Sygn. akt:
KIO 516/22
WYROK
z dnia 16 marca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Członkowie:
Rafał Malinowski
Ewa Sikorska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie z
udziałem stron w dniu 11 marca 2022 r. odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez
wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy T-
Mobile Polska S.A, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczcie Polskiej S.A., z
siedzibą w Warszawie unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pocztę Polską S.A., z siedzibą w
Warszawie i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia
S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Poczty Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy
Netia S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt: KIO 516/22
UZASADNIENIE
W dniu 24 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Netia S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu – Poczcie Polskiej
(dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN PP dla Poczty Polskiej
S.A., dalej „Postępowaniem” następujących przepisów:
art. 379 Ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), Ustawy
poprzez
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu OPZ oraz projektowanych
postanowień umownych stanowiących integralną część SWZ, co spowodowało, że
Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje
Ustawa, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści
SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby
zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez
przygotowanie i przeprowadzanie Postępowanie w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców,
nieprzejrzysty i nieproporcjonalny;
2) art. 18 ust. 1 i 4 oraz art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust. 2 Ustawy poprzez
niezagwarantowanie publicznego charakteru dokumentów, jakimi jest SWZ (wraz z
OPZ i projektowanymi postanowieniami Umowy) oraz określenie w ogłoszeniu o
zamówieniu wymagania dotyczącego zachowania poufnego charakteru informacji co
doprowadziło do zaniechania przekazania wykonawcy OPZ i projektowanych
postanowień umownych w terminie umożliwiającym skorzystanie z instytucji
wyjaśnień treści SWZ, co stanowi obejście przepisów prawa w rozumieniu art. 58
Kodeksu cywilnego;
art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez:
a)
określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w § 2 ust. 3 w związku z §1 wzoru Umowy
terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu
zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w
wyznaczonym terminie;
b)
określenie we wzorze umowy (53 ust 3 projektu umowy) oraz w Rozdziale 3 pkt. 3.2.
2 OPZ. terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu w sposób nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas
niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający
realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie.
art. 436 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy poprzez określenie w rozdziale IV pkt 6
SWZ oraz w
§2 ust. 3 w związku z S 1 wzoru Umowy daty uruchomienia usługi datą
sztywną (kalendarzową), podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn
uzasadniających zaniechanie określenia terminu uruchomienia usługi jako liczonego
w miesiącach od daty zawarcia umowy;
5) art. 4
83 Kodeksu cywilnego, art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz ar
t. 16 Ustawy poprzez sporządzenie
wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę
stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim
Zamawiający:
a)
przewidział kary umowne w przypadkach określonych w §12 ust. 1 - 14 wzoru
umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia,
oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do
nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w
konsekwencji wykracza poz
a dopuszczalne granice swobody umów;
b)
nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o
których mowa w Rozdziale VI OPZ jak i kary umowne określone w §12 wzoru umowy,
co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody
Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego
kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice
swobody umów;
6) art. 487
§2 w zw. z art. 353 1 i art. 5 oraz Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Ustawy
poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a
także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób
nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim
Zamawiający:
a)
pozbawił wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez
Zamawiającego prawa opcji, opisanej w §7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia
prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia;
b)
przewidział w §8 ust. 1 pkt a) wzoru Umowy możliwość rezygnacji z 30% Lokalizacji
dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w
Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w każdym roku dla danej
kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w
Wykazie Lokalizacji, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z
realizacją zamówienia;
c)
przewidział w §8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60%
lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków
opisanych w powyższych punktach co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk
związanych z realizacją zamówienia.
7) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia
sposób
nieprecyzyjny,
nieproporcjonalny,
niejednoznaczny
i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób
nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności
postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający:
a)
w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń
ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania
oferty;
b) w rozdziale
1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich
oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania
oferty;
c)
w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia
sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł
Firewalli i ACĽi samodzielnej konfiguracji, co skutkować będzie brakiem jasnego i
jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą
za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa Systemu i wiąże się z
możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności;
d)
w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości
samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego
wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i
jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą
w zakresie konfiguracji, utrzymania zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z
możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca
nie ponosi odpowiedzialności;
e)
w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił
dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co
prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie
niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu;
f)
w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia
Procedu
ry Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii
powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co
wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i
uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty;
g)
w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię
masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla
minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach
podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami
leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez
Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu
Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy
ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i
skalkulowanie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia Postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zaś z ostrożności
procesowej, w przypadku, gdyby Wysoka Izba uznała, iż brak jest podstaw do
unieważnienia Postępowania, o nakazanie Zamawiającemu:
dokonania modyfikacji SWZ, w tym OPZ i wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6
do SWZ poprzez:
określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ terminu realizacji Umowy w ten sposób, że
otrzyma on brzmienie:
Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zamówienie
w następujących terminach: Prace wdrożeniowe będą realizowane przez
Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, a pierwszego
dnia następującego po zgłoszeniu uruchomienia usługi Wykonawca będzie
świadczył usługi we wszystkich lokalizacjach. Umowa zostanie zawarta na czas
oznaczony, tj. na
okres 48 miesięcy od daty początkowej albo do wyczerpania
kwoty, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej”;
określenie definicji „Daty Początkowej w §1 wzoru umowy w ten sposób, że otrzyma
on brzmienie:
„Data Początkowa — data zwarcia Umowy. wysokości i zasad
wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania sieci WAN;
3) modyfikacji
§ 2 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma on brzmienie:
„Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Usługi będą realizowane przez
okres 48 miesięcy od Daty Początkowej albo do momentu wyczerpania kwoty
określonej w §10 ust. 3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń
wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę
przez okres 12 miesięcy od Daty Początkowej. Wykonawca będzie świadczył
Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 - Wykaz
Lokalizacji”.
4) modyfikacji zd. pierwszego w
§3 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma ono
brzmienie:
W terminie do 120 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy
Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej
zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania
Usług dla poszczególnych Lokalizacji”.
5) modyfikacji
§12 ust. 1-14 wzoru Umowy, w ten sposób, wysokość opisanych tam kar
umownych zostanie zmniejszona o 50%;
wykreślenia §12 ust. 17 Umowy;
zmiany rozdziału VI OPZ lub §12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie
Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną albo bonifikatą;
8) zmiany
§7 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że
otrzyma on brzmienie:
„W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji
Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie
Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub
łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji,
Wykonawca będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej”.
9) zmiany
§8 ust. 1a wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że
otrzyma on brzmienie:
„Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej
Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do
tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a
wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu
Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może
zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do
pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w
stosunku do liczby Lokalizacji poda
nej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż
50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej
kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w
Wykazie Lokalizacji.”
wykreślenie §8 ust. lb wzoru umowy;
doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ, topologii połączeń
ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje;
doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający
oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu;
wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 8.24 OPZ wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 25
z OPZ;
modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ, który
otrzymałby brzmienie: „Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien
zweryfikowa
ć przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu
usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne
dane do zdiagnozowania problemu:
opis na czym polega problem,
kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne
Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z
Urządzeniem CE,
czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania.
Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w
podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem
zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego. ”
modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.2 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „1.Zamawiajqcy
może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu
bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w
przypadkach:
1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie
usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym
obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych”
modyfikacji Rozdziału 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2, który otrzymałby brzmienie:
Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100
Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do
konkretnych
zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie
infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje
na podstawie danych z Systemu Monitorowania.”
Zarzuty opisane w pkt 1) i 2) petitum
odwołania
Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie
przetargu ograniczonego. W dniu 14 lutego 2022r. zostało opublikowane ogłoszenie o
zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z
załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą
zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego
dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego
za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po
uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu,
przez Wykonawcę na adres [email protected] następujących dokumentów: 1)
p
isemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu
Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby
upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie
potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia).
Jednocześnie, pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r.
Zgodnie z ro
zdziałem IX pkt 4 SWZ, Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści
SWZ, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SWZ wpłynie nie później niż na 7 dni
przed upływem terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Oznacza to,
że termin, o którym mowa upływał 18 lutego 2022 r. Zgodnie z pkt 5
przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie
wpływa na bieg terminu na złożenie wniosku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ.
O udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy, Odwołujący po raz
pierwszy zwrócił się do Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. tj. następnego dnia po
ukazaniu się ogłoszenia. Wniosek o udostępnienie spełniał wszystkie wymagania związane z
ochroną ich poufnego charakteru, określone w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu, w
szczególności zawierał pisemne upoważnienie dla osoby występującej o udostępnienie
dokumentów w imieniu Wykonawcy oraz podpisaną kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA,
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. dowód nr 1: wniosek
Odwołującego.
W dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o
udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. dowód nr 2:
notatka służbowa z rozmowy telefonicznej z przedstawicielem Zamawiającego.
W dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym
poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności
postępowania. dowód nr 3 pismo z dnia 21 lutego 2022 r.
Do dnia sporządzenia odwołania, Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na pismo. W
dniu 22 lutego 2022 r.
, a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4
SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia
Umowy.
Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z
postanowieniami SWZ oraz art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy, przedłużenie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu
składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ.
Zgodnie z art. 379 ust. 2 Ustawy, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej
prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do
SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia
udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z
art. 379 ust 1 Ustawy, OPZ oraz projektowane postanowien
ia umowne stanowią integralną
część SWZ, co oznacza obowiązek ich udostępnienia w terminach umożliwiających m.in.
skorzystanie z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ.
Zamawiający może wprawdzie w oparciu o art. 133 ust. 3 Ustawy zaniechać udostępnienia
części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony
poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, ale zasady dotyczące dostępu do tych
informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru opisane w
ogłoszeniu nie mogą prowadzić do pozbawienia wykonawców możliwości skorzystania z
instrumentów prawnych przewidzianych Ustawą.
Tymczasem, zaniechanie przekazania Odwołującemu OPZ w sposób nieodwracalny
pozbawiło Odwołującego możliwości doprowadzenia do modyfikacji treści SWZ, w
szczególności w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, poprzez uzyskanie
obligatoryjnej odpowiedzi Za
mawiającego stanowiącej wyjaśnienia/zmianę treści SWZ.
Należy podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym i
najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania.
Wykonawca składając w przetargu ograniczonym wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu deklaruje wolę wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym na zasadach
opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia, w szczególności w
SWZ, której integralną częścią jest OPZ oraz projektowane postanowienia umowne.
W przetargu ograniczonym ustawodawca rozróżnił wyjaśnienia treści SWZ niezbędne do
przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz pozostałe
wyjaśnienia treści SWZ. Zamawiający ma obowiązek odpowiedzi na pytania dotyczące
kwestii, których wyjaśnienie warunkuje należyte przygotowanie wniosku w terminie nie
późniejszym niż 4 dni w przypadku procedury przyspieszonej, o ile pytania te wpłynęły do
niego nie później niż 7 dni przed terminem składania wniosków (art. 143 Ustawy). Do kwestii
warunkujących należyte przygotowanie wniosku należy m.in. opis spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, co do których wykonawcy muszą złożyć wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe opisane w
Rozdziale VII ust. 4 pkt 2) SWZ (str. 10-
12 SWZ). Odwołujący zwraca uwagę, że bez
znajomości OPZ, Odwołujący nie ma np. możliwości oceny, czy dany warunek udziału w
Postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz ogranicza dostęp do zamówienia
ponad miarę, tzn. wychodzi poza niezbędny minimalny poziom zdolności wymagany dla tego
zamówienia. Z uwagi na udostępnienie Odwołującemu OPZ po dacie wyznaczonej na
zadawanie pytań do SWZ, Wykonawca utracił bezpowrotnie możliwość doprowadzenia do
zmiany treści SWZ poprzez uzyskanie od Zamawiającego obligatoryjnej odpowiedzi na
pytanie.
Pytania, które dotyczą innych elementów SWZ istotnych dla składania ofert, podlegają
natomiast regułom udzielania wyjaśnień opisanym w art. 135 Ustawy zaś zmiany w art. 137
Ustawy. Tym niemniej, przyjmuje się, że Zamawiający już na pierwszym etapie
postępowania ma obowiązek udzielenia odpowiedzi również na pytania dotyczące tych
e
lementów SWZ, które nie mają bezpośredniego związku ze złożeniem wniosków, czyli nie
dotyczą samej procedury ich składania. Przyjmuje się bowiem, że skoro wzięcie udziału w
postępowaniu wymaga zaangażowania sił i środków po stronie wykonawcy, to może on
do
magać się odpowiedzi również dotyczących warunków zamówienia (np. opisu przedmiotu
zamówienia, projektowanych postanowień umownych) — te bowiem przesądzają o tym, czy
może on skutecznie ubiegać się o zamówienie. Takie podejście stoi w zgodzie z zasadą
prze
jrzystości postępowania oraz stworzenia warunków uczciwej konkurencji. Odwołujący
powołał się uchwałę z dnia 28 kwietnia 2017 r., KIO 14/17.
Wniosek o unieważnienie Postępowania
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze argumenty przedstawione powyżej uznać należy,
iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej
kolejności podkreślenia wymaga, że zaniechania Zamawiającego doprowadziły do
pozbawienia Odwołującego możliwości zadania pytań do SWZ w zakresie niezbędnym do
przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania
obligatoryjnej odpowiedzi. Jest to stan nieodwracalny, w tym sensie, że Ustawa nie
przewiduje żadnych instrumentów umożliwiających konwalidację tego stanu rzeczy. W
świetle art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy przedłużenie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa bowiem na bieg terminu, o którym
mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ.
Co więcej zastosowanie przez Zamawiającego instrumentu
przewidzianego w art. 133 ust. 3 Ustawy doprowadziło do obejścia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy dotyczących jawności, przejrzystości postępowania oraz obowiązku
niezwłocznego udostępnienia SWZ tj. art. 16, art. 18 oraz art. 379 ust. 2 Ustawy. Wada
postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter
nieusuwalny. Konstrukcja przepisu art. 255 ust. 6 odsyła m.in. do art. 457 ust. 1 Ustawy, w
których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność
unieważnienia umowy. Zgodnie z tym przepisem Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający (...) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
usta
nowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 Ustawy wskazuje na ich odniesienie do
istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na
przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności,
przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). W analizowanym
Postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż pozbawienie Odwołującego podstawowego
narzędzia, które warunkuje wykonawcom możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu jest sprzeczne z zasadami jawności, przejrzystości oraz uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dyskrecjonalne podejście Zamawiającego
w zakresie przekazywania wykonawcom najistotniejszego dokumentu w Postępowaniu jakim
jest OPZ i projektowane postanowienia umowy prowadzi do sytuacji, w której część
wykonawców uzyska dostęp do tych dokumentów w terminach umożliwiających im
otrzymanie obligatoryjnej odpowiedzi i wyjaśnień umożliwiających złożenie wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a część zostanie tej możliwości pozbawiona.
Trudno jest zatem w takich okolicznościach mówić o możliwości zawarcia umowy w
Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji.
Zarzuty opisane w pkt 3) i 4) petitum odwołania
Zarzut 3 pkt a) i 4
Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz §2 ust. 3 zw. z §1 wzoru umowy, Zamawiający
oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4769 lokalizacjach do dnia
25 marca 2023 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Postępowanie jest w fazie początkowej tj. termin
na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na
dzień 11 marca 2022 r. należy z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że Postępowanie nie
zakończy się prawomocnie do końca maja 2022 r. Oznacza to, że Wykonawca na wdrożenie
usług będzie miał w najlepszym wypadku niespełna 10 miesięczny termin. Okres ten, w
świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i
okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest
zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej taki
sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. art. 436 pkt 1 Ustawy, zgodnie
z którym Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności (... ) planowany termin
zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane
terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone
w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy
jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Przepis nakazuje określenie tych terminów co do
zasady w dniach, tygodniach, m
iesiącach lub latach. W Komentarzu do Ustawy dostępnym
na stronie uzp.gov.pl, wskazano, że „Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy
wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to
zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i
wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu
na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia.
Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i
kosztów. Wyjątki od powyższej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za
pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów o
ograniczonym okresie finansowania”. Celem przepisu jest również zapobieganie w
przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego, niż zakładano, postępowania o
udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny. Tymczasem,
Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej obiektywnej przyczyny dla wskazania daty
wykonania umowy. Należy podkreślić, że nie jest to pierwsze postępowanie prowadzone
przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest usługa stanowiąca przedmiot zamówienia,
Zamawiający mógł przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności
uruchomienia usługi w marca 2023 r. przygotować to Postępowanie wcześniej.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług
transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy
jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne,
ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego.
Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem
trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych
warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą
jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do
świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub
pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie
przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od
warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może
albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować,
ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w
każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować
projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie
urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do
zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. Wykonawcy
przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą
mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego.
Od
wołujący wskazał, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa
powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 12 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy
dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do
świadczenia usługi telekomunikacyjnej.
Odwołujący zwrócił również uwagę na ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień
sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno
administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są
również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie
budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi
konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji
administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Termin 12 miesięcy jest
terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach,
które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, wykonawcy ubiegający się o
udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie
możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko
przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w
budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że
żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, ze zgodnie z rozdziałem §12 ust. 1 Umowy, za nieukończenie Prac
Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w §2 ust. 3 Umowy,
Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności
od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia.
Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 12 miesięcy. Jest to czas niezbędny
dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia
infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć
do 4 769 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji
należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. Wskazany
powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej
infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 50 dni),
przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w
poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90), zawarcia z
dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 50dni), zamówienia materiałów
i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 3 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet
do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby,
uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa
drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń,
ustanowienia odpowiednich służebności.
Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji
zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie
załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę
przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas
rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności).
Odwołujący wskazał na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których
wynika,
iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu
zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego
udzieleniem:
„Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych
elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie
wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą
być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą
być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych
potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania
panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych”
Zarzut 3 b)
Zgodnie z
§3 ust. 3 wzoru umowy i Rozdziału 3 pkt. 3.2. 2 OPZ: „W terminie do 60 dni od
Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji
Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i
procedu
ry przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji. Harmonogram będzie
przekazany w formie elektronicznej (pliki w formacie .pdf oraz pliki edytowalne w formacie
.doc lub .xls) do Koordynatora Umowy ze strony Zamawiającego wskazanego w §16 ust. 3
lit. a). Wraz z Harmonogramem Zamawiającemu zostanie przekazany opis sieci i projekt
techniczny zawierający architekturę i opis elementów funkcjonalnych, topologię logiczną z
uwzględnieniem obecnej infrastruktury, propozycję konfiguracji dla urządzeń oraz wytyczne
do ich implementacji. Harmonogram nie może modyfikować założeń Umowy, zgodnie z
którymi etap Prac Wdrożeniowych musi zostać zakończony w terminie, o którym mowa w §2
ust. 3.
”
W ocenie Odwołującego dotrzymanie terminu dostarczenia Harmonogramu jest niemożliwe.
Przygotowanie harmonogramu realizacji prac wdrożeniowych wymaga co najmniej wizji
lokalnej, w każdej z 4 769 lokalizacji Zamawiającego, przeanalizowania danych dotyczących
architektury sieci WAN Zamawiającego, weryfikacji istniejącej infrastruktury sieciowej,
sprawdzenia warunków technicznych, w tym występowania infrastruktury Odwołującego lub
innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w poszczególnych lokalizacjach, wykonania prac
koncepcyjnych dotyczących podłączania poszczególnych lokalizacji do sieci, ustalenia
szczegółów technicznych dotyczących podłączenia z każdą z 4 769 lokalizacji, wreszcie
opracowania harmonogramu wdrożenia. W ocenie Odwołującego najkrótszym możliwym
terminem wykonania tych działań jest termin wynoszący 120 dni od Daty Początkowej. W
kontekście powyższego istotne jest zwrócenie uwagi, że stosownie do brzmienia art. 387 § 1
KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna z mocy prawa. Przewidziana ustawą
nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice swobody umów,
wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. W ocenie
Odwołującego, należy zatem przyjąć, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do
wykonania określonego zobowiązania w terminie obiektywnie zbyt krótkim, którego nikt nie
jest w stanie dochować.
Zarzuty opisane w pkt 5) petitum odwołania
W ocenie Odwołującego poziom i sposób ukształtowania kar umownych i bonifikat,
przewidzianych przez Zamawiającego w opisywanych poniżej postanowieniach OPZ i wzoru
umowy,
zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak
ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16
Ustawy, przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy Zamawiającym i
wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nieuregulowanym przepisami
Ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do
przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483
Kodeksu cywilnego.
Z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia
publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP wyrażonym w Raporcie
Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach
publicznych z dnia marca 2018 r.
iż „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron
stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jaki kary umowne mają realizować przy
wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne
dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą
realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do
należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na
wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na
których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie
wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z
uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być
określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody — tak aby spełniały swoje
funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt represyjne
reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą
stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie
zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy
konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania
warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez
zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień
publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”.
Zdaniem Odwołującego, nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów, o
której mowa w art. 353¹ Kodeksu cywilnego, a zgodnie z którą Strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego doznaje na gruncie przepisów Ustawy istotnego ograniczenia. Wynika to z
uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w art. 134 pkt 20) Ustawy, do
zawarcia w Specyfikacji Warunków Zamówienia istotnych postanowień umownych. W
konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków
umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że
Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z
orzecznictwem KIO, uprawnienie Zamawiaj
ącego do ustalenia warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz
dyrektywą wynikającą z art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla
stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego
znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które
mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego
obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W
kontekście powyższego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że
„obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb
publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa
absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących
na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne
kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i
pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu
zamówienia. W ocenie Odwołującego, opisywane postanowienia wzoru umowy celu tego nie
spełniają.
Kary określone w §12 ust. 1-14 są - w ocenie Odwołującego - określone w wysokości rażąco
wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej
szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się
Zamaw
iającego kosztem wykonawcy i wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów.
Co więcej część kar umownych określona w §12 wzoru Umowy została przewidziana za te
same zdarzenia, które stanowi podstawę naliczenia bonifikat, o których mowa w Rozdziale
VI OPZ
. Nie ulega wątpliwościom, że bonifikaty stanowią w istocie karę umowną w
przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług. Tak
zwane bonifikaty, bez względu na stosowaną nomenklaturę mieszą się w definicji kary
umownej, o k
tórej mowa w art. 483 Kodeksu cywilnego.
Zarzuty opisane w pkt 6) petitum odwołania
Zarzut 6 a)
Zgodnie z
§7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji
Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy
konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej
technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca nie będzie uprawniony do
otrzymania Opłaty Instalacyjnej. Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na
stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku
zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany
technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał
ponieść w przypadku realizacji tej opcji. Po za ewentualną zmianą technologii zmiana ta
może powodować wymianę urządzeń na inny model i /lub zakup dodatkowych licencji Kwoty
te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych
. Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem
opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym
niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosz
tów realizacji zamówienia.
Zarzut 6 b) i 6c)
Zgodnie z
§8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej
Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej
Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest
skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie
obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30%
Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii
łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie
więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej
kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie
Lokalizacji”. Z kolei zgodnie z §8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający
przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie
więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby
Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz
niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”.
Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia
zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania
Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii oraz rezygnacji z 60%
lokalizacji stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie
oferty.
Odwołujący zauważył, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia
wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową
otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że co do zasady umowy w sprawach
zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich
trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego
rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i
wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do
upływu terminu jej wykonywania. Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca
ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń dotyczących właśnie możliwości zmiany
umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości
wskazał:
„29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów
zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować
udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na
początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły
przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne
ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również
m
niejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności
wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi
dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego,
ogran
iczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów
stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”.
Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzut jest uzasadniony.
Zarzut opisany w pkt 7) petitum odwołania
W pierwszej kole
jności Odwołujący wskazał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego
jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc
taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych
interpretacji, stwierd
zić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze,
jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne
dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia
powinien pozwoli
ć wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania
przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań
sprzecznych z prawem lub etyką.
Zarzut 7a
Określenie topologii połączeń wpływa na wybór urządzeń, funkcjonalności i wymiarowanie
sieci. Bez informacji w tym zakresie, Odwołujący nie ma możliwości oszacowania oferty w
Postępowaniu. System Sterowania Połączeniami będzie budował dynamicznie i
automatycznie połączenia pomiędzy lokalizacjami w zadanej topologii. Ścieżki połączeń
mogą być budowane na stałe lub na żądanie. Ilość obsługiwanych aktywnych ścieżek
uzależnia jest od typu sprzętu i jest ograniczona. W przypadku ścieżki na żądanie
Zamawiający powinien określić, ile spodziewa się jednocześnie obsługiwanych ścieżek na
żądanie per kategoria lokalizacji, w których wymagać będzie zestawiania ścieżek na
żądanie. Wymagane jest określenie przez Zamawiającego pomiędzy którymi typami
lokalizacji budowane powinny być na stałe połączenia w pełnej siatce każdy do każdego, a
dla których typów lokalizacji tylko do lokalizacji centralnej, oraz czy i którego typu lokalizacje
mają budować ścieżki na żądanie pomiędzy sobą. Na przykład: na połączenia w pełnej
siatce pomiędzy lokalizacjami TO-T3 i połączenia na żądanie T4-T8 do TO oraz na żądanie
pomiędzy lokalizacjami T4-T8.
Zarzut 7b
Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym
rozwiązaniu, bez specyfikowania o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji
określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane
licencje. Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania
usługi zgodnie z specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie
od strony technicznej jest gotowe do realizacji do
datkowej funkcjonalności, Wykonawca nie
może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany
zakres, gdyż część z nich wymaga dodatkowych licencji lub specyficznej konfiguracji sprzętu
jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nie
przewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń
lub ich niestabilną pracę. Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do
prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu.
Zarzut 7c
W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu
Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu
dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACĽi. W
ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej
konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego
podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację,
utr
zymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL
może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie
usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku
możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Odwołujący zaznaczył, że odpowiedzialność za
prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest
zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że
może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami,
natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez
Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego.
Zarzut 7d
W Rozdziale 1.1. pkt 25 O
PZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej
modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie
SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w
parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na
parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień
może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także
całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do
Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i
Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji,
utrzymania i zapewnienia bezpie
czeństwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzialność
za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który
jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że
może zapewnić Zamawiającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w
konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń
rekonfiguracyjnych Zmawiającego.
Zarzut 7 e)
Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu
awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod
kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy
skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie
prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie
występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości
kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących
alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. W ocenie Odwołującego jest to
niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi
bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wniósł o
doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem.
Zarzut 7g)
W
Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury
Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne
p
ozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością
zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z
realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Proponowane postanowienia w zakresie
Procedury Zar
ządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na
Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym
ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie
przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy), co jest związane z koniecznością
zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o
modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić
Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli
wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500
Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w
ramach podłączenia
do tych samych zasobów dostępowych.
Zarzut 7f)
w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię
masową jako Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla
minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach
podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi
po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący
wskaz
ał, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok.
5 000 lokalizacji (10 000 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10
lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest
zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego,
nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
w trybie przetargu ograniczonego pn.:
„Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP
dla Poczty Polskiej S.A.
”.
Izba ustaliła, że Zamawiającego w 2019 r. przeprowadził postępowanie o tożsamym
przedmiocie zamówienia, w wyniku którego została zawarta umowa z wykonawcą Netia S.A.
w dniu 25 marca 2019 r. nr K0076484. Postępowanie było przeprowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego. Dokumenty zamówienia jak również umowa nie były objęte
klauzulą poufności ani klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w dniu 14 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu,
zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z
powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać
udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do
tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za
pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po
uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu,
przez Wykonawcę na adres [email protected] następujących dokumentów: 1)
pi
semnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu
Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby
upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie
potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia).
Izba ustaliła, że w pkt IX ust. 4 i 5 SWZ Zamawiający wskazał: 4. Jeżeli wniosek o
wyjaśnienie treści SWZ wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem
terminu składania 'Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający
udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni przed upływem terminu
składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli wniosek o
wyjaśnienie treści SWZ wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, Zamawiający
nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami
Zamawiający zamieści na stronie internetowej, na której udostępniono SWZ; 5. Przedłużenie
terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg
terminu składania Wniosku o którym mowa w rozdz. IX ust 4 SWZ.
Izba ustaliła, że pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 15 lutego 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy. Jak wynika ze złożonej do
akt sprawy notatki, w dniu
16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną,
zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem.
Izba ustaliła, że w dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w
którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności
postępowania. (Pismo z dnia 21 lutego 2022 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający nie udzielił
odpowiedzi wykonawcy na w/w pismo.
Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w
Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane
postanowienia Umowy.
Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający przedłużył również termin na
składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r.
Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający udostępnił dla wszystkich
wykonawców na Platformie wzór umowy. OPZ nie zostało udostępnione przez
Zamawiającego na Platformie.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 379 w zw. z art. 142 w
zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 4 w zw. z
art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby naruszeni
e w/w przepisów
stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia
na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i
nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia
zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt
4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 ustawy Pzp, OPZ oraz projektowane
postanowienia umowne s
tanowią integralną część SWZ.
Stosownie do art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli zamawiający nie może udostępnić części
SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego
charakteru informacji zawartych w SWZ, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu
do tych
informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru.
Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 4 ustawy Pzp
„2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie (...) 4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w
ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji
przekazanych wykonawcy w t
oku postępowania o udzielenie zamówienia” .
Zgodnie z art. 379 ust. 1 ustawy Pzp,
do przetargu ograniczonego stosuje się przepisy art.
140 i art. 142 - 151 Pzp, natomiast stosownie do art. 143 ust. 1 i 2 Pzp, d
o wyjaśnień oraz
zmian treści SWZ, w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, odpowiednio stosuje się przepisy art. 135 ust. 1 i 6, art. 136 i art. 137, z
uwzględnieniem ust. 2-5. Jeżeli wyjaśnienia treści SWZ są niezbędne do należytego
przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający
jest obowiązany udzielić wyjaśnień w tym zakresie niezwłocznie, jednak nie później niż na 6
dni przed upływem terminu składania wniosku albo nie później niż na 4 dni przed upływem
terminu składania wniosków w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, pod warunkiem
że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na 14 dni, a
w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, na 7 dni, przed upływem terminu składania
wniosku o dopuszcze
nie do udziału w postępowaniu.
Ponadto, zgodnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po
pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie
może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca
niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Przenosząc powyższe regulacje na analizowany stan faktyczny, Izba uznała po pierwsze, że
Zamawiający naruszył art. 379 ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20)
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oraz innym wykonawcom
OPZ oraz projektowanych postanowień umownych wraz ze SWZ w dniu 14 lutego 2022 r.,
co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień,
które przyznaje ustawa Pzp, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania
pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby
zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez
przygotowanie i przeprowadzanie p
ostępowanie w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i
nieproporcjonalny.
W ocenie Izby, stanowisko Zmawiającego, iż treści OPZ oraz wzór umowy nie są
dokumentami koniecznymi do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie zasługuje na aprobatę. Po dokonaniu analizy treści SWZ udostępnionej przez
Zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy mieliby decydować o tym czy złożyć wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, że dokument ten zawiera jedno
zdanie dotyczące przedmiotu zamówienia. Na stronie 3 została zawarta informacja, iż
przedmiotem zamówienia jest Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN. SWZ nie
zawiera żadnych innych informacji co do zakresu, terminu czy wymaganego sposobu
wykonania zamówienia. Informacje te zostały zawarte w załączniku nr 5 do SWZ – OPZ,
doku
mentu, do którego dostęp został w sposób niezasadny znacząco ograniczony przez
Zamawiającego. Zdaniem Izby za kuriozalną uznać należy sytuację, w której profesjonalny
podmiot działający na rynku właściwym podejmuje strategiczne i istotne decyzje biznesowe
w oparciu o jedno
zdaniową informację co do przedmiotu zamówienia zwartą w SWZ.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składany jest przez wykonawcę
zainteresowanego wykonaniem zamówienia na rzecz Zamawiającego. Stanowi wstępną
ocenę wymagań Zamawiającego i deklarację wykonawcy co do dalszego udziału w
postępowaniu. Skoro wykonawca nie ma podstawowej wiedzy jaki jest przedmiot
zamówienia, nie mam tym samym możliwości w sposób profesjonalny i staranny
zweryfikować czy w ogóle wyrazić chęć uczestnictwa w postępowaniu. Nie może chociażby
oceniać czy posiada odpowiednie zasoby kadrowe, sprzętowe, aby w przewidzianych przez
Zamawiającego ramach czasowych wykonać przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, każdy
odpowiedzialny wykonawca, działając poprzez swoje organy, a więc zarząd/radę nadzorczą,
musi posiadać niezbędną wiedzę co do wymagań zamawiającego i przedmiotu zamówienia.
Gdyby przyjąć inaczej, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłby składane
„w ciemno”. To zdaniem Izby wypacza istocie postępowania przetargowego. Izba podkreśla,
że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga -
zgodni
e z Rozdziałem VII, pkt 4.2 SWZ - złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu został pierwotnie wyznaczony na 25 luty 2022 r.
Treść OPZ została ostatecznie przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 22
lutego 2022 r
. Oznacza to, że wykonawca de facto w ciągu 2 dni miałby dokonać rzetelnej i
profesjonalny analizy wymagań Zamawiającego, terminu wykonania i innych aspektów
związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Izby, za irracjonalne należy uznać założenie
Zamawiającego, iż wykonawca bez dostępu do pełnej treści OPZ, przystąpi do czynności
związanych z spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznaczałoby to bowiem, iż od dnia
publikacji ogłoszenia o zamówieniu tj. od dnia 14 lutego 2022 r., Odwołujący przystępuje do
zgromadzenia odpowiednich zasobów kadrowych nie mogąc jednocześnie przekazać takim
osobom informacji jaki jest de facto
zakres zamówienia czy sposób/termin jego wykonania.
Co więcej, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca może
skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający wymaga złożenia wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego. Sposób w
jaki Zamawiający ukształtował pierwotnie terminy w postępowaniu prowadziłby do sytuacji, w
której wykonawca chcący skorzystać w potencjału podmiotu trzeciego miały de facto 2 dni na
przekazanie
takiemu podmiotowi istotnych informacji związanych z realizacją zamówienia i
ewentualną finalizację zakresu i zasad udostępnienia takich zasobów. Taka sytuacja jest
zdaniem Izby niedopuszczalna i prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy nie mogą w
sposób racjonalny i profesjonalny skorzystać z uprawnień przewidzianych w ustawie Pzp.
Ponadto zdaniem Izby, opi
eszały sposób udostępniania przez Zamawiającego OPZ
Odwołującemu znacznie utrudnia podjęcie chociażby decyzji czy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawca złoży samodzielnie czy np. zdecyduje się na stworzenie
konsorcjum z uwagi na rozmia
r czy też wymagania Zamawiającego. Nie sposób wymagać,
aby odpowiedzialny podmiot gospodarczy bezrefleksyjnie podejmował działania biznesowe
w celu stworzenia konsorcjum nie
znając szczegółowo przedmiotu zamówienia. Zarówno
decyzja co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, jak również
decyzja co do zaangażowania określonych zasobów kadrowych, skorzystania z potencjały
podmiotu trzeciego czy też utworzenia konsorcjum, to decyzje biznesowe podmiotów
działających na rynku. Decyzje te wymagają analizy kosztów, ryzyk i potencjalnych zysków.
Zdaniem Izby, jawność postępowania, uczciwa konkurencja i równy dostęp do zamówienia
jako podstawowe zasady postępowań przetargowych uzasadniają w sposób niebudzący
żadnych wątpliwości Izby konieczność udostępnia OPZ wszystkim wykonawcom, na
równych zasadach, w sposób umożliwiający skorzystanie w przewidzianych ustawą Pzp
uprawnień. Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. co prawda zmieniał
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając datę
11 marca 2022 r., ale taki sposób postępowania pozbawił wykonawców ustawowego prawa
do zadawania pytań co do OPZ. Tym samym Zamawiający najpierw w sposób nierealny
określa daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bez
udostępnienia kluczowych dokumentów na weryfikację przez wykonawców zasadności
złożenia takiego wniosku, po czym jednak udostępnia kluczowe dokumenty, ale w terminie,
który uniemożliwia skorzystania z ustawowego prawa do zdawania pytań wynikającego z art.
143 ust. 2 ustawy Pzp
. Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieuprawnione.
Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 133 ust.
3 ustawy Pzp. Przywołany przepis statuuje prawo zamawiającego do ograniczenia dostępu
do części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony
poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ.
Zauważyć należy, że ochrona informacji
wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp nie ma charakteru nieograniczonego i dowolnego.
Zasadą bowiem jest to, iż Zamawiający, jak Izba wskazała powyżej, zgodnie z art. 379 ust. 2
ustawy Pzp zapewnia
na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny,
pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, a więc również do OPZ oraz wzoru
umowy. Jest to wyr
az podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. zasady jawności. Możliwość więc skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3
ustawy Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają
charakter poufny. Izba zauważa, że w analizowanym stanie faktycznym, treść OPZ oraz
wzoru umowy została zastrzeżona przez Zamawiającego z uwagi na to, iż dokumenty te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. W przekazanej Izbie dokumentacji
postępowania, oba dokumenty w nagłówkach posiadają oznaczenie „tajemnica
przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła, że w aktach postępowania nie zostało zawarte żadne
uzasadnienie zastrzeżenia w/w dokumentów. Na pytanie Izby podczas rozprawy,
pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że odpowiedni departament Zamawiającego dokonał
analizy treści dokumentów i decyzją zarządu zostały one zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa Zamawiającego. Zdaniem Izby, działanie Zamawiającego w sposób rażący
narusza przepis art. 133 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.
379 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się w pierwszej kolejności to wzoru umowy, to zgodnie z oświadczeniem
złożonym przez Zamawiającego na rozprawie, wzór umowy został udostępniony wszystkim
wykonawcom w dniu 22 lutego 2022 r. na platformie, na której prowadzone jest
postępowanie. Zamawiający oświadczył, że zmienił zdanie co do charakteru w/w dokumentu
i uznał, że nie stanowi on już tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, zdaniem Izby,
Zamawiający potwierdził zasadność zarzutu Odwołującego, iż dokument nie ten spełniał
wymagań co do jego poufnego charakteru i został bezpodstawnie zastrzeżony przez
Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji bezprawnie
nieudostępniony na stronie internetowej Zamawiającego wraz z SWZ w dniu 14 lutego 2022
r.
Jego udostępnienie zaś w dniu 22 lutego 2022 r. pozbawiało wykonawców możliwości
skorzystania z prawa zadawani
a pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się następnie do OPZ, zdaniem Izby, Zamawiający również w żaden sposób nie
wykazał, że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. Izba
wskazuje, że możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyj
ątek od zasady jawności i jako taki winien być stosowany ściśle. Ograniczenie zasady
jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez
ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustawodawca
wskazał bowiem, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie
, a więc również w art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem Izby, to
obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie poufnego charakteru zastrzeżonych informacji.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, jak się wydaje, upatruje poufnego charakteru
informacji zawartych w OPZ z uwagi na to, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W taki bowiem sposób oznaczył w/w dokument. Przy czym Zamawiający
nie wykazał w żaden sposób poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. Izba wskazuje,
że z dokumentów złożonych do akt postępowania wynika, że Zamawiający w 2019 r.
przeprowadził postępowanie na świadczenie usług operatora sieci WAN. Zarówno OPZ jak i
wzór umowy w tym postępowaniu stanowiły jawne dokumenty. Porównanie OPZ z 2019 oraz
OPZ w obecnie prowadzonym postępowaniu w sposób oczywisty potwierdza, że oba
dokumenty ma
ją niemal identyczną treść. Dokumenty przetargowe opisujące wymagania
Zamawiającego, w szczególności parametry sieci i urządzeń, lokalizacje, sposób
świadczenia usług, wymagania w zakresie SLA i obsługi urządzeń były jawne i widniały
opublikowane na stronie internetowej. Co więcej, udostępnienie przez Zamawiającego wzoru
umowy na platformie również ujawnia w określonym zakresie sposób realizacji zamówienia.
Na pytanie Izby podczas rozprawy
dotyczące poufnego charakteru dokumentacji z
postępowania w 2019 r., Zamawiający oświadczył, że treść umowy z dnia 25 marca 2019 r.
nie była objęta klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Dokumenty te były jawne i dostępne na
stronie internetowej. Tym samy, zdaniem Izby,
nie została spełniona podstawowa przesłanka
wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy, jak również z art. 11 ust. 2 UZNK, a mianowicie, poufny
charakter zastrzeżonych informacji. Zastrzeżone bowiem informacje zostały publicznie
udostępnione 2019 r., są więc znajdują się w domenie publicznej, a zatem nie mają
charakteru poufnego.
W toku rozprawy, Zamawiający oświadczył, że treść OPZ została
decyzją zarządu objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo publicznego udostępnienia OPZ
w 2019. Nie zostało Izbie przedłożone żadne oficjalne stanowisko zarządu, a tym bardziej
żadne uzasadnienie decyzji zarządu. W ocenie Izby, nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje, które były upublicznione przez Zamawiającego, a więc
informacje, które nie mają charakteru poufnego. Sama decyzja zarządu i opatrzenie
dokumentu klauzula tajem
nica przedsiębiorstwa nie czyni takich dokumentów poufnymi, a
tym bardziej informacji w nich zawartych informacjami poufnymi.
Jeśli zaś Zamawiający
kierował się jakimiś innymi okolicznościami warunkującymi konieczność zachowania treści
OPZ w poufności, to takie okoliczności winni znaleźć odzwierciedlenie w aktach
postępowania przetargowego. Brak w tym zakresie dokumentów Zamawiającego skutkuje
uznaniem przez Izb
ę, iż Zamawiający bezpodstawnie zastrzegł treść OPZ jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i sposób nieprawidłowy zaniechał udostępnienia
spornego dokumentu wraz ze SWZ na swojej stronie internetowej w dniu 14 lutego 2022 r.
W konsekwencji powyższych naruszeń przepisów ustawy Pzp, Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 143 ust. 1 i
2 ustawy Pzp. Należy w tym zakresie wskazać, że pierwotny
termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony na
dzień 25 lutego 2022 r. Termin zatem na zadawanie pytań dotyczących SWZ upływał w dniu
18 lutego 2022 r. Zama
wiający bowiem skorzystał z procedury przyspieszonej, wynikającej z
art. 379 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
. Na marginesie, Izba zauważa, że również w tym zakresie
uzasadnienie
Zamawiającego jest lakoniczne i nie zawiera opisu żadnych obiektywnych ani
indywidualn
ych uwarunkowań uzasadniających zastosowanie procedury przyspieszonej.
Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4 SWZ, przedłużenie terminu na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na termin złożenia
wniosku o wyjaśnienia treści SWZ. Jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy,
Zamawiający udostępnił Odwołującemu OPZ w dniu 22 lutego 2022 r. W tym samym dniu
Zamawiający udostępnił wszystkich zainteresowanym wykonawcom na platformie treść
wzoru umowy. Zdaniem Izby, taki spos
ób udostępnienia dokumentów pozbawił
Odwołującego ustawowego prawa do zadawania pytań dotyczących SWZ, wynikającego z
art. 143 ustawy Pzp. Zamawiający udostępnił bowiem w/w dokumenty po upływie
ustawowego terminu na zadanie takich pytań, naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp.
Twierdzenie Zamawiającego, iż na obecnym etapie postępowania każdy z wykonawców
może zadawać pytania dotyczące SWZ, a Zamawiający udzieli odpowiedzi są bez znaczenia
dla stwierdzonych naruszeń. Ustawa Pzp uprawnia wykonawców do składania pytań
dotyczących SWZ, określając terminy do dokonania takich czynności, statuując zarazem
obowiązek Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców. Brak udzielenia
odpowiedzi lub udzielenie niewyczerpujących odpowiedzi legitymuje wykonawcę do
wniesienia odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego. Sposób
postępowania Zamawiającego nie tylko pozbawił wykonawców dostępu do kluczowych
dokumentów postępowania, ale jednocześnie uniemożliwił im zadawanie pytań co do treści
tych
dokumentów w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowania, a w konsekwencji prawa do ewentualnego skorzystania ze środków ochrony
prawnej. Dobra wola Zamawiającego czy deklaracje co do gotowości udzielenia odpowiedzi
nie sanują uchybień Zamawiającego na poprzednich etapach postępowania.
Zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony i błędny przyjął, iż po pierwsze OPZ nie
stanowi dokumentu koniecznego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Po drugie, w sposób niezasadny i sprzeczny z ustawą uniemożliwił
wykonawcom zadanie pytań do treści OPZ i wzoru umowy, pozbawiając ich uprawnienia
wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Po trzecie, w sposób nieuprawniony zastrzegł treści
OZP oraz wzoru
umowy jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W
konsekwencji zdaniem Izby, w
analizowanym stanie faktycznym, zaistniały przesłanki do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze, mamy do
czynienia z naruszeniem szeregu
przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania). Po drugie, wada rodzi ryzyko unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tym zakresie, Izba dostrzega, że przepisy obecnie
obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu
o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy w
postępowaniu Izba stwierdza niezgodność czynności Zamawiającego z przepisami ustawy
mających istotne znaczenia znaczenie dla prowadzonego postępowania, jedynym
narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie
nakazanie
Zamawiającemu udzielania odpowiedzi na zapytania Zamawiającego skoro
terminy te zostały określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami w ustawie Pzp.
Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na
jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba
uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym
przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie
wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70
ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 70
§ 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik
aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy,
inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo
przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten
mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona
umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp czynności podjęte w postępowaniu tj. naruszenie
art. 143 ust. 1 w zw. z art. 379 ustawy Pzp jak również poprzez naruszenie art. 133 ust. 3
ustawy Pzp
, prowadzące do ograniczenia jawności postępowania poprzez brak
udostępnienia wymaganych dokumentów, wpływa na wynik tego postępowania, chociażby
poprzez ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom działającym na
rynku
na równych zasadach, co stanowi naruszenie zasady uczuciowej konkurencji. Po
trzecie, stwierdzone naruszenia (wady postępowania) nie są możliwe do usunięcia. Terminy
na zadawanie pytań i udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego nie podlegają
przywróceniu. W
konsekwencji, Izba
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienia
postępowania. Sposób w jaki Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie
spowodował naruszenie wielu przepisów ustawy Pzp. Decyzje Zamawiającego, zarówno co
do zastosowania procedury przyspieszonej wynikającej 397 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jak
ograniczenie dostępu wykonawcom do kluczowych dokumentów związanych z zamówieniem
nie były prawidłowo uzasadnione i skutkowały naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem
Izby utrudniony dostęp do istotnych dokumentów postępowania, co do których Zamawiający
nie wykazał poufnego charakteru, w sposób jaskrawy naruszył zasady otwartego dostępu do
udziału w postępowania, a więc zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób
arbitralny tak ukształtował harmonogram dostępu do OPZ, aby wykonawcy nie mogli
skorzystać w ustawowego uprawnienia do zadawania pytań co do jego treści.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i
3) ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 483 Kodeksu
cywilnego, art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, Izba
wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zwartym w odwołaniu, jak również złożonym przez
pełnomocnika Odwołującego na rozprawie w/w zarzuty były zarzutami ewentualnymi. Należy
w tym zakresie wskazać, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi
w
odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi
na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego
nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Takie postawienie zarzutów przez Odwołującego jest
w pełni zasadne w analizowanym stanie faktycznym. Racjonalnie bowiem uznać należy, że
w przypadku uwzględnienia zarzutu głównego – tj. unieważnienia postępowania,
bezprzedmiotowe staje się rozpatrzenie zarzutów ewentualnych dotyczących opisu
wymagań Zamawiającego zwartych w OPZ czy wzorze umowy. Stąd też, w/w zarzuty
ewentualne podniesione przez Odwołującego nie podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu
przez Izbę, z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"