budowlanych. 

Tymczasem 

w  §  18  ust.  1  pkt  1.2.  projektu  umowy  wskazano,  że  w  razie  odstąpienia  od 

umowy,  wykonawca 

będzie  mógł  otrzymać  wynagrodzenie  tylko  za  wykonaną  część 

zamówienia,  co  oznacza,  że  ww.  koszty  nie  zostaną  wykonawcy  zwrócone,  mimo  że 

wykonawca  je  poniesie 

i  mimo  że  odstąpienie  od  umowy  będzie  wynikać  wyłącznie                        

KIO 3251/22 

z  przycz

yn  leżących  po  stronie  zamawiającego.  Izba  podziela  stanowisko  odwołującego, 

zgodnie  z  którym  takie ograniczenie  prawa  wykonawcy  do  wypłaty  wynagrodzenia  stanowi 

nadużycie  przez  zamawiającego  jego  pozycji  dominującej  i  nie  jest  zgodne  z  zasadami 

spraw

iedliwości i zasadami współżycia społecznego wynikającymi z art. 5 kc i art. 353

 kc.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  ww.  zarzutu  i 

nakazała zamawiającemu usunięcie z pkt 1.2. zdania: „W takim wypadku Wykonawca może 

żądać  jedynie  Wynagrodzenia  należnego  mu  z  tytułu  wykonanej  części  Umowy”  oraz 

dodanie 

treści zgodnej z art. 644 kc. Przepis ten przewiduje, w razie odstąpienia od umowy, 

zapłatę  umówionego  wynagrodzenia  z  możliwością  odliczenia  tego,  co  wykonawca 

za

oszczędzi z powodu niewykonania zamówienia. 

Wobec  p

owyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zosta

ło  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zam

ówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowisko  stron  przedstawione  na  rozprawie                 

i w pismach procesowych. 

O  k

osztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574                  

i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).   

Pr

zewodniczący   ...…………………..