KIO 3352/22 POSTANOWIENIE dnia 28 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3352/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu  28  grudnia  2022  r.  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2022  r.  przez 

Odwołującego  –  A.  J.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J. 

A.

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „KOBUD”,  ul.  Legnicka  16,  55-300  Środa  Śląska  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Wałbrzych,  Zarząd  Dróg, 

Komunikacji i Utrzymania Miasta w 

Wałbrzychu, ul. Jana Matejki 1, 58-300 Wałbrzych 

Przy udziale 

Wykonawcy 

–  ENERGOKON-PLUS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul. 

Ludwika  Mierosławskiego  3,  41-200  Sosnowiec,  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  banko

wego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego – A. J. kwoty 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero 

groszy), stanow

iącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze  zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie  14 

dni od dnia jego do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3352/22 

U z a s a d n i e n i e 

W pos

tępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg, 

Komunikacji  i  Utrzymania  Miasta 

w  Wałbrzychu  na  rozbiórkę  obiektów  gminnych  (nr  ref.: 

DU.260.51.2022) 

–  zadanie  nr  1  „Rozbiórka  budynku  mieszkalno-usługowego  przy  ul. 

Niepodległości 245 w Wałbrzychu”, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

października  2022  r.  nr  00387623/01,  wobec  czynności  unieważnienia  postępowania 

wniesione 

zostało  w  14  grudnia  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wykonawcy A. J. (J. A. 

Przedsiębiorstwo Budowlane „KOBUD”, Środa Śląska (sygn. akt KIO 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  260  p.z.p.  w  zw.  z  art.  255  pkt  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  i  art.  17  ust.  1  i 

2  p.z.p.  przez 

niewłaściwe  uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  (a  de  facto  jego 

brak), tj. ograniczenie 

„uzasadnienia” do zacytowania przepisu, a dalej podanie jedynie: 

Zamawiający  nie  może  zwiększyć  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  do 

ceny 

zaoferowanej 

przez 

Przedsiębiorstwo 

Budowlane 

„KOBUD” 

A. J., ul. Legnicka 16, 55-300 

Środa Śląska” – z czego to nie wynika na jakiej podstawie 

faktycznej 

Zamawiający  dokonał  unieważnienia  postępowania,  a  tym  bardziej  nie 

udowodniono rzekomego 

wystąpienia przesłanki unieważnienia postępowania, nadto nie 

wykazano  rzeczywistego 

wypełnienia  przez  zaistniałe  okoliczności  hipotezy  wskazanej 

normy prawnej 

– podczas gdy:  

a. 

Zamawiający  wezwał  uprzednio  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

„KOBUD"  A.  J.  (Odwołującego)  do  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty 

pismem z dnia 8 listopada 2022 r. 

– których to wyjaśnień udzielił Odwołujący. Złożona 

oferta 

znalazła  się  na  pozycji  nr  3  (90,08  pkt),  czym  Zamawiający  potwierdził 

możliwość zwiększenia kwoty; 

b. z szacunków Zamawiającego wynika, że był on świadomy średnich cen ofert, gdyż 

szacunkow

ą wartość zamówienia wskazał na poziomie 738 000,00 zł (tj. na poziomie 

kwoty  prawie  3-krotnie  (!) 

większej  od  kwoty,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczy

ć  na  sfinansowanie  zamówienia)  –  zatem  na  etapie  żądania  wyjaśnień 

RNC  musia

ł  zakładać  podwyższenie  budżetu,  bowiem  w  innym  przypadku  nie 

wystosowywałby  tego  wezwania  w  stosunku  do  podmiotów  znajdujących  się  poza 

deklarowan

ą kwotą; 

c.  analizy 

wcześniejszego  postępowania  nr  DU.260.17.2022  przeprowadzone  na 

przełomie kwietnia i maja 2022 r. – z którego to wynika, że Zamawiający musiał mieć 

świadomość  o  konieczności  podwyższenia  kwoty  i  uwzględniać  to  w  swoich 

szacunkach,  w 

szczególności,  że  średnia  złożonych  ofert  wyniosła  357.055,33  zł, 

nadto  w  maju  inflacja 

wynosiła  13  %,  natomiast  w  październiku  17,9  %  -  a  co 

dodatkowo 

świadczy  o  konieczności  przeznaczenia  większej  kwoty  na  realizację 

zamówienia; 

d.  w  trakcie 

postępowania  pod  sygn.  akt:  KIO  3105/22  –  w  którym  to  Zamawiający 

nieskutecznie  kwestionowa

ł  interes  prawny  Odwołującego  (na  moment  składania 

odwołania,  nie  sporządzono  jeszcze  uzasadnienia)  –  z  treści  wówczas  złożonej 

odpowiedzi  na 

odwołanie  wynika,  że  wskazane  przez  Zamawiającego  rzekome 

ograniczenia 

budżetowe wynikają raczej z apriorycznych i nieudowodnionych założeń 

Za

mawiającego  o  rzekomej  prawidłowości  kalkulacji  cen  przez  lokalnych 

wykonawców,  a  nie  na  rzetelnej  kalkulacji  wynikającej  z  danych  dostępnych 

Zamawiającemu (kosztorysu inwestorskiego), czy średniej arytmetycznej ofert; 

e. 

Zamawiający ma  obowiązek  podania  uzasadnienia  faktycznego (faktów, zdarzeń, 

stanu)  i  prawnego 

(które  nie  może  ograniczać  się  tylko  do  podania  i  zacytowania 

przepisu  Prawa 

zamówień  publicznych)  czynności  unieważnienia  postępowania,  co 

jest 

niezbędne dla oceny czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach 

przytoczonej  podstawy  prawnej,  a  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  czy  nie 

narusza  zasad  efektywności,  bezstronności  oraz  zasad  konkurencji  w  postaci 

preferencji 

wykonawców lokalnych kosztem interesu Odwołującego;  

2.  art. 255 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 17 p.z.p., art. 16 ust. 1 p.z.p. i art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. i 

art. 9 u.o.k.i.k. w zw. z art. 58 

§ 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ze  wskazaniem  jedynie,  iż 

Z

amawiający  „nie  mógł  zwiększyć  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  do 

ceny  zaoferowanej  przez 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  KOBUD”,  a  przez  to  brak 

zakończenia 

postępowania 

wyborem 

najkorzystniejszej 

oferty 

i 

brak 

efektywności prowadzonego postępowania, gdy tymczasem: 

a. 

dyspozycyjność  Zamawiającego  jest  ograniczona,  a  Zamawiający  poprzestał  na 

stwierdzeniu, 

że  nie  może  przeznaczyć  większej  kwoty  –  w  sytuacji  gdy 

udowodnienie, 

że  dokonanie  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia spoczywa zawsze na zamawiającym, który ponosi odpowiedzialność za 

unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia 

umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  w  szczególności  z  tytułu  naruszenia 

dyscypliny 

finansów publicznych;  

b. 

działanie  Zamawiającego  doprowadziło  do  nadużycia  pozycji  dominującej,  a  jego 

decyzja nie znajduje uzasadnienia, co wynika m.in. z:  

i. 

porównania  z  szacunkową  kwotą  zamówienia  (kwota,  którą  zamawiający 

zamierza przeznaczy

ć na sfinansowanie zamówienia stanowi jedynie 35 % kwoty 

wskazanej jako szacunkowa 

wartość zamówienia);  

ii.  szacunkowa 

wartość  zamówienia  stanowi  bezpośrednią  informację  dla 

zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy zarezerwować w budżecie (zob. 

np.  wyrok  KIO  z  8.11.2021  r.,  KIO  3004/21),  a  zatem  skoro  powinien  on 

zarezerwowa

ć kwotę 738 000,00 zł, to tym bardziej 297 660 zł – a co świadczy o 

pozorności  oświadczenia  Zamawiającego  (który  w  konsekwencji  nie  miał  nawet 

prawnej 

możliwości  podjęcia  takiej  decyzji  -  naruszenie  art.  83  k.c.  –  w zakresie 

złożonego oświadczenia Zamawiającego); 

iii. analizy 

wcześniejszego postępowania nr DU.260.17.2022 przeprowadzone na 

przełomie kwietnia i maja 2022 r. – z którego to wynika, że Zamawiający musiał 

mie

ć świadomość o konieczności podwyższenia kwoty i uwzględniać to w swoich 

szacunkach, w szczególności, że średnia złożonych ofert wyniosła 357.055,33 zł, 

nadto  w  maju  inflacja 

wynosiła  13  %,  natomiast  w  październiku  17,9  %  -  a  co 

dodatkowo 

świadczy  o  konieczności  przeznaczenia  większej kwoty  na realizację 

zamówienia; 

iv. 

postępowania  pod  sygn.  akt:  KIO  3105/22,  w  którym  to  bezskutecznie 

Zamawiający  kwestionował  interes  Wykonawcy,  a  w  którym  to  potwierdzono,  że 

Zamawiający  przewidywał  możliwość  zwiększenia  kwoty  na  sfinansowanie 

zamówienia; 

podczas  gdy  skutkuje  to 

ukształtowaniem  czynności  tak,  że  z  zewnętrznego  punktu 

widzenia wydaje 

się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu, a w 

istocie 

świadczy  o  podjęciu  czynności  unieważnienia  postępowania  niezgodnie  z 

zasadami 

finansów  publicznych,  stanowiąc  jednocześnie  czynność  nieważną  i  podjętą 

jedynie w celu wyboru innej oferty, 

aniżeli oferta Odwołującego;  

c.  potwierdzenie 

konieczności  zwiększenia  kwoty  wynika  z  przepisów  o  finansach 

publicznych,  bowiem  Z

amawiający  nie  może  zrezygnować  uznaniowo  z  realizacji 

zamówienia, co może prowadzić do naruszenia interesu publicznego;  

3.  art.  255  pkt  3  w  zw.  z  art.  58 

§ 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez unieważnienie 

postępowania  z  powodu  nieprawidłowego  uznania,  że  Zamawiający  nie  mógł  zwiększyć 

kwoty  przeznaczonej  na  finansowanie 

zamówienia  podanej  stosownie  do  art.  222  ust.  4 

p.z.p., do poziomu ceny oferty najkorzystniejszej, podczas gdy:  

a. 

Zamawiający  wezwał  uprzednio  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

„KOBUD"  A.  J.  (Odwołującego)  do  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oferty 

pismem  z  dnia  8  listopada  2022  r. 

–  na  które  to  wyjaśnienia  udzielił  Odwołujący, 

oferta  ta 

znalazła  się  na  pozycji  nr  3  (90,08  pkt),  a  czym  wykonawca  potwierdził 

możliwość zwiększenia kwoty,  

b. z sza

cunków Zamawiającego wynika, że był on świadomy średnich cen ofert, gdyż 

szacunkow

ą  wartość  zamówienia  wskazał  na  poziomie  738  000,00  zł  (tj.  kwoty 

prawie  3-krotnie  (!) 

większej  od  kwoty,  którą zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie 

zamówienia)  –  zatem  na  etapie  żądania  wyjaśnień  RNC  musiał 

zakładać  podwyższenie  budżetu,  bowiem  w  innym  przypadku  nie  wystosowywałby 

tego wezwania w stosunku do podmiotów znajdujących się poza deklarowaną kwotą,  

c. 

jeśli  uzyskanie  zamówienia  nie  byłoby  możliwe,  to  wyjaśnianie  kwestii  wyliczenia 

ceny  oferty,  po  to  by  nie 

została  ona  odrzucona,  jest  pozbawione  jakiegokolwiek 

uzasadnienia,  a  co  świadczy  o  sprzecznym  i  instrumentalnym  działaniu 

Zamawiającego  przy  bezpodstawnym  przyjęciu,  że  rzekomo  nie  może  zwiększyć 

kwoty  do  najkorzystniejszej  oferty  –  a  co  za  tym  idzie  zmierzającym  do  obejścia 

prawa 

– w celu udzielenia zamówienia innemu podmiotowi, aniżeli Odwołujący;  

4.  art. 255 pkt 3 p.z.p. i art. 16 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. 

poprzez  wskazanie,  by 

Zamawiający  „nie  mógł  zwiększyć  kwoty  przeznaczonej  na 

realizacj

ę  zamówienia  do  ceny  zaoferowanej  przez  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

„KOBUD”  bez  przedstawienia  analizy  ekonomicznej,  gdy  tymczasem  wartość 

zamówienia  na  kwotę  zamówienia  poprzez  dokonanie  jego  szacowania,  jest 

bezp

ośrednią  informacja  dla  zamawiającego,  jaką  w  przybliżeniu  kwotę  należy 

zarezerwowa

ć  w  budżecie,  a  kwota  ta  była  wyższa  o  184  p.p.  (stanowiła  aż  284  %) 

kwoty, 

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem 

nie 

sposób przyjąć, by zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty jedynie do kwoty większej 

o 14 p.p. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

W  pi

śmie  z  23.12.2022  r.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  uwzględnił  w  całości 

zarzuty  i 

poinformował  o  dokonaniu  czynności  zgodnie  z  żądaniem  odwołania,  tj.  o 

unieważnieniu w dniu 22.12.2022 r. czynności unieważnienia postępowania. 

Do  p

ostępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Odwołującego  wykonawca  – 

ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. 

z siedzibą w Sosnowcu. 

Na  posiedzeniu 

niejawnym  bez  udziału stron  w dniu  28.12.2022  r. Izba na  podstawie  §  13 

ust.  1  pkt  6 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (Dz.  U.  poz. 

2453) umorz

yła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w 

art. 568 pkt 3 Ustawy.  

Orzekając  o  kosztach  w  oparciu  o  przepisy  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

po

stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.U.  poz.  2437),  Izba  nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego  kwotę 

uiszczonego w wysokości 10.000,00 zł wpisu.  

Przewodni

czący: 

………………………………