KIO 347/23 WYROK dnia 24 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 347/23 

WYROK 

z dnia  24 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Joanna Gawdzik-Zawalska 

 Protokolant:   

Oskar Oksiński   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2023 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2023 r. przez wykonawcę: 

AQUA S.A. (ul. Kanclerska 28, 60-327 

Poznań) 

u

biegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: 

Gdańska Infrastruktura Wodociągowo Kanalizacyjna Sp. zo.o. (ul. Kartuska 201, 

Gdańsk) 

orzeka: 

Oddala odwołanie  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego  i: 

zalicza  w  ich  poczet  poniesioną  przez  odwołującego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  tytułem  wpisu  oraz 

poniesioną  przez  zamawiającego  kwotę  3 600 zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  i  art. 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.  

1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

KIO 347/23 
 

UZASADNIENIE 

Gdańska Infrastruktura Wodociągowo Kanalizacyjna Sp. zo.o. (ul. Kartuska 201, 80-

122  Gdańsk)    (dalej  również:  „Zamawiający”)  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.  1710 z późn. zm.)  

(dalej 

również:  „Ustawa”  lub  „Pzp”)  postępowanie  na  zamówienie  sektorowe  na  usługi  o 

wartości  zamówienia  powyżej  progów  unijnych  pod  nazwą:  „Wykonanie  dokumentacji 

projektowej,  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót,  przedmiaru  robót  oraz 

kosztorysu  inwestorskiego  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.  Budowa  drugiej  nitki  kolektora 

tłocznego  od  PŚ  Motława  do  komory  K2  w  Gdańsku",  nr  postępowania:  ZP/185/22    (dalej 

również:  „Postępowanie”).  Przedmiot  zamówienia  opisuje  specyfikacja  warunków 

zamówienia (dalej również : „SWZ”). 

W  dniu  7  lutego  2023  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie 

wpłynęło  odwołanie  AQUA  S.A.  (ul.  Kanclerska  28,  60-327  Poznań)  (dalej  również: 

„Wykonawca”  lub  „Odwołujący”)  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

ramach Postępowania. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  nieprawidłowej  i  niezgodnej  z  prawem  czynności 

oceny oferty Wykonawcy oraz zaniechania 

przez Zamawiającego - na etapie badania oferty - 

czynności  (art.223  ust.1  i  art.223  ust.2  pkt  2)  i  3)  oraz  art.223  ust.3  Pzp),  a  także  od 

bezprawnego odrzucenia 

oferty w wyniku błędnego uznania w odniesieniu do Odwołującego, 

że zachodzi przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu, jako niezgodnej z 

warunkami zamówienia (art.226 ust. 1 pkt 5 Pzp). 

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przez  Zamawiającego  następujących  przepisów 

prawa:  

1.  art. 223 ust.1 Pzp w zw. z art.16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie 

i  niezażądanie  od  Wykonawcy  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  lub 

oświadczenia  w  przedmiocie  nie  uwzględnienia  przez  Wykonawcę  zastrzeżenia 

Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  wartość  pozycji  1  w  części  I  Formularza  Cenowego 

nie  może  przekraczać  40%  ceny  netto  za  całą  część  I  oferty,  a  które  to  wyjaśnienie 

(oświadczenie)  mogłoby  umożliwić  poprawienie  w  ofercie  omyłki  Wykonawcy,  co  nie 

zmieniłoby  treści  oferty  Wykonawcy  w  zakresie  wykonania  zamówienia  zgodnie  z 

dokumentacją Postępowania, jak również nie zmieniałoby łącznej ceny netto za część I 

oferty; 

2.  art.  223  ust.2  pkt  2)  Pzp  w  zw.  z  art.16  pkt  1)  i  2)  Pzp  poprzez  jego 

KIO 347/23 
 

niezastosowanie  i  niedokonanie  poprawy  w  ofercie  Wykonawcy  oczywistej  om

yłki 

rachunkowej  polegającej  na  wyliczeniu  wartości  pozycji  nr  1  w  części  I  oferty  jako 

równowartości  40%  ceny  netto  za  całą  część  I  oferty,  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych dokonanej poprawki dotyczących pozycji nr 2 i pozycji nr 3 części I oferty 

Wykonawcy,  przy  czym  poprawa  omyłki  nie  zmieniłaby  treści  oferty  Wykonawcy  w 

zakresie wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją Postępowania, jak również nie 

zmieniałaby łącznej ceny netto za część I oferty; 

3.  art.  223  ust.2  pkt  3)  Pzp  i  art.223  ust.3  Pzp  w  zw.  z  art.16  pkt  1)  i  2)  Pzp 

poprzez  ich  niezastosowanie  i  niedokonanie  poprawy  innych  omyłek  polegających  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującymi  istotnych  zmian  w 

treści  oferty,  które  to  omyłki  w  ofercie  Wykonawcy  polegały  na  nieuwzględnieniu  -  przy 

wskazaniu  wartości  poszczególnych  pozycji  części  I  oferty  -  zastrzeżenia 

Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  wartość  pozycji  1  w  części  I  Formularza  Cenowego 

nie  może  przekraczać  40%  ceny  netto  za  całą  część  I  oferty,  przy  czym  poprawa  tej 

omyłki  przez  Zamawiającego  nie  zmieniłaby  treści  oferty  Wykonawcy  w  zakresie 

wykonania  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją  Postępowania,  jak  również  nie 

zmieniałaby łącznej ceny netto za część I oferty; 

4.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  zw.  z  art.16  pkt  1)  i  2)  Pzp  poprzez  niezgodne  z 

prawem  odrzucenie  oferty  w  wyniku  błędnego  uznania,  że  treść  oferty  Wykonawcy  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  w  zakresie  opisanym  przez  Zamawiającego  w 

Informacji  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  30  stycznia  2023  r.,  podczas  gdy 

zawartość  merytoryczna  oferty  Wykonawcy  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia,  tj. 

wynikającymi  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymaganiami  związanymi  z  realizacją 

zamówienia. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu:  1)  unieważnienia  czynności  

u

nieważnienia  Postępowania;  2)  unieważnienia  wadliwej  czynności  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy;  3) 

dokonania  ponownej  oceny  i  badania  ofert  z  przywróceniem  oferty 

Wykonawcy, 

w  tym  wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień/oświadczenia  w 

przedmiocie  wyliczenia  wysokości  wartości  netto  poszczególnych  pozycji  (Etapów  I-III) 

Części I Formularza Cenowego (oferty Wykonawcy); 4)  dokonanie  poprawy  omyłek  w 

ofercie  Wykonawcy  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  /oświadczeń  uzyskanych  od  Wykonawcy 

zgodnie z pkt 3) powyżej; 5) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem w 

rankingu ofert,  oferty Odwołującego,  i  zastosowanie wobec niej  ustalonych kryteriów  oceny 

ofert. 

KIO 347/23 
 

Pismem z dnia 16 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania 

na  podstawie  art.  528  Ustawy.   

Izba  uznała  również,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  i  możliwość  poniesienia  szkody  jako  przesłanki  materialnoprawnej 

dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.  

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba 

oddaliła  odwołanie.  Ustalając  stan  faktyczny  Izba  dopuściła  dowody  wnioskowane  przez 

strony  i  uczestnika  - 

oparła  się  na  dokumentacji  Postępowania,  oraz  innych  złożonych 

dokumentach, 

uwzględniając  stanowiska  i  oświadczenia  stron  zaprezentowane  w  pismach 

procesowych i na rozprawie.  

Izba  ustaliła,  że  w  niniejszej  sprawie  stan  faktyczny  Postępowania  nie  był  sporny. 

Zgodnie  z  pkt  XV.6  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ):  „6.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  sporządzić  Formularz  Cenowy,  wypełniając  otrzymany  wzór  Formularza 

Cenowego. 

Wykonawca  określi  ceny  na  wszystkie  elementy  zamówienia  wymienione  w 

Formularzu Cenowym zgodnie z następującymi zasadami: 1) wszystkie pozycje Formularza 

Cenowego muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami, która powinna być zaokrąglona 

do dwóch miejsc po przecinku; 2) brak wyceny jakiejkolwiek pozycji, w tym wpisanie wartości 

„zero"  nie  jest  dopuszczalne;  3)  pozycje  Formularza  Cenowego,  dia  których  we  wzorze 

Formularza  Cenowego  są  określone  minimalne  lub  maksymalne  wysokości  cen 

jednostkowych muszą być wycenione zgodnie z wymaganiami określonymi dla tych pozycji.".  

P

owyższy  zapis  SWZ,  jak  również  żaden  inny  zapis  SWZ,  nie  wskazywał  na  obowiązek 

ograniczenia wartości pozycji nr 1 w części I oferty, tj. na ograniczenie przez wykonawcę tej 

wartości  do  maksymalnie  40%  całkowitej  ceny  netto  za  część  I  oferty.  Formularz  Cenowy 

dzielił  przedmiot  zamówienia  na  dwie  części  (I  i  II  część).  Część  I  dotyczyła  dokumentacji 

projektowej i dzieliła się na III Etapy: I Etap - „Dokumentacja potrzebna do uzyskania decyzji 

p

ozwolenia  na  budowę  oraz  projekty  techniczne"  (pozycja  nr  1),  II  Etap  -  „Dokumentacja 

potrzebna  do  przeprowadzenia  postępowania  w  celu  wyboru  wykonawców  robót  i  do 

realizacji  robót  budowlanych"  (pozycja  nr  2),  III  Etap  -  „Ostateczna  decyzja  pozwolenia  na 

b

udowę" (pozycja nr 3), natomiast część II Formularza odnosiła się do nadzoru autorskiego. 

Pod treścią Formularza Cenowego (tabeli, w której wykonawcy mieli wskazać wartości netto 

KIO 347/23 
 

poszczególnych  pozycji  usług)  znajduje  się  dopisek  zapisany  małą  czcionką  pn.  „Uwagi', 

gdzie zamieszczony został pkt 2 w brzmieniu: „2. Wartość pozycji nr 1 w części I oferty, nie 

może być większa niż 40% całkowitej ceny netto za część I oferty”. 

Motywem  wprowadzenia  zastrzeżenia,  co  do  maksymalnej  udziału  ceny  I  etapu 

części  pierwszej  zamówienia  w  stosunku  do  ceny  całej  części  pierwszej  zamówienia  było 

ograniczenie  wartości,  jaką  Zamawiający  zobowiązany  będzie  do  zapłaty  wykonawcy  w 

trakcie  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Zmiana  wartości  ceny  za  Etap  I  w  sposób 

przewidziany  przez 

SWZ  a  więc  do  wartości  nie  większej  niż  40  %  całości  ceny  za  część 

pierwszą zamówienia pozostawałaby bez wpływu na cenę ofertową, zmieniając wartość ceny 

za Etap II oraz lub za Etap III, co których wartości Zamawiający nie przewidział ograniczenia 

innego 

niż opisane w pkt XV.6 SWZ. 

Odwołujący  wypełnił  cześć  I  Formularza  Cenowego  (oferty)  bez  uwzględnienia 

przedmiotowego 

zastrzeżenia  ustalając  wartość  pozycji  nr  1  w  części  I  oferty  na  poziomie 

około 60 % całkowitej ceny netto za część I oferty.  

Oferta w po

wyższym zakresie była niezgodna z SWZ. Niezgodność wynikała z omyłki 

Wykonawcy,  tj.  nie  zauważenia  zapisu  uwagi  znajdującej  się  pod  tabelą  formularza 

cenowego  w  trakcie  jego  wypełniania.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Wykonawcy  wobec 

niezgodności jej treści z warunkami zamówienia. 

Izba  u

staliła,  że  omyłka  Wykonawcy  miała  charakter  niezamierzony  i  prowadziła  do 

niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia.  Jednocześnie  dokumenty  zamówienia,  treść 

oferty Wykonawcy ani żadne inne okoliczności nie pozwalały na samodzielne ustalenie przez 

Zamawiającego,  jaka  jest  intencja  Wykonawcy,  co  do  udziału  poszczególnych  wartości 

etapów I, II i III w cenie całkowitej części pierwszej zamówienia.  

Izba stwierdza, że: 

Zgodnie z art. 223 Pzp 1

. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków 

dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz,  z  uwzględnieniem  ust.  2  i  art.  187,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  2. 

Zamawiający  poprawia  w  ofercie:  1)  oczywiste  omyłki  pisarskie,  2)  oczywiste  omyłki 

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta  została  poprawiona.  3.  W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  2  pkt  3,  zamawiający 

KIO 347/23 
 

wyznacza  wykonawcy  odpowiedni  termin  na  wyrażenie  zgody  na  poprawienie  w  ofercie 

omyłki  lub  zakwestionowanie  jej  poprawienia.  Brak  odpowiedzi  w  wyznaczonym  terminie 

uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt.  5  Z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  16 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.  

Powyższe  powoduje,  że  kwestionowanemu  zachowaniu  Zamawiającego  nie  sposób 

zarzucić naruszenia Ustawy.  

Oczywistym jest, że wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji 

nie  zawsze  może  być  podstawą  odrzucenia  oferty,  z  uwagi  na  konieczność  uprzedniego 

zastosowania  art.  223  ust.  2  pkt  3  Ustawy.  Odrzuceniu  podlega  zatem  wy

łącznie  oferta, 

której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż 

wpierw  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  tych  rozbieżności,  jeżeli  nie  mają 

istotnego charakteru.   

W  ocenie  Izby  w  niniejszym  przypadku  nie 

sposób  traktować  błędu  jako  oczywistej 

omyłki  i  podziela  ocenę  Zamawiającego,  zgodnie  z  którą  w  treści  Formularza  Cenowego 

brak  jest 

znamion  niedokładności  w  tekście  a  wskazanie  kwoty  wymagało  obliczenia 

matematycznego

,  które  dokonane  zostało  prawidłowo  przez  Wykonawcę  choć  z 

pominięciem  wymogu  określonego  w  dokumentacji  zamówienia,  co  oznacza  błąd 

merytoryczny.  Z  tego    powodu 

błąd  Wykonawcy  nie  może  stanowić  omyłki  pisarskiej  ani 

rachunkowej, 

wobec faktu, że wartości wskazane w formularzu obliczone została zgodnie z 

intencją Wykonawcy, w tym wartości Etapu I na poziomie odpowiadającym około 60 % całej 

ceny  części  pierwszej  przedmiotu  zamówienia  a  błąd  wynika  z  niezauważenia  wymagania 

zawartego w dokumentacji zamówienia. 

Izba  stw

ierdza,  że    charakter  błędu  oraz  brak  jakichkolwiek  wskazówek,  co  do 

sposobu jego 

usunięcia i doprowadzenia do zgodności z SWZ nie pozwalają na samodzielne 

dokonanie  korekty  treści  Formularza  Cenowego  przez  Zamawiającego  bez  uprzedniego 

zwrócenia  się  do  Wykonawcy  z  żądaniem  wyjaśnień.  Wymóg  z  Uwagi  nr  2  w  Formularzu 

Cenowym określa, że wartość pozycji nr 1 w części I oferty,  nie może być niższa od 40 % 

całkowitej ceny netto za część I oferty, a co za tym idzie istnieje dowolność w określeniu jej 

wy

sokości  w  przedziale  do  40%,  zaś  w  odniesieniu  do  pozostałych  wartości  ceny  części 

KIO 347/23 
 

pierwszej 

– ceny za Etap II i Etap III – Zamawiający w ogóle nie określił ich maksymalnego 

poziomu udziału w cenie całkowitej części pierwszej zamówienia.  

Wobec  powyższego  zwrócenie  się  przez  Zamawiającego  z  żądaniem  wyjaśnień 

dotyczących  treści  oferty  prowadzić  musiałby  de  facto  do  niedozwolonych  negocjacji  z 

Wykonawcą.  Wyjaśnienia  zmierzać  musiałyby  do  ustalenia  przez  Zamawiającego  na  jakie 

wartości cen dal poszczególnych etapów części pierwszej ten się zgodzi.  

Izba  stwierdza,  że  w  zakresie  zarzutów  odwołania  niezgodność  treści  oferty  z 

warunkami  zamówienia  miała  charakter  nieusuwalny  w  świetle  przepisów  Ustawy  a 

zachowanie Zamawiającego zgodne z Pzp.  

W 

świetle  art.  555  ust.  1  w  zw.  z  art.  516  ust.  1  pkt.  8-10  Ustawy  „Izba  nie  może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 

8)  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów;  9)  żądanie  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania; 

10)  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania 

oraz  dowodów  na  poparcie    przytoczonych  okoliczności”.    W  niniejszej  sprawie,  odwołanie 

nie  zawierało  uzasadnienia  faktycznego,  które  pozwoliłoby  na  zrekonstruowanie 

spr

zecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy 

prawa,  których  naruszenie  zarzucił  Odwołujący.  Zgodnie  z  art.  554  ust.  1  Ustawy  „Izba 

uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi:  1)  naruszenie  przepisów 

u

stawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców”,  co  nie  zostało  wykazane 

odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w 

odwołaniu.  

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  575  i 

art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)  

R

ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).  

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący   

...…………………………..