KIO 3283/22 WYROK dnia 21 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3283/22 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Dobeles 

Dzirnavnieks Akciju sabiedriba 

z siedzibą w Dobele, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Krajowy  Ośrodek  Wsparcia  Rolnictwa 

w Warszawie, 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie; 

2.  Kosztami  post

ępowania  obciąża  wykonawcę  Dobeles  Dzirnavnieks  Akciju  sabiedriba 

z 

siedzibą  w  Dobele  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  z

ł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwo

łującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 3283/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Krajowy  Ośrodek  Wsparcia  Rolnictwa  –  prowadzi  postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia  pn.    Dostawy  artykułów  spożywczych  do  magazynów  organizacji 

partnerskich  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Pomoc 

Żywnościowa  2014-2020 

Podprogram  2021  Plus.  Warto

ść  zamówienia  jest  większa  niż  progi  unijne.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 listopada 

2022 r. pod nr 2022/S 230-661839. 

W dniu 9 grudnia 2022 r. wykonawca Dobeles Dzirnavnieks Akciju sabiedriba 

wniósł 

odwo

łanie  wobec  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  ramach  części  nr  2  (dostawy  makaronu  jajecznego  świderki). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 

1 w zw. z art. 101 ust. 1 ustawy Pzp oraz 

w zw. z art. 2 ust. 4 Rozporządzenia 1169/20112 

w zw.  z  pkt

. 2 Załącznika nr I do Rozporządzenia 1169/2011, poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  wskazanie  wymaganych  cech 

oferowanego  makaronu, 

które  nie  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne  do  jego  w

artości  i  celów,  tj.  poprzez  weryfikację  zawartości  tłuszczu 

w makaronie w oparciu o metod

ę badania PN-A-74131:1999 zał. B, podczas gdy metoda ta 

pozwala wyłącznie na oznaczenie zawartości tłuszczu wolnego w makaronie i jako taka jest 

nieadekwatna  do  oceny 

jakości  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  zgodnie  z  bezpośrednio 

obowiązującymi przepisami Rozporządzenia 1169/2011 pod uwagę należy wziąć zawartość 

tłuszczu całkowitego w makaronie.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

−  dokonania  modyfikacji  pkt.  II.2  ppkt.  2  OPZ  w  ten  sposób,  że  zawartość  tłuszczu 

w makaronie  zostanie  oznaczona  za 

pomocą  metody  badawczej  wskazanej  w  normie 

PNA-79011-4:1998  

−  ewentualnie:  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  pkt.  II.2  ppkt.  2  OPZ 

w 

ten sposób, że wymagana zawartość tłuszczu (wolnego) w makaronie wynosić będzie 

nie mniej niż 0,6% (m/m).   

Odwołujący  wskazał,  że  w  Załączniku  nr  1  do  SWZ (Część  A)  Zamawiający określił 

s

zczegółowe  wymagania  jakościowe  dotyczące  dostarczanych  artykułów  spożywczych. 

W 

części  dotyczącej  wymagań  organoleptycznych,  fizykochemicznych  i  mikrobiologicznych 

dostarczanego  makaronu 

Zamawiający  wymaga,  aby  zawartość  tłuszczu  w  dostarczonym 

makaronie  była  nie  mniejsza  niż  1,4%  (m/m).  Wymóg  ten  ma  być  weryfikowany 

z 

zastosowaniem metody badań PN-A-74131:1999 zał. B.  

Sygn. akt  KIO 3283/22 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  do  produkcji  makaronów  jajecznych  wykorzystuje  się  jaja 

w ce

lu  wzbogacenia  ich  wartości  żywieniowej,  a  także  wpłynięcia  na  poprawę  jakości 

kulinarnej  i  sensorycznej  produktów.  Z  punktu  widzenia  niniejszego  odwołania,  kluczowe 

jest, że ilość jaj w makaronie winna przekładać się na ilość tłuszczu w nim (im więcej jaj, tym 

więcej  tłuszczu).  Metoda  badawcza,  do  której  odwołuje  się  w  OPZ  Zamawiający  to  Polska 

Norma  PN-A74131:1999,  wydana  w  grudniu  1999  roku,  w  istocie 

dotycząca  problematyki 

wymagań  jakościowych  dla  makaronu.  To  bezpośrednio  z  normy  PN-A-74131:1999 

Zamawi

ający  zaczerpnął  wymaganą  w  OPZ  zawartość  tłuszczu  w  makaronie  (1,4%), 

odpowiadającą  minimalnej  ilości  dla  makaronu  dwujajecznego  podanej  w  normie  PN-A-

W  załączniku  B  do  normy  PN-A-74131:1999  został  wskazany  proces 

oznaczania  zawartości  tłuszczu  w  makaronie,  również  zaczerpnięty  przez  Zamawiającego 

bezpośrednio z tejże normy (dowód: Polska norma PN-A-74131:1999).  

Odwołujący  podniósł,  że  metoda  oznaczania  tłuszczu  w  makaronie  określona 

w 

załączniku  B  do  normy  PN-A-74131:1999  jest  nieadekwatna  do  przedmiotu  zamówienia, 

a 

także  nie uwzględnia zapisów  Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i  Rady  (UE)  nr 

1169/2011  w  sprawie  przekazywania  konsumentom  informacji  na 

temat  żywności 

(„Rozporządzenie  1169/2011”).  Wynika  to  z  faktu,  że  norma  PN-A-74131:1999  pozwala 

wyłącznie  na  oznaczenie  tłuszczu  wolnego  w  makaronie.  Tymczasem,  zgodnie  z  definicją 

tłuszczu  podaną  w  Rozporządzeniu  1169/2011,  „tłuszcz”  oznaczany  na  artykułach 

spożywczych  rozumiany  jest  jako  tłuszcz  całkowity,  łącznie  z  fosfolipidami  (art.  2  ust. 

Rozporządzenia 1169/2011 w zw. z pkt. 2 Załącznika nr I do Rozporządzenia 1169/2011). 

T

o  właśnie  Rozporządzenie  1169/2011  określa  podstawowe  wymagania  dotyczące 

znakowania  żywności  na  terenie  całej  Unii  Europejskiej.  Co  przy  tym  istotne,  podawanie 

informacji  na  temat  żywności  na  opakowaniu  służy  ochronie  zdrowia  konsumentów 

i 

umożliwia  konsumentom  dokonywanie  świadomych  wyborów  spośród  szerokiego 

asortymentu  produktów  znajdujących  się  na  rynku.  Samo  Rozporządzenie  1169/2011  jest 

zaś  wiążącym  aktem  ustawodawczym  i  musi  być  stosowane  w  całości  i  bezpośrednio  na 

całym obszarze UE.  

Zdaniem  Odwołującego,  przygotowany  przez  Zamawiającego  OPZ  jest  niespójny. 

Z 

jednej  strony  bowiem  Zamawiający  wymaga  dostawy  makaronu  o  określonej  zawartości 

tłuszczu,  przyjmując  do  jej  badania  metodę  wskazaną  w  normie  PN-A-74131:1999  (tj. 

metodę pozwalającą na oznaczenie wyłącznie tłuszczu wolnego), a z drugiej w tym samym 

OPZ 

nakazuje umieszczać wykonawcy na opakowaniach makaronu informacje o zawartości 

tłuszczu  w  zgodzie  z  postanowieniami  Rozporządzenia  1169/2011  (tj.  informację 

o 

zawartości  tłuszczu  całkowitego).  Siłą  rzeczy  zatem  musi  dojść  do  rozbieżności  wyników 

w z

akresie  zawartości  tłuszczu  w  makaronie.  Zamawiający,  chcąc  skontrolować  jakość 

Sygn. akt  KIO 3283/22 

dostarczanego  produktu  pod 

względem  zgodności  z  deklaracją  na  opakowaniu,  winien 

bowiem  zweryfikować  zawartość  tłuszczu  całkowitego,  a  przyjęta  przez  niego  metoda 

badawcza pozw

ala mu wyłącznie na weryfikację zawartości tłuszczu wolnego.   

Na  potwierdzenie  tezy

,  że  metoda  wskazana  w  normie  PN-A-74131:1999  jest 

niewłaściwa, Odwołujący załączył do odwołania artykuł „Zmiany zawartości tłuszczu wolnego 

w czasie procesu produkcji maka

ronu jajecznego”, w którym wskazano, że  „uzyskane wyniki 

badań  wskazują,  że  zawartość  tłuszczu  wolnego  nie  jest  odpowiednim  parametrem  do 

szacowania liczby jaj w makaronie 

(…) Jeżeli liczba jaj w makaronie ma być w dalszym ciągu 

szacowana  na  podstawie  zaw

artość  tłuszczu  w  produkcie,  to  bardziej  miarodajnym 

parametrem  jest  zawartość  tłuszczu  całkowitego  (…)  Dowiedziono,  że  zawartość  tłuszczu 

wolnego  nie  jest  odpowiednim  param

etrem  do  szacowania  liczby  jaj  w  makaronie,  stąd 

wskazuje  się  na  konieczność  weryfikacji  istniejącej  Polskiej  Normy  (…)  Wyniki  badań 

powinny być podstawą do weryfikacji Polskiej Normy”.  

 Od

wołujący  stwierdził,  że  podobne  wnioski  wypływają  również  z  praktyki.  W  celu 

wykazania  tej  okoliczności,  Odwołujący  przekazał  próbkę  produkowanego  przez  siebie 

makaronu  do  niezależnego  laboratorium  badawczego  J.S.  Hamilton  Poland  Sp.  z  o.o. 

W toku przeprowadzonych przez laboratorium 

badań okazało się, że wymaganie w zakresie 

minimalnej  wartości  tłuszczu  w  makaronie  nie  jest  spełnione  jedynie  wówczas,  gdy  do 

badania  przyjmie  się  normę  PN-A-74131:1999.  Jednocześnie,  laboratorium  stwierdziło,  że 

„użyta  metoda  przez  IJHARS  PN-A-74131:1999  zał.  B  wydaje  się  być  nieodpowiednia, 

ponieważ nie pozwala na oznaczenie zawartości tłuszczu całkowitego po hydrolizie, a tylko 

zawartość  tłuszczu  wolnego”,  zaś  „analitycznie  tłuszcz  wolny  uzyskany  metodą  PN-A-

74131:1999  zał.  B  nie  jest  tłuszczem  całkowitym,  który  oznaczany  jest  metodami  po 

hydrolizie kwaśnej tj. PN-A-79011-4:1998” (dowód:  Wyniki badań przeprowadzonych przez 

laboratorium Hamilton).  

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że znajduje się on w sytuacji, w której 

jego 

produkt  wprawdzie  spełnia  wymagania  OPZ  rozumianego  w  kontekście  zapisów 

Rozporządzenia  1169/2011  (tj.  posiada  zawartość  tłuszczu  rozumianego  jako  tłuszcz 

całkowity wynoszącą co najmniej 1.4%), ale nie ma możliwości dowiedzenia tego za pomocą 

wyznaczonej  przez 

Zamawiającego  metody  (norma  PN-A-74131:1999  pozwala  bowiem 

jedynie na obliczenie 

zawartości tłuszczu wolnego).   

Zdaniem  Odwołującego,  obecne  postanowienia  OPZ  są  niezgodne  z  art.  99  ust. 

2 ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym  cechy  oferowanych  dostaw  (produktów)  mogą  zostać 

określone  przez  Zamawiającego,  jednak  tylko  pod  warunkiem  że  są  one  związane 

z 

przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalne  do  jego  wartości  i  celów.  Nie  istnieje  zaś  

Sygn. akt  KIO 3283/22 

żaden  powód,  dla  którego  Zamawiający  miałby  oznaczać  zawartość  tłuszczu  wolnego 

w 

makaronie,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  zapisami  Rozporządzenia 

1169/2011,  na  opakowaniu  makaronu  musi  się  znaleźć  informacja  o  zawartości  tłuszczu 

całkowitego.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  101  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  winien  opisać 

przedmiot 

zamówienia  z  uwzględnieniem  odrębnych  przepisów.  Tymczasem  Zamawiający 

zupełnie  pominął  definicję  tłuszczu  wskazaną  w  bezpośrednio  obowiązującym  i  mającym 

charakter ponadustawowy Rozporządzeniu 1169/2011.  

Na ma

rginesie Odwołujący wskazał, że obecne postanowienia OPZ będą prowadzić 

do 

nieporównywalności  ofert,  tj.  wykonawcy  mogą  mieć  wątpliwość  czy  Zamawiający 

wymaga,  aby  1,4%  makar

onu  stanowił  tłuszcz  wolny  (zgodnie  z  zapisami  OPZ),  czy  też 

tłuszcz całkowity (zgodnie z zapisami Rozporządzenia 1169/2011). W każdym wypadku zaś 

Zamawiający nie będzie miał prawa do odrzucenia takiej oferty (zob. art. 101 ust. 6  ustawy 

Pzp).    

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  post

ępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustali

ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zamawi

ającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polega

jącej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  Makaron  jajeczny  świderki  –  produkt  otrzymany 

z 

surowców  pochodzących  z  przemiału  ziarna  pszenicy  zwyczajnej  i  wody,  z  dodatkiem  jaj 

lub płynnej masy jajowej pasteryzowanej (co najmniej dwa jaja w przeliczeniu na 1 kg mąki) 

i 

innych  składników,  odpowiednio  uformowany  i  wysuszony  (pkt  II.1  Opisu  przedmiotu 

zamówienia – załącznik nr 1 do SWZ). 

W punkcie II.2 OPZ 

Zamawiający zamieścił tabelę pn. Wymagania organoleptyczne, 

fizykochemiczne  i mikrobiologiczne, 

w  której  w  zakresie  zawartości  tłuszczu  określił 

następujące wymaganie: 

Lp. 

Cecha 

Wymagania 

Metody badań 

Zawartość tłuszczu, % (m/m), nie mniej niż  

PN-A-

74131:1999 zał. B  

Zgodnie  z  punktem  II.3.3  OPZ: 

Opakowania  jednostkowe  oraz  transportowe  muszą 

być  czytelnie  i  w  sposób  nieusuwalny  oznakowane  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

Sygn. akt  KIO 3283/22 

dotyczącymi  znakowania  żywności  określonymi  w  Rozporządzeniu  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  1169/2011  z  dnia  25  października  2011  r.  w  sprawie 

przekazywania  konsumentom  informacji  na  temat  żywności  (…).  Na  opakowaniach 

jedn

ostkowych  muszą  być  umieszczone  czytelne  napisy,  w  języku  polskim,  zawierające  co 

najmniej:  (

…)  wszelkie  składniki  lub  substancje  pomocnicze  w  przetwórstwie  wymienione 

w 

załączniku  II  do  Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  1169/2011 

z dn

ia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat 

żywności (…). 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  2  ustawy  Pzp  z

amawiający  określa  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić 

się  w  szczególności  do  określonego  procesu,  metody  produkcji,  realizacji  wymaganych 

dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do  konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu 

życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich  istotnym  elementem,  pod  warunkiem  że  są  one 

związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 

Zgodnie  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji ora

z równe traktowanie wykonawców. 

Stosownie  do  art.  101  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  przedm

iot  zamówienia  opisuje  się, 

z 

uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: 

określenie  wymagań  dotyczących  wydajności  lub  funkcjonalności,  w  tym  wymagań 

środowiskowych,  pod  warunkiem  że  podane  parametry  są  dostatecznie  precyzyjne,  aby 

umożliwić  wykonawcom  ustalenie  przedmiotu  zamówienia,  a  zamawiającemu  udzielenie 

zamówienia; 

odniesienie  się  do  wymaganych  cech  materiału,  produktu  lub  usługi,  o  których  mowa 

w art. 102

, oraz, w kolejności preferencji do: 

a) Polskich Nor

m przenoszących normy europejskie, 

b) 

norm  innych  państw  członkowskich  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego 

przenoszących normy europejskie, 

c) europ

ejskich  ocen  technicznych,  rozumianych  jako  udokumentowane  oceny  działania 

wyrobu 

budowlanego  względem  jego  podstawowych  cech,  zgodnie  z  odpowiednim 

europejskim  dokumentem  oceny,  w  rozumieniu art.  2  pkt  12 

rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr 305/2011 z  dnia  9  marca  201

1  r.  ustanawiającego 

Sygn. akt  KIO 3283/22 

zharmonizowane  warunki  wprowadzania  do  obrotu  wyrobów  budowlanych  i  uchylającego 

dyrekt

ywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.14), 

d) 

wspólnych  specyfikacji  technicznych,  rozumianych  jako  specyfikacje  techniczne 

w 

dziedzinie 

produktów 

teleinformatycznych 

określone 

zgodnie 

z art. 

13 i art. 

14 r

ozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr 1025/2012 z  dnia  25 

października  2012  r.  w  sprawie  normalizacji  europejskiej,  zmieniającego  dyrektywy 

Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz 

dyrektywy 

Parlamentu 

Europejskiego 

i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE,  97/23/WE,  98/34/WE,  2004/22/WE,  2007/23/WE, 

2009/23/WE  i  2009/105/WE  oraz  uchylającego  decyzję  Rady 87/95/EWG i  decyzję 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr 1673/2006/WE (Dz.  Urz.  UE  L  316  z  14.11.2012, str. 

, z późn. zm.15)), 

e) 

norm międzynarodowych, 

f) 

specyfikacji  technicznych,  których  przestrzeganie  nie  jest  obowiązkowe,  przyjętych  przez 

instytucję  normalizacyjną,  wyspecjalizowaną  w  opracowywaniu  specyfikacji  technicznych 

w 

celu powtarzalnego i stałego stosowania, 

g) 

innych  systemów  referencji  technicznych  ustanowionych  przez  europejskie  organizacje 

normalizacyjne; 

3) odniesienie  do  norm,  europejskich  ocen  technicznych,  specyfikacji  technicznych 

i 

systemów  referencji  technicznych,  o  których  mowa  w  pkt  2,  oraz  przez  odniesienie  do 

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie 

wybranych cech; 

odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których 

mowa  w  pkt  1,  i  przez  odniesienie  do  norm,  europejskich  ocen  technicznych,  specyfikacji 

technicznych  i  systemów  referencji  technicznych,  o  których  mowa  w  pkt  2,  stanowiących 

środek  domniemania  zgodności  z  tego  rodzaju  wymaganiami  dotyczącymi  wydajności  lub 

funkcjonalności. 

Przede wszystki

m podkreślenia wymaga, że to zamawiający decyduje, jakie produkty 

chce  zamówić  i  jakie mają  być  ich  właściwości  i  tak  długo,  jak  decyzje  zamawiającego  nie 

naruszają obowiązujących przepisów, to jest on do tego uprawniony, a wykonawca nie może 

skut

ecznie  domagać  się  w  drodze  środków  ochrony  prawnej  zmiany  oczekiwań 

z

amawiającego. 

Sygn. akt  KIO 3283/22 

W  rozpoznawanej  sprawie  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  ustawy, 

a tylko  takie  naruszenie 

–  stosownie  do  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp  –  może  być  podstawą 

uwzględnienia odwołania. 

Zamawiający  oczekuje  dostawy  makaronu  dwujajecznego  i  określa  w  OPZ  sposób 

weryfikacji  zawartości  jaj  poprzez  odwołanie  się  do  normy  PN-A-74131:1999.  Izba  nie 

podziela  stanowiska 

Odwołującego,  który  podnosił,  że  z  SWZ  nie  wynika,  iż  norma  ta  ma 

służyć ustaleniu ilości jaj w oferowanym makaronie. Przeciwnie, skoro Zamawiający wymaga 

dostawy  makaronu  dwujajecznego  i  ok

reśla  wymagany  poziom  tłuszczu  zgodnie  z  ww. 

normą,  to  oczywiste  jest,  że  robi  to  w  celu  weryfikacji,  czy  makaron  jest  dwujajeczny. 

Bez

sporne bowiem jest, że zawartość tłuszczu zależna jest od zawartości jaj w makaronie.  

Nie jest sporne między stronami, że wybrana przez Zamawiającego metoda badania 

zawartości tłuszczu oparta jest na ekstrakcji bez hydrolizy, a tłuszcz oznaczany zgodnie z tą 

metod

ą  jest  tzw.  tłuszczem  wolnym.  Istotą  sporu  jest  to,  czy  pozwala  ona  na  określenie 

liczby 

jaj użytych na 1 kg mąki. Przeprowadzone postępowanie potwierdza – w ocenie Izby – 

że  możliwe  i  dopuszczalne  jest  stosowanie  tej  metody  w  celu  określenia  zawartości  jaj 

w makaronie. 

Zauważenia  wymaga,  że  norma  PN-A-74131:1999  wprost  określa  metodę 

oznaczania  liczby  jaj  w  makaron

ie.  Nie  jest  więc  tak,  że  Zamawiający  posłużył  się  normą, 

w 

której  są  określone  wskazania  dotyczące  tłuszczu  wolnego,  a  przełożenie  poziomu  tego 

tłuszczu na liczbę jaj jest  jedynie własną interpretacją zamawiającego. W abstrakcie normy 

jest wyraźne wskazanie, że W załączniku B podano metodę oznaczania zawartości wyciągu 

eterowego  oraz  liczby  jaj  w  makaronie. 

Zamawiający  wymaga  w  OPZ,  aby  makaron  miał 

zawartość  tłuszczu  1,4%,  co  zgodnie  z  normą  świadczy  o  tym,  że  jest  to  makaron 

dwujajeczny. Znajduje to potw

ierdzenie w treści punktu III.4 (Wymagania fizykochemiczne) – 

Tablica 3 ww. normy: 

Lp. 

Wymaganie 

Makaron popularny, 

wyborowy, ekstra 

bez dodatku jaj 

Makaron popularny, 

wyborowy, ekstra 

dwujajeczny 

Makaron popularny, 

wyborowy, ekstra 

czterojajeczny 

Zawartość 
tłuszczu,  %  (m/m), 
nie mniej niż  

nie 

normalizuje się 

Nie  sposób  mówić  więc  o  błędzie  Zamawiającego  polegającym  na  zastosowaniu 

nieadekwatnej normy, 

czy na błędnej interpretacji tej normy, skoro wyraźnie stanowi ona, że 

makaron dwujajeczny zawi

era nie mniej niż 1,4% tłuszczu.

Sygn. akt  KIO 3283/22 

Za dodatkowe potwierdzenie, że powyższa norma jest adekwatna do celu, jakim jest 

ustal

enie zawartości jaj w makaronie, można uznać załącznik do porozumienia zawartego 2 

sierpnia  2018  r.  mi

ędzy  Zamawiającym  a  Głównym  Inspektorem  Jakości  Handlowej 

Artykułów Rolno-Spożywczych, będącym organem powołanym do nadzoru i kontroli jakości 

handlowej 

artykułów  rolno-spożywczych.  Załącznik  ten  (Ustalenie  nr  7  dotyczące  zakresu 

parametrów  i metod  badań  dla  działania  „Realizacja  zadań  w  ramach  Programu 

Operacyjnego  Pomoc  Żywnościowa  2014-2021”)  w  odniesieniu  do  makaronu  jajecznego 

odwołuje  się  właśnie  do  normy  zastosowanej  przez  Zamawiającego.  Jak  wskazał 

Zamawiający,  przyjęta  przez  niego  metoda  jest  metodą  znormalizowaną,  stosowaną 

w laboratoriach GIJHARS do oznac

zenia zawartości jaj w makaronie 

W  takiej  sytuacji  nie  ma  podstaw  do  twierdzenia

,  że  wyznacznikiem  dla 

Zama

wiającego  powinno  być  przywołane  przez  Odwołującego  stanowisko  wyrażone 

w p

rasie  branżowej,  podające  w  wątpliwość  prawidłowość  ustalania  zawartości  jaj  na 

podstawie  normy 

odwołującej  się  do  poziomu  tzw.  tłuszczu  wolnego.  To  samo  dotyczy 

przedstawionego  przez  Odwołującego  stanowiska  laboratorium  badawczego  J.S.  Hamilton 

Poland  Sp.  z  o.o.

,  które  wskazało,  że  norma  PN-A-74131:1999  zał.  B  wydaje  się  być 

nieodpowiednia. Z kolei o

koliczność, że próbka przekazana do badania przez Odwołującego 

nie spełnia wymagań tej normy, nie świadczy o tym, że norma jest nieprzydatna do ustalenia 

z

awartości  jaj  w  makaronie.  Nie  byłoby  też  zasadne  posłużenie  się  przez  Zamawiającego 

wskazaną  przez  Odwołującego  normą  PN-A-79011-4:1998,  która  –  jak  słusznie  zauważył 

Zama

wiający – odnosi się do oznaczania zawartości tłuszczu w koncentratach spożywczych, 

a nie w makaronie. 

W  ocenie  Izby  chybio

na jest  argumentacja  Odwołującego,  że  Zamawiający naruszył 

przepisy 

Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  1169/2011  z  dnia  25 

października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności 

…) oraz że OPZ jest wewnętrznie sprzeczny, bo zawiera odwołanie do normy określającej 

poziom 

tłuszczu  wolnego  oraz  do  rozporządzenia,  które  posługuje  się  poziomem  tłuszczu 

całkowitego.  Chociaż  Odwołujący  słusznie  wskazał,  że  zgodnie  z  punktem  2  załącznika  nr 

I 

do  ww.  rozporządzenia,  „tłuszcz”  oznacza  tłuszcz  całkowity,  łącznie  z  fosfolipidami,  to 

całkowicie  pomija  on  zakres  i  cel  tego  rozporządzenia,  które  nie  jest  aktem  regulującym 

metody  w

eryfikacji  spełniania  określonych  parametrów  przez  artykuły  spożywcze,  w  tym 

makaron.  Celem  ww. 

rozporządzenia  jest  ochrona  konsumentów  poprzez  zapewnienie  im 

informacji 

na  temat  żywności,  co  wynika  z  samego  tytułu  rozporządzenia,  jego  preambuły 

oraz przepisów szczegółowych. Jak stanowi art. 1 tego rozporządzenia: 

1.   Niniejsze  rozp

orządzenie  stanowi  podstawę  zapewnienia  wysokiego  poziomu  ochrony 

konsumentów w zakresie informacji na temat żywności, przy uwzględnieniu różnic percepcji 

Sygn. akt  KIO 3283/22 

ze  strony  konsumentów  i  ich  potrzeb  informacyjnych,  z  równoczesnym  zapewnieniem 

płynnego funkcjonowania rynku wewnętrznego. 

2.   Nin

iejsze  rozporządzenie  określa  ogólne  zasady,  wymogi  i  zakresy  odpowiedzialności 

dotyczące  informacji  na  temat  żywności,  a  w  szczególności  etykietowania  żywności. 

Ustanawia  ono  środki  gwarantujące  konsumentom  prawo  do  informacji  oraz  procedury 

przekazywania 

informacji na temat żywności, przy uwzględnieniu konieczności zapewnienia 

elastyczności wystarczającej do reagowania na przyszłe zmiany i nowe wymogi w zakresie 

informacji. 

Rozporządzenie  określa  więc  wymagania  dotyczące  etykietowania  żywności,  w celu 

zapewnienia  konsumentom  prawa  do  informacji.  Nie 

można  zatem  z  faktu,  że 

rozporządzenie  wymaga  podania  na  etykiecie  zawartości  tłuszczu  całkowitego  wnioskować 

o 

niedopuszczalności  ustalania  zawartości  jaj  w  makaronie  poprzez  określenie  poziomu 

tłuszczu  wolnego.  Taki  wniosek  w  ocenie  Izby  jest  całkowicie  nieuprawniony.  Zauważenia 

wymaga

,  że  makaron  może  być  opisany  na  opakowaniu  zgodnie  z  ww.  rozporządzeniem, 

a jedno

cześnie  mieć  taką  zawartość  tłuszczu,  która  w  świetle  normy  PN-A-74131:1999 

świadczy o tym, że jest to makaron dwujajeczny. 

Pods

umowując,  wymaganie  aby  makaron  miał  zawartość  1,4%  tłuszczu  zgodnie 

z 

normą  PN-A-74131:1999  zał.  B  nie  narusza  przepisów  ustawy  Pzp,  a  zmiana  tego 

wymagania  w 

sposób  proponowany  przez  Odwołującego  mogłaby  prowadzić  do  obniżenia 

uzasadnionych wymagań jakościowych.  

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach post

ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r. 

poz. 2437), stosownie do wyniku po

stępowania obciążając kosztami Odwołującego.  

Prze

wodniczący: