KIO 440/22 WYROK dnia 2 marca 2022 r.

KIO 440/22 

Sygn. akt: KIO 440/22 

WYROK 

z dnia 2 marca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  2 marca 2022 r. w Warszaw

ie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lutego  2022  r.  przez  wykonawcę 

EKOINDUSTRY  sp.  z  o.o.  (dawniej  CONTROL  PROCESS  Silesia),  Aleja  W. 

Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-

580 Kraków, 

orzeka: 

1.  Umarza  post

ępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  nr  1  dotyczącego  warunków 

udziału w postępowaniu,  

2.  uwzgl

ędnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  2  dotyczącego  §  13  ust.  10  i  ust.  11 

projektu umowy i nakazuje zamawiaj

ącemu zmianę: 

a) 

treści § 13 ust. 10 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia:  

„Pierwsza  waloryzacja  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  ust.  6,  może  nastąpić  nie 

wcześniej  niż  po  6  miesiącach  od  podpisania  Umowy  i  będzie  wyliczona  poprzez 

narastające  uwzględnienie  wskaźników  za  miesiące  od  daty  podpisania  umowy  do 

momentu  waloryzacji  (zwane 

w  dalszej  treści  Umowy  „stawką  waloryzacji”).                           

W  przypadku  kolejnych  waloryzacji  będą  uwzględniane  wskaźniki  za  miesiące  od  daty 

poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej walo

ryzacji.”  

b) 

treści § 13 ust. 11 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia:  

„Wynagrodzenie  może  zostać  waloryzowane  do  wysokości  10  %  ceny  oferty,  o  której                    

mowa  w  §  8  ust.  1  Umowy,  co  oznacza,  że  zmiana  wynagrodzenia  na  skutek 

KIO 440/22 

zastosowania  waloryzacji  wynagrodzenia  nie  może  przekroczyć  wartości  tego 

wskaźnika.” 

3.  kosztami 

pos

tępowania 

obc

iąża 

zamawiającego 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania Sp. z o.o. ul. Nowohucka 1, 31-

580 Kraków, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania, 

3.2.  z

asądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  23.943  zł  00  gr    (słownie: 

dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset czterdzieści trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu 

kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                       

w  terminie  14  d

ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:      ………………………… 

KIO 440/22 

Sygn. akt KIO 440/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580 

Kraków,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.

„Centrum  Recyklingu  Odpadów  Komunalnych  w  Krakowie  - 

budowa  Zakładu  Recyklingu  Tworzyw  Sztucznych”,  numer  referencyjny:  TZ/EG/1/2022. 

Ogłoszenie o  zamówieniu zostało  opublikowane w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 07.02.2022 r., nr 2022/S 026-065096.  

W  dniu  17.02.2022  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawc

ę  CONTROL  PROCESS  Silesia  sp.  z  o.o.,  Aleja  W. 

Roździeńskiego  188/222,  40-203  Katowice  –  obecnie:  EKOINDUSTRY  sp.  z  o.o.

(dalej: 

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 oraz art. 16 ustawy 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  zwanej  dalej: 

„ustawą  Pzp”,  poprzez  określenie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  przekraczający  minimalne  poziomy  zdolności, 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  naruszającym  zasadę 

uczciwej konkurencji,  

2.  art. 439 ustawy Pzp poprzez:  

a) 

pozorne  wprowadzenie  postanowień  dotyczących  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  –  poprzez  limitację  zmiany 

wynagrodzenia do 1%,  

b) 

wprowadzenie  zasad  waloryzacji  będących  w  istocie  złamaniem  zasady  waloryzacji 

wskaźnikowej – tj. ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej 

waloryzacji  po  okresie  12  m-

cy  oraz  przyjęciu  średniej  arytmetycznej  wskaźników  za 

poprzednie miesiące. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„(…)  4.  Odwołujący  wskazuje,  że  warunek  w  zakresie  parametrów  hali  jest  warunkiem 

nadmiern

ym. W  praktyce bardzo  rzadko występują hale jednonawowe o  rozpiętości równej 

lub większej niż 50 m, przy czym parametr ten ma charakter skalowalny. Projektowanie oraz 

wykonanie hal stalowych o rozpiętości 40 m nie różni się technicznie i technologicznie od hal 

o  rozpiętości  50  m.  Projektant  i  wykonawca  posiadający  doświadczenie  w  wykonaniu  hal 

jednoprzęsłowych  40  m  ma  odpowiednie  doświadczenie  aby  wykonywać  hale  o  większej 

rozpiętości.   

Wobec  powyższego,  parametry  techniczne  jednoznacznie  wskazują,  że  ustanowiony 

przez  Zamawiającego  warunek  udziału  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia, 

KIO 440/22 

nadmierny i w efekcie ograniczający uczciwą konkurencję. Jedyną bowiem trudnością w jego 

s

pełnieniu  jest  fakt,  że  obiekty  o takich  parametrach  są rzadko  budowane  (na  co  nie mają 

wpływu  Wykonawcy  gdyż  to  jaki  obiekt  jest  budowany  pozostaje  w  gestii  inwestora),  a  nie 

fakt  szczególnej  trudności  inżynierskiej,  czy  konieczności  stosowania  wyjątkowych 

rozwiązań. (…) 

Odwołujący wskazuje, że budowa hali jest standardowym zadaniem inżynierskim i z dużą 

pewnością  można  przyjąć,  że  podmiot  który  zrealizował  halę  o  zaproponowanych 

parametrach  zrealizuje  halę  przewidzianą  w  niniejszym  zamówieniu.  Są  to  obiekty 

skalowalne  i  dokonanie  odpowiedn

ich  obliczeń  pozwala  na  prawidłowe  zaprojektowanie                  

a następnie zrealizowanie obiektu.  

8.  W  zakresie  zarz

utu  dotyczącego  zapisu  §  13  ust.  10  i  11  wzoru  umowy,  Odwołujący 

wskazuje, 

że  zapis  ten  wypacza  całkowicie  ideę  waloryzacji  wynagrodzenia  umownego. 

Odwołujący  wskazuje,  że  waloryzacja  nie  jest  wymierzona  przeciwko  Zamawiającemu,                    

a  wręcz  przeciwnie  –  leży  w  jego  interesie.  W  przypadku  jej  faktycznego  braku  (jak                            

w  niniejszym  postępowaniu)  każdy  z  Wykonawców  składających  ofertę  będzie  zmuszony 

wliczyć w cenę wszelkie ryzyka związane z wzrostem swoich kosztów – zatem Zamawiający 

poniesie  te  ryzyka,  niezależnie  od  tego  czy  i  w  jakim  stopniu  one  wystąpią.  W  przypadku 

zachowania zgodnego z intenc

ją przepisu – Zamawiający poniesie wyłącznie realne koszty. 

Tezę tą potwierdzają także głosy doktryny: (…) 

Odnosząc się szczegółowo do zapisów wzoru umowy, Odwołujący wskazuje że brzmienie 

§ 13 ust. 10 wzoru umowy jest fundamentalnie sprzeczny z ideą waloryzacji wskaźnikowej. 

Jakkolwiek  fakt  walor

yzacji  po  12  miesiącach  jest  wyłącznie  kwestią  przeniesienia  na 

wykonawcę  kosztów  finansowania  tego  wzrostu  przez  12  m-cy,  tak  przyjęcie  średniej 

arytmetycznej  wskaźników  miesięcznych  jest  w  istocie  ograniczeniem  wskaźnika  do  1/12 

jego wartości. Wskaźnik miesięczny bowiem wskazuje narastający wzrost cen – tym samym 

wskaźnik roczny jest bliski sumy wskaźników miesięcznych a nie jej średniej arytmetycznej. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zapisu  §  13  ust.  11  wzoru  umowy,  Odwołujący 

wskazuje  że  samo  jego  brzmienie  jest  wystarczające  do  uznania,  że  Zamawiający  jedynie 

pozornie  zrealizował  obowiązek  wynikający  z  przepisu  art.  439  PZP.  Zaskarżony  zapis 

bowiem brzmi:  

„Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1 % ceny oferty, o której o mowa 

w  §  8  ust.  1  Umowy,  co  oznacza,  że  zmiana  wynagrodzenia  na  skutek  zastosowania 

waloryzacji 

wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.”  

Biorąc pod uwagę fakt, że aktualnie wskaźniki wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej 

wynoszą miesięcznie ok. 1%, wprowadzony przez Zamawiającego mechanizm „waloryzacji” 

jest oczywiście pozorny.   

KIO 440/22 

Podejście  Zamawiającego  do  waloryzacji  –  faktyczne  jej  uniemożliwienie  –  jest  także                     

w ocenie Odwołującego całkowicie nieracjonalne i sprzeczne z ratio legis przepisu art. 439 

PZP  i  podejściem  do  umowy  o  realizację  zamówienia  publicznego  jako  partnerskiej 

współpracy  obu  stron  a  nie  siłowego  wymuszania  jej  realizacji  przez  stronę  silniejszą 

(Zamawiającego)  pomimo  zmiany  warunków.  Waloryzacja  bowiem  wprowadzana  jest                    

w i

nteresie obu stron, a szczególnie Zamawiającego.”  

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

zmiany  zapisów  swz  dotyczących  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganych parametrów hali – (swz, pkt VIII.1.4 lit. a) – z wymaganej rozpiętości 50 m 

na 40 m oraz powierzchni z 7.000 m2 na 4.500 m2, analogicznie w zakresie wymagań dla 

doświadczenia  projektanta  branży  konstrukcyjnej  oraz  kierownika  budowy  (swz,  pkt 

VIII.1.4  lit.  b)  -  z  wymag

anej rozpiętości 50 m na 40 m oraz powierzchni z 7.000 m2 na 

4.500 m2,  

2.  zmiany:  

a)  zapisu 

§ 13 ust. 10 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia:  

„Pierwsza  waloryzacja  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  ust.  6,  może  nastąpić  nie 

wcześniej  niż  po  6  miesiącach  od  podpisania  Umowy  i  będzie  wyliczona  poprzez 

narastające  uwzględnienie  wskaźników  za  miesiące  od  daty  podpisania  umowy  do 

momentu waloryzacji (zw

anej w dalszej treści Umowy „stawką waloryzacji”). W przypadku 

kolejny

ch  waloryzacji  będą  uwzględniane  wskaźniki  za  miesiące  od  daty  poprzedniej 

waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji.”  

b) 

zapisu § 13 ust. 11 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia:  

„Wynagrodzenie  może  zostać  waloryzowane  do  wysokości  30  %  ceny  oferty,  o  której                    

o  mowa  w  §  8  ust.  1  Umowy,  co  oznacza,  że  zmiana  wynagrodzenia  na  skutek 

zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.” 

Pismem  z  dnia  01.03.2022  r. 

odwołujący  poinformował  o  cofnięciu  odwołania                        

w  zakresie  za

rzutu  nr  1  dotyczącego  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na 

modyfikacje  dokonane  przez 

zamawiającego,  a  także  przedstawił  dodatkową argumentację 

w  zakresie  zarzutu  nr  2.  Wobec 

powyższego  postępowanie  odwoławcze  podlegało 

umorzeniu w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.  

Pismem  z  dnia  28.02.2022 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w kt

órej wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska w sprawie. 

KIO 440/22 

Krajowa 

Izba 

O

dwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna                                  

z  przes

łanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528 

ustawy Pzp. 

Ponadto Izba us

taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie 

po stron

ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez 

niego  szkody  z  uwagi  na  kwestionowane 

czynności  zamawiającego.  Zgodnie  z  ww. 

przepisem 

środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz 

innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody                           

w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Wykonawca  musi  więc  posiadać  interes  faktyczny,  nie 

zaś  interes  prawny,  we  wniesieniu  odwołania.  Na  tym  etapie  postępowania,  tj.  przed 

upływem terminu składania ofert, interes w kwestionowaniu postanowień swz lub ogłoszenia 

o 

zamówieniu ma każdy wykonawca, który jest zainteresowany złożeniem oferty i któremu te 

postanowienia mogą  utrudnić  złożenie  konkurencyjnej  oferty.  Bez  względu  zatem  na to,  co 

napisał  odwołujący  w  odwołaniu  (prawdopodobnie  nie  usunął  fragmentu  z  poprzedniego 

odwołania  dotyczącego  innego  stanu  faktycznego),  sam  fakt,  że  jest  on  zainteresowany 

ubieganiem się o zamówienie i uznaje postanowienia projektu umowy (czyli części swz) za 

naruszające przepisy i utrudniające mu złożenie oferty, stanowi podstawę, by stwierdzić, że 

posiada  on  interes  we  wni

esieniu  odwołania.  Nie  jest  przy  tym  konieczne,  aby 

kwestionowane postanowienia 

uniemożliwiały wykonawcy złożenie oferty, ale wystarczy, że 

utrudniają  mu  złożenie  oferty.  Powyższe  potwierdza  ugruntowane  orzecznictwo  Izby,  np. 

wyrok KIO 1747/17 z dnia 05.09.2017 r. czy KIO 2426/17 z dnia 01.12.2017 r.  

Odwołujący  

w  niniejszej  sprawie 

może  też  ponieść  szkodę  w  wyniku  zastosowania  kwestionowanego 

postanowienia  projektu 

umowy,  ponieważ  postanowienie  to,  w  jego  ocenie,  pozbawia 

wykon

awców  możliwości  dokonania  realnej  waloryzacji  wynagrodzenia,  co  stwarza  ryzyko 

finansowe  w  zakresie 

możliwego do osiągnięcia zysku lub nawet ryzyko poniesienia straty.                            

W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jakoby odwołujący 

nie miał interesu we wniesieniu odwołania i nie mógł ponieść szkody w wyniku ewentualnego 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Izba  stwierdziła  zatem,  że  odwołanie 

nie  podlega  oddaleniu  z  uwagi  na  brak  interesu  w  jego  wniesieniu

,  gdyż  zostały  spełnione 

materialnoprawne 

przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

KIO 440/22 

Przech

odząc  do  analizy  zarzutu  podniesionego  w  odwołaniu,  należy  najpierw 

przytoczyć właściwe przepisy.  Zgodnie z art. 439 ust. 1 – 4 ustawy Pzp: 

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 

12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

z

wiązanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowi

e określa się: 

poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony  umowy 

do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia 

zmiany wynagrodzenia; 

sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) 

z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,                                      

w  szczeg

ólności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego lub 

b)  przez  wskazanie  innej  podstawy, 

w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany 

wynagrodzenia; 

3)  spo

sób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia 

wykonawcy; 

4)  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosow

ania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, 

początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że 

zamaw

iający określi termin wcześniejszy. 

4.  Przez  zmianę  ceny  materiałów  lub  kosztów  rozumie  się  wzrost  odpowiednio  cen  lub 

kos

ztów,  jak  i  ich  obniżenie,  względem  ceny  lub  kosztu  przyjętych  w  celu  ustalenia 

wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 

W nin

iejszym postępowaniu, zgodnie z § 13 ust. 10 i 11 projektu umowy: 

10.Pierwsza  waloryzacja  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  ust.  6,  może  nastąpić  nie 

wcześniej  niż  po  12  miesiącach  od  podpisania  Umowy  i  będzie  wyliczona  jako  średnia 

arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za okres poprzednich 12 miesięcy (zwanej w dalszej 

treści Umowy „stawką waloryzacji”). 

11.Wynagrodzenie  może  zostać  waloryzowane  do  wysokości  1%  ceny  oferty,  o  której                  

o mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania 

walo

ryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika. 

KIO 440/22 

Rozpoznając  postawiony  w  odwołaniu  zarzut  przede  wszystkim  należy  zgodzić  się                   

z 

odwołującym,  że  celem  zastosowania  art.  439  ustawy  Pzp  jest  faktyczne  umożliwienie 

zmiany 

wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  (zarówno  przez  jego  podwyższenie,  jak  i 

ob

niżenie)

w  przypadku  zmi

any  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia.  Dla  prawidłowego  zastosowania  tego  przepisu  nie  jest  zatem  wystarczające 

formalne  zawarc

ie  w  projektach  umów  postanowień  dotyczących  kwestii  w  tym  przepisie 

wymaganych,  ale  konieczne  jest 

takie  określenie  tych  kwestii,  które  da  stronom  umowy 

szans

ę  na  zmianę  wysokości  wynagrodzenia  uwzględniającą  rzeczywiste  zmiany  cen  na 

rynku. 

Formułując zatem postanowienia projektu umowy w tym zakresie, zamawiający musi 

każdorazowo  dokonać  oceny  sytuacji  rynkowej  w  danej  branży,  której  dotyczy  udzielane 

zamówienie  i  w  zależności  od  wyniku  tej  oceny  (w  tym  możliwych  granic  przewidywania),                

tak 

określić zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, 

aby  zmiany  te  dokonywane  w  trakcie  realizacji 

zamówienia  realnie  odzwierciedlały  zmiany 

cen na rynku. Tym samym nie jest wystar

czające i zgodne z ww. przepisem samo określenie 

w  projekcie  umowy  np.  poziomu 

zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  uprawniającego  do 

żądania  zmiany  wynagrodzenia  lub  maksymalnej  dopuszczalnej  wartości  zmiany 

wynagrodzenia

,  jeżeli  zostały  one  określone  w  oderwaniu  od  sytuacji  rynkowej  w  danej 

branży,  w  tym  od  kształtowania  się  cen  na  danym  rynku.  Takie  nieadekwatne  do 

rzeczywistości  rynkowej  określenie  zasad  waloryzacji  nie  daje  bowiem  stronom  umowy 

szans  na 

rzetelną  zmianę  wysokości  wynagrodzenia  odzwierciedlającą  zmiany  cen 

z

wiązanych  z  realizacją  zamówienia,  a  w  konsekwencji  –  czyni  waloryzację  pozorną, 

iluzoryczną, niespełniającą celów, dla których został ustanowiony ww. przepis.  

Należy także podkreślić, że instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko 

wykonawc

om,  ale  także zamawiającym.  Przy  czym  nie chodzi tu  tylko  o  to, że  waloryzacja 

może  prowadzić  także  do  obniżenia  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  ale 

również  o  to,  że  określenie  przez  zamawiającego  uczciwych  zasad  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia,  pozwala  wykonawcom  na  skalkulowanie  ceny  oferty  bez  doliczania  do  niej 

kosztów  ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest  bowiem,  że  w  przypadku  braku  zapewnienia 

rzetelnych  zasad  waloryzacji, 

racjonalnie  kalkulujący  swoją  ofertę  wykonawca,  aby  nie 

ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie 

oferty  m.in.  ryzyko 

wynikające  ze  wzrostu  cen  na  rynku.  Tymczasem  dla  zamawiającego 

bardziej  korzystna  jest  sytuacja,  gdy 

będzie  on  dokonywał  ewentualnego  podwyższenia 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  wys

okości  wynikającej  z  rzeczywistego  wzrostu  cen 

określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić 

te  koszty  (ewentualnego  wzrostu  cen) 

w  wysokości  wynikającej  wyłącznie  z  tego,  jak 

wybrany wykonawca o

cenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym 

uwzględnił  w  cenie  oferty.  W  pierwszej  z  przedstawionych  sytuacji,  zamawiający  może                     

KIO 440/22 

w ogóle uniknąć ponoszenia wyższych kosztów, jeśli do wzrostu cen nie dojdzie albo będzie 

ponosił koszty tego wzrostu w wysokości wynikającej z obiektywnych wskaźników. Natomiast 

w  drugiej  z  przedstawionych  sytuacji 

zamawiający  z  góry  poniesie  koszty  przewidywanego 

przez 

wykonawcę  wzrostu  cen  –  w  postaci  wypłaty  wynagrodzenia  równego  cenie  oferty  – 

nawet  jeśli  przewidywania  te  się  nie  potwierdzą,  a  ponadto  poniesie  je  w  wysokości,  jaką 

ustalił sam wykonawca, kierujący się w tym zakresie znanymi tylko sobie regułami kalkulacji 

ceny  oferty. 

Dlatego  też  instytucja  waloryzacji  nie  powinna  być  postrzegania  jako  służąca 

wyłącznie  interesom  wykonawców,  ale  także  jako  korzystna  dla  zamawiających.  Tym 

bardziej  zatem  p

ostanowienia  projektu  umowy  powinny  być  formułowane  w  sposób 

odzwierciedlający  sytuację  na  danym  rynku  i  umożliwiający  dokonanie  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia  stosownie  do  rzeczywistych  zmian  cen 

materiałów  lub  kosztów  związanych            

z  realizacją  zamówienia.  Jak  wskazano  już  wyżej,  jedynie  formalne  zawarcie  w  projekcie 

umowy  postanowień  odnoszących  się  do  kwestii  wskazanych  w  art.  439  ustawy  Pzp,  nie 

st

anowi prawidłowego zastosowania ww. przepisu, jeżeli treść tych postanowień w istocie nie 

pozwala na realn

ą waloryzację wynagrodzenia wykonawcy.  

W  przedmiotowej  sprawie 

zamawiający przewidział w § 13 ust. 10 i ust. 11 projektu 

umow

y, że: 

▪  wynagrodzenie mo

że zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, zatem zmiana 

wynagrodzenia  na  skutek  zastosowania  waloryzacji 

nie może  przekroczyć  wartości  tego 

wskaźnika, 

▪  waloryzacja 

będzie  wyliczona  jako  średnia  arytmetyczna  ze  wskaźnika  waloryzacji  za 

okres poprzednich 12 miesięcy, 

pierwsza  waloryzacja  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  ust.  6,  może  nastąpić  nie 

wcześniej niż po 12 miesiącach od podpisania umowy. 

W  pierwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  przewidywana  przez  zamawiającego 

zmiana 

wynagrodzenia  wykonawcy  do  wysokości  1%  ceny  jego  oferty,  nie  odzwierciedla 

obecnej sytuacji na rynku. 

Jest faktem notoryjnym, że od pewnego czasu mamy do czynienia 

ze  znacznym  wzrostem  cen

,  także  w  sektorze  budownictwa.  Obecnie  inflacja  przekroczyła 

8% i nie jest przewidywany jej spadek, a wr

ęcz znane są prognozy przewidujące jej wzrost. 

Przy  czym  prognozy  te  były  ogłaszane  nawet  przed  rosyjską  inwazją  na  Ukrainę,  choć 

na

leży zgodzić się z odwołującym, że potencjalne trudności z zakupem stali w tych krajach 

mogą  zmniejszyć  podaż  stali  na  rynku  globalnym  i  w  efekcie  również  podnieść  jej  ceny.                       

W 

świetle powyższych okoliczności postanowienie projektu umowy określające waloryzację 

na poziomie do 1% ceny oferty wykonawcy jest 

zupełnie nieadekwatne do sytuacji na rynku 

budowlanym. 

Tak ustalony poziom waloryzacji czyni ją w praktyce iluzoryczną, ponieważ nie 

KIO 440/22 

daje  wykonawcy  szans  na  zmianę  wynagrodzenia  stosownie  do  rzeczywistej  zmiany  cen 

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.  

Izba  nie  zgo

dziła  się  jednocześnie  z  argumentacją  zamawiającego,  w  myśl  której 

szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  pozwala  wykonawcom  na  oszacowanie  ilości 

potrzebnych 

materiałów,  w  tym stali    i  właściwe skalkulowanie ceny  oferty,  niewymagające 

us

talenia waloryzacji na wyższym poziomie. Po pierwsze, jednoznaczny i wyczerpujący opis 

przedmiotu  zamówienia  jest  obowiązkiem  zamawiającego  wynikającym  z  art.  99  ust.  1 

ustawy Pzp i wypełnienie tego obowiązku nie zwalnia zamawiającego z innego obowiązku,     

tj. obowiązku określenia zasad waloryzacji zgodnie z realiami rynkowymi. Po drugie, nawet 

najlepiej opisany przedmiot zamówienia nie wpływa na zmiany cen na rynku. Po trzecie, jak 

słusznie zwrócił uwagę odwołujący, nawet sugerowane przez zamawiającego kupienie stali 

po obecnych cenach 

pociąga za sobą koszty kredytowania tego zakupu, wpłacenia zaliczek, 

czy wreszcie magazynowania tej stali

, które to koszty wykonawca będzie musiał doliczyć do 

ceny oferty, co oznacza, 

że ostatecznie poniesie je zamawiający. Tym samym wskazywane 

przez 

zamawiającego  rozwiązanie  uniknięcia  kosztów  waloryzacji,  nie  musi  być  dla  niego 

korzystne  ekonomicznie,  a  ponadto  prowadzi  do  ustalenia  w  projekcie  umowy  zasad 

waloryzacji 

w sposób czyniący tę instytucję pozorną. 

Nie można też  zgodzić się z  argumentacją  zamawiającego, zgodnie z  którą  żądana    

w  odwołaniu  waloryzacja  na  poziomie  do  30%  odpowiada  progowi  30%,  od  którego  ustala 

się obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co oznaczałoby, że 

za  pomocą  waloryzacji  wykonawca  mógłby  chcieć  urealnić  cenę  swojej  oferty  w  celu 

należytego  wykonania  zamówienia.  Co  do  samego  żądanego  w  odwołaniu  poziomu 

waloryzacji  Izba  odniesie 

się  w  dalszej  części  uzasadnienia tego wyroku.  Natomiast  w tym 

miejscu  należy  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  224  ustawy  Pzp  do  obowiązków 

zamawiającego  należy  dokonanie  oceny  oferty  wykonawcy  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny                  

oraz  odrzucenie tej  oferty w przypadkach

, o których mowa w art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 

pkt  8  ustawy  Pzp.  Przy  praw

idłowym  wypełnieniu  tych  obowiązków  przez  zamawiającego 

oferta z 

rażąco niską ceną nie powinna być uznana za najkorzystniejszą i wykonawca, który 

ją  złożył,  w  ogóle  nie  powinien  wykonywać  zamówienia.  Nawet  jeśli  jednak  dojdzie  do 

udzieleni

a  zamówienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  z  rażąco  niską  ceną,  należy 

zauważyć,  że  przecież  waloryzacja  jego  wynagrodzenia  na  poziomie  ustalonym  wg 

obiektywnych  wskaźników,  np.  komunikatu  GUS,  pokryje  jedynie  koszty  wzrostu  cen  na 

rynku,  nie  zaś  koszty,  których  nie  uwzględnił  on  lub  nie  doszacował  w  swojej  ofercie  od 

początku. Tym samym argumentacja zamawiającego odnosząca się do kwestii rażąco niskiej 

ceny  (ab

strahując  w  tym  miejscu  od  oceny  żądania  odwołującego)  nie  jest  zasadna  co  do 

samej  istoty  spraw

y,  jaką  jest  konieczność  ustalania  zasad  waloryzacji  zgodnie  z  realiami 

rynkowymi.  

KIO 440/22 

Nie 

jest także zasadny argument zamawiającego dotyczący możliwości zastosowania 

art.  357

  kc.  Przepis  ten  znajduje  zastosowanie  w  razie 

nadzwyczajnej  zmiany  stosunków, 

której  strony  nie  przewidywały  przy  zawarciu  umowy,  tymczasem  wzrost  cen  w  obecnych 

realiach rynkowych nie jest 

sytuacją nieprzewidywalną. Nawet pomijając jednak to, w jakich 

okolicznościach  przepis  ten  ma  zastosowanie,  przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że 

dochodzenie 

roszczeń  na  jego  podstawie  wymaga  wszczęcia  postępowania  przed  sądem, 

podczas  gdy  celem  waloryzacji  przewidzianej  w  umowie  jest 

też  to,  aby  strony  mogły 

rzetelnie  ustalić  wysokość  wynagrodzenia  wykonawcy  w  stosunku  do  zmian  cen  na  rynku                  

w oparciu o 

łączący ich stosunek prawny, bez konieczności prowadzenia sporów na drodze 

sądowej.  

Reasumując,  ustalenie  przez  zamawiającego  w  przedmiotowej  sprawie,  że 

wynagrodzenie  może  zostać  waloryzowane  do  wysokości  1%  ceny  oferty,  czyni  tę 

waloryza

cję  pozorną,  ponieważ  sytuacja  na  rynku  wskazuje,  że  taki  poziom  zmiany 

wynagrodzenia  nie  odzwierciedla 

i  nie  będzie  odzwierciedlał  obecnej  i  prognozowanej  

zmiany  cen  na  rynku.  Tym  samym  takie 

określenie  maksymalnej  wartości  zmiany 

wynagrodzenia stanowi naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, w 

szczególności 

z punktu widzenia celu, dla którego przepisy te zostały ustanowione.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  że  w  §  13  ust.  10  projektu  umowy 

zamawiający  przewidział  także,  że  pierwsza  waloryzacja  będzie  wyliczona  jako  średnia 

arytmetyczna  ze  wskaźnika  waloryzacji  za  okres  poprzednich  12  miesięcy.    Tym  samym 

waloryzacja  wynagrodzenia 

nie  tylko  ma  zostać  ograniczona  do  maksymalnie  1%  ceny 

oferty,  ale  dodatkowo 

ma  być  wyliczana  na  podstawie  średniej  arytmetycznej  wskaźników 

m

iesięcznych,  czyli  średniej  ze  wzrostu  inflacji  z  miesiąca  na  miesiąc,  nie  zaś  wzrostu                    

np. w skali roku. 

Jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez odwołującego na przykładzie 

2021  r.,  zastosowanie  mechanizmu  przewidzianego  przez 

zamawiającego  oznaczałoby 

ustalenie  wzrostu  cen  na  poziomie  0,61%,  natomiast  ustalenie  tego  w  skali  roku 

–  8,3%. 

Różnica  między  tymi  metodami  obliczania  podstaw  waloryzacji  prowadzi  do  osiągnięcia 

zasadniczo  innego  wyniku   

i  nie ma  wątpliwości,  że metoda  przyjęta  przez  zamawiającego 

daje wynik nie mający nic wspólnego z rzeczywistym wzrostem cen na rynku. Dlatego Izba 

nakazała zamawiającemu zmianę § 13 ust. 10 projektu umowy również w zakresie sposobu 

wyliczania  pierwszej  waloryzacji  wynagrodzenia  zgodnie  z 

żądaniem  odwołującego,                          

tj.  poprzez 

narastające  uwzględnienie  wskaźników  za  miesiące  od  daty  podpisania  umowy 

do  momentu  waloryzacji,  a  w  przypadku  kolejnych  waloryzacji 

–  z  uwzględnieniem 

wska

źników za miesiące od daty poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji. 

KIO 440/22 

Izba nie podzieliła także stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym treść art. 439 

ust.  1  ustawy  Pzp  przes

ądza  o  tym,  że  waloryzacja  może  nastąpić  dopiero  po  12 

miesiącach.  Wskazany  przepis  odnosi  się  do  umów  zawartych  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy,  co  oznacza,  że  w  przypadku  takich  właśnie  umów  zamawiający  mają  obowiązek 

za

mieścić  w  umowie  postanowienia  dotyczące  waloryzacji.  Przepis  nie  zawiera  natomiast 

żadnego  wskazania,  od  kiedy  zamawiający  może  dokonać  waloryzacji.  Nie  wynika  to  też                   

z  art.  439  ust.  2  pkt  1)  ustawy  Pzp, 

w  którym  nie  sprecyzowano,  od  kiedy  ma  biec 

początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia.  Umowa  w  niniejszej  sprawie  będzie 

zawarta na okres 18 

miesięcy, jednak treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi 

na przeszkodzie, aby p

ierwsza waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była dokonywana już 

po  6  miesiącach  od  jej  podpisania.  Jak  wskazano  już  wyżej,  rolą  zamawiającego  jest 

dokonanie  oceny  sytuacji  rynkowej 

i 

określenie  postanowień  projektu  umowy                                       

z 

uwzględnieniem tej sytuacji. Zdaniem Izby, wskazane wyżej okoliczności faktyczne, w tym 

przede  wszystkim 

rosnące  z  miesiąca  na  miesiąc  ceny,  uzasadniają  to,  by  możliwość 

dokonania  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy 

następowała  już  po  6  miesiącach  od 

podpisania  umowy.  Dl

atego Izba  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  §  13  ust.  10 

projektu umowy w tym zakresie zgodnie z 

żądaniem odwołującego. 

Izba 

uwzględniła  zatem  odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  zmian 

projektu  umowy  zgodnie  z  żądaniami  odwołującego,  z  wyjątkiem  żądania  podwyższenia 

maksymalnej wartości zmian wynagrodzenia z poziomu „do 1%” do poziomu „do 30%”. Izba 

uznała, że żądany przez odwołującego poziom „do 30%” nie został dostatecznie wykazany. 

Nawet  z 

materiałów  dołączonych  przez  odwołującego  do  jego  pisma  procesowego  wynika, 

że w styczniu 2022 r. wzrost cen produkcji budowlano-montażowej wyniósł 8,3%, przy czym 

ceny budo

wy budynków wzrosły o 8,7%, ceny budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej – 

o 

8,5%,  a  ceny  robót  budowlanych  specjalistycznych  –  o  7,5%.  Wprawdzie  ostateczna 

zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy 

będzie  oparta  na  wskaźniku  zmian  cen  produkcji 

budowlano-

montażowej wynikającym z komunikatu GUS, a żądane przez odwołującego 30% 

jest tylko 

górnym limitem tej zmiany, niemniej jednak nie oznacza to, że taki górny limit może 

być  określany  na  jakimkolwiek  wysokim  poziomie.  Jak  wskazano  już  wyżej,  zasady 

wprowadzania zm

ian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany 

cen 

powinny być określane z uwzględnieniem aktualnej sytuacji na rynku. W oparciu o dane 

przedstawione  przez 

odwołującego,  Izba  stwierdziła,  że  maksymalna  wartość  zmian 

wynagrodzenia  na  poziomie 

„do  10%”  będzie  adekwatna  w  stosunku  do  dotychczasowego 

wzrostu  cen  produkcji  budowlano-

montażowej. Sam  zresztą odwołujący  również  powoływał 

się na działania innych podmiotów, które z własnej inicjatywy podnoszą poziom waloryzacji        

w umowach 

właśnie do 10%. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany 

KIO 440/22 

§ 13 ust. 11 projektu umowy poprzez wprowadzenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia 

wykonawcy 

do wysokości 10% ceny oferty (zamiast dotychczasowego 1%).  

Wobec 

powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zosta

ło  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie                

i w pismach procesowych.  

O  ko

sztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574                  

i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) 

i  b), 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), przy czym koszty noclegu 

(343 zł) Izba potraktowała jako koszty 

zwi

ązane z dojazdem na rozprawę.    

Pr

zewodniczący   ...…………………..