KIO 443/22 POSTANOWIENIE dnia 24 lutego 2022 roku

sygn. akt KIO 443/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 lutego 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania  

w dniu 24 lutego 2022 roku w 

Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dniu  18  lutego  2022  roku  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia: ECOVIR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Ligowie, L. B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED L. B. z 

siedzibą w Brodnicy 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Daszyna 

postanawia: 

1.  Odrz

uca odwołanie 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

z

amówienia:  ECOVIR  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Ligowie, L. B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED L. 

B. 

z  siedzibą  w  Brodnicy  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ECOVIR  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ligowie, L. B. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  firmą  ECO-SPEED  L.  B.  z  siedzibą  w  Brodnicy,  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  na  niniejsze  postanowienie  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący 

…………..………..……… 

sygn. akt KIO 443/22 

Uzasadnienie 

Gmina  Daszyna  (dalej 

„zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz. 

1129  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „Odbiór,  transport  

i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy  Daszyna”,  sygnatura  akt: 

PPl.271.4.2021 - 

dalej „postępowanie”. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  24  listopada  2021  r.  

w  Dzienniku 

Urzędowym  Wspólnot  Europejskich  pod  numerem  2021/S  228-600536  oraz  

w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  24  listopada  2021  r.  pod  numerem  2021/BZP 

W  dniu  18  lutego  2022  r.  przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  

o udziele

nie zamówienia: ECOVIR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Ligowie, L. B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED L. B. z 

siedzibą  w  Brodnicy  (dalej  „odwołujący”)  zostało  wniesione  odwołanie  na  czynności 

zamawiającego  podjęte  w  postępowaniu.  Odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  naruszył 

następujące przepisy ustawy Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2b  i  c  w  zw. z  art.  16  pkt  1-3 ustawy  Pzp 

poprzez jego niewłaściwe 

zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

odwołującego  pomimo  tego,  że  baza  magazynowo  

transportowa  w  Stypinie,  będąca  w  jego  władaniu  spełnia  wszystkie  wymagania 

wynikające  z  rozporządzenia  Ministra  Środowiska  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  

w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  oraz 

wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (dalej 

„SWZ”); 

2.  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  uznanie  

za  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  

w  Krośniewicach,  podczas  gdy  to  oferta  odwołującego  powinna  zostać  uznana  

za najkorzystniejszą;  

3.  art.  128  ust.  1,  4  i  5  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp  poprzez  jego 

niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do  uzupełnienia podmiotowych 

środków  dowodowych  lub  ich  wyjaśnienia  przez  odwołującego,  albo  zwrócenie  się  

do  odpowiednich  organów  celem  wykazania  spełnienia  lub  niespełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  wynikającego  z  rozdziału  III  pkt  5  ppkt  A1  i  A2  SWZ  

tj.  dysponowania 

bazą  magazynowo-transportową  spełniającą  wymagania  określone 

przez  z

amawiającego,  pomimo  iż  po  udzieleniu odpowiedzi  na  pytania  zamawiającego 

przez o

dwołującego z dnia 10 stycznia 2022 r. ujawniły się błędy i niejasności w zakresie 

wyposażenia bazy w urządzenia lub systemy gwarantujące właściwe zagospodarowanie 

wód opadowych i ścieków przemysłowych, albowiem Odwołujący wskazał, iż dysponuje 

ww. 

systemami i urządzeniami, a jednocześnie wskazał w sposób budzący wątpliwości 

z

amawiającego postępowanie z wodami opadowymi i roztopowymi. 

W 

związku  z  powyższymi  naruszeniami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów 

postawionych  w 

odwołaniu,  tj.  przeprowadzenie  badania  i  uwzględnienie  oferty  złożonej 

przez 

odwołującego, jako spełniającej kryteria i wymagania w postępowaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotowe  postępowanie  dotyczy  zamówienia  na  usługi  o  wartości  szacunkowej 

wyższej  niż kwoty  określone w  przepisach  wydanych  na  podstawie art.  3  ustawy  Pzp  (tzw. 

„progi unijne”). 

Pismem  z  dnia  1  lutego  2022  r.  z

amawiający  poinformował  odwołującego  

o  odrzuceni

u złożonej przez niego oferty. Zawiadomienia dokonano w formie elektronicznej  

z  podpis

em  elektronicznym  i  wysłano  na  adres  e-mail  odwołującego  oraz  w  formie 

papierowej pocztą tradycyjną.  

 W  dniu  9  lutego  2022  r. 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej  w  po

stępowaniu,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  Zakład  Usług 

Komunalnych Sp. z o.o. z s

iedzibą w Krośniewicach. 

Ponadto 

zamawiający  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu 

kopi

ę  odwołania  w  dniu  18  lutego  2022  r.,  elektronicznie  na  adres  e-mail.  Tym  samym, 

zgodnie  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawcy  mog

li  zgłosić  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w terminie do 21 lutego 2022 r., gdyż zgodnie z tym przepisem 

przystąpienie zgłasza się w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. 

W  dniu  23  lutego  wykonawca: 

Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Krośniewicach  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. Powyższe zgłoszenia nastąpiło zatem z naruszeniem terminu, określonego 

w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 

1a  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp,  Izba  odr

zuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, 

że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Z  kolei,  stosownie  do  art.  515  ust.  1  pkt  1a  ustawy  Pzp, 

odwołanie  wnosi  się,  

w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 

dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę 

jego 

wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej. 

O

dwołujący podnosi w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2b 

i 2c w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia oferty 

odwołującego, jak 

też  zarzuty  naruszenia  art.  128  ust.  1,  4  i  5  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp  

i zaniechanie wezwania o

dwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 

lub ich wyjaśnienia przez odwołującego, albo zwrócenie się do odpowiednich organów celem 

wykazania  spełnienia  lub  niespełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  wynikającego  

z  rozdziału  III  pkt  5  ppkt  A1  i  A2  SWZ.  O  okolicznościach,  stanowiących  podstawę  dla 

sformułowania  tych  zarzutów,  odwołujący  dowiedział  się  w  dniu  1  lutego  2022  r.,  gdyż  to  

w  tym  dniu 

zamawiający  poinformował  go  o  odrzuceniu  jego  oferty  (przyznaje  to  sam 

odwołujący w treści odwołania, powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia 1 lutego 

2022 r.).  

Z kolei czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Usług 

Komunalnych Sp. z o.o. z s

iedzibą w Krośniewicach, która została dokonana w dniu 9 lutego 

2022 r. jest 

wyłącznie konsekwencją dokonanej wcześniej przez zamawiającego czynności. 

W  pos

tępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców.  Jeśli  oferta  odwołującego  została 

odrzucona,  to  tym  samym  druga  oferta

,  która  była  prawidłowa  została  wybrana  w  tym 

postępowaniu. Zauważyć też należy, że odwołujący, formułując zarzuty naruszenia art. 239 

ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  uznanie  za  najkorzystniejszą 

ofertę  złożoną  przez  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  w  Krośniewicach,  podczas  gdy  

to  oferta  odwo

łującego  powinna  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą  podnosi  jedynie  to,  

że  wybór  oferty  konkurencyjnej  był  nieprawidłowy,  gdyż  oferta  odwołującego,  jako 

niepodlegająca odrzuceniu, winna zostać wybrana w przetargu. 

M

ając  zatem  na  uwadze,  że  zamawiający  poinformował  odwołującego  o  czynności 

stanowiącej podstawę odwołania drogą elektroniczną, odwołanie powinno zostać wniesione 

w  terminie  10 

dni  od  daty  przesłania  informacji,  a  zatem  w  dniu  11  lutego  2022  roku. 

Tym

czasem  odwołujący  złożył  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

18 lutego 2022 roku, a zatem z uchybieniem terminu przewidzian

ego ustawą Pzp.  

Ponadto,  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  zaistniała  również  przesłanka 

odrzucenia 

odwołania, wynikająca z przepisu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp tj. zostało wniesione 

przez podmiot nieuprawniony. 

Przypomnieć należy, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy. Ze względu 

na użycie w treści przywołanego przepisu tego pojęcia, koniecznym jest zatem sięgnięcie do 

definicji legalnej umieszonej w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z nim wykonawca to osoba 

fizyczna,  prawn

a  lub  jednostka  organizacyjna  nieposiadająca  osobowości  prawnej,  która 

oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.  

Z  przepisu  tego 

wynika,  że  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym  uczestnictwem  

w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  z  realizacją  samego 

zamówienia. W konsekwencji sam fakt złożenia oferty w postępowaniu przez odwołującego 

n

ie  gwarantował  mu  zachowania  tego  statusu  w  znaczeniu  nadanym  temu  pojęciu  przez 

ustawodawcę,  co  z  drugiej  strony  przekłada  się  na  możliwość  korzystania  ze  środków 

ochrony  prawnej.  Status  wykonawcy  można  bowiem  nieodwracalnie  utracić  np.  w  wyniku 

zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę,  decyzji  zamawiającego  

o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty. 

W  niniejszym  post

ępowaniu,  decyzją  zamawiającego  wyrażoną  w  piśmie  z  dnia  

1  lutego  2022  r.,  oferta  o

dwołującego  została  odrzucona,  a  odwołujący  nie  podjął  na 

ówczesnym etapie próby jej kwestionowania.  

Tym 

samym,  uznać  należy,  że  choć  w  rozpoznawanej  sprawie  odwołujący  status 

wykonawcy  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  posiadał  (złożył 

ofertę,  ubiegał  się  o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której 

o

dwołujący  nie  zakwestionował  (poprzez  złożenie  odwołania  na  tą  czynność)  status 

wykonawcy 

utracił.  

Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  nie  był  już  więc  wykonawcą  

uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zatem  odwołanie  jako  wniesione 

przez  podmiot  nieuprawniony  podlega  odrzuceniu.  Przymiot  uczestnika  pos

tępowania 

o

dwołujący  utracił  w  momencie,  gdy  zdecydował  się  nie  kwestionować  decyzji 

z

amawiającego o odrzuceniu jego oferty.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  §8  ust.  1  zdanie 

pierwsze  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

wysokości  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  2020  r.,  poz.  2437),  

z  którego  wynika,  że  w  przypadku  odrzucenia  odwołania  przez  Izbę  koszty  ponosi 

odwołujący. 

Przewodniczący 

…………..………..………