KIO 464/22 WYROK dnia 14 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 464/22 

WYROK 

z dnia 14 marca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel - Kowalczyk 

 Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  marca  2022  r.  w Warszawie  odwo

łania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  lutego  2022  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Techniki  Sanitarnej  ALBA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg 

i Mostów w Bytomiu 

przy udziale wykonawcy J. W. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.  z  siedzibą  w  Bytomiu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie  w  zakresie  części  zarzutu  nr  2  odwołania  dotyczącego 

zaniechania  udostępnienia  dokumentów  w  postaci  JEDZ,  dowodu  wniesienia  wadium 

oraz 

uzasadnienia  objęcia  załączników  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  tajemnicą 

przeds

iębiorstwa  złożonych  przez  wykonawcę  J.  W.  prowadzący  działalność 

gospodarcz

ą  pod  firmą  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.  z 

sied

zibą w Bytomiu 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  3  odwołania  oraz  w  pozostałym  zakresie 

zarzutu nr 2 

odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Bytom – Miejski Zarząd Dróg i 

Mostów  w  Bytomiu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

po

wtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie: wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny z

łożonych przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

DROMAR  M.  K.  z  sie

dzibą  w  Stanicy  wraz  z  załącznikami,  oraz  załączników  do 

wyja

śnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność 

gospodarcz

ą  pod  firmą  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.  z 

sied

zibą w Bytomiu,  

w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 

kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej 

ALBA  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Chorzowie  w  części  1/3  i  zamawiającego  -  Gminę 

Bytom 

– Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu w części 2/3 i: 

zalicza w poc

zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza od zamawiającego Gminy Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów 

w  Bytomiu 

na  rzecz  odwołującego  Przedsiębiorstwo  Techniki  Sanitarnej 

ALBA  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Chorzowie  kwotę  12  400  zł  00 gr  (słownie: 

dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy), tytułem zwrotu części wpisu 

oraz 

kosztów pełnomocnika,  

zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. 

z  o.o.  z 

siedzibą  w  Chorzowie  na  rzecz  wykonawcy  zgłaszającego 

przyst

ąpienie  J.  W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.  z  siedzibą  w 

Bytomiu 

kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy), 

tytułem zwrotu części kosztów pełnomocnika. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 464/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamaw

iający  Gmina  Bytom  –  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Mostów  w  Bytomiu  (dalej  jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  ustawa  Pzp)  pn.  „Letnie  i 

zimowe  utrzymanie  pasa  drogowego  i  konserwacja  zieleni  w  pasie  drogowym  na  terenie 

miasta  Bytomia  do  30.4.202

5”  –  zadanie  2.  Numer  referencyjny:  DNP.260.35.2021.PN.U. 

Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 146-387473.  

W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawc

a Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z 

o.o. z si

edzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy J. W. prowadzący działalność 

gospodarcz

ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w 

Bytomiu  (dalej  ja

ko  „W.”)  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  i zaniechaniu  odrzucenia 

tej oferty, a 

także zaniechaniu udostępnienia dokumentów wyspecyfikowanych w odwołaniu 

złożonych  w  toku  postępowania  przez  wykonawców  J.  W.  prowadzący  działalność 

gospodarcz

ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w 

Bytomiu oraz M. K. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych 

i Komunalnych DROMAR M. K. z s

iedzibą w Stanicy  (dalej zwany DROMAR). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  a

rt. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez 

zaniechaniu czy

nności odrzucenia oferty W. z uwagi na niespełnienie warunku udziału w 

postępowaniu  dysponowania  narzędziami  i  urządzeniami  technicznymi  dostępnymi 

Wykonawcy  w  celu 

wykonania  zamówienia  publicznego,  na  skutek  zaangażowania 

wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W. 

to  jest  z  uwagi  na  uwarun

kowania  kontraktowe  wynikające  ze  zobowiązania 

zaciągniętego  wcześniej  wobec  innego  zamawiającego,  które  gwarantują  temu 

zamawiającemu  wyłączność  użycia  pojazdu  wskazanego  w  punkcie  10  Wykazu  co 

całkowicie  wyklucza  użycie  tych  zasobów  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  i 

stanowi  samodzielną  podstawę  do  uznania  przez  Zamawiającego  że  W.  nie  posiada 

zdolności  technicznej  do  wykonania  zamówienia,  co  nie  może  zostać  konwalidowane 

poprzez  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  albowiem  W.  wpisując  ten  pojazd  do 

wykazu  maszyn  i  urządzeń  dla  przedmiotowego  postępowania  wprowadził 

Za

mawiającego  w  błąd  co  do  możliwości  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dysponowania  potencjałem  technicznym  pozwalającym  na  realizację 

zamówienia,  zaś  informacja  nieprawdziwa  nie  może  podlegać  konwalidacji  i  zostać 

zastąpiona informacją prawdziwą;  

art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pro

wadząc do naruszenia art. 16 pkt 

1  ustawy  Pzp

,  poprzez  zaniechanie  czynności  udostępnienia  dokumentów  złożonych 

przez W. 

wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników 

do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  W.  oraz  uzasadnienia  objęcia  tych 

załączników  tajemnicą  przedsiębiorstwa  co  odebrało  Odwołującemu  możliwość 

weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta 

tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek 

czego  odebrano  Odwołującemu  możliwość  weryfikacji  czynności  Zamawiającego, 

względem których przysługują środki ochrony prawnej.  

3.  art. 74 ust. 1 

w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 

1  ustawy  Pzp

,  poprzez  zaniechanie  czynności  udostępnienia  załączników  do 

uzasadnienia obj

ęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że 

takiej tajem

nicy nie stanowią, zaś DROMAR w ogóle nie uzasadnił objęcia tych informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa a także  zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień  rażąco niskiej 

ceny  DROMAR  pomim

o  faktu,  że  DROMAR  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

posiadają  wartość  gospodarczą  co  jest  warunkiem  koniecznym  uznania  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zaniechanie  Zamawiającego  odebrało  Odwołującemu 

możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny 

wyjaśnień  rażąco niskiej  ceny złożonych  przez DROMAR,  co może  mieć  znaczenie dla 

ustalenia  czy  oferta  tego  wykonawca  podlega  odrzuceniu  w  trybie  art.  226  ust.  1  pkt  8 

ustawy,  na  skutek  czego  odebrano  Odwołującemu  możliwość  weryfikacji  czynności 

Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzyst

niejszej a także nakazanie Zamawiającemu: 

Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2.  Odrzucenie oferty W. 

z uwagi na niespełnienie warunków; 

Udostępnienia  dokumentów  stanowiących  załączniki  do  oferty  W.,  załączników  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  tego  wykonawcę  a  także  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  DROMAR  oraz  wszystkich  załączników  do 

uzasa

dnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. 

U

zasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: 

W  dniu  11  lute

go  2022  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  wyniku  postępowania. 

Zamawi

ający  wybrał  ofertę  W.  .  Zamawiający  nie  odrzucił  żadnej  oferty  ani  nie  wykluczył 

żadnego z wykonawców.  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z 

art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WIECZOREK z uwagi na 

niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dysponowania  narzędziami  i  urządzeniami 

technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek 

zaangażowania  wskazanych  zasobów  technicznych  w  inne  przedsięwzięcie  gospodarcze 

wykonawcy W. 

to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania 

zaciągniętego  wcześniej  wobec  innego  zamawiającego,  które  gwarantują  temu 

zamawiającemu  wyłączność  użycia  pojazdu  wskazanego  w  punkcie  10  Wykazu  co 

całkowicie  wyklucza  użycie  tych  zasobów  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  i 

stanowi  samodzielną  podstawę  do  uznania  przez  Zamawiającego  że  W.  nie  posiada 

zdolności  technicznej  do  wykonania  zamówienia,  co  nie  może  zostać  konwalidowane 

poprzez 

wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  albowiem  W.  wpisując  ten  pojazd  do 

wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w 

błąd  co  do  możliwości  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dysponowani

a  potencjałem  technicznym  pozwalającym  na  realizację  zamówienia,  zaś 

informacja  nieprawdziwa  nie  może  podlegać  konwalidacji  i  zostać  zastąpiona  informacją 

prawdzi

wą, Odwołujący wskazał. 

W  Rozdziale  VII  punkcie  2.4  litera 

c)  SWZ  Zamawiający  opisał  warunek  warunku 

udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi 

Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Żądał między innymi dysponowania 

pojazdami wyposażonymi w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5 

Mg  w  ilości  3  sztuk  (ostatni  wiersz  tabeli).  Pod  tabelą  Zamawiający  umieścił  uwagę. 

Odwołujący podał, że w drugim akapicie tej uwagi określił sposób dysponowania zasobami w 

toku  realizacji  zamówienia:  „Zamawiający  informuje,  iż  sprzęt  wykazany  w  ofercie 

Wykonawcy  -  Wymagany 

sprzęt  -  wykaz  w  wymaganej  jakości  i  ilości,  nie  może  być 

wykorzystywany  do  usług  świadczonych  dla  innych  Zamawiających  lub  dla  usług 

świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u 

Zamawia

jącego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować" u Zamawiającego może 

być  wykorzystywany  do  usług  świadczony  u  innych  Zamawiających  lub  na  innych 

kontrakt

ach.”  Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  musi  zatem  być  odczytywane  w  ten 

sposób,  że za  posiadanie określonej  zdolności technicznej może zostać  uznane tylko takie 

dysponowanie sprzętem, że sprzęt ten (wskazany przez wykonawcę w odnośnym Wykazie), 

„w  wymaganej  jakości  i  ilości,  nie  może  być  wykorzystywany  do  usług  świadczonych  dla 

innych  Zamawiaj

ących  lub  dla  usług  świadczonych  na  innych  kontraktach  w  momencie  w 

którym  powinien  być  wykorzystywany  u  Zamawiającego.”  W  celu  wykazania  spełniania 

przedmiotowego  w

arunku  w  punkcie  10  tabeli  Załącznika  nr  6  do  SWZ,  „Wykaz  narzędzi  i 

urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia” W. wskazał 

trzy ciągniki rolnicze o numerach rejestracyjnych: SY 3251, SY 3734, SY 4326.  Odwołujący 

oświadczył,  że  jeden  z  wskazanych  w  „Wykazie”  ciągników  rolniczych,  to  jest  ciągnik  o 

numerze rejestracy

jnym SY 3734 nie może zostać uznany z spełniający warunek udziału w 

postępowaniu  w  jego  pełnym  rozumieniu,  to  jest  jako  sprzęt,  który  nie  może  być 

wykorzystywa

ny  do  usług  świadczonych  dla  innych  Zamawiających  lub  dla  usług 

świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u 

Zamawiającego. Odwołujący podał, że ciągnik ten został „zaoferowany” do użycia dla Miasta 

Chorzów w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni ulic 

na  terenie  miasta  Chor

zowa”  Wykonany  według  wzoru  Załącznika  nr  9  do  SWZ  dla 

powyższego  postępowania,  Wykaz  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń 

technicznych  dostępnych  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z 

informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami,  w  punkcie  9  zawiera  zapisy 

mówiące  o  ciągniku  numer  SY  3734,  wskazanym  obecnie  dla  Miasta  Bytomia.  Odwołujący 

wskazał,  że  sprzęt  ten  jest  objęty  ograniczeniami  wynikającymi  z  umowy  numer  47/2021 

zawartej  w  dniu  21  grudnia  2021  roku  pomiędzy  Miastem  Chorzów  a  Konsorcjum  w  skład 

którego wchodzi Odwołujący i W. . Umowa ta w § 4 ust. 2 zobowiązuje do wykorzystywania 

wskazanego  tam  sprzętu  wyłącznie  na  potrzeby  realizacji  usług  objętych  tą  umową:  „3. 

Wykona

wca  zobowiązuje  się,  że  w  czasie  trwania  Zadania  2,  sprzęt  do  zimowego 

utrzymania  zawarty  w  Załączniku  nr  1  i  Załączniku  nr  2  do  niniejszej  umowy  do  realizacji 

Zadania  2,  tj.  pługopiaskarki,  pojazdy  o  DMC  do  3,5t  przystosowane  do  przewozu  rzeczy  i 

osób oraz ciągniki (pojazdy wskazane pod pozycją 1,2 oraz 5 tabeli nr 1 punktu Vll.1.3) lit. c) 

SWZ)  będzie  wykorzystywany  przez  Wykonawcę  wyłącznie  na  potrzeby  realizacji  usług 

objętych  niniejszą  umową.”  Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  oznacza,  że  W.  w  chwili 

składania  Wykazu  narzędzi  i  urządzeń  technicznych  dostępnych  Wykonawcy  w  celu 

wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, był zobowiązany do utrzymywania 

ciągnika  rolniczego  o  numerze  rejestracyjnym  SY  3734,  wyłącznie  dla  potrzeb  realizacji 

umowy  z  Miastem  Chorzów.  Wskazując  zatem  na  przepis  art.  116  ust  2  ustawy  Pzp, 

Odwołujący podniósł, że wobec całkowitego braku możliwości użycia ciągnika o numerze SY 

3734  dla  realizacji  zamówienia  Zamawiający  powinien  stwierdzić,  że  W.  nie  posiada 

wymaganej  zdolności  technicznej  do  realizacji  zamówienia  na  „Letnie  i  zimowe  utrzymanie 

pasa  drogowego  i  konserwacja  zieleni  w  pasie  drogowym  na  terenie  miasta  Bytomia  do 

30.4.2025” – zadanie 2. Za tym, koniecznym jest stwierdzenie, że W. nie spełnia warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Co  ważne,  z  treści  złożonego  wykazu  wynika  co  innego,  że  W. 

warunki  spełnia.  Zachodzi  zatem  przypadek  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do 

faktu  spełniania  warunków.  Jakkolwiek  Zamawiający  nie  przewidział  odrębnej  przesłanki 

wykluczenia  wykonawców  z  tego  powodu,  to  sam  fakt  podania  informacji  nieprawdziwej 

wywołuje  ten  skutek,  że  brak  jest  możliwości  zamiany  takiej  nieprawdziwej  informacji  na 

informację  prawdziwą.  To  zaś  wywołuje  konieczność  odrzucenia  oferty  W.  bez  stosowania 

procedury opisanej w 

art. 128 ustawy. Za takim rozwiązaniem opowiedziała się Krajowa Izba 

Odwoławcza.  W  wyroku  KIO  1036/19  Izba  podzieliła  stanowisko,  uprzednio  wyrażone 

wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie 

poprzednio obowiązujących przepisów, 

że  w  trybie  art.  26  ust  3  Pzp  czy  art.  87  ust  1  Pzp  nieprawdziwej  informacji  nie  można 

zastępować  informacją  prawdziwą  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  podał  choćby  lekkomyślnie 

informacje  w

prowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

podejmowane przez niego decyzj

e, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie 

lub  dokument  zawiera  błędy  odnośnie  tego,  co  miało  zostać  wykazane  lub  ocenione.  W 

takim  przypadku  oświadczenie  lub  dokument  wręcz  potwierdzają  spełnianie  warunku  czy 

zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się 

nieprawdziwa, 

a nie niepełna. Odwołujący podniósł, że podobnie w wyroku sygn. akt 879/21 

stwierdzono

,  że  zgodnie  z  wielokrotnie  wyrażonym  w  orzecznictwie  Izby  stanowiskiem 

nieprawdziwej  czy  wprowad

zającej  w  błąd  informacji,  która  mogła  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania,  nie  można  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  zastępować  informacją  prawdziwą. 

Jeżeli  wykonawca  winny  jest  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  nieprawdziwym 

oświadczeniem  lub  dokumentem,  nie można jednocześnie twierdzić,  że takie oświadczenie 

lub  dokument  zawiera  błędy  dotyczące  braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  W  takim  przypadku  oświadczenie  lub  dokument  wręcz  potwierdzają 

spełnianie  warunku,  tyle  że  za  pomocą  informacji,  która  okazała  się  nieprawdziwa,  a  nie 

niepełna.  Odwołujący wskazał, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mówi o konieczności wzywania 

do  uzupełnienia  informacji  niekompletnych  lub  zawierających  błędy.  Wykaz  złożony  przez 

wykonawcę W. nie zawiera błędów i jest kompletny. Wobec powyższego przepis art. 128 ust. 

1  nie  ma  do  niego  zastosowania. 

Nie  zmienia  to  faktu,  że  W.  nie  posiada  zdolności 

technicznej  do  reali

zacji  zamówienia,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  Jego  oferty. 

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zaniechawszy odrzucenia oferty W., Zamawiający 

naruszył przepisy art. 16 pkt 1 , art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 

3  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

prowadząc  do  naruszenia  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  czynności 

udostępnienia  dokumentów  złożonych  przez  W.  wraz  z  ofertą  to  jest  JEDZ  oraz  dowodu 

wniesienia  wadi

um  a  także  załączników  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

W. 

oraz  uzasadnienia  objęcia  tych  załączników  tajemnicą  przedsiębiorstwa  co  odebrało 

Odwołującemu  możliwość  weryfikacji  czynności  Zamawiającego  ze  szczególnym 

uwzględnieniem  oceny  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  W.,  co  może  mieć 

znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 

1  pkt  8  ustawy  Pzp  na  skutek  czego  odebrano  Od

wołującemu  możliwość  weryfikacji 

czynności  Zamawiającego,  względem  których  przysługują  środki  ochrony  prawnej, 

Odwołujący wskazał. 

W  odpowiedzi  na  złożony  przez  Odwołującego  wniosek  o  udostępnienie  ofert  oraz 

sukcesywn

e  udostępnianie  załączników  do  Protokołu  postepowania,  Zamawiający  wraz  z 

ofertą  W.  nie  przesłał  JEDZ  tego  wykonawcy  oraz  dowodu  wniesienia  wadium..  W.    nie 

zastrzegł żadnej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że wraz z 

ofertą  W.  złożył  dokument  pod  nazwą  „Informacje  potwierdzające  zasadność  zastrzeżenia 

informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa”.  Odwołujący  stwierdził,  że  dokument  ten  nie 

wskazuje  żadnych  konkretnych  informacji,  których  miałby  dotyczyć,  nie  zawiera  żadnych 

stwierdzeń  odnoszących  się  do  wartości  gospodarczej  oraz  jej  wielkości.  Nie  może  zatem 

znaleźć  zastosowania  jako  uzasadnienie  objęcia  jakiejkolwiek  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zważywszy na treść oświadczenia w 

p

unkcie VIII Formularza oferty, nie może dotyczyć żadnej informacji składanej wraz z ofertą. 

Ni

ezależnie od  powyższego Odwołujący  podniósł,  że ani  dokument  JEDZ,  ani tym  bardziej 

dowód  wniesienia  wadium,  nie  zawierają  żadnych  informacji  ,  które  z  racji  swej  natury 

mogłyby  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zatem  nieudostępnienie  złożonych  wraz  z 

of

ertą  dokumentów  JEDZ  oraz  dowodu  wniesienia  wadium  naruszyło  przepisy  ustawy 

wskazane  w  treści  zarzutów.  Pismem  z  dnia  23  grudnia  2021  roku,  W.  złożył  wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny.  W  ich  treści  zawarł  zapisy  wskazujące  na  objęcie  tajemnicą 

przeds

iębiorstwa załączników do tych wyjaśnień. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu 

żadnego  uzasadnienia  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Tymczasem 

przepis art. 18 ust. 3 ustawy stano

wi, że: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  z 

przekazaniem takich informacji, 

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.”  Odwołujący  ocenił,  że 

zarówno  czynność  zastrzeżenia  jak  również  czynność  uzasadnienia  i  wykazania,  powinny 

mieć miejsce wraz z przekazaniem informacji. Nie można było zatem przyjąć za wywierający 

skutek  dla  uznania  złożenia  owego  uzasadnienia  i  wykazania,  dokumentu  pod  nazwą 

„Informacje 

potwierdzające 

zasadność 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa”,  złożonego  wraz  z  ofertą.  Po  pierwsze  nie  został  on  złożony  wraz  z 

wyjaśnieniami  ceny  zaś po  drugie  informacji  tych  nie  dotyczył.  Sama  treść  tych „Informacji 

potwierdzających” niczego w gruncie rzeczy nie potwierdza ani nie dotyczy. Brak odniesienia 

do  jakichkolwiek  okoliczno

ści  faktycznych  w  tym  wskazania  konkretnych  informacji 

zastrzeżonych, których miałyby dotyczyć. Brak także wskazania oraz wykazania, że odnośne 

informacje  posiadają  dla  W.  wartość  gospodarczą.  Wobec  braku  uzasadnienia  objęcia 

załączników  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Odwołujący 

podn

iósł,  że  żadna  z  tych  informacji  nie  została  skutecznie  objęta  ochroną.  Odwołujący 

stwierdził, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wiąże zakaz ujawniania informacji z 

obowiązkiem  złożenia  przez  zainteresowanego  uzyskaniem  ochrony  swoich  informacji 

wykonaw

cy,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji  dowodów,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  („wykazał”),  czego  W.  nie  uczynił.  Za  tym,  informacje 

W. 

jako  nieskutecznie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  tajemnicy  takiej  stanowić  nie 

mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Odwołujący 

podniósł,  że  rzecz  ma  się  podobnie  w  przypadku,  gdyby  okazało  się,  że  W.  złożył 

uza

sadnienie  i  objęcia  załączników  do  wyjaśnień  ceny  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  lecz 

Zamawiający informacji tych Odwołującemu nie udostępnił. Samo uzasadnienie i wykazanie, 

że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, takiej tajemnicy nie stanowi i 

podlega udostępnieniu co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Odwołujący stwierdził, 

że Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 

ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy. 

Odnośnie naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz 

ust.  3  ustawy  Pzp  w 

związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

prow

adząc  do  naruszenia  art.  16  pkt  1  ustaw  Pzp,  poprzez  zaniechanie  czynności 

udostępnienia  załączników  do  uzasadnienia  objęcia  wyjaśnień  ceny  DROMAR  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  pomimo,  że  takiej  tajemnicy  nie  stanowią,  zaś  DROMAR  nie  w  ogóle 

uzasadnił  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  a  także  zaniechaniu 

udostępnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  DROMAR  pomimo  faktu,  że  DROMAR  nie 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą  co  jest  warunkiem 

koniecznym  uznania  informacji  za  tajem

nicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wskazał,  że 

zaniechanie 

Zamawiającego  odebrało  mu  możliwość  weryfikacji  czynności  Zamawiającego 

ze  szczególnym  uwzględnieniem  oceny  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

DROMAR,  co  może  mieć  znaczenie  dla  ustalenia  czy  oferta  tego  wykonawca  podlega 

odrzuceniu  w  trybie  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  na  skutek  czego  odebrano 

Odwołującemu  możliwość  weryfikacji  czynności  Zamawiającego,  względem  których 

prz

ysługują  środki  ochrony prawnej.  Odwołujący  podał,  że  pismem  z  dnia 22  grudnia 2021 

roku,  DROMAR  złożył  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  treści  udostępnionego 

Odwołującemu  pisma,  DROMAR  zawarł  uzasadnienie  objęcia  wyjaśnień  ceny  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Do  uzasadnienia  załączył  między  innymi:  -  Oświadczenie  o  zachowaniu 

tajemnicy  zawodowej  i  poufności  informacji;  -  Polityka  bezpieczeństwa  informacji  w 

DROMAR.  Oświadczył  przy  tym,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący 

podn

iósł,  że  powyższe  załączniki,  jako  stanowiące  treść  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą 

innych  informacji,  same  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  stanowić  nie  mogą.  Po  pierwsze  ich 

treść warunkuje możliwość dokonania oceny zasadności objęcia tajemnicą innych informacji, 

zaś  po  drugie  brak  jest  nawet  wzmianki  o  tym,  czy  posiadają  one  wartość  gospodarczą. 

Nawet  stosując  uzasadnienie  posiadania  przez  informacje  wykonawcy  wartości 

gospodarczej,  zawarte  na  stronie 

2  przedmiotowego  pisma,  gdzie  DROMAR  oparł  się  na 

wyroku  Sądu  Najwyższego,  nie  sposób  wywieść  jakie  to  darmowe  korzyści  i  przewagi 

mieli

by  uzyskać  konkurujący  wykonawcy  na  skutek  zapoznania  się  z  oświadczeniem  o 

zachowaniu tajemnicy czy polityką bezpieczeństwa. Wartości gospodarczej w tym przypadku 

brak

.  Zamiast  tego  wprowadzona  została  blokada  dostępu  do  informacji,  które  tajemnicy 

przeds

iębiorstwa stanowić nie mogą. Przechodząc do oceny uzasadnienia objęcia wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że uzasadnienie to nie 

zawiera  żadnych  elementów  dowodowych  w  odniesieniu  do  posiadania  przez  zastrzeżone 

informacje  wartości  gospodarczej.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  29  maja 

2020 r.,  sygn.  akt  KIO  501/

20  wskazała,  iż  w  "ustawodawca  posłużył  się  w  tym  zakresie 

sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy 

"deklarowania",  ale  stanowi  znacznie  silniejszy  wym

óg  "udowodnienia".  Tym  samym, 

Odwołujący  stwierdził,  że  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  mogły  zostać 

nieujawnione, wykona

wca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych 

infor

macji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust.2 uznk". Zatem aby 

i

nformację  można  było  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  koniecznym  jest  nie  tylko 

stwierdzen

ie, że posiada ona wartość gospodarczą, ale także wykazanie tego faktu w treści 

uzasadnienia.  Art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp 

wiąże  bowiem  możliwość  uznania  informacji  za 

t

ajemnicę przedsiębiorstwa z obowiązkiem wykazania a zatem udowodnienia, że informacja 

taką tajemnicę stanowi. DROMAR ograniczył się do ogólnikowej argumentacji wskazując na 

orzeczenie  Sądu  Najwyższego,  definiujące  ogólnie  wartość  gospodarczą,  jednak  nie 

od

noszące  się  do  tego  konkretnego  przypadku.  Tymczasem  samo  określenie  „wartość 

gospodarcza”  wiąże  się  z  określoną  wagą  pieniężną.  Tę  wagę  pieniężną,  która  miałaby 

s

tanowić stratę DROMAR i odwrotnie dawać zysk innym wykonawcom, należałoby nie tylko 

wskazać  ale  także  udowodnić.  Takie  działania  nie  zostały  przez  DROMAR  podjęte. 

O

dwołujący przywołała wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2339/19, w którym 

Izba 

wskazała,  iż  „W  ocenie  Izby  nie  została  wykazana  również  wartość  gospodarcza 

zastrzeganych  informacji.  Za 

niewystarczające  należy  uznać  opieranie  przekonania  o 

wartości  gospodarczej  danej  informacji  wyłącznie  na  ogólnych  pozbawionych  uzasadnienia 

danych 

wskazanych  przez  wykonawcę.  Informacje  podawane  przez  wykonawców  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być obiektywnie możliwe do weryfikacji, a nie 

wynikać  z  subiektywnego  przekonania  wykonawcy".  Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez DROMAR, Odwołujący ocenił, przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 

2020  r.,  sygn.  akt  KIO  365/20,  iż  "ogólnikowe  i  enigmatyczne  wywody  poprzedzające 

właściwe  wyjaśnienia  nie  wykazują  żadnej  konkretnej  wartości  gospodarczej,  są  typową 

nowomow

ą stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów 

w  sytuacji,  gdy  nie  są  w  stanie  zidentyfikować  informacji,  które  rzeczywiście  mają  dla  nich 

wartość  gospodarczą".  Dalej  Odwołujący  wskazał,  w  ślad  za  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  4  września  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  1626/19;  1628/19),  iż:  "Wartość 

gospodarcza  informacji,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkure

ncji  przejawia  się  w  tym,  że  ujawnienie  informacji  konkurentom  mogłoby 

spowodować  po  stronie  wykonawcy  szkodę,  czy  też  odwrotnie,  gdy  wykorzystanie  przez 

innego  przedsiębiorcę  zaoszczędzi  mu  wydatków  lub  zwiększy  zyski."  Podsumowując, 

Odwołujący  wskazał  na  tezy  z  wyroku  Izby  z  dnia  25  września  2020  roku  sygn.  akt  KIO 

2123/20  gdzie:  „Izba  jednoznacznie  wskazuje,  że  istnieje  potrzeba  udowodnienia,  także  w 

zakresie wartości gospodarczej przychyla się w tym zakresie do wyroku KIO wyroku KIO z 

07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18, jak i generalnie konieczno

ści dowodzenia (wykazania) 

wszystkich  przes

łanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  wyrokiem  KIO  z  13.03.2018  r.,  sygn. 

akt:  KIO  315/18:  "(...)  zasadność  dokonania  zastrzeżenia  powinna  być  dokonywana  na 

podstawie 

podanych  przez  danego  Wykonawcę  argumentów,  a  nie  samego  charakteru 

zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie 

z  tym  się  niewątpliwie  wiąże.  A  przynajmniej  jeśli  istnieją  określone  ograniczenia 

/okoliczność  takich  ograniczeń  przywołana/  co  do możliwości  dowodowych w  tym  zakresie, 

winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu  - np. dany 

dokument,  regulacja,  zarządzenie,  polityka  bezpieczeństwa  -  w  sposób  pozwalający  na 

uznanie  że  ta  informacja  jest  wiarygodna,  a  dany  dokument  rzeczywiście  istnieje.  Albo 

złożony  w  ograniczonym  zakresie  -  fragmentu,  wyciągu,  pierwsza  strona,  bez  podania 

danych  osobowych,  z  klauzulą  poufności.  Izba  podnosi  za  wyrokiem  KIO  z  10.03.2016  r., 

sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: "Dla p

rawidłowego wykazania, 

o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, 

bez  odniesienia  się  do  konkretnych  faktów,  działań  itd.  Na  konieczność  wykazania 

jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego  przepisu m.in. podczas 

prac  podkomisji  nadzwyczajne

j  do  rozpatrzenia:  poselskich  projektów  ustaw  o  zmianie 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  -  plik  wideo  z  21.03.2014  r.  -  plik  wideo  z 

10.VII.2014 r.".,  czy 

też  wyrokiem  KIO  z  01.06.2020  r.,  sygn.  akt:  KIO  477/20:  "(...) 

zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez 

danego  wykonawcę  argumentów,  a  nie  samego  charakteru  zastrzeżonych  informacji.  Taka 

argumentacj

a winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże". 

Izba  podkreśla,  że  taką  podstawa  może  być  informacja  w  ofertach  podwykonawców  o 

szczególnych relacjach łączących podwykonawcę z Odwołującym, czy też niestandardowym 

charakterze  cen

y  zawartej  w  ofercie  podwykonawcy.”  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  można 

za

tem  uznać,  że  złożone  za  pismem  z  dnia  22  grudnia  2021  roku  uzasadnienie  objęcia 

wyjaśnień  ceny  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyczerpuje  wymagania  art.  18  ust.  3  ustawy 

Pzp.  Za  tym,  informacje  DROMAR  jako  nieskutecz

nie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

tajemnicy 

takiej  stanowić  nie  mogą.  Jako  jawne,  powinny  zostać  Odwołującemu 

bezzwłocznie udostępnione. Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 

ust.  1  ,  ust.  2  oraz  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej kon

kurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.  

Zamawiaj

ący w dniu  8 marca  2022  r.,  Zamawiający złożył  odpowiedź  na odwołanie,  w 

której złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie:  

1) w całości zarzutu nr 1 odwołania,  

2)  w  części  zarzutu  nr  2  odwołania  w  zakresie  zaniechania  czynności  udostępnienia 

dokumentów  złożonych  przez  pana  J.  W.,  prowadzącego  działalność  pod  firmą:  J. 

W., 

Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych,  wraz  z  ofertą  to  jest: 

dokumentu JEDZ, dowodu wniesienia w

adium, uzasadnienia objęcia załączników do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Ponadto 

Zamawiający wnosił o:  

1)  oddalenie  odwołania  w  opisanej  powyżej  części  dot.  zarzutu  nr  2  oraz  zarzutu  nr  3 

odwołania,  

2)  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

według  norm  przepisanych,  w  tym  kosztów  reprezentacji  Zamawiającego  przez 

profesjonalnego  pełnomocnika  na  rozprawie  przed  KIO,  zgodnie  z  fakturą 

przedstawioną na rozprawie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  u

działem  Stron  postępowania,  na  podstawie 

zgromadzonego w sprawie ma

teriału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  O

dwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czyn

ności zamawiającego. 

  W  terminie  wskazanym  w  art.  525  ust.  1  ustaw

y  Pzp,  skuteczne  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zgłosił  wykonawca  J.  W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów 

Zielonych J. W. z sied

zibą w Bytomiu (dalej Wieczorek lub Przystępujący).  

Wobec 

częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Przystępujący w 

dniu  9  marca  2022  r. 

złożył  pismo,  w  którym  wskazał,  że  w  związku  z  otrzymaną  w  dniu 

8.03.2022  r.  odpowiedzią  na  odwołanie  Zamawiającego,  w  której  Zamawiający  uwzględnił 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1,  na  podstawie  art.  523  ust.  1  wnosi  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu oraz wnosi o oddalenie odwołania. 

Postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  części  zarzutu  nr  2  odwołania  dotyczącego 

zaniechania  udostępnienia  dokumentów  w  postaci  JEDZ,  dowodu  wniesienia  wadium  oraz 

uzasadnienia  objęcia  załączników  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  tajemnicą 

przeds

iębiorstwa  złożonych  przez  wykonawcę  J.  W.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.  z  siedzibą  w  Bytomiu 

podlegało  umorzeniu.  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  522  ust.  4 

ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy P

zp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze 

w ww. zakresie zarzutu nr 2 

odwołania.  

Zgodnie  z  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp, 

W  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  a

lbo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp,  Izba  umarza 

postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. 

Zamawiaj

ący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 

1  i  cz

ęściowo zarzutu  nr  2  odwołania.  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec uwzględniania 

przez 

Zamawiającego  zarzutu  nr  1  odwołania,  nie  wniósł  natomiast  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia w części zarzutu nr 2 odwołania.  Wobec powyższego, uwzględnienie części 

zarzutu  nr  2  odwołania  stało  się  skuteczne.  Rozstrzyganie  w  przedmiocie  zarzutów,  które 

okazały  się  niesporne  jest  bezcelowe.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym 

umorzeniu  postępowania  odwoławczego  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji 

orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu.  W  art.  559  ust.  2 

ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób 

wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem 

żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek 

rozstrzygnięcia.  Ponadto  w  niniejszej  sprawie  należy  zwrócić  uwagę,  iż  Zamawiający 

uwzględnił zarzut nr 2 m.in. odnośnie uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  tajem

nicą  przedsiębiorstwa  złożonych  przez  wykonawcę  J.  W.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 

z  sied

zibą  w  Bytomiu,  w  związku  z  tym,  umorzenie  postępowania  w  tym  zakresie  było 

konieczne tak jak konieczne jest 

udostępnienie tego dokumentu przez Zamawiającego innym 

wykonawcom. 

Iz

ba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację 

z  otwarcia  ofert,  in

formację  o  kwocie,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie 

zamówienia,  złożonych  ofert,  wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  rażąco 

niskiej ceny skierowane do wykonawcy 

Przystępującego oraz do wykonawcy DROMAR, oraz 

w

yjaśnień  ww.  wykonawców  udzielonych  za  pismami  z  dniu  22  i  23  stycznia  2021  r., 

zawiadom

ienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający 

Izby 

poddał  analizie  również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  postępowania  złożone  w 

pismach  procesowych  (odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  sprzeciwie)  oraz  ustnie  do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 marca 2022 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W Rozdziale VII W

arunki udziału w postępowaniu SWZ, Zamawiający wskazał: 

„O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu,  na  zasadach  określonych  w  Rozdziale  VIII  SWZ,  oraz  spełniają 

określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu,  określone  przez  Zamawiającego  spośród 

warunków, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy (…): 

zdolności technicznej lub zawodowej: 

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: 

c)  dysponuje  lub  będzie  dysponował  następującymi  narzędziami  i  urządzeniami 

technicznymi  dostępnymi  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia 

publicznego, w szczególności co najmniej w ilościach wskazanych poniżej: 

Wymagany sprzęt — wykaz: 

Ilość w 

sztukach 

za

miatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych 

powierzchn

i z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska — 

szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000 

m

/h 

samojezdna zamiatarka mechaniczna ze szczotkami obrotowymi oraz 

możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni typ lekki 

zamiatarki mechaniczne chodnikowe (pchane) 

samochód polewaczka o minimalnej pojemności zbiornika 6 m , 

wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do 

hydrantu. Zamawiający oczekuje, że ulice będą polewane na całej 

szerokości i długości jezdni 

samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i 

pojemności zbiornika wody do 2 m , wyposażony w pompy, polewaki, 

listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje, 

że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni 

kosiarki samojezdne lub ciągnikowe 

kosiarki mechaniczne 

Podkaszarki 

pługosolarka z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej 

lub piasku od 3,0 do Mg 

pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze 

całkowitym do 25M 

UWAGA: 

Każdy  z  samochodów,  którymi  dysponuje Wykonawca  na  potrzeby  wykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu winien spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 

5.  Wymóg  ten  nie  dotyczy  polewaczek,  sprzętów  ręcznych  (w  tym  zamiatarek  pchanych, 

kosiare

k mechanicznych i podkaszarek) oraz pojazdów zbudowanych na bazie ciągników 

rolniczych  (w  tym  ciągniki  rolnicze  z  osprzętem  do  zimowego  utrzymania  dróg  oraz 

pojazdów  wyposażonych w  pługi  czołowe i  urządzenia sypiące  o ciężarze całkowitym  do 

2,5 Mg). 

Do  ofe

rty  Wykonawca  winien  dołączyć  dokumenty  potwierdzające,  iż  wykazane 

samochody  spełniają  normę  EURO  5  np.  kopia  karty  pojazdu,  dowodu  rejestracyjnego, 

certyfikatów. 

Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy — Wymagany sprzęt — 

wykaz w wy

maganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych 

dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie 

w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten 

nie musi „pracować” u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u 

innych Zamawiających lub na innych kontraktach.” 

Zgodnie  z  protokołem  postępowania  wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi 

zł.  Zamawiający  wskazał,  iż  na  sfinansowanie  zamówienia  zamierza 

prz

eznaczyć kwotę 12 155 864,23 zł. 

W  postępowaniu  wpłynęło  3  oferty,  w  tym  oferta  Przystępującego  z  ceną  – 

zł, oferta DROMAR z ceną – 12 695 669, 43 zł i oferta Odwołującego z ceną 

zł.  

Zamawiaj

ący w dniu 17 grudnia 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców na podstawie art. 

224  ust.  1  ustawy 

Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny 

elementów  ofert  złożonych  przez  tych  wykonawców  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, w celu ustalenia, czy cena nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  podniósł,  że  zachodzą  uzasadnione  wątpliwości  co 

do części składowej ceny ofertowej i wskazał na poszczególne elementy oferty, których cena 

budzi  w

ątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć 

wyczerpujące  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  dotyczące  powodów  zaoferowania  tak  niskich 

cen i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że 

realne jest wyko

nanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. 

Zamawiający poinformował że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. 

W  dniu  22  grudnia  2021 

wyjaśnienia  ceny  złożył  DROMAR,  obejmując  je  częściowo 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W  dniu  23  grudnia  2021  r. 

wyjaśnienia  ceny  złożył  Przystępujący  obejmując  załączniki  do 

pisma przewodnieg

o tajemnicą przedsiębiorstwa. 

14  stycznia  2022  r. 

Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  podmiotowych 

środków dowodowych. 

W dniu 24 stycznia 2022 r. 

Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe, a wśród nich 

„Wykaz  narzędzi  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania 

zamówienia” w poz. 10 wskazując ciągnik o nr rej. SY 3734. 

Zamawiający  w  dniu  11  lutego  2022  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oferty  Przystępującego.  Oferta  Odwołującego  została 

sklasyfikowana na  trzeciej pozycji. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów dot. zastrzeżenia informacji przez 

wykonawców Wieczorek i DROMAR jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Z

amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o 

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe 

traktowanie wykonawców.  

Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b)  ustawy  Pzp  -   Z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli została 

złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Art.  116  ust.  2  ustawy  Pzp  - 

Oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową, 

zamawiający  może,  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada 

wymaganych  zdolności,  jeżeli  posiadanie  przez  wykonawcę  sprzecznych  interesów,  w 

szczególności  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych  wykonawcy  w  inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia. 

Art.  74  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

Protokół  postępowania  jest  jawny  i  udostępniany  na 

wniosek. 

Art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o 

udziele

nie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

3.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 

2020  r. poz.  1913

),  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 

Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji-  

Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  ca

łość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Odwołujący,  podnosił,  iż  niezasadne  jest  zaniechanie  przez  Zamawiającego  udostępnienia 

załączników  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego  oraz 

zaniechanie  udostępnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  złożonych 

przez 

wykonawcę  DROMAR.  Odwołujący  w  tym  zakresie  podnosił,  iż  wykonawcy  ci  nie 

wykazali spełnienia przesłanek do uznania zastrzeżonych przez nich informacji za tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  stosownie  do  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Natomiast  Zamawiaj

ący,  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  poza  przytoczeniem  orzecznictwa 

wskazywał  na  następujące  okoliczności:  „Zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  dokumenty 

stanowiące  załączniki  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  mogą  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  (…)  Zamawiający,  po zbadaniu treści  wyjaśnień  złożonych  przez  pana  J. 

W. oraz pana M. K.

, uznał je za kompletne i wyczerpujące, a także stwierdził, że Wykonawcy 

wykazali  przesłanki  zastrzeżenia  tych  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  (…) 

Zamawiający  wskazuje  dodatkowo  na  utrwalone  w  orzecznictwie  KIO  i  w  praktyce 

postępowań stanowisko o możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu 

do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  w  części  dotyczącej  czynników  cenotwórczych, 

właściwego  danemu  wykonawcy  sposobu  obliczania  ceny  oferty  oraz  wykonania 

zamówienia, w szczególności zaś – dowodów załączanych do wyjaśnień.” 

Izba  o  analizie 

uzasadnień  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

doszła  do  przekonania,  iż  obaj  wykonawcy  zarówno  Przystępujący  jak  i  wykonawca 

DROMAR  nie  wykazali 

zasadności  zastrzeżenia  informacji  ujętych  w  wyjaśnieniach  ceny  i 

załącznikach do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie neguje, iż informacje będące 

przedmiotem 

wyjaśnień  mogą  być  zastrzegane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  jednakże 

aby  to  było  możliwe  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  konieczne  jest 

w

ykazanie  przesłanek  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie 

zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do 

informacji z

wiązanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie 

w  przypad

kach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18 ust.  2  ustawy  Pzp.  Podstawowym 

wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z powołanego przepisu 

na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku 

badania  ofert  jest  ustalenie,  czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  podnosi  się  w 

orzecznictwie, 

sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek 

„wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie, 

sprowadzając  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsi

ębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  czy  gołosłowne  zapewnienie,  że  zastrzegana  informacja  ma  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Przedmiotem  oceny  Izby  w  tej  sprawie  było  stwierdzenie,  czy  zamawiający  na 

pod

stawie  złożonych  mu  przez  Przystępującego  i  DROMAR  informacji  i  dowodów 

prawidłowo ustalił, że wykonawcy Ci wykazali, iż rzeczywiście tajemnicę ich przedsiębiorstw 

stanowią kwestionowane w odwołaniu oświadczenia i dokumenty. Aby wykazać skuteczność 

za

strzeżenia  informacji,  Przystępujący  i  DROMAR  zobowiązani  byli  wykazać  łączne 

wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o 

których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

informacja  ma 

charakter  techniczny, technologiczny,  organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku KIO o sygn. akt KIO 500/21, który to pogląd skład 

orzekający  w  pełni  podziela,  „W  doktrynie  wskazuje  się,  że  ochronie  na  gruncie  uznk 

podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  (S. 

Sołtysiński  w:  Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji, 

Warszawa  2006,  str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji 

Prawniczej  Lex,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  W  konsekw

encji  wymóg  posiadania 

przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element 

konst

ytutywny 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

(E. 

Wojcieszko-

Głuszko, 

Tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej 

konkurencji,  Prace  Instytutu  Prawa  Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86,  str.  7,  za 

pośrednictwem  Zakres  pojęcia tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści 

art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 

kwietn

ia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej 

Organizacji  Handlu),  przewidującego  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość 

handlową  dlatego,  że  są  poufne.  Przepis  ten  zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu 

art.  11  ust.  2  uznk.  Konsekwencją  takiego  stanu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza 

stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale 

musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego 

powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś 

zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  Wartość  tę  należy 

omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie 

zapewnić,  że  zastrzegana  informacja  taką  wartość  posiada.  Podobnie  Sąd  Okręgowy  w 

Warszawie  -  XXIII  Wydzia

ł  Gospodarczy  Odwoławczy  w  wyroku  z  dnia  23  marca  2018  r. 

(sygn. akt. XXIII Ga 2237/17): Informacja podlegaj

ąca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  musi  mie

ć  przynajmniej  minimalną  wartość 

ekonomiczn

ą, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków 

lub zwi

ększy zyski. 

W ocenie Izby obaj wykonawcy nie sprostali temu w niniejszej sprawie. 

Przedłożone 

uzasadnienia 

są ogólne i nieodnoszące się do specyfiki niniejszego postępowania. To samo 

uzasadnienie 

wykonawcy  mogli  zastosować  w  każdym  innym  postępowaniu  i  ma  ono 

charakter  deklaracji. 

Twierdzenia  zawarte  w  uzasadnieniach  zastrzeżenia  np.  „konkurencja 

zyskuje  przewa

gę  nad  danym  przedsiębiorcą  bez  konieczności  ponoszenia  kosztów 

budowania  przewagi

”,  „ujawnienie  niweczy  przewagę  konkurencyjną  wynikającą  z 

możliwości  wykorzystania  przez  konkurentów  metod  i  procedur  opracowanych  przez 

Wykonawcę”,  nie  zostały  skonkretyzowane  i  pozostały  gołosłowne.  Wobec  powyższego 

informacje te 

podlegają ujawnieniu w całości.  

Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż informacje te nie mają 

wpływu  na  wynik  postępowania  gdyż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  może  być  mowy  o 

wystąpieniu  rażąco  niskiej  ceny.  Dostrzeżenia  wymaga,  iż  Zamawiający  prowadził 

postępowanie  wyjaśniające  w  zakresie  cen  zaoferowanych  przez  wykonawców  odnośnie 

istotne  element

ów  ofert,  tak  więc  obecne  twierdzenie  Zamawiającego,  iż  wartości  tych 

istotnych  elementów  nie  mogą  mieć  wpływu  na  ocenę  ofert  jest  sprzeczne  z  jego 

wcześniejszym  postępowaniem.    Zdaniem  Izby  wykonawcy  mają  prawo  do  powzięcia 

informacji w oparciu o które Zamawiający oceniał oferty i jako takie te informacje mogę mieć 

w

pływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy mogą skorzystać z przysługujących im praw 

w zakresie 

środków ochrony prawnej. 

Izba  uznała,  iż  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy,  nie  ziściła  się  przesłanka 

odrzucenia oferty 

Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 lit. b) co stanowiło podstawę 

1  zarzutu 

odwołania,  dlatego też  odwołanie w  tym zakresie  podlegało  oddaleniu.  W  ocenie 

Izby  zarzut  t

en  był  co  najmniej  przedwczesny.  Po  analizie  akt  sprawy  Izba  doszła  do 

przekonania, 

iż nie zaszły również okoliczności o których mówi art. 116 ust. 2 ustawy Pzp tj. 

w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  można  stwierdzić,  iż  Przystępujący  nie  wykazał 

posiadania w

ymaganych zdolności technicznych w postaci dysponowania wymaganym przez 

Zamawiającego  ciągnikiem.  Izba,  wobec  stanowiska  Przystępującego  wyrażonego  w 

sprzeci

wie,  uznała,  iż  wykonawca ten  nie posiada  sprzecznych  interesów,  w  szczególności 

że  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych  wykonawcy  w  inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia. Jak wskazuje doktryna „Kolizja interesów będzie miała miejsce jednak dopiero 

wtedy

,  gdy  okaże  się,  że nie  będzie  możliwe  pogodzenie użycia  tego  potencjału 

równocześnie  przy  realizacji  zamówienia,  odnośnie  do  którego  aktualnie  prowadzone  jest 

postępowanie,  z  tymi  innymi  przedsięwzięciami  gospodarczymi.”   Faktem  jest,  że 

Przystępujący zaoferował do świadczenia usług w niniejszym postępowaniu ciągnik o nr rej 

SY 

3734, który był wykorzystywany do wykonania umowy nr 47/2021 z dnia 21 grudnia 2021 

r. 

zawartej  z  Miastem  Chorzów.  Biorąc  pod  uwagę  treść  umowy  z  Miastem  Chorzów  oraz 

postanowienia  SWZ  niniejszego 

postępowania  umożliwiające  wykorzystanie  sprzętu  do 

realizacji innych 

zadań gdy nie jest on wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie można 

stwierdzić  iż  Odwołujący  wykazał,  wystąpienie  po  stronie  Przystępującego  sprzecznych 

interesów  w  postaci  zaangażowania  zasobów  technicznych  wykonawcy  w  inne 

przedsięwzięcia w sposób który może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba 

podziela stanow

isko wyrażone w wyroku KIO 105/20, gdzie wskazano, że „Tak jak możliwe 

jest,  że  pomiędzy  terminem  składania  ofert  lub  wniosków  a  zawarciem  umowy  nastąpi 

zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć 

zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego 

zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły 

dotyczące  jego  zaangażowania  w realizację  innych  zadań,  już  w  dacie  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w postępowaniu  możliwe  jest  ustalenie,  że  określony  zasób  nie  będzie 

mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy też 

mieć  na  uwadze,  że  trudno  bezwzględnie  wymagać  od  wykonawców  biorących  udział  w 

licznych  postępowaniach  przetargowych  lub  realizujących  zadania  w  innym  trybie,  aby 

przystępując  do  składania  ofert  musieli  już  wtedy  angażować  personel  czy  urządzenia  dla 

każdego  postępowania,  wyłączając  je  z  udziału w wykonywaniu  innych  zadań  czy  z innych 

postępowań  przetargowych,  nie  mając  jednocześnie  wiedzy,  czy  w rzeczywistości  będą 

określone  zamówienie  realizować.  Istotne  jest,  czy  w  przypadku  uzyskania  zamówienia 

zasób  wskazany  w  toku  postępowania  będzie  dostępny  na  potrzeby  realizacji  danego 

zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą 

mogły  posłużyć  do  realizacji  zamówienia,  o  które  wykonawca  się  ubiega,  zamawiający 

powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.” Niniejsze postępowanie nie weszło 

jeszcze  fazę  realizacji  umowy,  a  sprzęt  wykorzystywany  do  realizacji  umowy  z  Miastem 

C

horzów  może  być  zmieniony  czemu  dał  wyraz  Przystępujący  przedstawiając  stosowną 

korespondencję  (pismo  z  dn.  4  marca  2022  r.)  i  wykorzystany  do  realizacji  niniejszego 

zamówienia    -  zgodnie  z  oświadczeniem  wykonawcy.  W  takiej  sytuacji,  w  ocenie  Izby, 

realizacja 

zamówienia  jest  niezagrożona.  Wobec  powyższego  nie  potwierdziło  się  również 

twierdzenie 

Odwołującego  o  przedstawieniu  przez  Przystępującego  nieprawdziwych 

informacji w 

związku z oświadczeniem o spełnianiu warunków przez Przystępującego.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega 

częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak 

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§  5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 oraz § 

7  ust.  4  pkt  1  i  2 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

zasądzając koszty postępowania proporcjonalnie do jego wyniku. 

Przewodnicz

ący:      ……………………………….………