KIO 414/22 WYROK dnia 7 marca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 414/22 

WYROK 

z dnia 7 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  2  marca  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  21  lutego  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  lutego  2022  roku  przez 

Agrobex  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Komorniki, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów,  które  zostały  przez 

Odwołującego wycofane.  

Uwzględnia  odwołanie  co  do  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1  petitum  odwołania  w 

zakresie  w  jakim  zarzut  odnosi  się  do  wyposażenia  teletechnicznego  i  centrali 

wentylacyjnych  NW1,  NW2,  NW3,  NW4  i  nakazuje 

Zamawiającemu  uzupełnienie 

opisu  równoważności  zawartego  w  załączniku  nr  12  do  SWZ  dla  pozycji: 

wyposażenie  teletechniczne  i  centrale  wentylacyjne  NW1,  NW2,  NW3,  NW4  przez 

wskazanie 

kryteriów  równoważności.  W  zakresie  w  jakim  zarzut  odnosi  się  do 

pozostałych  pozycji  wskazanych  w  załączniku  nr  1  do  odwołania  umarza 

postępowanie  jako  zbędne,  wobec  zmiany  treści  załącznika  nr  12  do  SWZ 

wprowadzonej modyfikacją z 24 lutego 2022 r.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ¼ i Odwołującego 

w ¾ i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  po  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 
złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez  Zamawiającego  oraz 

przez  Odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  oraz  kwotę  526  zł  55  gr 

(pięćset  dwadzieścia  sześć  złotych,  pięćdziesiąt  pięć  groszy)  stanowiącą  koszt 

poniesiony przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 305 zł 00 gr (słownie: 

trzysta 

pięć złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez 

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga za  pośrednictwem  Prezesa Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 414/22 

UZASADNIENIE 

Gmina  Komorniki,  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  podstawowym 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  robót  budowlanych  pn.: 

„Budowa  sali  gimnastycznej  przy  szkole  podstawowej  w  Chomęcicach”,  numer  sprawy: 

ZP.271.3.2022.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z 8 lutego 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00050423/01.  

Przedmiotowe  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako 

„ustawa 

Pzp”.  

W postępowaniu tym wykonawca Agrobex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej:  „Odwołujący”)  14  lutego  2022  roku  złożył  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 

1)  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

niezgodnym  z  przepisami  ustawy  Pzp 

sformułowaniu  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SWZ”), przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia  bez  jednoczesnego  wskazania 

kryteriów  stosowanych w  celu oceny równoważności  lub  przy takim  opisie kryteriów 

stosowanych  w  celu  oceny  równoważności,  który  wyklucza  możliwość 

zaproponowania 

przez  wykonawcę  jakiegokolwiek  innego  produktu  niż  ten,  który 

Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, 

2)  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  Zamawiającego,  polegającej  na 

sformułowaniu  projektowanych  postanowień  umownych  w  sposób  nieprzejrzysty, 

niejednoznaczny,  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  niezapewniający 

równości stron, sprzeczny z przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  99  ust.  6  ustawy  Pzp

,  co  nastąpiło  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  opisał 

przedmiot  zamówienia  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia  bez  jednoczesnego  wskazania  kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny 

równoważności  lub  przy  takim  opisie  kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny 

równoważności,  który  wyklucza  możliwość  zaproponowania  przez  wykonawcę 

jakiegokolwiek  innego  produktu  niż  ten,  który  Zamawiający  wskazał  w  opisie 

przedmiotu zamówienia – szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie 

zawarta została – z uwagi na ich ilość – w załączniku nr 1 do niniejszego Odwołania, 

stanowiącym jego integralną część, 

2)  art.  16  pkt  1)  do  3)  ustawy  Pzp  oraz  art.  8  ust. 1  ustawy  Pzp 

w związku z art. 353

k.c., w związku z art. 647 k.c., w związku z art. 471 k.c., w związku z art. 472 k.c. i w 

związku  z  art.  480  §  1 k.c.,  a  nadto  art.  439  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  nastąpiło  w  ten 

sposób, że: 

a) 

w  §  3  ust.  3  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  uzależnił 

z

astosowanie  przez  Wykonawcę  materiałów  zamiennych  (a  zatem  także 

równoważnych)  od  pisemnej  zgody  Zamawiającego  –  w  ten  sposób  postanowienia 

SWZ  opisujące  kryteria  stosowane  w  celu  oceny  równoważności  stają  się 

iluzoryczne,  gdyż  możliwość  ich  zastosowania  uzależniona  zostaje  dodatkowo  od 

pisemnej  zgody  Zamawiającego,  które  nie  wymaga  jakiegokolwiek  uzasadnienia; 

innymi słowy Zamawiający może odrzucić zaproponowany przez Wykonawcę produkt 

spełniający wszelkie przesłanki jego równoważności w ten sposób, że po  prostu nie 

wyrazi zgody na jego zastosowanie, 

b) 

w  §  4  ust.  5  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  ryzyka 

związane ze szkodami na terenie budowy obciążają wykonawcę do czasu podpisania 

przez Strony „bez zastrzeżeń” protokołu odbioru technicznego – podczas, gdy : 

•  projektowana  umowa  w  ogóle  nie  przewiduje  przeprowadzania  odbiorów 

technicznych,  które  miałyby  być  czynnością  odrębną  od  odbiorów  robót,  ani  też 

projektowana umowa nie definiuje pojęcia odbiorów technicznych, 

•  zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów wydawanym na tle przepisu art. 647 

k.c., Zamawiający uprawniony jest do dokonania odmowy odbioru robót wyłącznie w 

przypadku,  gdy  roboty  dotknięte  są  wadami  istotnymi,  nie  zaś  w  przypadku,  gdy  w 

protokole odbioru wpisane zo

stały jakiekolwiek zastrzeżenia, 

c) 

w § 4 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że za datę 

wykonania  przedmiotu  umowy  uznaje  się  dzień  podpisania  przez  Strony  „bez 

zastrzeżeń”  protokołu  odbioru  końcowego  robót  –  podczas  gdy  zgodnie  z 

ug

runtowanym  orzecznictwem  sądów  wydawanym  na  tle  przepisu  art.  647  k.c., 

Zamawiający  uprawniony  jest  do  dokonania  odmowy  odbioru  robót  wyłącznie  w 

przypadku,  gdy  roboty  dotknięte  są  wadami  istotnymi,  nie  zaś  w  przypadku,  gdy  w 

protokole odbioru wpisane zost

ały jakiekolwiek zastrzeżenia, 

d) 

w § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający zawarł postanowienie 

które może być rozumiane w ten sposób, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  niezależnie  od  tego,  czy 

spowodowane  to  zostało  okolicznościami  przez  wykonawcę  zawinionymi  czy  też 

niezawinionymi;  Innymi  słowy  wskazane  postanowienie  bezpodstawnie  rozszerza 

odpowiedzialność  wykonawcy  przewidzianą  w  art.  471  k.c.  i  472  k.c.,  co  traktować 

należy  jako  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  wykorzystanie  przez 

Zamawiającego  uprzywilejowanej  pozycji  organizatora  przetargu  i  twórcy 

projektowanych postanowień umowy, 

e) 

w § 16 ust. 2 pkt 2) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie 

uprawnie

nie  do  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku,  gdy  wykonawca  przerwał 

realizację  robót  na  czas  dłuższy  niż  trzydzieści  dni  „bez  zgody  Zamawiającego” 

podczas,  gdy  uprawnienie  Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy  powinno  być 

związane z przerwaniem przez wykonawcę prowadzenia robót z powodu okoliczności 

zawinionych przez Wykonawcę – przerwa w realizacji robót może być spowodowana 

okolicznościami  nie  zawinionymi  przez  Wykonawcę,  a  mimo  to  Zamawiający  może 

nie wyrazić zgody na przerwę w realizacji robót i w ten sposób uprawniony będzie do 

odstąpienia od umowy, 

f) 

w  §  16  ust.  3  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  przyznał  sobie 

uprawnienie  do  powierzenia  wykonania  umowy  osobie  trzeciej 

„na  koszt  i  ryzyko” 

wykonawcy w każdym przypadku, gdy wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w 

sposób  sprzeczny  z  umową,  podczas,  gdy  przepis  art.  480  k.c.  przyznaje  takie 

uprawnienie wierzycielowi wyłącznie w przypadku zwłoki w wykonaniu zobowiązania 

(nie  zaś  w  każdym  przypadku  wykonywania  zobowiązania  niezgodnie  z  umową),  a 

nadt

o przepis  art.  480  k.c. upoważnia wierzyciela do  wykonania czynności  na  koszt 

dłużnika, ale już nie na jego ryzyko; nie ma żadnego powodu, dla którego wykonawca 

miałby  ponosić  ryzyko  nienależytego  wykonania  robót  przez  podmiot  trzeci;  tak 

ukształtowany  model  wykonawstwa  zastępczego  jest  niezgodny  z  zasadami 

współżycia społecznego, 

g) 

w  §  16  ust.  6  projektowanych  postanowień  umowy  Zamawiający  nałożył  na 

wykonawcę  obowiązek  zabezpieczenia  placu  budowy  w  przypadku  odstąpienia  od 

umowy  przez  którąkolwiek  ze  Stron,  nie  regulując  przy  tym  kwestii  tego,  kto  ponosi 

koszty  zabezpieczenia  robót  –  wykonawca  może  odstąpić  od  umowy  z  przyczyn 

zawinionych przez Zamawiającego, i wówczas to Zamawiający winien ponosić koszty 

zabezpieczenia robót, 

h) 

w § 17 ust. 16 lit. b) Zamawiający przewidział dokonanie waloryzacji wynagrodzenia 

dopiero wówczas, gdy wartość zmiany cen materiałów przekroczy 12%  - tak wysoki 

wskaźnik  wzrostu  cen  oznacza,  że  waloryzacja  wynagrodzenia  staje  się  czysto 

iluzoryczna,  co  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego;  zdaniem 

Odwołującego  wskaźnik  wzrostu  cen  materiałów  uzasadniający  zastosowanie 

waloryzacji  winien  wynosić  3%.  Nadto  Zamawiający  wzmocnił  iluzoryczność 

waloryzacji wymogiem, aby wzrost cen materiałów utrzymywał się przez dalsze dwa 

miesiące  po  przekroczeniu  zakładanego  wskaźnika  wzrostu  cen,  co  oznacza,  że 

może  zabraknąć  czasu  na  dokonanie  waloryzacji  lub  na  dokonanie  powtórnej 

waloryzacji, mimo, iż projektowana umowa zakłada możliwość dwukrotnej waloryzacji 

wynagrodzenia. 

W 

związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie  Zamawiającemu  zmianę  treści  SWZ  oraz  załącznika  nr  4  do  SWZ  wzór  umowy 

przez: 

odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  1:  dokonanie  zmian  w  załączniku  do  SWZ 

zatytułowanym „Kryteria równoważności” zgodnie z wykazem proponowanych zmian 

załączonym do niniejszego odwołania (załącznik nr 1), 

odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  a):  dokonanie  zmiany  §  3  ust.  3 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe 

brzmienie : 

„3. Strony dopuszczają możliwość zastosowania materiałów zamiennych 

w  stosunku  do  przyjętych  w  projekcie  technicznym,  spełniających  wymogi 

obowiązujących norm.”, 

odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  b):  dokonanie  zmiany  §  4  ust.  5 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe 

brzmienie: 

„5.  Z  chwilą  protokolarnego  przejęcia  terenu  budowy  na  Wykonawcę 

przechodzą  wszelkie  ryzyka  związane  ze  szkodami  na  tym  terenie  do  czasu 

podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót.”, 

odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  c):  dokonanie  zmiany  §  4  ust.  6 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe 

brzmienie: 

„6.  Za  datę  wykonania  przedmiotu  Umowy  uznaje  się  dzień  podpisania 

przez Strony protokołu odbioru końcowego robót.”, 

odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  d):  skreślenie  w  całości  §  8  ust.  2 

projektowanych postanowień umowy, 

odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. e): dokonanie zmiany § 16 ust. 2 pkt 2) 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe 

brzmienie: 

„2)  Wykonawca  przerwał  realizację  robót  bez  uzasadnionej  przyczyny  i 

przerwa trwa dłużej niż jeden miesiąc;”, 

odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  f):  dokonanie  zmiany  §  16  ust.  3 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe 

brzmienie: 

„3.  Zamawiający  uprawniony  jest  do  odstąpienia  od  umowy  jeżeli 

Wykonawca pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów 

wynikających  z  harmonogramu robót  lub  realizuje  Przedmiot  Zamówienia  w  sposób 

sprzeczny z umową, a Zamawiający uprzednio bezskutecznie wezwał Wykonawcę do 

usunięcia  takiego  naruszenia  lub  bezskutecznie  wezwał  Wykonawcę  do  zmiany 

sposobu realizacji Umowy, wyznaczając odpowiedni termin.”, 

odnośnie  zarzutu  sformułowanego  w  pkt  2  lit.  g):  dokonanie  zmiany  §  16  ust.  6 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż po jego dotychczasowej treści 

dodane  zostanie  zdanie  drugie  w  brzmieniu: 

„Koszty  zabezpieczenia  placu  budowy 

poniesie  Strona  ponosząca  odpowiedzialność  za  okoliczności,  które  stanowiły 

podstawę odstąpienia od umowy.”, 

odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. h): dokonanie zmiany § 17 ust. 16 lit b) 

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe 

brzmienie: 

„b) wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji po upływie minimum 180 

dni  od  dnia  upływu  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu,  które  doprowadziło  do 

zawarcia  niniejszej  umowy,  gdy  wartość  zmiany  cen  ww.  materiałów  przekroczy  w 

tym  okresie  3%  w  stosunku  do  stawek  przyjętych  przez  Wykonawcę  w  kosztorysie, 

stanowiącym załącznik nr 2 do umowy,”. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego 

odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające 

złożenie  najkorzystniejszej  oferty,  a  następnie  niezakłóconą  realizację  zamówienia. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  sali  gimnastycznej  przy  szkole  podstawowej,  zaś 

Odwołujący  wybudował  w  ostatnim  czasie  dwie  sale  gimnastyczne  przy  dwóch  różnych 

szkołach  podstawowych.  Uzyskanie  i  realizacja  przedmiotowego  zamówienia  umożliwi 

Odwołującemu  realizację  zysku.  Odwołujące  stale  uczestniczy  w  przetargach  publicznych  i 

czerpie zyski z realizacji robót objętych zamówieniami. Innymi słowy Odwołujący ma realną 

szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  która  jednak  może  zostać 

zaprzepaszczona  na  skutek  niezgodnych  z  przepisami  PZP  i  kodeksu  cywilnego 

postanowień  SWZ  i  projektowanych  postanowień  umowy.  W  ten  sposób  Odwołujący  może 

ponie

ść  szkodę  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  przepisów  PZP 

oraz kodeksu cywilnego. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia  bez  jednoczesnego  wskazania  kryteriów 

stosowanych  w  celu  oceny  równoważności  lub  przy  takim  opisie  kryteriów  stosowanych  w 

celu  oceny  równoważności,  który  wyklucza  możliwość  zaproponowania  przez  wykonawcę 

jakiegokolwiek  innego  produktu  niż  ten,  który  Zamawiający  wskazał  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Szczegółową  listę  zarzutów  w  tym  zakresie  Odwołujący  sprecyzował  w 

załączniku  nr  1  do  niniejszego  Odwołania.  Zdaniem  Odwołującego  w  ten  sposób 

Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 6 ustawy Ppz, zgodnie z którym, jeżeli przedmiot 

zamówienia  został  opisany  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  zamawiający  zobowiązany  jest  wskazać  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

kryteria  stosowane  w  celu  oceny  równoważności.  Zdaniem  Odwołującego  w  tym 

postepowaniu  Zamawiający  uchybił  temu  obowiązkowi.  W  szczególności  Zamawiający  tak 

opisał niektóre z kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, iż nie dopuszcza on 

żadnych, nawet najmniejszych odstępstw od wskazanych przez siebie parametrów. Oznacza 

to, 

w ocenie Odwołującego, że mimo formalnego opisu kryterium równoważności, nie jest w 

istocie  możliwe  zaproponowanie  jakiegokolwiek  innego  produktu,  spełniającego  podobne 

(lecz nie identyczne) cechy. W ten sposób przedmiot zamówienia opisany został w sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję. 

Nadto  Odwołujący  wskazał,  że  szereg  postanowień  projektu  umowy  Zamawiający 

sformułował  w  sposób,  który  powoduje,  że  tak  ukształtowany  stosunek  prawny  sprzeczny 

będzie  z  zasadami  współżycia  społecznego  oraz  z  przepisami  prawa.  Przede  wszystkim 

stosowani

e  materiałów  zamiennych  Zamawiający  uzależnił  od  swojej  zgody.  Jednak 

Zamawiający  nie  zdefiniował  pojęcia  materiałów  zamiennych,  co  oznacza,  że  pod  tym 

pojęciem  może  on  rozumieć  także  produkty  równoważne.  Zatem  nawet,  jeśli  Odwołujący 

zaproponowałby  zastosowanie  materiałów  i  rozwiązań  równoważnych,  zgodnych  ze  (już 

przecież i tak nieprawidłowym) opisem cech przyjmowanych w celu oceny równoważności, to 

i  tak  Odwołujący  nie  ma  pewności,  czy  Zamawiający  wyrazi  zgodę  na  zastosowanie  przez 

Odwołującego  takiego  materiału  równoważnego.  Taki  stan  rzeczy  stwarza  wysoki  stopień 

niepewności, zwłaszcza co do kosztów wykonania robót. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  utożsamił  wykonanie  przedmiotu  umowy  z 

podpisaniem przez niego protokołu końcowego odbioru robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń. 

Oznacza to, że wpisanie do protokołu nawet drobnych zastrzeżeń powodować będzie, iż nie 

będzie  można  przyjąć,  że  wykonawca  zrealizował  przedmiot  umowy.  Zgodnie  z  przepisem 

art.  647  k.c.  obowiązkiem  inwestora  jest  odebranie  robót.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  12  marca  2021  roku,  V  CSKP  14/21  „Inwestor  jest  uprawniony  do 

odmowy  odbioru  obiektu  tylko  wówczas,  gdy  jest  on  dotknięty  wadą  istotną,  tj.  taką,  która 

czyni  go  niezdatnym  do  umówionego  użytku  zgodnie  z  przeznaczeniem  lub  prowadzi  do 

wykonania  robót  w  sposób  wyraźnie  sprzeciwiający  się  umowie.  Jeżeli  natomiast  wady  nie 

są  istotne  w  powyższym  znaczeniu,  to  inwestor  nie  może  odmówić  jego  odbioru  …”. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  treści  wskazanego  wyroku  Sądu  Najwyższego  wyraźnie  wynika, 

że  Zamawiający,  utożsamiając  wykonanie  przedmiotu  umowy  z  podpisaniem  protokołu 

odbioru robót bez zastrzeżeń, naruszył przepis art. 647 k.c. Z tych samych powodów przyjąć 

należy,  że  Zamawiający  naruszył  przepis  art.  647  k.c.  w  postanowieniu  projektowanej 

umowy, zgodnie z którym wykonawca ma ponosić odpowiedzialność za szkody zaistniałe na 

terenie  budowy  aż  do  momentu  podpisania  protokołu  przeglądu  technicznego  bez 

zastrzeżeń.  Zresztą  w  tym  przypadku  postanowienie  §  4  ust.  5  projektowanej  umowy  jest 

niespójne z pozostałymi postanowieniami umowy, gdyż przepis ten mówi o protokole odbioru 

technicznego podczas, gdy w pozostałych postanowieniach umowy mowa jest o protokołach 

odbioru częściowych i końcowym. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  narusza  również  dobre  obyczaje  i  zasady 

współżycia społecznego, gdy formułuje postanowienia projektowanej umowy w taki sposób, 

iż  mogą  one  być  rozumiane  jako  rozszerzenie  odpowiedzialności  wykonawcy  za 

okoliczności, za zaistnienie których wykonawca nie ponosi winy. Ta uwaga dotyczy § 8 ust. 2 

projektowanej umowy, zgodnie z którym wykonawca ma ponosić wyłączną odpowiedzialność 

za  wszelkie  szkody  będące  następstwem  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

przedmiotu Umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej wysokości. 

Wskazane  postanowienie  jest  nieprecyzyjne.  Może  ono  być  rozumiane  jako  konstytuujące 

odpowiedzialność  wykonawcy  na  zasadzie  ryzyka.  Ponadto,  jeżeli  intencją  Zamawiającego 

nie  było  rozszerzanie  odpowiedzialności  wykonawcy,  to  wskazane  postanowienie  jest 

zbędne,  gdyż  przepisy  art.  471  k.c.,  472  k.c.  i  następne  w  sposób  dostatecznie  jasny 

precyzują  zasady  odpowiedzialności  w  przypadku  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania zobowiązania. Nieudolne powielanie tych przepisów może wprowadzać wyłącznie 

wątpliwości co do intencji stron umowy. W ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 8 

ust.  1  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  353

k.c.  Nadto  Zamawiający  naruszył  w  ten  sposób 

przepis art. 16 pkt 2) ustawy Pzp 

nakazujący mu przeprowadzenie postępowania w sposób 

przejrzysty. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  w  §  16  ust.  2  pkt  2)  projektowanych  postanowień 

umowy  Zamawiający  przyznał  sobie  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku, 

gdy  wykonawca  przerwał  realizację  robót  na  czas  dłuższy  niż  trzydzieści  dni  „bez  zgody 

Zamawiającego”.  Zdaniem  Odwołującego  uprawnienie  Zamawiającego  do  odstąpienia  od 

umowy  powinno  być  związane  z  przerwaniem  przez  wykonawcę  prowadzenia  robót  z 

powodu  okoliczności  zawinionych  przez  wykonawcę.  Przecież  może  się  zdarzyć,  że 

wykonawca przerwie roboty z powodu niezawinionych przez siebie okoliczności. Nie jest ani 

słuszne ani zasadne, aby w takim przypadku Zamawiający uprawniony był do odstąpienia od 

umowy tylko z tego względu, że nie wyraził zgody na zaistnienie tych (niezawinionych przez 

wykonawcę)  okoliczności.  Wskazane  postanowienie  proponowanej  umowy  także  narusza 

zasady współżycia społecznego, a zatem narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 

 k.c. 

Te same przepisy zostały zdaniem Odwołującego naruszone w przypadku § 16 ust. 3 

projektowanych  postanowień  umowy,  gdzie  Zamawiający  przyznał  sobie  uprawnienie  do 

powierzenia

  wykonania  umowy  osobie  trzeciej  „na  koszt  i  ryzyko”  wykonawcy  w  każdym 

przypadku, gdy wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z umową. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  480  §  1  k.c.  w  razie  zwłoki  dłużnika  w  wykonaniu  zobowiązania 

czynienia,  wierzyciel  może,  zachowując  roszczenie  o  naprawienie  szkody,  żądać 

upoważnienia  przez  sąd  do  wykonania  czynności  na  koszt  dłużnika.  Jak  z  powyższego 

wynika,  omawiany  przepis  upoważnia  wierzyciela  do  powierzenia  wykonania  zastępczego 

tylko w przypadku zwłoki dłużnika nie zaś w każdym przypadku wykonywania zamówienia w 

sposób  sprzeczny  z  umową,  gdyż  pod  tym  pojęciem  mieszczą  się  wszelkie,  nawet 

najdrobniejsze  uchybienia  wykonawcy.  Nadto  zgodnie  z  rozwiązaniem  kodeksowym 

wykonawstwo  zastępcze  polega  na  wykonaniu  czynności  na  koszt  dłużnika,  ale  już  nie  na 

jego  ryzyko.  Zdaniem  Odwołującego,  rozwiązanie  przewidziane  w  art.  480  k.c.  w  sposób 

dostateczny  zabezpiecza  interesy  Zamawiającego.  Sprzeczne  z  zasadami  współżycia 

społecznego jest takie kształtowanie stosunku zobowiązaniowego, w którym wykonawcę ma 

obciążać  ryzyko  nienależytego  wykonania  zobowiązania  przez  wykonawcę  zastępczego. 

Nadto  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  jest  rozwiązanie,  w  ramach  którego 

Zamawiający  może  zastosować  instytucję  wykonawstwa  zastępczego  w  przypadku,  gdy 

wykonawca dopuszcza się nawet tylko drobnych uchybień. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  §  16  ust.  6  projektowanych  postanowień  umowy 

Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zabezpieczenia placu budowy w przypadku 

odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron, nie regulując przy tym kwestii tego, kto 

ponosi koszty zabezpieczenia robót. Należy sądzić, że skoro taki obowiązek nałożony został 

na wykonawcę, to musi on także ponieść koszty zabezpieczenia robót. Tymczasem nie jest 

to  rozwiązanie  uczciwe.  Może  się  bowiem  zdarzyć,  że  odstąpienie  od  umowy  nastąpi  z 

powodu  okoliczności,  które  dotyczą  Zamawiającego.  W  takim  przypadku  to  Zamawiający 

powinien  ponieść  koszty  zabezpieczenia  robót.  Wskazane  rozwiązanie  narusza  zasady 

współżycia społecznego, a zatem także art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353

 k.c. 

W § 17 ust. 16 lit. b) Zamawiający przewidział dokonanie waloryzacji wynagrodzenia 

dopiero  wówczas,  gdy  wartość  zmiany  cen  materiałów  przekroczy  12%.  Tak  wysoki 

wskaźnik wzrostu cen oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia staje się czysto iluzoryczna. 

Może się bowiem okazać, że nawet przy obecnie wysokiej inflacji, taki wskaźnik nie zostanie 

osiągnięty. Zdaniem Odwołującego wskaźnik wzrostu cen nie powinien być wyższy niż 3%. 

Iluzoryczność  waloryzacji  wzmaga  dodatkowe  postanowienie  o  tym,  że  wzrost  cen  ma  się 

utrzymywać  jeszcze  przez  dalsze  dwa  miesiące.  Może  się  okazać,  że  nawet  po 

przekroczeniu  zakładanego  wzrostu  cen,  zabraknie  po  prostu  czasu  na  dokonanie 

waloryzacji,  a  z  pewnością  zabraknie  czasu  na  dokonanie  ponownej  waloryzacji,  mimo,  iż 

umowa  przewiduje  możliwość  dwukrotnego  waloryzowania  wynagrodzenia.  Także  i  to 

postanowienie  proponowanej  umowy  uznać  należy  za  sprzeczne  z  zasadami  współżycia 

społecznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353

k.c.), ale także za sprzeczne z 

art. 439 ust. 1 ustawy Pzp

, z tego powodu, iż mimo, że formalnie wprowadzona do umowy, 

to  jednak  klauzula  waloryzacyjna  ma  taką  treść,  iż  w  zasadzie  nie  będzie  ona  miała 

zastosowania.  Zaproponowane  postanowienie  stanowi  w  is

tocie  obejście  przepisu  art.  439 

ust. 1 ustawy Pzp. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  wniesionej  pismem  z  25  lutego  2022  r.  Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania.  

Zamawiający wskazał, że zmienił treść: 

Załącznika 12 do SWZ (ad zarzutu w pkt 1 petitum odwołania),  

§4  ust.  5  projektowanych  postanowień  umowy  (ad  zarzutu  w  pkt  2b  petitum 

odwołania),  

§4  ust.  6  projektowanych  postanowień  umowy  (ad  zarzutu  w  pkt  2c  petitum 

odwołania), 

§8  ust.  2  projektowanych  postanowień  umowy  (ad  zarzutu  w  pkt  2d  petitum 

odwołania), 

§17 ust. 16 pkt b projektowanych postanowień umowy (ad zarzutu w pkt 2h petitum 

odwołania),  

co zdaniem Zamawiającego spowodowało, że substrat zaskarżenia został wyczerpany. 

Ponadto w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2a, 2f, 2g Zamawiający wskazał, że 

odwołanie zasługuje na oddalenie.  W  zakresie zarzutu  wskazanego  w  pkt  2e  Zamawiający 

poinformował,  ze  wprowadził  zmianę  postanowienia  §16  ust.  2  pkt  2  projektowanych 

postanowień umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  żaden  wykonawca  nie  zgłosił 

przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.  

Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył, że cofa następujące 

zarzuty  sformułowane  w  petitum  odwołania:  pkt  2  lit.  b,  2  lit.  c,  2  lit.  d,  2  lit.  e,  2  lit.  h.  W 

związku  z  powyższym,  Izba  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  1)  ustawy  Pzp,  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  wycofanych.  W  zakresie  w  jakim  zarzut 

wskazany  w  pkt  1  petitum 

odwołania  odnosi  się  do  pozostałych  pozycji  wskazanych  w 

załączniku nr 1 do odwołania Izba postanowiła umorzyć postępowanie jako zbędne. Zmiana 

treści załącznika nr 12 do SWZ wprowadzonej modyfikacją z 24 lutego 2022 r. spowodowała 

w  ocenie  składu  orzekającego  wyczerpanie  substratu  zaskarżenia.  Do  rozpoznania  na 

rozprawę zostały skierowane zarzuty wskazane w pkt 1 w zakresie w jakim zarzut dotyczył 

wyposażenia teletechnicznego i centrali wentylacyjnych, pkt 2 lit. a), pkt 2 lit. f) oraz w pkt 2 

lit. g) petitum 

odwołania.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała 

na  uwadze  treść  akt  postępowania (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).   

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  treścią  art.  552  ust.  1  ustawy 

Pzp,  Izba  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego. 

Powyższe oznacza, że w sytuacji wprowadzenia zmian w treści SWZ, Izba jest zobowiązana 

orze

kając  brać  pod  uwagę  treść  SWZ  w  brzmieniu  wynikającym  z  wprowadzonych 

modyfikacji.  

Na  podstawie  akt  sprawy 

Izba  ustaliła,  że  załącznik  nr  8  do  SWZ  zawierający 

projektowane  postanowienia  umowy  został  zmodyfikowany  dwukrotnie,  tj.  17  i  24  lutego 

2022  r.  Na

tomiast  załącznik  12  do  SWZ  zawierający  parametry  równoważności  został 

zmodyfikowany 24 lutego 2022 r.  

W  związku  z  powyższym,  postanowienia  załącznika  nr  8  do  SWZ  objęte  zakresem 

zaskarżenia mają następujące brzmienie: 

§3 ust. 3 

„Strony  dopuszczają  możliwość  zastosowania  materiałów  zamiennych  w  stosunku  do 

przyjętych  w  projekcie  technicznym,  spełniających  wymogi  obowiązujących  norm  -  za 

pisemną zgodą Zamawiającego.” 

§16 ust. 3 

„Jeżeli Wykonawca pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów 

wynikających  z  harmonogramu  robót  lub  realizuje  Przedmiot  Zamówienia,  w  sposób 

sprzeczny  z  Umową,  a  Zamawiający  uprzednio  wezwał  Wykonawcę  do  usunięcia  takiego 

naruszenia  i  jego  skutków  lub  wezwał  Wykonawcę  do  zmiany  sposobu  realizacji  Umowy, 

wyznaczając  odpowiedni  termin;  niezależnie  od  uprawnienia  do  odstąpienia  od  Umowy  w 

takiej  sytuacji  po  wezwaniu  i  bezskutecznym  upływie  terminu  na  usunięcie  naruszenia, 

Zamawiający  może  według  własnego  uznania  nie  odstępować  od  umowy,  a  powierzyć 

zakończenie  lub  wykonanie  części  umowy  osobie  trzeciej  na  koszt  i  ryzyko  Wykonawcy  w 

ramach wykonawstwa zastępczego.” 

§16 ust. 6 

„Z  chwilą  odstąpienia  od  umowy  przez  którąkolwiek  ze  stron  Wykonawca  ma  obowiązek 

zabezpieczyć  plac  budowy  do  momentu  odbioru  przez  Zamawiającego,  zaś  Strony 

sporządzają inwentaryzację prac wykonanych do dnia odstąpienia od umowy.” 

Izba ustaliła ponadto, że modyfikacja załącznika nr 12 do SWZ z 24 lutego 2022 r. w 

zakresie objętym zarzutem zawartym w pkt 1 petitum odwołania podjegającym rozpoznaniu 

polegała  na  tym,  że  Zamawiający  dodał  dwie  pozycje,  tj.  „Wyposażenie  teletechniczne”, 

gdzie  opisał  równoważność  następująco:  „Podane  wyposażenie  jest  przykładowe  i  stanowi 

materiał pomocniczy, częściowo nawiązuje do wyposażenia w części istniejącej (serwerowni) 

aby było ono kompatybline. Do wyceny należy posługiwać się opisem technicznym i częścią 

rysunkową  opracowania  TT.”  oraz  „Centrale  wentylacyjne  NW1,  NW2,  NW3,  NW4”  z 

następującym  opisem  równoważności:  „Do  wyceny  należy  posługiwać  się  opisem 

technicznym  i  częścią  rysunkową  opracowania  instalacji  wentylacji  i  zachowaniem 

minimalnych  parametrów  central  wentylacyjnych  nawiewno-wywiewnych  –  brak  doboru 

urządzeń.” 

Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Rozdziału II.  „OPIS 

PRZEDMIOTU 

ZAMÓWIENIA”, pkt 23 „Rozwiązania równoważne”: 

„W  przypadku  użytych  w  dokumentacji  przetargowej  nazw  materiałów  należy  je  rozumieć 

jako  przykładowe  –  o  parametrach  pożądanych  przez  Zamawiającego.  Oznacza  to,  że 

Zamawiający dopuszcza w każdym wypadku użycie materiału równoważnego pod względem 

głównych  (istotnych)  parametrów  technicznych  i użytkowych,  przy  zachowaniu,  co najmniej 

takiego  samego  poziomu  jakości,  trwałości,  funkcjonalności  oraz  kompatybilności  z 

pozostałymi  materiałami  użytymi  (wbudowanymi)  przy  realizacji  zamówienia.  Dopuszczalne 

są  jedynie  takie  zmiany  materiałów,  które  mieszczą  się  w  ramach  zawartych  rozwiązań 

konstrukcyjnych,  technologicznych  i  technicznych.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  wymaga 

złożenia  stosownych  dokumentów  potwierdzających  parametry  materiałów  i  urządzeń.  W 

przypadku  z

amiaru  zastosowania  jakichkolwiek  rozwiązań  lub  materiałów  równoważnych 

Wykonawca  ma  obowiązek  opisać  je  szczegółowo  w  ofercie  oraz  wykazać  ich 

równoważność.  Opis  rozwiązań  i  materiałów  równoważnych  wymaganych  przez 

Zamawiającego  znajduje  się  w  załączniku  nr  12  do  SWZ.  W  takim  wypadku  Wykonawca 

załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych wraz z jego opisem lub normami.” 

Jak wynika natomiast z Rozdziału  VI. 

„PRZEDMIOTOWE 

ŚRODKI 

DOWODOWE”: 

„Zamawiający  wymaga  złożenia  następujących  przedmiotowych  środków  dowodowych: 

Wykaz  rozwiązań  równoważnych  (jeżeli  dotyczy)  –  Wykonawca,  który  powołuje  się  na 

rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie 

spełnia  wymagania  określone  przez  Zamawiającego.  W  takim  przypadku  Wykonawca 

załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych z jego opisem lub normami. Zamawiający 

nie  przewiduje  jego  uzupełnienia.  Wykaz  musi  być  złożony  w  formie  elektronicznej 

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej 

podpisem  zaufanym  lub  podpisem  osobistym  osoby  upoważnionej  do  reprezentowania 

Wykonawców  zgodnie  z  formą  reprezentacji  określoną  w  dokumencie  rejestrowym 

właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.” 

Izba zważyła co następuje. 

Odwołanie  okazało  się  zasadne  w  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1  petitum 

odwołania w zakresie w jakim zarzut ten odnosił się do pozycji „wyposażenie teletechniczne” 

i 

„centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4” zawartego w załączniku nr 12 do SWZ.  

Zgodnie  z  treścią  art.  99  ust.  5  ustawy  Pzp  przedmiot  zamówienia  można  opisać 

przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego 

procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego 

wykonawcę,  jeżeli  zamawiający  nie  może  opisać  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  a 

wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jak wynika natomiast z treści art. 

99 ust. 6 ustawy Pzp 

jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa 

w ust. 5, za

mawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu 

oceny równoważności.  

Jak  wskazuje  się  w  doktrynie:  „Użycie  znaku  towarowego  produktu  jako  wzorca  nie 

oznacza  przede  wszystkim,  że  wzorcowy  produkt  jest  jedynym  możliwym  do  zaoferowania 

zamawiającemu.  Wykonawca  będzie  mógł  zaoferować  produkt  równoważny,  kierując  się 

opisem  równoważności  zamawiającego  (art.  99  ust.  6  Pzp).”  (vide:  „Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz.”  pod  redakcją  Huberta  Nowaka  i  Mateusza  Winiarza,  Urząd 

Zamówień  Publicznych,  Warszawa  2021  r.).  Przepis  art.  99  ust.  6  ustawy  Pzp  przesądza 

wprost obowiązek zamawiającego polegający na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia 

kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny  równoważności.  Zatem  samo  dopuszczenie 

równoważności  nie  jest  wystarczające,  konieczne  jest  również  określenie  parametrów  lub 

zakresu  tej  równoważności.  Podkreślić  należy,  że  równoważność  nie  polega  na 

zaoferowaniu  przedmiotu  zamówienia  identycznego  do  produktu  referencyjnego.  Istota 

rozwiązania  równoważnego  sprowadza  się  do  zaoferowania  produktu  spełniającego 

funkcjonalności  określone  przez  Zamawiającego.  Z  powyższego  wynika  więc,  że 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  określenie,  które  elementy  materiałów  wskazanych  w 

opisie przedmiotu zamówienia i  opisane w sposób  wskazany  w  treści  art.  99  ust.  5 ustawy 

Pzp,  uznaje  za  najistotniejsze. Jest to kluczowa informacja  dla  wykonawcy,  który  składając 

ofertę  w  warunkach  tego  postępowania  ma  obowiązek  w  jej  treści  wykazać,  że  oferowane 

przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego (vide: Rozdział 

VI SWZ).  

W ocenie Izby zawarty w załączniku nr 12 do SWZ opis równoważności wyposażenia 

teletechnicznego i centrali wentylacyjnych w brzmieniu po modyfikacji z 24 lutego 2022 r. jest 

nie ty

lko niewystarczający, lecz można także zaryzykować stwierdzenie, że opis ten w ogóle 

nie  istnieje. 

Stąd  też  Izba  uznała,  że  mimo  wprowadzonej  modyfikacji  zarzut  wskazany  w 

treści  odwołania  zachował  swoją  aktualność  i  został  rozpoznany.  Zamawiający  wskazał  w 

zakresie 

„Wyposażenia 

teletechnicznego” 

równoważność 

następująco: 

„Podane 

wyposażenie  jest  przykładowe  i  stanowi  materiał  pomocniczy,  częściowo  nawiązuje  do 

wyposażenia  w  części  istniejącej  (serwerowni)  aby  było  ono  kompatybline.  Do  wyceny 

należy  posługiwać  się  opisem  technicznym  i  częścią  rysunkową  opracowania  TT.”  oraz 

„Centrale  wentylacyjne  NW1,  NW2,  NW3,  NW4”  z  następującym  opisem  równoważności: 

„Do  wyceny  należy  posługiwać  się  opisem  technicznym  i  częścią  rysunkową  opracowania 

instalacji  wenty

lacji  i  zachowaniem  minimalnych  parametrów  central  wentylacyjnych 

nawiewno-wywiewnych 

– brak doboru urządzeń.” W ocenie Izby taki opis równoważności nie 

daje  wykonawcy  rzetelnej  informacji  i  możliwości  zaoferowania  produktu  równoważnego  i 

stanowi  tym  samym  naruszanie  art.  99  ust.  6  ustawy  Pzp. 

Odnosząc  się  do  stanowiska 

Zamawiającego  wskazać  należy,  że  zawarte  w  treści  Rozdziału  II,  pkt  23  SWZ 

postanowienie również  nie stanowi  o  wypełnieniu dyspozycji  omawianego przepisu ustawy. 

Postanowienie  to  odwołuje  się  do  „głównych  (istotnych)  parametrów  technicznych  i 

użytkowych”  jednak  ich  nie  wymienia.    Zdanie  pierwsze,  które  stanowi:  „W  przypadku 

użytych w dokumentacji przetargowej nazw materiałów należy je rozumieć jako przykładowe 

–  o  parametrach  pożądanych  przez  Zamawiającego.”,  jest  w  ocenie  Izby  postanowieniem, 

które  de  facto  przeczy  możliwości  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych.  Nie  stanowi 

również  prawidłowego  opisu  równoważności  odwołanie  się  do  ogólnej  możliwości 

zaoferowania 

„co  najmniej  takiego  samego  poziomu  jakości,  trwałości,  funkcjonalności”.  Są 

to  pojęcia  ogólne,  nieostre  i  mogące  budzić  wątpliwości  interpretacyjne,  podczas  gdy  rolą 

zamawiającego  jest  precyzyjne  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  dopuszczonych 

rozwiązań równoważnych.   

Z 

tych względów zarzut podlegał uwzględnieniu w konsekwencji czego Izba nakazała 

Zamawiającemu uzupełnienie opisu równoważności zawartego w załączniku nr 12 do SWZ 

dla  pozycji:  wyposażenie  teletechniczne  i  centrale  wentylacyjne  NW1,  NW2,  NW3,  NW4 

przez wskaz

anie kryteriów równoważności. 

Zarzut  wskazany  w  pkt 2  lit.  a)  petitum 

odwołania odnoszący się do treści §3 ust. 3 

projektowanych postanowień umowy, podlegał oddaleniu z następujących powodów.  

Jak  wynika  z  uzasadnienia  odwołania  Odwołujący  utożsamia  pojęcie  materiałów 

zamiennych, o których mowa w treści kwestionowanego postanowienia umowy, z pojęciem 

produktów  równoważnych.  W  ocenie  Izby  utożsamianie  tych  pojęć  nie  znajduje  oparcia  w 

treści  dokumentów  zamówienia.  Jak  słusznie  wskazał  Zamawiający  rozwiązania 

równoważne zostały uregulowane w treści SWZ, w Rozdziale II, pkt 23 oraz w załączniku 12 

do  SWZ,  natomiast  materiały  zamienne  zostały  uregulowane  w  kwestionowanym 

rozpoznawanym  zarzutem 

§3  ust. 3  oraz  §17  ust.  11  projektowanych  postanowień  umowy. 

Rozwiązania równoważne oferowane są w treści oferty jeśli wykonawca decyduje się na ich 

zaoferowanie  zamiast  produktów  referencyjnych,  wskazanych  w  treści  opisu  przedmiotu 

zamówienia. Jak wynika z treści Rozdziału VI, wykonawca ma obowiązek opisać rozwiązania 

równoważne  w  treści  oferty  i  już  na  tym  etapie  wykazać,  że  spełniają  one  opisane  przez 

Zamawiającego kryteria równoważności. 

Podczas  rozprawy  Odwołujący  sformułował  nowy  wniosek  co  do  rozstrzygnięcia,  tj. 

wskazał  na  konieczność  wprowadzenia  do  dokumentacji  postępowania  definicji  pojęcia 

„materiałów  zamiennych”.  Istotą  zarzutu  jest  twierdzenie  Odwołującego,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  nie  zdefiniował  pojęcia  materiałów  zamiennych,  co  oznacza  że  pod  tym 

pojęciem  może  on  rozumieć  także  produkty  równoważne.  Jednak  w  ocenie  Izby  takie 

zagrożenie nie istnieje wobec rozróżnienia tych pojęć w treści dokumentacji postępowania. Z 

tego powodu  w ocenie Izby zarzut jest chybiony i jako taki 

podlegał oddaleniu.  

Zarzut wskazany w pkt 2 lit. f) petitum 

odwołania podlegał oddaleniu z następujących 

powodów. Zarzut dotyczył §16 ust. 3 projektowanych postanowień umowy i sprowadzał się 

po  pierwsze  do  twierdzenia,  że  przepis  art.  480 kodeksu  cywilnego  daje  takie  uprawnienie 

wierzycielowi  wyłącznie  w  przypadku  zwłoki  w  wykonaniu  zobowiązania,  nie  natomiast  w 

każdym  przypadku  wykonania  zobowiązania  niezgodnie  z  umową  oraz,  po  drugie    przepis 

ten upoważnia do wykonania zobowiązania na koszt dłużnika nie natomiast na jego ryzyko.  

Podczas  rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił,  że  celem  tego  postanowienia  umownego 

jest 

„Zwrot  „na  ryzyko”  należy  intepretować  „na  odpowiedzialność  wykonawcy”,  który 

pierwotnie  był  zobowiązany  do  wykonania  zamówienia.  Wyjaśnia,  że  prace  zlecone 

wykonawcy zastępczemu mogą dotyczyć części zamówienia i celem tego postanowienia jest 

to,  aby  wykonawca  pierwotnie  zobowiązany  do  realizacji  zamówienia  nie  uchylał  się  od 

odpowiedzialności  za  ewentualne  wady  powołując  się  na  to,  że  wykonawca  zastępczy 

wykonał  jakiś  element.  Chodzi  o  to,  aby  nie  wyłączyć  odpowiedzialności  wykonawcy 

pierwotnie  zobowiązanego  do  realizacji  zamówienia  za  całą  inwestycję  tylko  dlatego,  że 

doszło do wykonania zastępczego.” (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 marca 

2022  r.).  Ponadto  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  ze  ewentualne  skorzystanie  z  wykonania 

zastępczego w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób sprzeczny z umową 

poprzedzone będzie skierowaniem wezwania do usunięcia takiego naruszenia i jego skutków 

lub  wezwaniem  wykonawcy  do  zmiany  sposobu  realizacji  umowy  przy  jednoczesnym 

wyznaczeniu odpowiedniego terminu.  

W  ocenie  Izby  zarzut  jest  niezasadny.  Zaskarżone  postanowienie  stanowi  umowne 

uregulowanie  kwestii  wykonania  zastępczego  i  przepis  art.  480  kodeksu  cywilnego  jako 

regulacja  ustawowa  nie  zgaduje  w  takiej  sytuacji  zastosowania.  Odwołujący  wskazywał 

również, że  postanowienie to jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego jednak  w  

tym zakresie,  poza samym takim stwier

dzeniem, nie wskazał żadnego uzasadnienia. Samo 

postanowienie  w  ocenie  Izby  w  sposób  jasny  reguluje  kwestię  możliwości  powierzenia 

zastępczego wykonania części zamówienia lub zakończenia umowy, podmiotowi trzeciemu. 

Sama  natomiast  okoliczność,  że  postanowienie  to  stanowi  iż  możliwe  jest  powierzenie 

wykonania  zastępczego  również  w  innych  sytuacjach  niż  określone  w  art.  480  kodeksu 

cywilnego  oraz  że  roboty  mają  być  wykonane  również  „na  ryzyko”  wykonawcy  nie  może 

stanowić o naruszeniu ustawy Pzp ani przywołanych przez Odwołującego regulacji kodeksu 

cywilnego, w tym art. 353

. W ocenie Izby postanowienie to stanowi dopuszczalną możliwość 

umownego  uregulowana  kwestii  wykonania  zastępczego.  Ponadto  zauważyć  należy,  że 

wykonanie  zastępcze  nie  powoduje  zmiany  podmiotowej  stron  umowy  o  zamówienie 

publiczne,  stąd  też  odpowiedzialność  wykonawcy  za  należyte  wykonanie  zobowiązania  nie 

zostaje wyłączona.  

Zarzut wskazany w pkt 2 lit. g) petitum 

odwołania podlegał oddaleniu z następujących 

powodów.    Postanowienie  §16  ust.  6  ma  następujące  brzmienie:  „Z  chwilą  odstąpienia  od 

umowy  przez  którąkolwiek  ze  stron  Wykonawca  ma  obowiązek  zabezpieczyć  plac  budowy 

do  momentu  odbioru  przez  Zamawiającego,  zaś  Strony  sporządzają  inwentaryzację  prac 

wykonanych do dnia odstąpienia od umowy.”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że skoro 

obowiązek  zabezpieczenia placu  budowy spoczywa na  wykonawcy,  to również wykonawca 

będzie  zobowiązany  pokryć  koszty  w  sytuacji  gdy  odstąpienie  od  umowy  nastąpi  z  winy 

Zamawiającego.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  i  podczas  rozprawy  Zamawiający  wskazał,  że  jest  to 

typowe  postanowienie  i  wynika  ono  z  zasady  swobody  umów  i  nie  narusza  przepisów 

ustawy. 

W ocenie Izby zarzut jest chybiony a jego podstawą jest przyjęty przez Odwołującego 

sposób  wykładni  zaskarżonego  postanowienia  umownego.  Odwołujący  nie  kwestionuje 

samego  obowiązku  zabezpieczenia  placu  budowy,  jednak  kwestionuje  konieczność 

poniesienia  kos

ztów  z  tego  tytułu  w  sytuacji  gdy  odstąpienie  od  umowy  nastąpi  z  winy 

Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  z  obowiązkiem  zabezpieczenia  placu  budowy  wiąże  się 

również  konieczność  poniesienia  kosztów  tego  zabezpieczenia.  Wiąże  się  to  z 

odpowiedzialnością  wykonawcy  za  plac  budowy  z  chwilą  jego  objęcia.  Zdaniem  Izby 

zaskarżone  postanowienie  nie  wyłącza  obowiązku  zwrotu  tych  kosztów  przez 

Zamawiającego  na  rzecz  wykonawcy,  w  tym  możliwości  dochodzenia  zwrotu  tych  kosztów 

przez wykonawcę od Zamawiającego na drodze cywilnoprawnej.  

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.   

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.)  oraz  §  7  ust.  2  pkt  1  w  związku  §  5  pkt  1  i  2  lit  a)  i  b)  w  związku  z  §  2  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437).  Przedmiotem 

rozpoznania przez Izbę były 4 zarzuty. Odwołanie zostało uwzględnione w zakresie jednego 

zarzutu,  stąd  też  Zamawiający został  obciążony  kosztami  w  wysokości  ¼,  a  Odwołujący  w 

wysokości ¾. Na kosztu poniesione przez Odwołującego składały się kwota 10 000 zł 00 gr 

uiszczone tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr stanowiąca koszty pełnomocnika, 

razem 13 

600 zł 00 gr a ¼ tej kwoty to 3 400 zł 00 gr (koszt należy Odwołującemu z tytułu 

uwzględnienia  jednego  zarzutu).  Koszty  Zamawiającego  to  kwota  3 600  zł  00  gr,  tj.  koszt 

pełnomocnika oraz  koszt  dojazdu w  wysokości  526 zł  55  gr, razem  4 126  zł  55  gr,  a  ¾  tej 

kwoty  to 

po zaokrągleniu 3 095 zł 00 gr. (koszt należny Zamawiającemu z tytułu oddalenia 

trzech  zarzutów).  Po  potrąceniu  powyższych  kwot  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego należało zasądzić kwotę 305 zł 00 gr, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 4.2 

sentencji wyroku.  

Przewodniczący:      ……………………..…