KIO 447/22 KIO 458/22 WYROK dnia 7 marca 2022 r.

Sygn. akt:  

KIO 447/22 

KIO 458/22 

WYROK

z dnia 7 marca 2022 r. 

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 roku Warszawie 

odwołań wniesionych do 

Prezes

a Krajowej Izby Odwoławczej:  

A. 

w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę I. S. (sygn. akt: KIO 447/22), 

B. 

w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie (sygn. akt: KIO 458/22), 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Cieszyn w Cieszynie 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy 

Panorama 

Obiekty 

Sportowe 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Piasecznie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  KIO 447/22 po stronie zamawiającego,

B. 

wykonawcy I. S., 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

o sygn. akt:  KIO 458/22 po stronie 

zamawiającego

orzeka: 

oddala obydwa 

odwołania, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców:  I.  S.  oraz  Panorama  Obiekty 

Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez:  wykonawcę  I.  S. 

000 zł 00 gr) i wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Piasecznie (10 000 zł 00 gr), 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  I.  S.  na  rzecz  wykonawcy  Panorama  Obiekty  Sportowe 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie kwotę          3 600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 

2.3.  zasądza  od  wykonawcy  Panorama  Obiekty  Sportowe  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Piasecznie  na  rzecz  zamawiającego  –  Gminy  Cieszyn  w 

Cieszynie 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 447/22 

      KIO 458/22 

Uzasadnienie  

Zamawiający  –  Gmina  Cieszyn  w  Cieszynie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  wykonanie  modernizacji  stadionu 

miejskiego p

rzy al. J. Łyska w Cieszynie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

Sygn. akt: KIO 447/22

W  dniu  18  lutego  2022  roku  wykonawca  I.  S.

, prowadząca działalność gospodarczą 

pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT  I.  S.  w  Dąbrowie  Górniczej 

(dalej:  od

wołujący  GRETASPORT)  wniósł  odwołanie  w  zakresie  zaniechania  przez 

zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z 

o. o. w Piasecznie (

dalej: przystępujący Panorama) również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 

2  lit.  b  ust

awy  P.z.p.  z  uwagi  na  niespełnienie  przez  tego  wykonawcę  warunku  udziału  w 

postępowaniu  opisanego  w  pkt.  5.1.4.3  lit.  a  specyfikacji  warunków  zamówienia  (s.w.z.),  tj. 

waru

nku zdolności finansowej.  

Zarzucam Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  226  ust.  1  pkt.  2  lit.  b  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego  Panorama  również  na  podstawie  art.  226 ust.  1  pkt.  2  lit.  b  ustawy  P.z.p. 

uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego 

w  pkt.  5.1.4.3  l

it.  a  s.w.z.,  mimo  iż  wykonawca  ten  bez  wątpienia  nie  wykazał  spełniania 

warunku  udzi

ału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności  finansowej  w  wysokości 

minimum 6 00

0 000,00 zł (sześć milionów złotych).  

W związku z powyższym odwołujący GRETASPORT wniósł o:   

uwzględnienie odwołania w całości,  

odrzucenie  oferty  przystępującego  Panorama  również  na  podstawie  art.  226  ust.  1 

pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. uwagi na ni

espełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w 

postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.4.3 lit. a s.w.z., 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego GRETASPORT. 

Odwołujący  GRETASPORT  podniósł,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania, 

bowiem  oferta  odwołującego  GRETASPORT  została  uznana  za  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu z uwagi na odrzucenie oferty przystępującego Panorama. Jednakże zdaniem 

odwołującego  GRETASPORT  zamawiający  odrzucił  ofertę  przystępującego  Panorama 

wyłącznie  z  uwagi  na  niespełnienie  warunku  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia, 

podc

zas  gdy  wykonawca  ten  nie  spełnia  także  warunku  w  zakresie  zdolności  finansowej. 

Bior

ąc  pod  uwagę,  iż  przystępujący  Panorama  ma  prawo  do  odwołania  się  od  decyzji  o 

odrzuce

niu  jego  oferty  i  decyzja  ta  zawsze  może  być  zmieniona  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą, odwołujący GRETASPORT ma interes w żądaniu odrzucenia oferty również na 

innej  podsta

wie  niż  wskazał  to  zamawiający  w  celu  wskazania  wszelkich  błędów 

znajdujących  się  w  ofercie  odrzuconego  wykonawcy.  Tym  samym  odwołujący 

GRETASPORT może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w 

konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu odwołania.   

W  odpowiedzi  na  odwołanie z  dnia 4 marca  2022  roku zamawiający  oświadczył,  że 

uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w Piasecznie w dniu 6 marca 2022 roku 

wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz wniósł 

o oddalenie odw

ołania w całości. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 3 grudnia 2021 roku. Do upływu terminu 

składania  ofert  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców:  odwołujący  GRETASPORT  oraz 

przystępujący Panorama. 

W  dniu  16  lutego  2022  roku  z

amawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty odwołującego GRETASPORT z  uwagi  na  niespełnienie przez  tego 

wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  (pkt  5.1.4.4.  lit.  a 

s.w.z.), t.j.  

„Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 116 ustawy 

Pzp)  - 

Zamawiający  uzna  warunek  udziału  w  postępowaniu  za  spełniony  jeśli  Wykonawca 

wykaże, że: 

a) w 

okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonał  i  prawidłowo  ukończył  co 

najmniej  2  (dwie)  roboty  budowlane 

polegające  na  budowie  lub  przebudowie  stadionu 

lek

koatletycznego  o  obwodzie  bieżni  min.  400  metrów  w  technologii  pełnego  poliuretanu 

wraz  z  budową  lub  przebudową  boiska  piłkarskiego  w  wewnętrznej  części  bieżni  z  trawy 

naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu, 

wraz  z  robotami  towarzyszącymi,  dla  których  Wykonawca  uzyskał  certyfikat  PZLA  lub 

certyfikat  IAAF  dla  o

biektu.  Wartość  każdej  z  robót  min.  8.000.000,00  zł  brutto  (osiem 

milionów złotych). ” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  podlega  oddaleniu,  ponieważ  odwołujący  GRETASPORT  nie  wykazał 

wypełnienia  łącznie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Odwołujący  GRETASPORT,  uzasadniając  swój  interes  we  wniesieniu  odwołania, 

stwierdził, że zamawiający odrzucił ofertę przystępującego Panorama wyłącznie z uwagi na 

niespełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, podczas gdy wykonawca ten 

nie  spełnia  także  warunku  w  zakresie  zdolności  finansowej.  Biorąc  pod  uwagę,  iż 

przystępujący  Panorama  ma  prawo  do  odwołania  się  od  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty  i 

decyzja  ta  zawsze  może  być  zmieniona  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  odwołujący 

GRETASP

ORT  ma  interes  w  żądaniu  odrzucenia  oferty  również  na  innej  podstawie  niż 

wskazał  to  zamawiający  w  celu  wskazania  wszelkich  błędów  znajdujących  się  w  ofercie 

odrzuconego wykonawcy. 

Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia 

wyroku  z  dnia  26  marca 

2021 roku w sprawie sygn. akt: KIO 498/21, który to pogląd skład orzekający podziela i przyjmuje 

za  swój:  W

ystąpienie  szkody,  o  której  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  NPzp  nie  może  być 

rozpatrywane  hipotetycznie,  w  zależności  od  tego,  czy  inny  wykonawca  uczestniczący  w 

postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. 

Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek 

nowej  czynności  zamawiającego,  po  stronie  wykonawcy,  którego  wybór  oferty  został 

unieważniony,  występuje  realna  szkoda.  Skład  orzekający  Izby  stoi  na  stanowisku,  że 

legitymacja  do  wnoszeni

a  środków  ochrony  prawnej  rodzi  się  dopiero  w  chwili,  gdy 

wykonawca  jest  w  pozycji  zagrożonej,  a  nie  zwycięskiej.  W  przypadku,  gdy  oferta 

wykonawcy  została  wybrana,  nie  jest  on  w  stanie  wykazać  przesłanki  poniesienia  szkody. 

Jakakolwiek  szkoda  mogłaby  powstać  wyłącznie  w  przypadku  przyszłych  czynności 

zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy 

w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą 

jak  i  potencjalną,  należy  odnosić  do  sytuacji  w  postępowaniu,  jaka  ma  miejsce  w  dacie 

wnoszenia  odwołania.  Przez  możliwość  poniesienia  szkody  nie  można  natomiast  rozumieć 

możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych 

czynności,  czy  to  na  mocy  wyroku  Izby,  czy  też  z  inicjatywy  własnej  zamawiającego. 

Przyjęcie  stanowiska  przeciwnego  nie  dałoby  się  pogodzić  z  racjonalnością  i  ekonomiką 

postępowania,  prowadziłoby  bowiem  do  przyznania  legitymacji  do  wnoszenia  odwołań 

każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na 

choćby  teoretyczną  możliwość  wystąpienia  zdarzeń,  które  będą  godzić  w  jego  interesy),  a 

wówczas  przepis  art.  505  ust.  1  ustawy  NPzp  nie  znajdowałby  w  praktyce  zastosowania. 

Dopuszczenie  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  wykonawcę,  którego  oferta 

została  wybrana  i  podnoszenia  zarzutów  przeciwko  wykonawcom,  których  oferty  zostały 

od

rzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej 

przepisu.  Ponadto przyjęcie tego  poglądu niejako  zmuszałoby  każdorazowego wykonawcę, 

którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  do  składania  odwołań  wobec  oceny 

ofert  sklasyfikowanych  na  miejscach  dalszych  niejako  z  ostrożności,  pod  rygorem  uznania 

ewentualnego  późniejszego  odwołania,  składanego  wobec  nowej  czynności  wyboru  oferty 

innego  wykonawcy,  jako  spóźnionego.  Takiej  praktyki  nie  da  się  pogodzić  z  zasadą 

ekonomiki  postępowania  odwoławczego,  racjonalności  systemu  zamówień  publicznych  i 

systemu środków ochrony prawnej.  

W t

ym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby 

(por.  przykładowo  wyrok  KIO  sygn.  akt  1374/19,  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO  737/16,  KIO 

739/16,  wyrok  KIO  183/16,  wyrok  KIO  sygn.  akt:  KIO  245/15,  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO 

305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, 

KIO  2301/12,  KIO  2303/12,  KIO  2305/12,  KIO  2307/12,  KIO  2310/12,  wyrok  KIO  sygn.  akt: 

KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20). 

Stanowisko  to  jest  pr

ezentowane  także  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych 

sprawujących  nadzór  instancyjny  nad  orzecznictwem  Izby.  Jak  wskazał  Sąd  Okręgowy  w 

Gliwicach  w  uzasadnieniu  wyroku  z  9  stycznia  2015  r.  (sygn.  akt  X  Ga  343/14;  niepubl.) 

dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, 

dopóty  żadna  z  niżej  sklasyfikowanych  ofert  nie  może  wyrządzić  szkody.  Odnosząc  się  do 

argumentacji  Odwołującego,  uzupełniająco  wskazać  należy,  że  w  razie  niekorzystnego  dla 

niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone 

na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 

182  ust.  3  pkt  1  pzp,  gdyż  o  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  C.  wiedział  już  uprzednio. 

Przesłanki  odrzucenia  odwołania  nie  mogą  być  rozpatrywane  w  oderwaniu  od  tego  czy 

wykonawca,  który  nawet  powziął  informację  o  okolicznościach  mogących  stanowić  o 

odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 

ust.  1  pzp.  Odwołanie  nie  może  zostać  uznane za  spóźnione,  jeżeli  uprzednio  wykonawca 

nie  był  legitymowany  do  jego  wniesienia,  choćby  z  uwagi  na  brak  po  jego  stronie  szkody, 

gdyż  jego  oferta  była  wtedy  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  przypadku  A.,  którego  oferta 

została  uznana  za  najkorzystniejszą,  szkoda  ta  realnie  wystąpi  dopiero  jeżeli  w  wyniku 

powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C". 

Stwierdzenie, 

że odwołujący GRETASPORT nie posiada legitymacji do podnoszenia 

zarzutów  wobec  oferty  przystępującego  Panorama  prowadzi  do  ich  oddalenia  bez 

merytorycznego  rozpatrzenia.  Ich  rozpoznanie  staje  się  bowiem  zbędne  w  sytuacji,  gdy 

nawet pozytywna 

ocena zasadności odwołania nie zmieni sytuacji odwołującego. 

Wskazując na powyższe orzeczono jak na wstępie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Sygn. akt: KIO 458/22 

W  dniu  21  lutego  2022  roku  wykonawca  Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z  o.o.  w 

P

iasecznie  (dalej:  odwołujący  Panorama)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:  

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1, 2, 3 i 4 w zw. z art.  pkt 1 - 3 ustawy 

P.z.p.  poprzez  bezzasadne  odrzucenie  oferty  odwołującego  Panorama,  mimo  iż  ten 

prawidłowo  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, w szczególności zobowiązanie do 

udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  Tamex  Obiekty  Sportowe  S.A.  ma  charakter 

realny oraz prawidłowy zakres, gdyż podmiot trzeci weźmie udział w wykonaniu zamówienia 

w  zakresie  robót,  które  podlegały  udostępnieniu,  co  z  kolei  gwarantuje  odwołującemu 

P

anorama rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, jak również poprzez naruszenie 

zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości  postępowania,  a  w  następstwie  wykluczenie 

odwołującego Panorama i odrzucenie jego oferty. 

Odwołujący  Panorama  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  I.  S.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod  firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.  S.  z  siedzibą w 

Dąbrowie Górniczej  (dalej: przystępujący GRETASPORT) jako najkorzystniejszej; 

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Panorama; 

3) ponow

ienia czynności badania i oceny ofert; 

4) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  Panorama  podniósł,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  jest 

wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Zgodnie z informacjami zawartymi w Informacji 

z otwarcia ofert, złożona przez niego oferta uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu 

ofert.  W  wyniku  naruszenia  pr

zez  zamawiającego  ww.  przepisów  ustawy  P.z.p.,  interes 

odwołującego  Panorama  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  W  przypadku 

prawidłowego  działania  zamawiającego  oferta  złożona  przez  odwołującego  Panorama  nie 

zostałaby  odrzucona,  a  w  konsekwencji  zostałaby  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie 

może  zatem  budzić  wątpliwości  fakt,  że  objęte  odwołaniem  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego Panorama 

polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu Panorama uzyskania zamówienia. 

Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 roku 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

wykonawca  I. S. 

(dalej: odwołujący Gretasport) poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o 

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  polegające  na  wykonaniu 

modernizacji  stadionu  mie

jskiego.  Zamawiający  w  pkt  5.1.4.4  lit.  a  s.w.z.  wskazał,  że 

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać następujący warunek 

udziału w postępowaniu: 

„Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 116 ustawy 

Pzp)  - 

Zamawiający  uzna  warunek  udziału  w  postępowaniu  za  spełniony  jeśli  Wykonawca 

wy

każe, że: 

a) w okresie ostat

nich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonał  i  prawidłowo  ukończył  co 

najmniej  2  (dwie)  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  lub  przebudowie  stadionu 

lekkoatletycznego 

o  obwodzie  bieżni  min.  400  metrów  w  technologii  pełnego  poliuretanu 

wraz  z  budową  lub  przebudową  boiska  piłkarskiego  w  wewnętrznej  części  bieżni  z  trawy 

naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu, 

wraz  z  robotam

i  towarzyszącymi,  dla  których  Wykonawca  uzyskał  certyfikat  PZLA  lub 

certyfikat  IAAF  dla  obiektu.  Wartość  każdej  z  robót  min.  8.000.000,00  zł  brutto  (osiem 

milionów złotych). ” 

Odwołujący  Panorama  złożył  ofertę  na  Formularzu  ofertowym,  gdzie  na  str.  3  i  4 

o

świadczył,  że  zamierza  wykonać  zamówienie  przy  pomocy  podwykonawców,  w  tym 

podmiotu    Tamex  Obiekty  Sportowe  S.A.  (dalej:  „Tamex”)  i  zamierza  mu  powierzyć  część 

zamówienia: „Nawierzchnia PU – montaż z materiału powierzonego oraz doradztwo i nadzór 

nad  proce

sem  inwestycyjnym  ze  szczególnym  uwzględnieniem  procesu  certyfikacji”. 

Wartość procentowa części zamówienia, która zostanie powierzona – 2%. 

Do 

oferty odwołującego Panorama zostało dołączone zobowiązanie do udostępnienia 

zasobów  podmiotu  trzeciego  „Tamex”,  z  którego  wynikało,  że  „Tamex”  udostępnia 

następujące zasoby: 

wiedza i doświadczenie 

na  potrzeby  spełnienia  przez  Wykonawcę  następujących  warunków  udziału  w 

postępowaniu: 

warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 

doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych polegających 

na budowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów 

w 

technologii  pełnego  poliuretanu  wraz  z  budową  lub  przebudową  boiska  piłkarskiego  w 

wewnętrznej części bieżni z trawy naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, 

systemem nawadniania i drenażu, wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca 

uzyskał  certyfikat  PZLA  lub  certyfikat  IAAF  dla  obiektu.  Wartość  każdej  z  robót  min. 

8.000.000,00 zł brutto (osiem milionów złotych) 

Wykonawca będzie mógł wykorzystywać w/w zasoby przy wykonywaniu zamówienia 

w następujący sposób: 

-  doradztwo  budowlane  i 

podwykonawstwo  w  zakresie  układania  nawierzchni 

poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu. 

W  wykonywaniu 

zamówienia  będziemy  uczestniczyć  w  następującym  czasie  i 

zakresie: 

- doradztwo i podwykonawstwo w czasie i zakresie zgodnym z harmonogramem prac. 

Z Wykonawcą łączyć nas będzie: 

- umowa o podwykonawstwo. 

Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zdolności w postaci kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia  będzie  realizował  roboty  budowlane  lub  usługi,  których 

wskazane zdolności dotyczą 

doradztwo  budowlane  i  podwykonawstwo  w  zakresie  układania  nawierzchni 

poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu. 

W  dniu  24  stycznia  2022  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego  Panorama  do 

udzielenia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. wyjaśnień w zakresie udostępnionych 

zasobów. W wezwaniu wskazano: 

(…)  biorąc  pod  uwagę,  iż  celem  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  polegającego  na  posiadaniu  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia  polegacie 

państwo  w  całości  na  potencjale  udostępnionym  przez  Tamex  S.A.  z  Warszawy  oraz  w 

związku  ze  złożonym  oświadczeniem,  że  podmiot  udostępniający  realizować  będzie  w 

zasadzie  wyłącznie  ok.  2%  zamówienia  (Nawierzchnia  PU    montaż  z  materiału 

powierzonego  oraz  doradztwo  i  nadzór  nad  procesem  inwestycyjnym  ze  szczególnym 

uwzględnieniem procesu certyfikacji) proszę o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie 

zgodności  Państwa  oświadczeń  z  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp  w  którym  czytamy  „W 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane.” 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  odwołujący  Panorama  wyjaśnił,  że  „Tamex”  –  w 

ramach umowy podwykonawczej - 

będzie brał czynny i bieżący udział w procesie doradztwa 

przy  wykonywaniu  niniejszego  zamówienia  oraz  będzie  pełnił  czynny  nadzór  nad 

wykonywanymi  robotami,  co  wskazano  w  ofercie  oraz  w  zobowiązaniu  tego  podmiotu  do 

udostępnienia zasobów. Nadto – podmiot ten – również w ramach umowy podwykonawczej 

– będzie wykonywał część prac, między innymi układanie nawierzchni.  

W  związku  z  tym  należy  wskazać,  że  w  ofercie  zaszła  oczywista  omyłka  pisarka 

polegająca  na  wskazaniu  2%  jako  wartości  procentowej,  która  zostanie  powierzona  temu 

podwykonawcy 

– a powinno być 25% z uwagi na zakres zleconych tego podmiotowi prac. 

Okoliczność  ta  może  zostać  dodatkowo  wyjaśniona  na  żądanie  Zamawiającego  w 

trybie art. 223 Pzp jako wy

jaśnienie dotyczące treści oferty, zaś sama omyłka może zostać 

poprawiona  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  223  ust  2  tego  przepisu,  na  co  –  już  teraz 

wskazujemy, że - POS wyraża zgodę. 

Jednocześnie wyjaśniamy, że POS może zlecić Tamex Obiekty Sportowe także inne 

prace,  w  tym  wskazane  w  ofercie  wykonanie  boiska  z  trawy  naturalnej, 

podbudowę  pod 

bieżnię  –  które  to  prace  w  ofercie  nie  zostały  przypisane  na  razie  do  żadnego  z 

podwykonawców, a obejmują dodatkowe 20%.  

Oznaczać to będzie, że Tamex wykonywać będzie około 45% wszystkich prac. 

Dodatkowo,  gdyby  Zamawiający  posiadał  wątpliwości  odnośnie  do  przedmiotowej 

kwestii  wskazujemy,  że  powinien  przed  zastosowaniem  art.  226  ust  1  pkt  2  lit  b)  Pzp 

bezwzględnie  wezwać  wykonawcę,  choćby  w  trybie  art.  128  ust  1  Pzp,  do  złożenia, 

poprawienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych,  precyzując  jakie  dokumenty 

powinien  wykonawca  złożyć  lub  poprawić  celem  rozwiania  ewentualnych  wątpliwości 

Zamawiającego  w  tym  względzie.  Jednocześnie  POS  wskazuje,  że  po  otrzymaniu  takiego 

wezwania  będzie  przykładowo  w  stanie  przedłożyć  uzupełnione  zobowiązanie  Tamex 

Obiekty  Sportowe  S.A.  do  udostępnienia  zasobów,  w  którym  wskazane  zostanie  między 

innymi nie tylko czynne 

doradztwo, ale i czynny nadzór nad prowadzoną inwestycją.  

Oznacza  to,  że  Tamex  Obiekty  Sportowe  SA  będzie  brał  czynny  udział  w  realizacji 

inwesty

cji,  rzeczywiście  i  faktycznie  wykonując  część  prac,  a  przy  tym  pełniąc  bieżący 

nadzór  i  doradztwo  przy  jej  prowadzeniu.  Oznaczać  to  będzie  pełne  połączenie 

doświadczenia POS w wykonaniu innych podobnych budów (o nieco mniejszej wartości niż 8 

mln zł) oraz doświadczenia i wiedzy Tamex Obiekty Sportowe SA przy wykonywaniu takich 

inwestycji,  co  zapewni  Zamawiającemu  prawidłowe  i  należyte  wykonanie  niniejszego 

zamówienia. 

Zamawiający w dniu 8 lutego 2022 r. wezwał odwołującego Panorama na podstawie 

art.  128  us

t.  1  ustawy  P.z.p.  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  odpowiedzi  z  dnia  11  lutego  2022  r.  odwołujący 

Panorama  ponownie  podkreślił,  że  w  formularzu  ofertowym  doszło  do  omyłki  pisarskiej,  a 

rzeczywisty  z

akres  udziału  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu  zamówienia  jest  szerszy  i 

potwierdza realność udostępnienia. Do odpowiedzi na wezwanie dołączono: 

Zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  Tamex,  w  którym  podmiot  ten  potwierdził 

następujący zakres udziału: „Wykonanie robót budowlanych związanych z budową stadionu 

przez podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca”; 

b

.  W  celu  uwiarygodnienia  stanowiska  Wykonawcy  oraz  przedłożonych  oświadczeń 

dodatkowo  dołączono  ofertą  handlową,  w  którym  podmiot  trzeci  już  na  etapie  przed 

składaniem  ofert  potwierdził,  że  weźmie  udział  w  wykonaniu  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy oraz wykona m.in. takie prace jak: 

czynny  i  bieżący  udział  w  doradztwie  budowlanym  przy  wykonywaniu  całej 

inwestycji, 

czynny  i  bieżący  nadzór  nad  całym  procesem  inwestycyjnym,  w  całym  toku 

wykonywania inwestycji, 

wykonywanie  układania  nawierzchni  poliuretanowej  w  technologii  pełnego 

poliuretanu, a także 

- wykonanie boiska z trawy naturalnej, 

wykonanie podbudowy pod bieżnię, 

- roboty sanitarne. 

Dodatkowo  w  ofercie  handlowej  wskazano,  że  szczegóły  umowy  podwykonawstwa 

zostaną  uzgodnione  po  wybraniu  oferty  Panorama  jako  najkorzystniejszej  przy 

uwzględnieniu  wymagań  zamawiającego  wynikających  z  warunków  określonych  w  SWZ  i 

innych dokumentach zamówienia. 

W dniu 15 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Gretasport jako 

najkorzystniejszej or

az o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. b ustawy P.z.p. 

Uzasadnienie  faktyczne:  Wykonawca  nie  potwierdził  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącym  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia  postawionego  przez 

Zam

awiającego. 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  postawił  warunek  o  następującej  treści: 

Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, 

że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  wykonał  i  prawidłowo  ukończył  co 

najmniej  2  (dwie)  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  lub  przebudowie  stadionu 

lekkoatletycznego  o  obwodzie  bieżni  min.  400  metrów  w  technologii  pełnego  poliuretanu 

wraz  z  budową  lub  przebudową  boiska  piłkarskiego  w  wewnętrznej  części  bieżni  z  trawy 

naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu, 

wraz  z  robotami  towarzyszącymi,  dla  których  Wykonawca  uzyskał  certyfikat  PZLA  lub 

certyfikat  IAAF  dla  obiektu.  Wartość  każdej  z  robót  min.  8.000.000,00  zł  brutto  (osiem 

milionów złotych). Wykonawca w celu potwierdzenie spełniania wyżej określonego warunku 

udziału  w  postępowaniu  powołuje  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  tj.  Tamex  S.A. 

Samo  doświadczenie  podmiotu  udostępniającego  potencjał  nie  budzi  wątpliwości 

zamawiającego, gdyż obie roboty wskazane w oświadczeniu składanym w trybie art. 125 ust 

1  ustawy  Pzp  spełniają  wymagania  zamawiającego.  Wątpliwości  budzi  natomiast  sam 

s

posób  udostępnienia  potencjału,  jego  realność,  a  w  szczególności  udział  podmiotu 

udostępniającego w realizacji zamówienia. Treści oświadczeń składanych w postępowaniu, a 

w  szczególności  wyjaśnienia  składane  w  toku  postępowania  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  sprowadzające  się  do  tezy,  iż  w  przypadku  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Panorama  Obiekty  Sportowe  sp.  z  o.  o.  doprowadziłoby  to  do  realizacji  zamówienia  przez 

podmiot  niedoświadczony  przy  co  najmniej  wątpliwym  udziale  podmiotu  doświadczonego. 

Zamawiający  nie  jest  w  stanie  stwierdzić  co  jest  właściwą  intencją  wykonawcy  w  zakresie 

realizacji  zamówienia  przez  podmiot  udostępniający  potencjał.  Pierwotnie  wykonawca 

wskazał,  iż  zakres  realizowany  przez  podmiot  udostępniający  to  około  2%  całości 

zamówienia  (ułożenie  nawierzchni  poliuretanowej  z  materiału  powierzonego).  Następnie 

wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  wskazuje,  iż  podmiot  udostępniający 

wykona  nie  jak  pierwotnie  wskazano  2%  wartości  zamówienia,  a  25%,  gdyż  jego  zdaniem 

doszło  do  omyłki.  Wskazuje  również,  że  gdyby  zaszła  taka  potrzeba  to  wykona  nawet 

większy  zakres  zamówienia.  Zamawiający  nie  uznaje  argumentacji  przedstawianej  przez 

wykonawcę,  że  jest  to  omyłka  gdyż  po  pierwsze  zakres  ten  wskazywany  jest  zarówno  w 

ofercie  jak  i  zobowiązaniu.  Jednocześnie  zamawiający  nie  kwestionuje,  że  oświadczenie 

dotyczące  podwykonawstwa  nie  jest  elementem  oferty,  a  jedynie  wskazuje  na  intencję 

wyko

nawcy, by dostosować zakres do minimalnych oczekiwań w tym zakresie. Warto w tym 

miejscu również zaznaczyć, iż wykonawca w żaden sposób nie sygnalizuje zamawiającemu 

na ten moment, iż dysponuje, innym podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym, 

iż  dysponuje  potencjałem  udostępnianym  w  szerszym  zakresie  niż  wskazują  to  dokumenty 

oraz wyjaśnienia. 

Dokument  taki 

w  postaci  propozycji  ofert  współpracy  został  dostarczony 

zamawiającemu  dopiero  na  wezwanie  w  trybie  art.  128  ust  1  ustawy  Pzp.  Warto  w  tym 

przypad

ku  również  zaznaczyć,  iż  dokument  ten  stanowi  podmiotowy  środek  dowodowy  i 

sporządzony  został  w  formie  papierowej,  a  zamawiającemu  dostarczone  zostało  jego 

cyfrowe  odzwierciedlenie  podpisane  przez  wykonawcę.  Dokument  ten  zawiera  dwa 

oświadczenia z jednej strony podmiotu udostępniającego (propozycja oferty współpracy), a z 

drugiej  strony  oświadczenie  o  przyjęciu  oferty.  Dla  zamawiającego  istotna  jest  w 

szczególności  propozycja  oferty  współpracy.  Zdaniem  zamawiającego  cyfrowe 

odwzorowanie powinno być podpisane przez udostępniającego potencjał (zgodnie z § 6 ust. 

3  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

sposobu  sporządzania  i  przekazywania  informacji  oraz  wymagań  technicznych  dla 

dokumentów  elektronicznych  oraz  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  konkursie).  Jednakże  nawet  pomijając  kwestie 

opisane  powyżej  i  przyjmując  nawet  maksymalny  (choć  i  ten  nie  jest  do  końca  jasny) 

wskazany  zakres,  który  realizowany  będzie  przez  podmiot  udostępniający,  nie  wyczerpuje 

dyspozycji  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu:  „w  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli 

podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane”.  Abstrahując  od  tego,  iż  wykonawca  próbuje  wywołać  u  zamawiającego 

przeświadczenie,  o  realności  udostępnienia  potencjału  na  moment  składania  ofert  (co 

wykazane zostało powyżej) to zamawiający uznaje, iż sam zakres który realizowany będzie 

przez  podmiot  udostępniający  jest  niewystarczający  do  tego  aby  uznać,  iż  udostępnienie 

wyczerpuje  dyspozycję  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdyż  zamawiający  oczekiwał 

doświadczenia  w  kompleksowej  realizacji  robót  opisanych  w  treści  warunku  udziału  w 

postępowaniu, natomiast wszystkie przedstawione w postępowaniu dokumenty wskazują na 

fragmentaryczny  (wybiórczy)  zakres  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  udostępniający. 

Nawet przyjmując jako maksymalny zakres ten wskazany w ofercie współpracy to stwierdzić 

n

ależy, iż jest on zbyt wąski w stosunku do postawionego warunku, gdyż nie obejmuje on w 

szczególności nierozerwalnie związane z budową obiektu elementy konstrukcyjnobudowlane 

(podbudowa  bieżni,  mury  oporowe,  trybuny),  elektryczne  (w  tym  związane  z  budową 

o

świetlenia), a także związane z montażem wyposażenia sportowego. Prace te są nie tylko 

związane  z  poprawną  realizacją  zamówienia  ale  w  istocie  są  jednymi  z  istotniejszych  w 

trakcie  realizacji  zamówienia.  Są  również  elementem  niezbędnym  przy  realizacji  każdego 

stadionu  lekkoatletycznego.  Biorąc  pod  uwagę,  iż  zamawiający  wymagał  doświadczenia 

kompleksowej  realizacji  to zasadnym  wydaje się by roboty  budowlane wykonane zostały w 

całości przez podmiot udostępniający zasoby. Pogląd taki znajduje swoje odzwierciedlenie w 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla, że podmiot, który użycza swoich 

zasobów  w  zakresie  np.  doświadczenia,  musi  następnie  rzeczywiście  realizować  te  roboty 

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zasoby  są  wymagane.  Po  to  bowiem 

zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców 

do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje 

zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego 

zasoby (np.  doświadczenie)  są  potrzebne,  opisywanie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i 

wykazywanie  ich  spełnienia  miałoby  charakter  wyłącznie  pozorny  i  w  żadnym  wypadku  nie 

służyłoby  należytej  realizacji  zamówienia.  Dlatego  tak  ważne  jest,  aby  podmioty 

udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym  - 

w  myśl  opisanych  warunków  -  niezbędne  jest  posiadanie  odpowiedniego  doświadczenia, 

wykształcenia,  czy  kwalifikacji  zawodowych  (wyrok  KIO  z  4.03.2021  r.,  KIO  442/21,  wyrok 

KIO  z  11.05.2018  r.,  KIO  764/18).  Wykonawcy  jednak  w  tym  zakresie  w  sposób 

nieprawidłowy interpretują przepisy prawa, stwierdzając, że podmiot udostępniający zasoby 

może  w  pewnym  niewielkim  zakresie  wykonywać  zamówienie,  zaś  w  pozostałym  zakresie 

pozostawić to wykonanie podmiotowi niedoświadczonemu, jakim jest wykonawca. Podkreśla 

to  wyraźnie  w  ślad  za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  A.  Gawrońska-Baran  w 

komentarzu  do  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp,  stwierdzając,  że  zdolność  zawodowa  w  postaci 

wiedzy  i  doświadczenia  powinna  być  realnie  udostępniona  przez  bezpośredni  udział 

podmiotu  udostępniającego  w  takiej  części  zamówienia  lub  w  takim  zakresie,  w  jakim 

deklarował  on  udostępnienie  zasobów  niezbędnych  do  realizacji  tej  części  lub  zakresu 

zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca polegał na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego 

w  zakresie  warunku  odnoszącego  się  do  całego  zamówienia,  to  podmiot  ten  powinien 

wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. 

Tym  samym  wymagan

ych  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu np. robót budowlanych nie może wykonać sam wykonawca, który nie spełniał 

danego waru

nku, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności. Stanowiłoby to 

obejście  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  zasady,  że  zamówienie  ma  wykonać  podmiot 

posiadający  określone  kwalifikacje  zawodowe  (A.  Gawrońska-Baran,  E.  Wiktorowska,  A. 

Wiktorowski,  P.  W

ójcik,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarze,  Warszawa  2021,  s. 

391). Dla porządku zamawiający podkreśla, iż wszelkie próby powoływania się na wszelkie 

rodzaje  doradztwa  i  konsultacji  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  nie  znajdują  potwierdzenia  w  orzecznictwie  jak  i  doktrynie.  Z  uwagi  na 

oczywistość tego twierdzenia zamawiający nie dokonuje szczegółowego uzasadnienia tego 

faktu. 

2. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art 226 ust 1 pkt 2b ustawy z dnia 11 września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129)  oferta  Wykonawcy 

Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Puławska  38,  05-500  Piaseczno  zostaje 

odrzucona  przez  Zamawiającego,  gdyż  oferta  zastała  złożona  przez  Wykonawcę  nie 

spełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Istota  sporu  polega  na  rozstrzygnięciu,  czy  odwołujący  Panorama  wykazał  realność 

udo

stępnienia zasobów przez podmiot Tamex przy realizacji przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  118  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odn

iesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

p

odmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

nimi  stosunków  prawnych.  W  myśl  ust.  2,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do ust. 4, 

zobowiązanie podmiotu udostępniającego  zasoby,  o którym mowa  w  ust.  3,  potwierdza,  że 

stosunek 

łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 

2)  sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 

3)  czy  i  w  jakim 

zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  udostępnienie  tych  zasobów  musi  mieć  charakter  realny,  a 

podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia. 

W  tym  przedmiocie  wypowiedział  się  Trybunał  Sprawiedliwości  w  wyroku  z  dnia  7 

kwietnia 2016 roku w sprawie E-324/14 Partner A. D. 

. Trybunał stwierdził, iż o ile oferent ma 

swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza 

ustanowić  z  podmiotami,  na  których  zdolnościach  polega,  to  jest  on  jednak  zobowiązany 

przedstawić  dowód,  że  rzeczywiście  dysponuje  zasobami  tych  podmiotów,  które  to  zasoby 

nie  stanowią  jego  własności,  a  są  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  (zob.  podobnie 

wyrok  z  dnia  2  grudnia 1999  r.  Holst  Italia,  C-176/98,  EU:C:1999:593, pkt  29  i  przytoczone 

tam orzecznictwo). 

Zgodnie 

zatem  z  art.  47  ust.  2  i  art.  48  ust.  3  dyrektywy  2004/18  oferent  nie  może 

polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję 

zamawiającą warunków w czysto formalny sposób. 

TS stwierdził, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 

44 ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że: 

– przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego 

zamówienia,  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  łączących  go  z 

tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub 

oferent  będzie w rzeczywistości  dysponował  zasobami tych podmiotów, które  to  zasoby są 

niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz 

–  nie  można  wykluczyć,  że  korzystanie  z  tego  prawa  może  być  ograniczone  w 

szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. 

Jest  tak  w  szczególności  w  przypadku,  gdy  kandydat  lub  oferent  nie  może  polegać  na 

zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, 

że  może  on  powołać  się  na  wskazane  zdolności  wyłącznie  wtedy,  gdy  podmiot  trzeci 

osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia. 

W  ocenie  Izby  odwołujący  Panorama  nie  wykazał,  że  wykonawca  Tamex, 

udostepniający  odwołującemu  Panorama  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia,  będzie 

uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym 

zasobom. 

Izba wskazuje, iż w formularzu ofertowym odwołujący Panorama wskazał, że zakres 

zamówienia,  jaki  zamierza  powierzyć  do  wykonania  wykonawcy  Tamex  wynosi  2%.  W 

ocenie Izby nie można w tym przypadku mówić o oczywistej omyłce po stronie odwołującego 

Panorama.  Oprócz  podanej  bowiem  wartości  procentowej  odwołujący  Panorama  wskazał 

bowiem  zakres,  mający  być  przedmiotem  powierzenia,  poprzez  wymienienie  konkretnych 

robót. I tak, odwołujący Panorama poinformował, że zamierza powierzyć wykonawcy Tamex 

roboty  w  postaci:  „nawierzchnia  PU  –  montaż  z  materiału  powierzonego  oraz  doradztwo  i 

nadzór nad procesem inwestycyjnym ze szczególnym uwzględnieniem procesu certyfikacji”. 

Analogiczny  zakres  został  wskazany  w  zobowiązaniu  podmiotu  Tamex  do  udostępnienia 

zasobów. Zarówno zamawiający, jak i przystępujący Gretasport, wykazywali, że wymieniony 

zakres  odpowiada  około  2%  całości  robót.  Przystępujący  Gretasport  złożył  dokumenty  w 

postaci cenników, kosztorysów inwestorskich oraz faktur VAT i wniósł o przeprowadzenie z 

nich dowodów na okoliczność wykazania, iż zakres robót przewidziany przez odwołującego 

Panorama do powierzenia podmiotowi Tamex stanowi 2% ogólnego zakresu robót. 

Izba  przeprowadziła  dowód  ze  złożonych  dokumentów  i  ustaliła,  że  zakres  robót 

wskazanych do wykonania przez wykonawcę Tamex w formularzu ofertowym odwołującego 

Panorama  oraz 

w  zobowiązaniu  firmy  Tamex  do  udostępnienia  zasobów  może  stanowić 

około  2%  ogólnego  zakresu  robót.  Okolicznością  wymagającą  podkreślenia  jest  fakt,  że 

odwołujący  Panorama  nie  złożył  wniosków  dowodowych  na  wykazanie  okoliczności,  że 

wskazany  zakres  odpowia

da  25%,  jak  odwołujący  Panorama  wskazywał  w  złożonych 

wyjaśnieniach.  

Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że – o ile – można by przyjąć, iż wpisując do 

tabeli formularza ofertowego liczbę określającą procentowy zakres robót przewidzianych do 

powierzenia

,  można  się  pomylić,  np.  poprzez  naciśnięcie  klawisza  niewłaściwej  cyfry  lub 

nienaciśnięcie  klawisza  w  ogóle  (czego  nawet  można  nie  zauważyć),  o  tyle  wymieniając 

konkretne  roboty  w  dwóch  osobnych  dokumentach  (formularz  ofertowy,  zobowiązanie 

podmiotu trzec

iego), o takiej pomyłce mówić nie sposób. Redakcja treści takich dokumentów 

ma  już  bowiem  charakter  intencjonalny  i  jej  niezgodność  z  treścią  s.w.z.  nie  wynika  z 

oczywistej  omyłki.  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  wyjaśnienia  odwołującego  Panorama, 

złożone  zamawiającemu,  w  istocie  doprowadziłyby  do  zmiany  treści  oferty  w  zakresie 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Uwzględnienie  tych  wyjaśnień  w  sposób  oczekiwany 

przez  odwołującego  Panorama  byłoby  sprzeczne  z  zasadami  prowadzenia postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego, w tym z wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. zasadą 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odnosząc  się  do  argumentów  odwołującego  Panorama,  iż  zamawiający 

nadinterpretuje  postanowienia  s.w.z.,  wymagając,  by  podmiot  udostępniający  zasoby 

wykonał całość zamówienia, mimo że takiego wymogu nie było w s.w.z. ani nie wynika on z 

istoty  udostępnienia  zasobów,  Izba  wskazuje,  że  wskazany  wyżej  warunek  udziału  w 

postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia był jedynym postawionym warunkiem 

w tym zakresie. Skoro odwołujący Panorama, wykazując spełnienie warunku, w całości oparł 

się  do  doświadczeniu  podmiotu  Tamex,  oczywistym  jest,  że  zamawiający  oczekiwał  od 

wskazanego podmiotu wykonania takiej części zamówienia, która odpowiada doświadczeniu 

wymaganemu  w  tym  postępowaniu.  Konstatacja  ta  wynika  wprost  z  treści  art.  118  ust.  2 

ustawy P.z.p.  

W ocenie Izby nietrafione jest powoływanie się odwołującego Panorama na art. 122 

ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem, 

jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, 

sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego 

podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym 

przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo  wykazał, 

że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Przepis  ten  dotyczy  sytuacji 

podmiotu  trzeciego,  która  w  rozpoznawanym  przypadku  nie  była  kwestionowana. 

Kwestionowany  był  natomiast  udział  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia,  co  wyklucza 

zastosowanie wskazanego unormowania. 

Wskazując na powyższe orzeczono jak na wstępie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

……………………………………………..