KIO 3337/22 WYROK dnia 30 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3337/22 

WYROK 

z dnia 30 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2022 r. w Warszawie odwo

łania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  grudnia  2022  r.  przez  wykonawcę: 

Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Miejska  Lubin  z  siedzibą  

w Lubinie 

przy  udziale  wykonawcy:  Pro-

Tra  Building  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym 

od

rzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  k

osztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  14 148  zł  00  gr 

(słownie:  czternaście  tysięcy  sto  czterdzieści  osiem  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  do

ręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 3337/22 

UZASADNIENIE 

Gmina  Miejska  Lubin  z  siedzibą  w  Lubinie  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”  pn.  „Budowa  kładki  dla  pieszych  nad  Al.  Komisji  Edukacji  Narodowej  w 

Lubinie” nr postępowania BZP.271.1.32.40.2022 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z dnia 9 listopada 2022 r. pod numerem 2022/ BZP 00432372/01. 

W  dniu 

12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę:  Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o.  

z  siedzibą  w  Opolu  (dalej:  „odwołujący”)  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego 

podjętych w postępowaniu, polegających na: wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez  Pro-Tra 

Building  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej  „Pro-Tra  Building”  lub 

„przystępujący”);  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Pro-Tra  Building  jako 

niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale XV pkt 4 specyfikacji warunków 

zamówienia  (dalej  „SWZ”);  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Pro-Tra  Building  

z  uwagi  na  niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia,  względnie  zaniechaniu  wezwania  Pro-Tra  Building  do  uzupełnienia 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby  którego  Pro-Tra  Building  powołuje  się  w  celu 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  opisanego  w  Rozdziale  V 

podrozdziale II pkt 1 lit. A SWZ. 

Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:  

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building 

mimo, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XV pkt 4 

SWZ;  

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  zw.  z  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Pro-

Tra  Building  z  uwagi  na  niespełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, względnie art. 128 ust. 

1  w  zw.  z  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp  i  art.  122  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Pro-Tra  Building  d

o  uzupełnienia  oświadczenia  podmiotu  trzeciego,  na 

zasoby  kt

órego  Pro-Tra  Building  powołuje  się  w  celu  wykazania  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V podrozdziale II pkt 1 lit A SWZ; 

3.  art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne 

dokonanie wyboru oferty Pro-

Tra Building, mimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej;  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty 

Pro-Tra 

Building;  a  także  z  ostrożności  procesowej:  nakazanie  zamawiającemu  wezwanie 

Pro-

Tra  Building  do  uzupełnienia  oświadczenia  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby  którego 

powołuje się on w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w 

Rozdziale V podrozdziale II pkt 1 lit a SWZ. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania  i  wezwał  

ich 

do  zgłoszenia  przystąpienia.  W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie zamawiającego  przystąpił  wykonawca:  Pro-Tra 

Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie (pismo z 19 grudnia 2022 r.) wnosząc o jego odrzucenie z uwagi  

na  jego  wniesie

nie  po  terminie  lub  z  uwagi  na  błędne  wskazanie  w  odwołaniu  numeru 

ogłoszenia o zamówieniu. 

Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 23 grudnia 2022 r., w którym 

zaprezentował swoje stanowisko wobec zarzutów podnoszonych w odwołaniu. 

Odwołujący  w  dniu  26  grudnia  2022  r.  przesłał  do  akt  sprawy  pismo  procesowe  

w  którym  odniósł  się  do  stanowisk  zamawiającego  i  przystępującego,  przedstawionych  

w pismach wymienionych powyżej. 

Krajow

a  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez zamawiającego w wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu się z  treścią  odwołania, 

odpowiedzią  na  nie,  stanowiskiem  zawartym  w  piśmie  procesowym  złożonym  przez 

przystępującego i odwołującego, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika 

postępowania, zaprezentowanych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy 

ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  szczególności  Izba  nie  podzieliła  oceny  zamawiającego,  który  jako  podstawę 

decyzji o odrzuceniu 

odwołania wskazywał okoliczność, że odwołujący w treści wniesionego 

odwołania  powołał  się  na  błędny  numer  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  zamieszczonego  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  co  miało  stanowić  błąd  skutkujący  koniecznością 

odrzucenia  odwołania  z  uwagi  na  błędy  formalne  lub  na  zaskarżenie  po  upływie  terminu, 

gd

yż  termin  na  odwołanie  od  czynności  unieważnienia  postępowania  upłynął  w  dniu  14 

listopada 2022 r. Nie budziło wątpliwości Izby, że podstawę zaskarżenia, stanowiła czynność 

wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Pro-Tra  Building  w 

postępowaniu ogłoszonym w dniu 9 listopada 2022 r., dla którego Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  pod  numerem  2022/BZP  00432372/01.  Czynność  ta  z  kolei  miała 

miejsce  w  dniu  7  grudnia  2022  r.  Tym  samym 

termin  na  wniesienie  odwołania  został 

zachowany. 

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wn

iesienia odwołania uznając,  że interes  odwołującego  we wniesieniu odwołania przejawia 

się  w  następujący  sposób.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o 

przedmiotowe  zamówienie,  a  złożona  przez  niego  oferta  uzyskała  drugą  pod  względem 

kolejn

ości liczbę punktów. Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołującego, oferta złożona przez 

wykonawcę Pro-Tra Building, który został wybrany w postępowaniu zostałaby odrzucona, z 

kolei oferta odwołującego byłaby najwyżej punktowana. Odwołujący miałby wówczas szansę 

na uzyskan

ie zamówienia, zawarcie umowy i osiągnięcie zysku z jego realizacji. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  iż  odwołujący  nie  ma  interesu  

w  uzyskaniu  zamówienia  z  uwagi  na  fakt,  iż  cena  jego  oferty  przekracza  kwotę  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  ocenie  Izby 

wykonawca, nawet jeśli zaoferowana przez niego cena przekracza kwotę, którą zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  także  ma  interes  we  wniesieniu 

odwołania.  Jeśli  bowiem  oferta  opiewająca  na  cenę  przewyższającą  kwotę,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  zostanie  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  zamawiający  nie  ma  bezwzględnego  uprawnienia  ani  też  obowiązku 

unieważnienia  postępowania,  ale  w  takiej  sytuacji  sprawdza  możliwość  zwiększenia  jej  

do wysokości wybranej oferty. Co więcej, jak sam przyznał zamawiający, takie zwiększenie 

nastąpiło  już  wcześniej  w  tym  postępowaniu,  bowiem  cena  oferty  przystępującego  także 

przekraczała  zakładaną przez  zamawiającego  kwotę  przeznaczoną  na  jego  sfinansowanie. 

Tym  samym  także  w  przypadku  wyłonienia  nowego  wykonawcy,  zamawiający  może 

ponownie takiej weryfikacji dokonać, w konsekwencji czego okaże się, że może przeznaczyć 

d

odatkowe środki na wykonanie tego zadania.    

W konsekwencji nie sposób uznać za wystarczające dla stwierdzenia braku interesu 

po stronie wykonawcy, na obecnym etapie postępowania, samej deklaracji zamawiającego, 

że  dokonane  już  raz  w  niniejszym  postępowaniu  podwyższenie  kwoty  jaką  zamierza 

prze

znaczyć  na  realizację  zamówienia,  uznać  należy  za  maksymalne  i  ostateczne.  Izba 

podziela poglądy zaprezentowane w tych orzeczeniach, w których zwraca się uwagę, iż do 

czasu  podjęcia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  z  powodu  braku  wystarczających 

środków niezbędnych na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami, które opiewają 

na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania.   

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  opisem  zawartym  w  Rozdziale  II  SWZ,  przedmiotem 

zamówienia  jest:  rozbiórka  istniejącej  i  budowa  nowej  kładki  dla  pieszych  nad  Al.  Komisji 

Edukacji  Narodowej  w  Lubinie, 

zgodnie z  załączoną dokumentacją projektową i techniczną 

(Załącznik Nr 8 do SWZ). Zamawiający wskazał, że zakres inwestycji obejmuje następujące 

roboty  branżowe:  (1)  Budowa  kładki:  (a)  Roboty  przygotowawcze,  (b)  Roboty  rozbiórkowe,  

(c) 

Konstrukcja kładki, (d) Roboty przyobiektowe, (e) Remont schodów od strony ul. Pawiej,  

(f)  Winda;  (2)  Branża  instalacje  sanitarne:  (a)  Przełożenie  sieci  wody  PE  De400,  

(b)  Przełożenie  sieci  wody  PE  De450,  (c)  Przełożenie  sieci  gazu  PE  De225;  (3)  Branża 

e

lektryczna:  (a)  Usunięcie  kolizji  -  linia  kablowa  SN  20kV,  (b)  Linia  kablowa  nN0,4kV,  

(c) Zasilanie windy, (d) Budowa oświetlenia; (4) Branża teletechniczna: (a) Sieć Netia S.A.,  

(b)  Sieć  własność  Gmina  Miejska  Lubin,  (c)  Sieć  Orange  Polska  S.A.  -  przebudowa 

kanalizacji kablowej, (d) Sieć Orange Polska S.A. - przebudowa kabli miedzianych, (e) Sieć 

Orange Polska S.A. - 

przebudowa kabli światłowodowych, (f) Sieć KAMNET, (g) Sieć OrNet, 

(h) Sieć UPC Polska Sp. z o.o.; (5) Przestawienie szafki sygnalizacyjnej: (a) Część I - zmiana 

lokalizacji  szafki  sterowania  sygnalizacją  świetlną,  (b)  Część  II  -  zmiana  trasy  wiązki 

mikrokanalizacji w relacji studnia LH5/26 - 

studnia LO5/14, (c) Część III - zmiana trasy wiązki 

mikrokanalizacji w relacji studnia LO5/14-1A - s

tudnia LO5/14; (6) Branża organizacji ruchu 

w  zakresie  organizacji  ruchu  tymczasowego:  (a)  wykonanie  projektów  tymczasowej 

organizacji ruchu drogowego. 

Ponadto  w  Rozdziale  V  SWZ  opisane  zostały  warunki,  jakie  spełniać  muszą 

wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  dotyczące  niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w 

wykonaniu 

w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  jednego  zadania 

obejmującego  swym  zakresem  budowę  lub  przebudowę  obiektu  mostowego  o  wartości  nie 

mniejszej  niż  3  000  000,00  zł.  brutto  (słownie:  trzy  miliony  złotych  brutto).  Zamawiający 

zastrzegł przy tym, iż nie dopuszcza sumowania zakresu i wartości zadań w celu spełnienia 

powyższego warunku. Jednocześnie w Rozdziale IX - Podmiot na zasoby którego powołuje 

się wykonawca, zamawiający opisał zasady na jakich dopuszcza możliwość powoływania się 

wykonawcy  na  zasoby  in

nego  podmiotu.  Wskazał  między  innymi,  że  wykonawca  może 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  musi 

udo

wodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  zasobami 

niezbędnymi  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  zobowiązanie 

pod

miotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na 

potrzeby  real

izacji  danego  zamówienia  lub  inny  środek  dowodowy  potwierdzający,  że 

wykonawca  realizując  zamówienie  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów,  z  zastrzeżeniem  zapisów  Rozdziału  VII  pkt  1  niniejszej  SWZ  (tj.  kluczowe 

zadania,  które  wykonuje  wykonawca).  Powyższą  informację  wykonawca  zamieszcza  w 

formularzu  oferty  - 

Załącznik  Nr  1  do  SWZ.  Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby 

gwarantuje 

rzeczywisty 

dostęp 

do 

tych 

zasobów 

i 

określa  

w  szczególności  następujące  informacje:  (a)  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów,  

(b)  sposób  i  okres  udostepnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów  przy 

wykonywaniu  zamówienia,  (c)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby 

zrealizuje  zamówienie,  których  wskazane  zdolności  dotyczą.  W  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawca  może 

polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te podmioty wykonają te 

roboty  budowlane  /  usługi  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Wykonawca,  w 

przypadku  polegania  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostepniających  zasoby, 

przedstawia  także  oświadczenie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  potwierdzające  brak 

podstaw  wykluczenia  tego  podmiotu  oraz  spełnienie  -  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca 

powołuje się na jego zasoby - warunków udziału w postępowaniu - Załącznik Nr 2 do SWZ. 

Rozdział  XV  SWZ  zawierał  z  kolei  opis  sposobu  obliczenia  ceny  ofertowej.  Zgodnie  

z  nim  przygotowując  ofertę  wykonawca ma  obowiązek  zapoznać  się z  Przedmiarami  robót  

i Dokumentacją Techniczną. Wszelkie zauważone różnice wynikłe z porównania powyższych 

elementów  wykonawca  musi  zgłosić  zamawiającemu  celem  wyjaśnienia  niezgodności.  

W  cenie  oferty  należy  ująć  wszystkie  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  niezbędne  

do  wyko

nania  przedmiotu  umowy  wynikające  ze  Specyfikacji  Technicznych,  które  należy 

wycenić  za  pomocą  dostępnych  pozycji  przedmiarowych.  Ponadto  w  cenie  oferty  należy 

wycenić  za  pomocą  dostępnych  pozycji  przedmiarowych  wszystkie  roboty  tymczasowe  

i towarzyszące określone w Specyfikacjach Technicznych, w tym. m.in.: koszty przywrócenia 

terenów  przyległych  do  stanu  istniejącego  przed  rozpoczęciem  robót,  koszty  urządzenia, 

eksploatacji  i  likwidacji  placu  budowy,  koszty  nadzoru  władających  terenem,  użytkowników 

urządzeń  podziemnych  i  nadziemnych  oraz  ich  udziału  w  odbiorach  technicznych,  koszty 

dokumentacji  powykonawczej  w  formie  papierowej  i  formie  elektronicznej,  koszty  wszelkich 

badań,  prób,  pomiarów  itp.  niezbędnych  do  odbiorów  częściowych  i  odbioru  końcowego 

robót,  inne  koszty  konieczne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

Kosztorysy  ofertowe,  stanowią  wypełnione  przez  wykonawcę  przedmiary  robót  stanowiące 

Załącznik  do  SWZ  i  wykonane  będą  metodą  uproszczoną  wg  wzoru  (zamawiający  opisał 

jakie  pozycje  m

a  podać  wykonawca).  Ponadto  wskazał,  że  wykonawca  powinien  podać  w 

ofercie  /np.  na  stronie  tytułowej  kosztorysów  ofertowych/  całkowitą  wartość  oraz  dane 

wyjściowe  do  kosztorysowania  zastosowane  do  obliczenia  cen  jednostkowych  np.:  Rg,  Z, 

Kp,  Kz  (Rg  -  rob

oczogodzina  w  zł,  Z -  zysk  w %,  Kp  -  Koszty  pośrednie w  %,  Kz  -  Koszty 

zakupu  w  %).  Wykonawca 

miał  określić  ceny  na  wszystkie  elementy  zamówienia 

wymienione w kosztorysie ofertowym w

g wyżej opisanych zasad oraz niżej wymienionych: (i) 

wszystkie  pozycje  k

osztorysów  muszą  zawierać  cenę  jednostkową  z  narzutami,  (ii) 

z

amawiający  zastrzega  sobie  prawo  żądania  od  wykonawcy  przedstawienia  szczegółowej 

kalkulacji  cen  jednostkowych  dla  wybranych  pozycji  lub  przedstawienia  kosztorysu 

ofertowego  wykonanego  metodą  szczegółową.  W  przypadku  wystąpienia  zamówień  o 

których  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  7  oraz  art.  455  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  rozliczenie  ich 

nastąpi na podstawie wskaźników zastosowanych do sporządzenia kosztorysu ofertowego i 

cen  jednostkowych  przedstawionych  w  ofercie  wykonawcy.  W  przypadku  braku  cen  w 

kosztorysie ofertowym przyjmowane będą średnie ceny materiałów, sprzętu i transportu wg 

wydawnictwa 

SEKOCENBUD  z  miesiąca  poprzedzającego  realizację  robót  oraz  nakładów 

rzeczowych  określonych  w  Katalogach  Nakładów  Rzeczowych  (KNR).  W  przypadku  braku 

cen materiałów, sprzętu i transportu w wydawnictwie SEKOCENBUD, rozliczenie ich nastąpi 

na podstawie faktur zakupu jednak nie wyższych od cen katalogowych. 

Projekt  umowy/  Ogólne  warunki  umowy  zamawiający  załączył  do  SWZ  (Załącznik  nr 

7), zawierając w nich między innymi regulacje dotyczące wynagrodzenia. Zgodnie z § 3 ust. 

1  za    wykonanie  przedmiotu  umowy  z

amawiający  zapłaci  wykonawcy  wynagrodzenie 

kosztorysowe  określone  na  podstawie  cen  jednostkowych  podanych  w  ofercie  wykonawcy  

i  ilości  wykonanych  robót,  z  zastrzeżeniem  ust.  2  i  3.  Maksymalne  wynagrodzenie 

kosztorysowe, o którym mowa w ust. 1, wyraża się kwotą netto: … zł (słownie zł: ... 00/100) 

plus  należny  podatek  VAT  23  %  -  …  zł  (słownie  zł:  …  00/100)  brutto:  ...  zł  (słownie  zł:  … 

00/100).  Z  kolei  w  ust.  3 

przewidział,  że  ostateczna  wysokość  wynagrodzenia  zostanie 

określona  po  wykonaniu  robót  na  podstawie  obmiaru,  kosztorysów  powykonawczych, 

zatwierdzonych  zgodnie  z  §  7  oraz  po  sporządzeniu  protokołu  końcowego,  przy  czym 

wynagrodzenie to nie przekroczy kwoty wynagrodzenia określonego w ust. 2. Zgodnie z ust. 

4  zd.  1  z

apłata  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  nastąpi  na  podstawie  zapisów  pkt  IV 

(rozliczenie  robót)  Ogólnych  Warunków  Umowy,  stanowiących  załącznik  nr  1  do  niniejszej 

umowy. 

Dalej, w ust. 13 zamawiający opisał zasady postępowania w przypadku dokonania 

zmian  treści  umowy  na  podstawie  art.  455  ust.  1  pkt  3,  pkt  4  oraz  ust.  2  ustawy  Pzp  

w  następujący  sposób:  (a)  rozpoczęcie  wykonywania  robót  budowlanych  wykraczających 

poza  przedmiot  niniejszej  umowy  (przedmiot  zamówienia  podstawowego)  w  wyniku 

zaistnienia przesłanek, o których mowa w treści art. 455 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz ust. 2 ww. 

ustawy,  może  nastąpić  po  podpisaniu  przez  Strony  stosownego  aneksu  zmieniającego 

niniejszą  umowę,  w  tym  zakresie;  (b)  podstawą  do  podpisania  aneksu,  o  którym  mowa  w 

treści ust. 13 pkt a), będzie protokół konieczności potwierdzony przez inspektora nadzoru ze 

strony  z

amawiającego  dla  robót,  które  podlegają  jego  kontroli,  zatwierdzony  przez  osoby 

upoważnione  do  reprezentowania  Stron  umowy,  (c)  podstawą  do  ustalenia  wysokości 

wynagrodzenia za wykon

anie robót budowlanych, w wyniku zaistnienia przesłanek, o których 

mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz ust. 2 ustawy Pzp 

wykraczających poza przedmiot 

niniejszej  umowy  (zamówienia  podstawowego),  będzie  kosztorys  ofertowy  opracowany  

na  podstawie  cen  j

ednostkowych,  nie wyższych  od  przedstawionych w  ofercie  wykonawcy, 

stanowiącej  załącznik  do  niniejszej  umowy  lub  w  sposób  określony  w  treści  ust.  13  pkt  d.  

d)  w  przypadku  gdy  wystąpią  roboty  budowlane,  dla  których  w  ofercie  wykonawcy, 

stanowiącej  załącznik  do  niniejszej  umowy,  nie  przedstawiono  cen  jednostkowych, 

w

ykonawca  przedłoży  do  akceptacji  zamawiającemu  kalkulacje  ceny  jednostkowej  robót,  

z  uwzględnieniem  założeń,  o  których  mowa  w  treści  ust.  13  pkt  e.  Roboty  te  zostaną 

rozliczone  na  podstawie  ilości  wykonanych  i  odebranych  robót  określonych  na  podstawie 

książki  obmiarów  oraz  zatwierdzonych  przez  zamawiającego  cen  jednostkowych. 

Przedmiotowy  szczegółowy  kosztorys  dodatkowy  stanowi  będzie  załącznik  do  aneksu,  o 

którym  mowa  wyżej.  (e)  szczegółowy  kosztorys,  o  którym  mowa  w  treści  ust.  13  pkt  d, 

zostanie  opracowany  przez  w

ykonawcę  w  oparciu  o  następujące  założenia:  podstawą  do 

określenia  nakładów  rzeczowych  będą  nakłady  publikowane  w  Katalogach  Nakładów 

Rzeczowych  (KNR),  a 

w  przypadku  katalogów,  dla  których  nie  określono  nakładów 

rzeczowych w KNR, według innych ogólnie stosowanych katalogów, nakładów własnych lub 

cen  obowiązujących  na  rynku  w  Województwie  Dolnośląskim,  dla  określenia  ceny 

jednostkowej  robót  budowlanych  zastosowane  będą  wskaźniki  cenotwórcze  Rg,  Z,  Kp,  Kz 

nie  wyższe  niż  zastosowane  w  ofercie,  dla  określenia  materiałów  i  sprzętu  zastosowane 

będą ceny materiałów nie wyższych od przedstawionych w ofercie, a w przypadku braku cen 

materiałów  i  sprzętu  w  kosztorysie  ofertowym  przyjmowane  będą  średnie  ceny  według 

wydawnictwa  SEKOCENBUD  z  okresu  wykonania  kalkulacji:  w  przypadku  braku  cen  w 

Wydawnictwie SEKOCENBUD  rozliczenie materiałów  i  sprzętu  nastąpi  na podstawie faktur 

zakupu lub cen obowiązujących na rynku w Województwie Dolnośląskim. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  w  postępowaniu  złożonych  zostało  6  ofert,  w  tym  oferta 

odwołującego  i  oferta  wykonawcy  Pro-Tra  Building.  Jak  wynika z  akt sprawy  przystępujący 

ani  w  treści  oferty,  ani  też  w  przedłożonych  w  ramach  oferty  kosztorysach  ofertowych  nie 

przedstawił  danych  wyjściowych  do  kosztorysowania.  Jednocześnie  w  pkt  10  swojej  oferty 

wskazał,  iż  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na  zdolnościach 

podmiotu: Przedsiębiorstwo Budowlane „Filar” Sp. z o.o. Z treści oferty Pro-Tra Building, jak  

i  zobowiązania  ww.  podmiotu  trzeciego  wynika,  iż  przedmiotem  podwykonawstwa  robót 

budowlanych będzie „wykonanie części robót mostowych”.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz  zakres  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  

na uwzględnienie.  

W  ocenie  Izby  za  zasadny  należało  uznać  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego 

art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Pro-Tra  Building 

pomimo, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XV pkt 4 

SWZ. 

Nie  było  sporne  w  sprawie,  że  w  ofercie  Pro-Tra  Building  nie  zawarto  danych 

wyjściowych  do  kosztorysowania,  zastosowanych  do  obliczenia  cen  jednostkowych  Rg,  Z, 

Kp,  Kz  (Rg  - 

roboczogodzina  w  zł,  Z -  zysk  w %,  Kp  -  Koszty  pośrednie w  %,  Kz  -  Koszty 

zakupu w %).  

Istotą  sporu  była  natomiast  kwestia  czy  zapis  ten  należy  rozumieć  w  sposób 

wyłącznie  formalny  (jak  twierdził  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający)  czy  też,  że  ten 

mógł  być  traktowany  wyłącznie  jako  mający  charakter  fakultatywny,  ze  względu  na  użycie 

przez 

zamawiającego  w  treści  Rozdziału  XV  w  pkt  4  słowa  „powinien”,  a  nie  stanowczych 

określeń jak np. „należy” czy „podaje”. 

Na oba powyższe pytania należy odpowiedzieć przecząco, co przesądziło o uznaniu, 

że  brak  wskazania  powyższych  danych  stanowiło  o  braku  zgodności  treści  oferty 

przystępującego z treścią SWZ. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  zamawiającego  przypomnieć  należy,  że  treść  SWZ, 

która jest przez zamawiającego formułowana i przekazywana wykonawcom w postępowaniu, 

jest  wiążąca  dla  wszystkich  podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienie.  Zamawiający, 

określając  wymagania  w  zakresie  czy  to  wykonania  zamówienia,  czy  też  sporządzenia 

oferty, musi pamiętać o tym, aby z jednej strony SWZ zawierała wszystkie potrzebne mu na 

etapie oceny ofert wymogi, z drugiej winien 

mieć na uwadze, że określone w dokumentach 

zamówienia zasady - muszą być egzekwowane na etapie składania i oceny ofert. Nie może 

być tak, że zamawiający zawiera w SWZ konkretnie sprecyzowane wymagania, a następnie 

dokonując  weryfikacji  tych  wymagań  stwierdza,  że  określone  dane  nie  były  niezbędne  na 

danym  etapie,  czy  też,  że  nie  są  konieczne  na  etapie  realizacji  zamówienia,  a  w 

konsekwencji, 

że mają charakter wyłącznie formalny.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  powyższe  oznacza,  że  jeśli  zamawiający  

w  SWZ  w  rozdziale  XV  pkt  4  SWZ 

wskazał,  że  oczekuje,  że  wykonawca  powinien  podać  

w  ofercie  /np.  na 

stronie  tytułowej  kosztorysów  ofertowych/  całkowitą  wartość  oraz  dane 

wyjściowe  do  kosztorysowania  zastosowane  do  obliczenia  cen  jednostkowych  np.:  Rg,  Z, 

Kp,  Kz  (Rg  - 

roboczogodzina  w  zł,  Z -  zysk  w %,  Kp  -  Koszty  pośrednie w  %,  Kz  -  Koszty 

zakupu w %), to wymaganie to jest obligatoryjne dla 

wszystkich, i nie ma od niego wyjątku. 

Nie  można  w  szczególności  twierdzić,  że  dane  te  są  zbędne,  gdyż  zawarto  je  w 

poszczególnych cenach jednostkowych. Taka argumentacja jest niedopuszczalna, albowiem 

należy  uznać  ją  za  spóźnioną  na  obecnym  etapie  postępowania.  Dodatkowo,  zamawiający 

zdaje się pomijać całkowicie, że na etapie składania ofert zażądał od wykonawców jedynie 

kosztorysów  uproszczonych,  jako  integralnych  części  oferty.  W  konsekwencji  nie  jest 

możliwe  samodzielne  odtworzenie  przedmiotowych  wskaźników  cenotwórczych  przez 

z

amawiającego, wyłącznie na podstawie podanych cen jednostkowych. Tym samym, wobec 

braku 

możliwości  samodzielnego  poprawienia  przedmiotowych  wskaźników  w  trybie 

poprawienia  omyłek,  czy  to  rachunkowych,  czy  to  tzw.  innych  omyłek,  nie  da  się  naprawić 

powyższego uchybienia. W konsekwencji powyższy brak stanowi o niezgodności treści oferty 

z treścią SWZ, którego nie można w żaden sposób uzupełnić na etapie dokonywania oceny 

złożonych  ofert.  Nie  sposób  zatem  zgodzić  się  z  twierdzeniem  zamawiającego,  że  brak 

wskazania  w  ofercie  wskaźników  cenotwórczych  ma  charakter  jedynie  formalny,  który  nie 

skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. 

Nie sposób też podzielić oceny przystępującego, który w tym zakresie argumentował, 

że  sfomułowanie  „powinien  podać”  nie  jest  równoznaczne  z  bezwzględną  koniecznością 

podania  tych  danych  w ofercie, 

ale ma charakter fakultatywny. Izba nie zgadza się z takim 

rozumieniem brzmienia tego fragmentu S

WZ wskazując, że użycie sformułowania „powinien” 

w  połączeniu  z  bezokolicznikiem  jest  równoznaczne  z  obowiązkiem  podjęcia  określonego 

działania,  które  jest  zachowaniem  oczekiwanym,  spodziewanym,  a  w  okolicznościach  tej 

sprawy  oznacza  nałożony  na  wykonawcę  obowiązek  podania  danych  wyjściowych  

do kosztorysowania, które wskazane w kosztorysie, składanym wraz z ofertą, stanowią treść 

tej oferty. 

Również interpretacja przystępującego, że sformułowanie „np.: Rg, Z, Kp, Kz (Rg - 

roboczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty zakupu w %)” 

wskazuje  na  jakiś  przykładowy  katalog  narzutów  stosowanych  przez  wykonawców,  których 

ten 

w  ogóle  nie  musi  stosować  przy  przyjętej  przez  siebie  metodologii  kosztorysowania,  

co  miałoby  zwalniać  wykonawcę  z  obowiązku  ich  podania  -  również  nie  jest  do 

zaaprobowania. 

Jakkolwiek  należy  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  wykonawca 

w  trakcie 

przygotowania  oferty  może  stosować  inne narzuty niż  koszty  pośrednie,  koszty  zakupu  czy 

zysk,  nie  oznacza 

to  jednak,  że  na  podstawie  zapisów  niniejszej  SWZ,  miał  możliwość 

zaniechania  ich  podania  w  ogóle.  Co  więcej,  podkreślić  należy,  że  jeśli  zapis  ten  budził 

jakiekolwiek  wątpliwości  wykonawcy,  to  ten  miał  nie  tyle  uprawnienie,  co  wręcz  obowiązek 

z

wrócić  się  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  wątpliwości  powstałych  na  tle 

cytowanych wyżej zapisów. Niedopuszczalną jest sytuacja, w której wykonawca nie stosuje 

się  do  wymagań  zamawiającego,  określonych  w  dokumentach  zamówienia,  tłumacząc  się 

na

stępnie tym, że owe zapisy były niejednoznaczne czy niezrozumiałe. 

Izba  nie  podzieliła  także  tezy  przystępującego,  jakoby 

możliwe  było  uzupełnienie 

brakujących  wskaźników  cenotwórczych,  np.  w  trybie  przedstawienia  kosztorysów 

szczegółowego  na  podstawie  Rozdz.  XV  pkt  5.2  SWZ.  Takie  uprawnienie  zamawiającego 

dotyczyć  może  jedynie  sytuacji,  gdy  wskaźniki  cenotwórcze  zostały  podane  w  treści  oferty 

(kosztorysu ofertowego)

, nie zaś w przypadku ich całkowitego pominięcia. Zgodzić się należy 

z  odwołującym,  że  na  obecnym  etapie  przystępujący  ma  możliwość  niemalże  dowolnego 

ukształtowania  przedmiotowych  wskaźników,  zwłaszcza  po  zapoznaniu  się  z  kosztorysami 

złożonymi przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. 

Tym  samym 

ewentualne  żądanie  przez  zamawiającego  uzupełnienia  kosztorysów 

szczegółowych  nosiłoby  znamiona  negocjowania  treści  złożonej  oferty,  mającej  na  celu 

uzupełnienie jej treści, co stanowiłoby naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 

Nie  budzi  też  wątpliwości  Izby,  że  wymaganie  zamawiającego  w  zakresie,  w  jakim 

żądał  podania  w  kosztorysie  danych  wyjściowych  do  kosztorysowania,  było  w  świetle 

zapisów projektu umowy uzasadnione, a wręcz konieczne. Zgodnie z § 2 pkt 2 wzoru umowy 

kosztorys  ofertowy  ma  stanowić  integralną  część  umowy,  jako  jej  załącznik  nr  2.  Ponadto, 

ich  brak  powoduje,  że  niektóre  postanowienia  umowy  stają  się  niewykonalne,  gdyż  nie 

będzie  możliwości  rozliczenia  tych  robót  dodatkowych,  dla  których  nie  wskazano  w 

kosztorysie cen jednostkowych (w § 13 ust. 13 lit e wzoru umowy zamawiający przewidział, 

że  w  takim  przypadku  dla  określenia  ceny  jednostkowej  robót  budowlanych  zastosowane 

będą wskaźniki cenotwórcze Rg, Z, Kp, Kz nie wyższe niż zastosowane w ofercie). 

Nie zasługiwał natomiast na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

b ustawy Pzp zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-

Tra  Building  z  uwagi  na  niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganego doświadczenia, względnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i 

art.  122  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwanie  Pro-

Tra  Building  do  uzupełnienia 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby  którego  Pro-Tra  Building  powołuje  się  w  celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  Rozdziale  V 

podrozdziale II pkt 1 lit A SWZ. 

Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp, 

z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę niespełniającego 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka  dowodowego, 

potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub 

o

świadczeń.  Zdaniem  Izby,  żadna  z  tych  przesłanek  nie  ma  zastosowania  w  odniesieniu  

do wykonawcy Pro-Tra Building.  

Warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały  określone  przez  zamawiającego  w  SWZ. 

Zgodnie  z  Rozdz

iałem  V.II  lit  a  SWZ  zamawiający  określił  warunek  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  wymagając  od  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie 

wykazania,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  jednego 

zadania 

obejmującego  swym  zakresem  budowę  lub  przebudowę  obiektu  mostowego  

o  wartości  nie  mniejszej  niż  3  000  000,00  zł  brutto  (słownie:  trzy  miliony  złotych  brutto). 

Zamawiający nie dopuścił  przy tym  sumowania zakresu i  wartości  zadań w  celu spełnienia 

powyższego  warunku.    W  ocenie  Izby  przystępujący  wykazał  spełnienie  powyższego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  wskazany  przez  zamawiającego  w  SWZ,  przy 

czym  k

luczowe  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  była  ocena 

prawidłowości  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  tego 

wykonawcę z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego.  

W tym zakresie 

przywołać należy regulację zawartą w art. 118 ustawy Pzp, zgodnie  

z  którą  wykonawca  może,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomiczn

ej podmiotów udostępniających zasoby, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  W 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane. Ustawodawca wymaga przy tym, aby wykonawca, który polega na 

zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby  złożył  wraz  z  wnioskiem  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  odpowiednio  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie 

podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na 

potrzeby  realizacji  dane

go  zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy 

potwierdzający,  że  wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami  tych  podmiotów.  Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o  którym 

mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi 

zasoby  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  w  szczególności: 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; sposób i okres 

udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego 

te 

zasoby  przy  wykonywaniu  zamówienia;  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający 

zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w 

postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

zrea

lizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Przenosząc  powyższe  na  okoliczności  rozpoznawanej  sprawy  bezspornym  było,  

że  wykonawca Pro-Tra Building w pkt 10 swojej oferty w sposób jednoznaczny oświadczył, 

że  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wymaganych  przez  zamawiającego  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  polega  

na  zdolnościach  podmiotu:  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „Filar”  Sp.  z  o.o.  (dalej:  PB  Filar). 

Wskazał również w pkt 11 oferty, w związku z oświadczeniem złożonym w pkt 10, jaką część 

zamówienia zamierza powierzyć do wykonania PB Filar opisując ten zakres jako część robót 

mostowych. 

Przystępujący  załączył  także  do  oferty  zobowiązanie  podmiotu  PB  Filar  

do  realizacji  części  zamówienia  -  części  robót  mostowych.  Tym  samym  zakres  dotyczący 

wiedzy  i  doświadczenia  określony  w  ofercie  był  tożsamy  z  zakresem  wskazanym  

w  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego,  udostępniającego  Pro-Tra  Building  swoje  zasoby  

tj. dotyczy wiedzy i doświadczenia wykonawcy. 

Izba  wskazuje  ponadto

,  że  przedmiotowe  oświadczenie  złożone  w  ofercie,  jak  też 

treść złożonego zobowiązania, należy oceniać w kontekście wymagań zamawiającego, który  

określa  w  SWZ  sposób  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  

W  niniej

szym  zamówieniu  wykonawca  miał  obowiązek  wykazać  się  doświadczeniem  

w  realizacji  co  najmniej  jednej  roboty,  która  obejmowała  swoim  zakresem  budowę  lub 

przebudowę obiektu mostowego, a jej wartość opiewała co najmniej na kwotę 3 000 000,00 

zł.  Nie budzi  zatem  wątpliwości,  że doświadczenie,  jakim miał  legitymować się  wykonawca 

nie 

odnosiło się do konieczności wykonania określonych robót mostowych, ale wykazania się 

doświadczeniem  w  realizacji  podobnego  obiektu,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  wskazana 

przez  zama

wiającego  jako  wartość  minimalna.  Tym  samym  wobec  braku  bardziej 

szczegółowych  wymagań  co  do  zakresu  wymaganego  doświadczenia,  nie  sposób  czynić 

zarzutów przystępującemu, że przedstawione przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego 

jest  zbyt  ogólne,  nie  zawiera  wszystkich  elementów  i  nie  pozwala  na  pozytywną  ocenę 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Zgodnie  z  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp

,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  

na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Zamawiający  

w  niniejszej  sprawie  wymagał  zdolności  w  postaci  doświadczenia  w  budowie/  przebudowie 

ob

iektu  mostowego  o  określonej  wartości,  a  co  za  tym  idzie  podmiot  trzeci  by  spełnić  te 

wymogi powinien wykonywać, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, roboty budowlane, które 

zakresem  swoim 

obejmowały  budowę  lub  przebudowę  obiektu  mostowego.  Tym  samym 

deklaracja, 

że  podmiot  trzeci  wykona część robót mostowych, jest  wystarczająca w  świetle 

brzmienia warunku udziału w postępowaniu. 

Oceniając powyższe należało także wziąć pod uwagę jaki zakres robót zamawiający 

wskazał  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (Rozdział  II  SWZ)  i  ujął  w  kosztorysie  ofertowym 

„Budowa kładki”, które to mieściły się w pojęciu robót branżowych, określanych jako roboty 

mostowe. 

Zamawiający  wyróżnił  następujące  roboty:  a.  roboty  przygotowawcze;  b.  roboty 

rozbiórkowe; c. konstrukcja kładki; d. roboty przyobiektowe; e. remont schodów od strony ul. 

Pawiej;  f.  winda. 

Powyższe  wskazuje  na  szerokie  rozumienie  robót  mostowych,  które 

zdefiniował  zamawiający.  Również  w  kontekście  tego  opisu  deklaracja  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego  zasoby,  że  wykona  jedynie  część  robót  mostowych  objętych  tym 

kosztorysem

,  jest  wystarczająca  dla  spełnienia  warunku.  Roboty  przygotowawcze  czy 

rozbiórkowe,  jako  nie  dotyczące  wprost  budowy  obiektu  mostowego  mogą  być  bowiem 

wykonane samodzielnie przez 

przystępującego. 

Izba,  orzekając  wzięła  również  pod  uwagę,  na  co  zwracał  w  swoim  piśmie 

procesowym  przystępujący,  że  w  zakresie  tego  zarzutu  odwołujący  poprzestał  w  treści 

złożonego odwołania na przywołaniu kilku orzeczeń Izby, wydanych w odmiennych stanach 

faktycznych i p

rzy inaczej skonstruowanym warunku udziału w postępowaniu zarzucając, że 

Pro-

Tra  Building  nie  wykazał  skutecznie,  że  będzie  dysponował  wymaganym 

doświadczeniem, gwarantującym poprawną realizację przedmiotu zamówienia.  

Powyższe twierdzenia są zatem tak ogólne, iż trudno odnieść się do przedmiotowego 

zarzutu w kontekście naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przez odwołującego 

przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący  uzupełnia  swoją  argumentację  w  piśmie  procesowym,  

co  jest  działaniem  spóźnionym  w  świetle  przepisu  art.  555  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podnoszone w odwołaniu. Jeśli zatem 

odwołujący ogranicza się w treści złożonego odwołania do lakonicznych twierdzeń, że treść 

złożonego  zobowiązania  jest  niewystraczająca  i  zacytowania  odpowiednich  fragmentów 

SWZ  - 

trudno  stwierdzić  jakich  to  elementów  brakuje  w  zobowiązaniu  PB  Filar,  a  które  to 

powinny się w nim znaleźć, aby zamawiający mógł przyjąć, że treść powyższego potwierdza 

w sposób dostateczny spełnienie wymogu z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.  

Niezależnie  od  powyższego  tj.  pomimo,  że  wykonawca  Pro-Tra  Building  wykazał,  

że  będzie  dysponował  wymaganym  doświadczeniem,  odwołanie  niniejsze  należało 

uwzględnić z uwagi na nieusuwalne na obecnym etapie braki dotyczące kosztorysu, opisane 

w zarzucie dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art

.  575  ustawy  Pzp  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………