Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22,
KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22
WYROK
z dnia 16 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie:
Aneta Mlącka
Anna Osiecka
Protokolanci:
Piotr Cegłowski
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8, 11, 12, 13, 14 kwietnia 2022 r. oraz 9 i 11 maja
2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 lutego 2022 r. przez
Odwołujących:
A. MS-EKO Sp. z o.o
., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa (sygn. akt KIO 561/22),
B. Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 563/22),
C. Z
wiązek Pracodawców Gospodarki Odpadami, Al. Jerozolimskie 53/lok. 508, 00-
697 Warszawa, (sygn. akt KIO 573/22),
D. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o., ul. Elewatorska 11/1, 15-620
Białystok (sygn. akt KIO 574/22),
E. M. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK"
M. M., ul. Przykoszarowa 22A, 18-
400 Łomża, (sygn. akt KIO 575/22),
F. J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., Wola
Ducka 70A, 05-408 Glinianki (sygn. akt KIO 577/22),
G. PreZero Warszawa Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO
H. Partner Sp. z o.o. sp. k
., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO 581/22),
I. Jarper Sp. z o.o., Al. Krakowska 108A, 05-552 Kolonia Warszawska (sygn. akt KIO
J.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o., ul. Ks. Piotra
Ściegiennego 268 a, 25-116 Kielce (sygn. akt KIO 589/22),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, Pl.
Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy - Miejsk
ie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul.
Obozowa 43, 01-161 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22,
KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22 i KIO 589/22 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 A.
Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 561/22)
Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:
- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 PZP poprzez
bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki
określonej w lit. b),
- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art.
214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że
możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług
odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście
wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy,
i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
B.
Odwołujący Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22)
Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:
- naruszenia
art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe
uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę,
podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona,
- naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa
i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271
/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
C.
Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO
1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:
- naruszenia
art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że
zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in-house, w sytuacji, gdy Zamawiający
nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w
szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez Zamawiającego,
- naruszenia
art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że
możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości
samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy
odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego,
zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym
nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą
głównego przedmiotu zamówienia,
i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st
. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
D.
Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o. (sygn. akt KIO
1.1 Oddala
odwołanie w całości.
E
. Odwołujący M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Komunalne "BŁYSK" M. M. (sygn. akt KIO 575/22)
1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:
- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne uznanie
, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do
zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na
rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę,
- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp poprzez
wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia
podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób
należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego
przedmiotu podwykonawcom,
i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
F.
Odwołujący J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Lekaro J. Z. (sygn. akt KIO 577/22)
1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu:
- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została
spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3
lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych
przez zamawiającego
i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
1.2 O
ddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
G.
Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22)
1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:
- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez zamiar
udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp
warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot
wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań
powierzony
ch, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób
faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia
w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp
i nakazuje Zamawia
jącemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejsk
iego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
H.
Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt KIO 581/22)
1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:
- naruszenia
art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12
ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt.
4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia – poprzez zamieszczenie w ramach
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu
informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego
przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO
Warszawa,
- naruszenia
art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58
kodeksu cywilnego
– poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez
Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru
i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada
niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu
tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało
główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce
i nakazuje Zamaw
iającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miej
skiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
I.
Odwołujący Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22)
1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:
- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar
udzielenia zamówienia in – house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi
przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę,
naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in – house osobie
prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy
pomocy podwykonawców,
i na
kazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/
22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
J.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. (sygn.
akt KIO 589/22)
1.1. Uwzg
lędnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu:
- naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b)
Pzp
w zw. z art. 214 ust. 5
Pzp
, poprzez przyjęcie,
że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i
uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę,
podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki
nie wynika
i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia
zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Zamawiającego i
Odwołujących w sprawach połączonych stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 150.000 zł 00 gr.
(słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących w
sprawach połączonych o sygn. akt KIO 561/22, sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO
573/22, sygn. akt KIO 574/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 577/22, sygn. akt KIO
579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22
tytułem wpisów
od odwołań, a także kwotę 66.021 zł 96 gr (słownie: sześćdziesiąt sześć tysięcy
dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem łącznej kwoty kosztów
stron poniesionych w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania w związku z
dopuszczalnymi kosztami
pełnomocników Odwołujących (sprawy o sygn. akt KIO 563/22,
sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22,
sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22) oraz kosztami pełnomocnika Zamawiającego
we wszystkich sprawach odwoławczych.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz:
Odwołującego MS-EKO Sp. z o.o. kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
siedemset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie
odwołania o sygn. akt KIO 561/22;
Odwołującego Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami kwotę 5.280 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 573/22.
Odwołującego M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Komunalne "BŁYSK" M. M. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście
osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie
sygn. akt KIO 575/22.
Odwołującego J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Lekaro J. Z.
kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 577/22.
Odwołującego PreZero Warszawa Sp. z o.o. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w
sprawie sygn. akt KIO 579/22.
Odwołującego Partner Sp. z o.o. sp. k. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w
sprawie sygn. akt KIO 581/22.
2.2.7 Odwo
łującego Jarper Sp. z o.o. kwotę 7.208 zł 78 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście osiem złotych siedemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania w sprawie sygn. akt KIO 587/22.
Odwołującego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o.
kwotę 1.950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt akt KIO 589/22.
Zasądza od Odwołującego EKO-Konsult Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. na rzecz
Zamawiaj
ącego – Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 574/22.
Zasądza od Odwołującego Remondis Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Miasta
Stołecznego Warszawa kwotę 1.380 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/22.
Stosownie do 580 us
t. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………...
Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22,
KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22
U z a s a d n i e n i e
Odwołania zostały wniesione w dniu 28 lutego 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa w trybie
zamówienia z wolnej ręki na: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkanych i mieszanych w Warszawie od 1.07.2022r. (dzielnice: Białołęka, Targówek;
Ochota, Ursus, Włochy; Śródmieście; Bemowo i Wola) i od 1.10.2022r.(Mokotów)” (numer
referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22).
Zamawiający zamieścił w dniu 18.02.2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2022/BZP 00062472 o
głoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia
z wolnej ręki. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
jako MPO)
. Jak wynika z treści Ogłoszenia wartość zamówienia została oszacowana na
kwotę 973 781 801 zł, a zatem wartość zamówienia przekracza progi unijne. Tym samym
termin na wniesienie odwo
łania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp upływał w dniu 28 lutego
2022 r.
Na czynność wyboru trybu i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia MPO odwołania wnieśli:
MS-EKO S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 561/22), Remondis Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 563/22), Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO
573/22), EKO-KONSULT Biuro Doradczo-
prawne sp. z o.o.(sygn. akt KIO 574/22), Usługi
Komunalne „BŁYSK” M. M. (sygn. akt KIO 575/22), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. (sygn. akt KIO 577/22), PreZero Warszawa Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 579/22), Partner Sp. z o.o. sp.k. (sygn. akt KIO 581/22), Jarper Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 587/22
), Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. (sygn. akt
KIO 589/22).
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniami z dnia 3 marca 2022 r. na
podstawie na
podstawie art. 544 ust. 2 ustawy Pzp skierował odwołania do łącznego rozpoznania przez
trzyosobowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniach podniesiono zarzuty i żądania związane z wyborem trybu zamówienia z
wolnej ręki, jako czynności mającej prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Prawo
zamówień publicznych i innych ustawy szczególnych wskazanych w poszczególnych
odwołaniach.
I (sygn. akt KIO 561/22)
Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) Pzp w zw. z art. Art. 214 ust. 5 PZP poprzez
bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w
trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia
przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wyk
onywania zadań powierzonych jej
przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z
wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione
przychody osiągnę przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a
MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie
zagospodarowania odpadów oraz przychody ze sprzedaży energii elektrycznej;
2. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art
. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym
jest udzielenie za
mówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości
świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest
możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma
zostać udzielone temu wykonawcy;
3. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art
. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania
oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z
2020 r., poz. 2434) poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników
do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na
podstawie art
. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących
podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b)
ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego
rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie
Przed
siębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym
mowa w art
. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego
raportu;
4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/181WE (Tekst mający znaczenie
dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw.
z art
. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego
2007 r. (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm., dalej:
„uokik”) poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu
wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego
zawężenia konkurencji z zamiarem działania
na korzyść wykonawcy MPO, co
stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na
przeciwdzia
łaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź
rozwoju konkurencji;
z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 1 Pzp
5. art. 16 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „ TFUE”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art.
9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej
ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady
swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody
świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady
równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako
obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu
postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania przestanek ustawowych
uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w
inny sposób.
Ewentualnie, w przypadku uznani
a, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego
Postępowania – udostępnienie załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem
Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów
finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214
ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu
niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp
, w szczególności dokumentów wymienionych w
załączniku nr 1 do wspomnianego raportu.
II (sygn. akt KIO 563/22)
Odwołujący Remondis Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu:
Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu
naruszenie:
art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z 53
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439)
poprzez brak zamieszczenia przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy
przepisy nakładają na Zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji,
art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez zaniechanie przez przekazania
do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy,
podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania,
art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.,
dalej „Kodeks cywilny”) oraz art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez nieprawidłową
publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień
(obejmującego niniejsze zamówienie), w sposób mający na celu obejście ustawy i
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest
opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez
potencjalnych w
ykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień,
art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 PZP w
zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z
2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest
wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga
szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających
weryfikację jego prawdziwości,
Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 PZP (naruszenia):
art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje
nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych
powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku
kontroli,
6. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP
poprzez nieprawidłowe uznanie, że
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza
przesłanka nie została spełniona,
7. art. 214 ust. 1 pkt 11
) lit. c) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedsiębiorstwie
MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego;
art. 214 ust. 9 PZP lub 29 ust. 2 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział
zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy,
9. art. 213 ust. 1 PZP w zw. z art. 217 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8
ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar
udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas,
gdy Zamawiający nie przeprowadził z MPO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a
podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla
pozoru,
Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa:
art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ust. 1
pkt 1) ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez
wymaganej
przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy
prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-
administracyjnej,
11. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI. i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1,
art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na
niezgodną z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz
wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez
zaniechan
ie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o
zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych,
12. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166
Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie
zamówienia bezpośredniego „in-house'* dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi
świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie
podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją
podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak
planowane przez Za
mawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w
związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest
niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej,
13. art. 8 ust. 1 ust. PZP w zw. z art. 58 SI ustawy Kodek
s cywilny w związku z art. 216 ust. 3
Konstytucji RP oraz art. 106 ust. 1 TFUE poprzez zamiar zawarcia umowy, która jako
czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości
ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na
warunkach wymaganych przez Zamawiającego,
14. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r.,
poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") oraz art. 91 ust. 1 PZP poprzez zamiar udzielenia dwóch
zamówień publicznych oraz zawarcia dwóch umów na ten sam przedmiot usług podczas,
gdy określony przedmiot usług może być objęty wyłącznie jednym zamówieniem
publiczny
m oraz jedną umową.
Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy PZP mających zastosowanie do
trybu z wolnej ręki:
15. art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach public
znych, poprzez wykluczenie możliwości:
1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację,
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów,
art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej
analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia
zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz
osób trzecich.
17. art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 72 ust. 1 PZP w zw. z art.
16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks
cywilny poprzez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na
części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym
oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii
podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania
podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności,
18. art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 UCPG poprzez zaniechanie
określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych
przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz
wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia,
art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3
ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania
umowy, wymaganych z
ezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów),
20. art. 108 i art. 112 ust. 1 i art. 217 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie weryfikacji
wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do
jego wykonania i nie
dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia,
art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 6d ust. la ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm., dalej:
„UCPG”) poprzez zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu,
22. art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 PZP i 106 ust. 1 TF
UE poprzez niewłaściwe ustalenie
wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do
uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na
podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w
zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki i zmierzającej do zawarcia z MPO
umowy z woln
ej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m. st. Warszawy Białołęka,
Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów.
III (sygn. akt KIO 573/22)
Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp poprzez brak zamieszczenia pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w
Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z
przy
wołanych przepisów, a nadto z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp;
art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wyka
zał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w
szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez Zamawiającego;
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z
28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") poprzez błędne przyjęcie,
że spełnione zostały względem MPO warunki udzielenia tzw. zamówienia in house
określone wskazanymi przepisami, a w szczególności warunek polegający na tym by
ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest to zamówienie dotyczyło
wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim
kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodzi z działalności
komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu
nieograniczonego;
4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
public
znych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z
późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę
swobodnego prz
epływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia
usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego
traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada
przejrzystości poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za
zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz
podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp,
na podstawie umowy zawar
tej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku
postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym
(w trybie przetargu nieograniczonego);
5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu
Eu
ropejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z
późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami
Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę
swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia
usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego
traktowania,
zasada
niedyskr
yminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada
przejrzystości oraz w zw. art. 58 kc poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem
było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania
odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w
przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO
sprowadza się do pośredniczenia w zawieraniu umów na zagospodarowanie odpadów i
administrowania nimi, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług
polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną;
art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie
postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar
udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie
Zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad
określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest
możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego Zamówienia, najlepszej jakości usług,
uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych
nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to Zamówienie;
7. art. 102 i 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 16 pkt 1 Pzp w
zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie 18 października 2021 konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021
r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: „Uokik”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokik, poprzez wszczęcie
post
ępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar
udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór
trybu udzielenia Zamówienia w warunkach niniejszej sprawy jest sprzeczny z zasadą
zapewnienia u
czciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadzi
do wniosku, że Zamawiający wszczynając niniejsze Postępowanie, nadużył swojej pozycji
dominującej;
art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o
u
dzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia
MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że działanie polegające na wyłączeniu
konkurencyjnej walki wykonawców o Zamówienie i nie zastosowaniu do udzielenia
Zamówienia np. trybu przetargu nieograniczonego jest działaniem proporcjonalnym do
celów, jakie Zamawiający zamierza zrealizować i skutków, jakie taki sposób udzielenia
zamówienia publicznego niesie ze sobą;
9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp pop
rzez przyjęcie, że możliwym jest
udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego
świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do
instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z
uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest
możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą
głównego przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania.
IV (sygn. akt KIO 574/22)
Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o.
Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z
wolnej ręki na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
V (sygn. akt KIO 575/22)
Odwołujący Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 272 ustawy
Pzp a także §2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych
(dalej: „Rozporządzenie w sprawie ogłoszeń”) poprzez brak uzasadnienia faktycznego i
prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy;
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
bezpod
stawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do
zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez
Miejskie Przeds
iębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na
rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę;
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 Traktatu o
Funkcjonowaniu Unii (dalej: „TFUE”), a także art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych”) poprzez
niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z
wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp naczelnych zasad dotyczących
zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
4. art. 9 ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej:
„Uokik”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez
nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez
Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w
oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw
przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym;
5. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem
udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania
części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom.
W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w
k
onsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
VI (sygn. akt KIO 577/22)
Odwołujący Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowoUsługowe LEKARO J. Z.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art 21
4 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 z późn. Zm.) – dalej: „ustawa Pzp” –
poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której
przedmio
tem udzielanego zamówienia są usługi, które zapewniane są na rynku przez
wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym,
bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie
gorszym od poziomu
deklarowanego przez MPO sp. z o.o., a w konsekwencji nie mogą
być przedmiotem udzielanego zamówienia;
2) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214
ust. 1 pkt 11), który jest nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów
zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz
najlepszych efektów zamówienia;
3) art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona
przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych
przez zamawiającego;
4) art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.
1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16
lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2021
r. poz. 275 z późn. Zm.) – dalej: „ustawa uokik” – poprzez
nadużycie pozycji dominującej w wyniku wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki,
co prowadzi do sztucznego zawężenia konkurencji i uprzywilejowania jednego z
wykonawców działających na rynku tj. MPO sp. z o.o.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
VII (sygn. akt KIO 579/22)
Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez
zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w
Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten
podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako
zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w
sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp;
2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz
art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w
sytuacji,
gdy
udzielenie
przed
miotowego zamówienia temu podmiotowi w
niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia (i nie zostało to wykazane przez
Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia
uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
i gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby
postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z
konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego;
3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94,
str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa 2014/24/WE”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 275 j
.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar
udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowi
naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej
konkurencji
i nierównego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1
pkt 11 Pzp.
VIII (sygn. akt 581/22)
Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 17 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) PPZ w zw. z art. 83 PZP i art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w
zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń
zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2439) („Rozporządzenie”) – poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia
faktycznego i prawnego wyboru tr
ybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z
których nie wynika, aby Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający
najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które
Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskania najlepszych efektów
zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w
stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy z przytoczonych regulacji wynika, że
Zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający realizację
zasady efektywności;
art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE2 („Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 272 PZP w zw.
z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia – poprzez zamieszczenie w ramach
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w
Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że możliwym jest udzielenie zamówienia
przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, podczas gdy Zamawiający nie
sprawuje nad MPO Warszawa kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jej
własnymi jednostkami;
3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w z
wiązku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w
zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2)
Załącznika nr 2 do Rozporządzenia – poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia
faktycznego i prawnego wyboru t
rybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z
których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, w tym:
błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu zamówień
realizowanych przez tę spółkę, które zostały przez nią uzyskane w wyniku konkurencyjnych
procedur przetargowych;
błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu usługi
zagospo
darowania odpadów w pełnej wysokości, podczas gdy przychody te powinny się
ograniczać wyłącznie do kwot uzyskiwanych przez MPO w związku z usługą, którą MPO
realizuje samodzielnie, a nie poprzez podwykonawców,
błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO z tytułu usług odbioru odpadów z
Zadań 1, 2 i 3; podczas gdy usługi te są świadczone przez inne podmioty,
rozbieżne dane, które pojawiają się w dokumentach finansowych Spółki i Raporcie biegłego
rewidenta, co sprawia, że wyliczenia poziomu przychodów MPO z zadań powierzonych
przez Miasto są nierzetelne i niewiarygodne,
a także w związku z brakiem dowodów potwierdzających wyliczenia Zamawiającego, w
związku z czym nie można ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO Warszawa
na potr
zeby zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy wykazanie spełnienia tej
przesłanki jest obowiązkiem Zamawiającego;
art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu
cywilnego
– poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez
Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa
odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części
ni
e zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO
Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia
usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO
Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej
spółce;
art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku
z
art. 129 ust. 2 PZP oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w
zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów
(„UOKiK") a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii
Europejskiej5 (TF
UE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art.
ust. 1 pkt 11 PZP i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do
udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych
przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami
prawa UE,
co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(„Trybunał”) sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w
szczególności, gdy działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i
stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a
czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP.
IX (sygn. akt KIO 587/22)
Odwołujący Jarper Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP poprzez zamiar udzielenia
zamówienia in – house osobie
prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka sprawowania kontroli
odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na
dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej;
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia
zamówienia in – house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż
ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej
przez Zamawiającego sprawującego kontrolę;
art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in – house osobie prawnej,
która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy
podwyk
onawców;
art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zamiar
zawarcia umowy w stawie zamówienia publicznego, która będzie nieważna z mocy prawa
w następstwie sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2021
r. poz. 275
– „UoKiK”);
art. 216 ust. 1 PZP w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r
. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439 – „Rozp. z spr. ogłoszeń”) poprzez
opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy niezawierzające treści wymaganej
przepisami prawa;
Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia Postępowania.
X (sygn. akt KIO 589/22)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "FartBis" Sp. z o.o. ul. Księdza Piotra
Ściegiennego 268A, 25116 Kielce
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
1) art. 16 pkt 2, art. 17 ust. 1 w zw. z art. 83 Pzp i 214 ust. 1 pkt 11, art. 216 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp
w zw. z pkt. 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz.
2439), poprzez wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że z
uzasadnienia faktycznego i prawnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz
analizy potrzeb i wymagań nie wynika spełnienie przez Zamawiającego zasady
efektywności w ramach tego trybu udzielenia zamówienia;
2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp
, poprzez przyjęcie, że
Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i
uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę,
podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej
przesłanki nie wynika,
3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65,
z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24"), poprzez błędne uznanie, że ponad 90%
działalności kontrolowanej MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności
komercyjnej nie pozwalają na osiągnięcie tego wskaźnika,
4) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp
, poprzez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad
MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
poleg
ającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
5) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 129 ust. 2
Pzp. oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE
w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust.
2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: UOKiK),
poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp
i art. 12 ust. 1 Dyrektyw
y 2014/24/UE, poprzez niezapewnienie w postępowaniu
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia
zamówienia w tym trybie, co skutkuje nadużyciem przez Zamawiającego pozycji
dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;
Mając na względzie powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
naka
zanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór
odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus,
Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów.
Zamawiający w pismach z 14.03.2022 r. oraz z 7.04.2022 r. odniósł się do zarzutów i
wniosków dowodowych, w tym wniosków o powołanie biegłego oraz o skierowanie pytań
prejudycjalnych przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazując na ich bezzasadność.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych 18.02.2022 r. (nr 2022/BZP
wraz z załącznikami, tj. Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z
17.02.2022 r., Raport
niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta M.st. Warszawy z
audytu spełnienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w M.st. Warszawie Sp. z
o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Ustawy prawo zamówień
publicznych z 17.02.2022 r., Zestawienie
– strumień odpadów dla zadań 2,3,4,7 i 9, jako
dokumenty wskazane przez Zamawiającego w celu wykazania spełnienia przesłanek z art.
214 ust 1 pkt 11 Ustawy
dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Iza uwzględniła
również treść Umowy Wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie
zagospodarow
ania odpadów z 12.12.2017 r. na podstawie, której MPO powierzono
re
alizację zadania własnego gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku. Ponadto, Izba
uwzględniła dowody zgłoszone przez strony w zakresie w jakim miały one znaczenie dla
rozpoznania podstawy poszczególnych zarzutów – wskazane w dalszej części uzasadnienia.
Wnioski
Odwołujących o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dodatkowych
dokumentów mających uzupełniać informacje niezbędne do oceny spełnienia przesłanek
Izba
oddaliła uznając, iż istotnymi dla oceny decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej
ręki są informacje ujawnione przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyznaczające podstawę faktyczną i prawną
wyboru trybu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Ewentualne braki w
dok
umentacji mogły w tej sytuacji prowadzić do uznania, iż przesłanki ustawowe nie zostały
wykazane, co prowadziłoby do stwierdzenia naruszenia przepisów w zakresie
wyznaczającym podstawy prawne dla zastosowania trybu niekonkurencyjnego.
Jednocześnie należy zauważyć, iż dokumenty powołane przez Zamawiającego w
Ogłoszeniu miały wiodące znaczenie, również w kontekście oceny argumentacji
prezentowanej na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego, jako wyznaczające
faktyczną podstawę decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności w
odniesieniu do ustalenia, czy Zamawiający przystępując do negocjacji z MPO zakładał, iż
Spółka będzie korzystała z podwykonawców do wykonania usługi transportowej odpadów
odbieranych z nieruchomości.
Izba oddal
iła wnioski Odwołujących o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości uznając,
iż w sprawie spór nie odnosił się do podanych wyliczeń i analiz biegłego rewidenta –
wskazanych w Raporcie
danych księgowych, ale miał on wymiar zgoła odmienny, gdyż
dotyczył wykładni i stosowania przepisu Ustawy Pzp określającego jedną z przesłanek trybu
zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, tj. możliwości zaliczenia do wskaźnika 90%
przychodu z działalności MPO, która faktycznie nie była przez Spółkę realizowana, ale
zle
cana na zewnątrz podmiotom prywatnym do wykonania – w zakresie zagospodarowania
odpadów. To nie kwestia rachunkowa – wyliczenia matematycznego procentu działalności
spółki wymagała zajęcia stanowiska w sprawie, ale ocena prawna okoliczności faktycznej
związanej ze sposobem organizacji procesu zagospodarowania odpadów wyznaczała oś
sporu, do czego Izba jako organ uprawniony mogła odnieść się bez znajomości wiedzy
specjalnej z zakresu rachunkowości, prowadzenia ksiąg, czy też sporządzania sprawozdań
finansowych i ich analizy finansowej.
Wniosek o biegłego uzasadniany potrzebą kontroli
danych prezentowanych w Raporcie
również nie został niczym umotywowany, poza
wskazaniem na brak dostępu do danych źródłowych, na podstawie których został
opracowany ten dokument.
Należy zauważyć, iż rolą biegłego nie jest poszukiwanie
ewentualnych podstaw do sformułowania nowych zarzutów. Skoro w odwołaniach nie była w
żaden sposób podważana wiarygodność oficjalnych danych rachunkowych, nie było podstaw
do przeprowadzenia dowodu,
który miałby potwierdzić błędy, które nie zostały
zidentyfikowane w oparciu o dostępne dane Spółki.
Izba oddaliła wniosek Remondis (sygn. akt KIO 563/22) o powołanie biegłego, który miałby
wydać opinię co do prawa na okoliczności, jakie towarzyszyły wydawaniu orzeczeń w
sprawach in-
house na przestrzeni ostatnich lat. Zgłoszony środek dowodowy w ocenie
składu orzekającego nie ma żadnej podstawy i nie zawiera żadnej tezy dowodowej.
Izba oddaliła wnioski o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej.
Izba uznała, iż dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w
kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie
do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do
różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. Zakres pytań
ujętych w odwołaniu Partner został sformułowany w taki sposób, aby odpowiedzi wprost
odnosiły się do sytuacji faktycznej MPO i Zamawiającego, a nie wymagających wyjaśnienia
zagadnień prawnych powstałych na tle niejasnej kwestii stosowania prawa wspólnotowego.
Przepis krajow
y wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w
spornym zakresie poza brzmienie
przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie
prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź
Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów
dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa
dotyczącego in-house skład orzekający uznał, iż pozwala ono zająć stanowisko w sprawie
poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego. Izba, jako sąd od którego
orzeczenia przysługuje środek zaskarżenia nie była zobowiązana do uwzględnienia
wniosków Odwołujących o skierowanie pytań do Trybunału. Ponadto, w ocenie składu
orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące
stosowania instytucji in-
house przez Zamawiającego – Miasto stołeczne Warszawa, mogły
być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału, szeroko
komentowane w pismach procesowych stron sporu.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie sformułowano w
pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie. Zamawiający dopiero
przed zamknięciem rozprawy wskazał na brak legitymacji Odwołującego – Związku
P
racodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) w rozumieniu art. 505 ust. 2
Ustawy. Z uwagi na ograniczenia
prawne wynikające z regulacji krajowej dotyczące
wnoszenia odwołań przez organizacje wpisane na listę, w której mowa w art. 469 pkt 15
Ustawy
, jak również zakres działalności statutowej Odwołujący nie może, w ocenie
Zamawiającego, korzystać z środków ochrony prawnej wobec decyzji o wszczęciu
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający powołał się na stanowisko
jakie w tej materi
i miała zająć Izba w sprawach o sygn. akt KIO 654/16 wyrok z 10 maja 2016
r.
, w którym Izba nie dopuściła w charakterze uczestnika Związku Pracodawców
Budownictwa. Podobnie w sprawie o sygn. akt
KIO 625/17, w której Przystępującym miała
być Polska Izba Gospodarki Odpadami, Izba miała wskazać na wspólny argument jakim jest
ograniczenie korzystania ze środków ochrony prawnej wyłącznie w zakresie dotyczącym
kwestionowania dokumentacji postępowania, które zostały zdefiniowane w Ustawie w art. 7
ust. 1 pkt 3 i n
ie obejmują ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Na tej podstawie
odmówiono statusu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu odwoławczym.
Skład orzekający nie stwierdził podstawy dla odmowy Odwołującemu legitymacji materialnej
do wniesienia od
wołania wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z
wolnej ręki. Zgodnie z art. 505 ust. 2 Ustawy Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz
dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zamawiający
swój wniosek o braku legitymacji materialnej Odwołującego opierał na stwierdzeniu, iż w
procedurze zam
ówienia z wolnej ręki nie ma dokumentów zamówienia, które zdefiniowane
zostały w art. 7 pkt 3 Ustawy, jako dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub
dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia
lub opisania
warunków zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia oraz opis
potrzeb i wymagań. Ponadto, Zamawiający wskazał na zakres działalności wynikającej ze
statutu Związku, która nie jest związana z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii formalnej wynikającej z faktu posiadania statusu podmiotu
wpisanego na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, skład orzekający uznał, iż dla istnienia
prawa do wniesienia odwołania, po stronie podmiotu wpisanego na listę nie zachodzi
konieczność wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak ma to miejsce w odniesieniu
do wykonawcy chcącego ubiegać się o zamówienia publiczne, a zatem nie ma znaczenia
również rodzaj i zakres działalności prowadzonej przez Związek. W odniesieniu natomiast,
do zakresu czynności postępowania wobec, których podmiotom wpisanym na listę
przysługuje prawo do wniesienia odwołania, Zamawiający wybiórczo traktuje przepis, w
którym nie tylko wobec dokumentów zamówienia, ale również wobec ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia podmioty te mogą wnosić
odwołania. Ogłoszenia ujęte zostały w tym przepisie w sposób szeroki, bez ograniczania do
konkretnego rodzaju ogłoszenia, jakie przewidziane zostało w przepisach Ustawy dla
poszczególnych trybów postępowania o udzielenie zamówienia, którym w rozumieniu art.
129 ust. 1 jest również tryb zamówienia z wolnej ręki. W ocenie składu orzekającego Ustawa
nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności
wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie „ogłoszenie
wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia” należy rozumieć jako przekazanie do
publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia
publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z
wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą
czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do
wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki
miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie
zawiera wskazany przepis art. 505 ust. 2 Ustawy, jak również art. 528 Ustawy.
W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości.
Izba ustaliła i zważyła.
I. STAN FAKTYCZNY
2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o
zamiarze zawarcia umowy na „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy
Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, na
które wniesione zostały 24.01.2022 r. odwołania, w których kwestionowano zasadność
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający unieważnił to postępowanie 7.02.2022 r., tj. na dzień przed wyznaczonym
przez Krajową Izbę Odwoławczą terminem posiedzenia w sprawach połączonych o sygn.
KIO 181/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO
Postępowanie zostało unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz ze względu na fakt, że w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu
negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Negocjacje
Zamawiający prowadził ze spółką, nad którą ma sprawować kontrolę odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami.
Następnie, 18.02.2022 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w
trybie zamówienia z wolnej ręki (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), którego przedmiot stanowi
odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
oraz częściowo zamieszkują mieszkańcy, położonych w Warszawie, od 1.07.2022
(zadania/dzielnice i szacowany strumień w Mg: 2. Białołęka, Targówek [380.105,262];
Ochota, Ursus, Włochy [269.676,834]; Śródmieście [163.628,642]; Bemowo i Wola
[372.205,952]) i od 1.10.2022 3.
Mokotów [309.943,917 Mg] przez 48 m-cy.
Główny kod CPV zamówienia to 90513100-7 – Usługi wywozu odpadów pochodzących z
gospodarstw domowych, dodatkowe kody CPV: 90512000-9
– Usługi transportu odpadów,
– Usługi gospodarki odpadami.
Poza ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający na swoich stronach
opublikował również Analizę potrzeb i wymagań, sporządzoną na podstawie art. 83 Pzp, do
której załączył Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m. st. Warszawy z
audytu spełniania przez MPO warunku o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp.
oraz zestawienie strumienia
odpadów dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9.
Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia spółce Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania m. st. Warszawy Sp. z o.o. (dalej jako MPO).
Po analizie Zamawiający uznał za optymalny dla zaspokojenia jego potrzeb i dopuszczalny
tryb z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 (lit.a-c) Ustawy, w zw. z art. 6d ust. 1
ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zamawiający w Analizie, jako zadanie własne, mające stanowić przedmiot zamówienia
udzielonego na rzecz
MPO wskazał odbiór odpadów komunalnych, z wyłączeniem
zagospodarowania odpadów komunalnych, gdyż zadanie to realizuje w imieniu m.st.
Warszawy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej jako
MPO)
– jednoosobowa spółka, której wyłącznym właścicielem jest m.st. Warszawa, w
oparciu o przepisy ustawy o gospodarce komunalnej.
Dotychczas, w celu organizacji odbierania odpadów komunalnych postępowanie na odbiór
podzielone było na 9 zadań, obejmujących jedną lub więcej dzielnic, a obowiązujące nadal
umowy zawarte zostały na okres do: 30 czerwca 2022 r. (zadania 1, 4, 7 i 9), 30 września
2022 r. (zadanie nr 3) i 31 grudnia 2022 r. (zadania nr 2, 5, 6 i 8).
W związku z powyższym
zachodzi konieczność zapewnienia dalszej realizacji usługi odbierania odpadów
komunalnych w terminach od 1 lipca 2022 r. i 1 października oraz w okresie od 1 listopada
2022 r. do 1 stycznia 2023 r.
Zamawiający zaplanował w pierwszej kolejności udzielenie zamówienia obejmującego
zadania nr 2, 3, 4,
7 i 9, natomiast pozostałe zadania (1, 5, 6 i 8) zostaną zakontraktowane w
ramach innego postępowania, którego sposób przeprowadzenia zostanie przeanalizowany i
ustalony w przyszłości.
Stanowisko w zakresie zasadności zarzutów Izba prezentuje zbiorczo, tj. w odniesieniu do
poszczególnych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki oraz pozostałych kwestii
poruszanych w poszczególnych odwołaniach, z wyłączeniem odwołania o sygn. akt KIO
– wykonawcy EKO-Konsult Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o., do którego Izba
odniesie się oddzielnie.
W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do przesłanek opisanych w art. 214 ust. 1 pkt 11
lit a-
c Ustawy, których spełnienie było kwestionowane we wszystkich odwołaniach – w
odniesieniu do przesłanki z lit b, a co do dwóch pozostałych przesłanek trybu w niektórych
odwołaniach.
Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy
– przesłanka sprawowania przez zamawiającego nad
osobą prawną kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne
decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej – zarzut wspólny dla
odwołujących w sprawach: sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO
587/22, sygn. akt KIO 589/22.
Izba oddaliła zarzut braku wykazania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1
pkt 11 lit a Ustawy, poprzez
nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą
prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest
wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli.
Zamawiający w ogłoszeniu wskazał na zasady dotyczące funkcjonowania spółki MPO,
będącej jednoosobową spółką komunalną, w której 100% udziału posiada miasto (księga
udziałów). Opisane przez Zamawiającego kompetencje Prezydenta Miasta pełniącego
funkcję Zgromadzenia Wspólników, którego zadania opisane zostały szczegółowo w Akcie
Założycielskim Spółki (tekst jednolity Akt notarialny Repetytorium A Nr 2257/2017), w ocenie
Izby wskazują na szerszą, niż wynikająca jedynie z zasad kodeksowych relację
właścicielską, pozwalającą uznać, iż kontrola miasta nad spółką może mieć wymiar
faktycznie oddziałowujący na sposób prowadzenia spraw spółki.
W odwołaniach podkreślano znaczenia, jakie dla oceny elementu kontroli ma nie tylko aspekt
prawny, ale również aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na
dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności, jako istotną
podkreślano potrzebę wykazania, czy zamawiający wywiera decydujący wpływ zarówno na
cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w
danym podmiocie. O
cena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt
uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz
okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu.
Kluczową kwestią dla elementu kontroli ma być to, czy powiązania pomiędzy zamawiającym
a podmiotem prawnie od niego odrębnym pozwalają temu drugiemu na zachowanie
autonomii w stosunkach łączących go z zamawiającym. Inaczej mówiąc, czy podmiot taki ma
swobodę kontraktowania z zamawiającym, czy też tej swobody jest pozbawiony na rzecz
podporządkowania mającego charakter administracyjny. Wskazuje na to jednoznacznie
zarówno art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE, jak i art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP. W
obu tych przepisach jest mowa o kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami, przy czym za te własne jednostki należy uznawać jednostki funkcjonujące w
ramach osobowości prawnej zamawiającego.
W odowłaniach szeroko przywołane zostało orzecznictwo TSUE, jakie na przestrzeni
ostatnich lat stanowiło wytyczną dla stosowania wyjątku wyłączającego spod reżimu
dyrektywy zamówieniowej zamówienia in-house. Kluczowe znaczenie dla określenia treści
omawianej instytucji miał wyrok TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98
(Teckal Srl v. Comune di Viano and Azienda GasAcqua Consorziale (AGAC) di Reggio
Emilia), w którym Trybunał orzekł, iż obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach
publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia
podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz
jednocześnie osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi
nad nią taką kontrolę organem lub organami.
W kolejnych wyrokach doprecyzowano - w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-
26/03 (Stadt Halle and RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft
Thermische Restabfall-
und Energieverwertungsanlage TREA Leuna), że: „Zgodnie z
orzecznictwem Trybunału nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których
zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką
odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy
władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną
kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją
podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy
(zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50). W
orzeczeniu tym Trybunał podjął
próbę doprecyzowania zakresu kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad
osobą prawną, której ma zostać udzielone zamówienie. W wyroku tym Trybunał orzekł
bowiem: „W odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku Teckal, ustanawiającym
omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama
kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu
zamówienia nie jest zatem wystarczająca. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium kontroli
analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami, należy raczej wymagać możliwości
całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji
rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania”.
W swoim orzecznictwie TSUE akcentował też, że kontrola sprawowana przez
zamawiającego nad podmiotem, któremu ma być udzielone zamówienie, nie może być
sprowadzona jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania akcji lub
udziałów. W wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo SpA i
Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA) Trybunał zwrócił uwagę, że:
„Dyrektywa 93/36 koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy stoi
na przeszkodzie udzieleniu zamówienia w sposób bezpośredni na dostawy i usługi, którego
przeważającą wartość stanowią dostawy, spółce akcyjnej, której zarząd posiada szerokie
kompetencje do prowadzenia spraw spółki i może wykonywać je w sposób samodzielny, i
której kapitał zakładowy jest aktualnie objęty w całości przez inną spółkę akcyjną, której
większościowym akcjonariuszem jest z kolei instytucja zamawiająca. W takich
okolicznościach nie jest bowiem spełniona przesłanka niestosowania dyrektywy 93/36,
zgodnie z którą instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzieliła danego
zamówienia publicznego, kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami”.
W wy
roku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C458/03 (Parking Brixen GmbH v.
Gemeinde Brixen and Stadtwerke Brixen AG) TSUE zwracał uwagę na aspekty, które
należy badać, ustalając stopień kontroli i zależności pomiędzy jednostką zamawiającą, a
podległą jej osobą prawną. Trybunał wyraźnie akcentował nie tylko aspekt właścicielski
wynikający z posiadania udziałów albo akcji w kapitale zakładowym, lecz także stopień
autonomii organu zarządzającego (choćby był on całkowicie wyłaniany przez organy władzy
samor
ządowej). Uzasadnienie tego wyroku wyraźnie akcentuje, że dla ustalenia
odpowiedniego stopnia zależności pomiędzy instytucją zamawiającą, a jej osobą prawną
niezbędne jest istnienie podległości o intensywniejszym charakterze, niż wynikająca z
wykonywania u
prawnień wspólnika czy akcjonariusza. Powinien być to wpływ zarówno na
cele strategiczne funkcjonowania danej osoby prawnej, jak i na inne ważne decyzje
podmiotu podległego.
Niemożność utożsamienia posiadania całości kapitału zakładowego ze sprawowaniem nad
osobą prawną kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami wynika
z faktu, iż TSUE konsekwentnie wyraża pogląd, że „analogiczna kontrola” istnieje dopiero
wówczas, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na
wywieranie wpływu na jej decyzje (wyrok TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawie C-
182/11 i C-
183/11 (Econord SpA v. Comune di Cagno i inni). Instytucja zamawiająca musi
być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (wyrok TSUE z
dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-
371/05 (Komisja v. Włochy,).
Oddal
ając w tym zakresie zarzuty swoje stanowisko Izba oparła na podstawie okoliczności
omówionych na rozprawie, wynikających z dokumentów publicznie dostępnych, dotyczących
spółki MPO, w tym Aktu Założycielskiego (umowy spółki), „Zasad sprawowania nadzoru nad
spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje”
(załącznik do zarządzenia nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 9
września 2014 r z późn. zm.), przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz wykładni
dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej. Izba oddaliła wnioski Odwołującego Jarper (sygn. akt KIO
o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać
opisany w sposób ekstraordynaryjny, wobec przepisów powszechnie obowiązujących, ład
korporacyjny MPO, co miało na celu wykazanie, czy pomiędzy podmiotami istnieje zależność
tego
rodzaju, że Zamawiający może wydawać wiążące polecenia. W ocenie składu
orzekającego dowód ten nie byłby przydatny, gdyż decyzja Zamawiającego o udzieleniu
zamówienia w trybie z wolnej ręki została podjęta w oparciu o dokumenty wskazane w
uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki i do
tego odnosi się Izba w swoim stanowisku.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż relacje właścicielskie Zamawiającego i MPO wskazują
na możliwość kierowania sprawami spółki, co wynika zarówno z umowy spółki, jak i
przepisów regulujących funkcjonowanie spółki z o.o. w obrocie prawnym. W sprawie nie było
sporu co do ustalenia, iż organy nadzoru w ramach swoich obowiązków mogą wywoływać
wpływ na funkcjonowanie spółki i jej działalność, istotnym pozostawało natomiast ustalenie,
czy z racji uprawnień właścicielskich Miasta wystarczające dla stwierdzenia kontroli
odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, jest stwierdzenie, iż Miasto
posiada 100 % kapitału zakładowego, jak również, czy dla tej kontroli konieczne jest
wydawanie poleceń w codziennej działalności, co pozwoliłoby na uznanie, iż Miasto posiada
dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami osoby prawnej.
W ocenie składu orzekającego należy odróżnić prowadzenie spraw, czy też podejmowanie
decyzji w bieżących sprawach spółki od kontroli nad tym sprawami, która pozwala uznać, iż
pomimo formalnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu
terytorialnego, Spółka pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego
Miasta
, wykonującego ustawowo powierzone zadania we własnym zakresie. Odwołujący
kładli akcent na wykazanie, iż dla spełnienia przesłanki ustawowej konieczne jest wykazanie
takiego zaangażowania Zamawiającego w bieżących sprawach Spółki, które można
utożsamić z faktycznym uczestniczeniem w podejmowaniu decyzji, co prowadziłoby
faktycznie do zrównania zadań, jakie realizuje Zarząd Spółki w oparciu o regulację prawa
handlowego w ramach prowadzenia spraw
spółki z funkcją kontrolną organów nadzoru. W
ocenie Izby do takich wniosków nie uprawnia wykładnia przepisów Ustawy. Przepis wyraźnie
wymaga wykazania sprawowania kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad
własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz
istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.
W ocenie składu orzekającego, w przypadku MPO będącej spółką w pełni zależną od decyzji
właściciela (Miasta), który powołał i może zlikwidować spółkę, określa w statucie jej
obowiązki i powierza zadania, taka kontrola zachodzi. Jak wskazał w wyroku z 11.06.2021 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 27/21) zamówienia in-house udzielane są
podmiotom zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy
lokalnej. Taki charakter posiadają spółki samorządowe, powoływane w celu realizacji zadań
gmin.
Sama zatem forma organizacyjnoprawna jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
dopuszczona wprost w przepisach ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce
komunalnej (dalej jako UGK),
podlegająca regulacjom kodeksu spółek handlowych, nie może
stanowić wystarczającej podstawy do kwestionowania istnienia relacji właścicielskiej
pozwalającej na efektywne prowadzenie gospodarki komunalnej przez jednostkę samorządu
terytorialnego.
Mając na uwadze przepisy UGK spółka komunalna stanowi narzędzie
(instrument) w rękach gminy. Fakt, iż spółka powołana zostaje w celu wykonywania zadań
własnych gminy oznacza, iż już w Akcie Założycielskim wyznaczone zostały przez Miasto
zasadnicze cele działalności Spółki i jej obowiązki. Złożone dowody – w szczególności
„Zasady sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa
posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 1712/2018 oraz nr 6548/2014
Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 31.10.2018 r. i 9.09.2014 r.), wskazują na
istnienie powiązań pomiędzy Zamawiającym, a MPO wykraczających poza standardowe
relacje właścicielskie, jakie są przypisane jedynemu właścicielowi spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Łączenie funkcji Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki MPO oraz
Dyrektora
Biura Ładu Korporacyjnego Miasta (dawne Biuro Nadzoru Właścicielskiego) ma
faktyczne i rzeczywiste przełożenie na prowadzenie spraw Spółki, wykraczające poza
zwyczajowe relacje właścicielskie. Zgodnie z pkt 2.1 do obowiązków Biura należy w
szczególności prowadzenia spraw dotyczących spółek, w których m.st. Warszawa jest
wspólnikiem. Biuro monitoruje istotne ryzyka związane z funkcjonowaniem jednoosobowych
spółek i informuje o nich Prezydenta. W dokumencie tym opisane zostały obowiązki Rady
Nadzorczej, która m.in. stosuje się do wytycznych i wzorcowych dokumentów opracowanych
przez Biuro, odnoszących się do działalności rady nadzorczej. Ponadto, przywoływane
postanowienia Aktu Z
ałożycielskiego, jak i dowody złożone przez Odwołujących, wskazują
na
bliską relację organów Spółki, która chociaż stanowi odrębny od Zamawiającego podmiot
prawa, to w ramach powierzonych jej zadań własnych gminy, pozostaje pod ścisłym
wpływem Miasta. Wskazanym w Akcie Założycielskim celem Spółki jest wykonywanie
zadania własnego m.st. Warszawy w zakresie utrzymania czystości i porządku, w tym odbiór
oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w szczególności poprzez ich
odzysk i unieszkodliwianie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach.
Okolicznością faktyczną, która potwierdziła możliwość wydawania poleceń Spółce
w trybie odbiegającym od schematu działania niezależnych podmiotów prawa, było
udzielenie zamówienia z wolnej ręki w 2018 r. w trybie „pilnym” w celu zabezpieczenia
świadczenia usługi odbioru odpadów, po tym jak wybrany w przetargu wykonawca porzucił
kontrakt.
W ocenie Izby, kwestią wtórną wobec ustalenia istnienia powiązań prawnych i
faktycznych pozwalających stwierdzić sprawowanie kontroli przez Miasto, jest określenie
formuły w jakiej zadania zostają przekazane do realizacji. Szerzej na ten temat Izba wypowie
się przy ocenie kolejnej przesłanki związanej z wyliczeniem wskaźnika przychodu, jakie MPO
miałoby uzyskać w związku z wykonaniem zadań zleconych jej przez Miasto. W tym miejscu
należy jednak podkreślić, iż to decyzja Zamawiającego o tym jaki model udzielenia
zamówienia przyjmie, wyznacza Spółce sposób działania. Konieczność udziału w przetargu
jest również podyktowana decyzją Zamawiającego, co potwierdza m.in. uchwała
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z 25.06.2018 r. w sprawie wyrażenia
zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 10.000.000,00 zł brutto. Jak
wynika z treści tego dokumentu, Zarząd Spółki w dniu 21 czerwca 2018 r. złożył
oświadczenie o gotowości Spółki do udziału w ogłaszanych przez m.st. Warszawa
postępowaniach przetargowych na odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta st.
Warszawy od 1 stycznia 2019 r.
W ocenie składu orzekającego dla oceny spełnienia tej przesłanki nie ma znaczenia, czy
usługi świadczone na rzecz Zamawiającego były realizowane w trybie umowy zawartej z
MPO, jako wykonawcy wyłonionemu w trybie konkurencyjnym. Powyższe stanowi jedynie
wyraz pewnego modelu wykorzystania zasobów własnej spółki, który nie ma znaczenia dla
oceny, czy faktycznie Zamawiający sprawuje kontrolę, o jakiej mowa w przepisie art. 214 ust.
1 pkt 11 lit a) Ustawy. To wskazywane powyżej zapisy aktów tworzących ład korporacyjny
S
półki pozwalają na stwierdzenie, czy kontrola Miasta sprowadza się jedynie do
wykonywania uprawnień wynikających z posiadania udziałów. W ocenie Izby tak nie jest, a
Odwołujący nie przedstawili w tej materii przekonujących dowodów, które mogłyby
świadczyć o ograniczonej kontroli Zamawiającego nad MPO.
Zasadniczo argumentacja prawna sprowadzona była do wykazania ogólnych zasad, jakie
wynikają z przepisów kodeksu spółek handlowych, co jak wskazano powyżej nie wyczerpuje
oceny ładu korporacyjnego MPO. Ponadto, sprawozdania z działalności MPO nie są
wystarczające do podważenia sposobu sprawowania kontroli. Ich charakter sprawozdawczy
ma na celu wyłącznie przedstawienie danych obrazujących stan finansów Spółki i nie jest to
dokument opisujący mechanizmy kontroli jaką sprawować ma Miasto. Wreszcie,
odwoływanie się do wykładni przesłanki kontroli w rozumieniu, jakie przyjmują na poziomie
krajowym inne państwa członkowskie nie mogło mieć znaczenia prawnego. Ocena
spełnienia przesłanki kontroli wymaga indywidulanego rozstrzygnięcia. Oceniając sytuację
faktyczną dotyczącą sprawowania kontroli Izba uwzględniła nie tylko fakt, iż Miasto posiada
100 kapitału zakładowego, ale również uwzględniła wprowadzone mechanizmy nadzoru i
kontroli organu nadzoru nad Z
arządem (chociażby zasady dotyczące przeważającego
znaczenia głosu przewodniczącego Rady Nadzorczej obsadzonego pracownikiem
Zamawiającego odpowiedzialnym za nadzór nad spółkami), co rzeczywiście gwarantuje
sprawowanie kontroli przez instytucję zamawiającą. Wprawdzie to Zarząd realizuje cele
Spółki, to jednak strategiczne decyzje wyznaczające kierunki działalności Spółki pochodzą
od jedynego
właściciela – Miasta, który rozlicza Zarząd z zadań powierzonych do wykonania
Spółce.
Należy również podkreślić, iż podejście kapitałowe z punktu widzenia przesłanki dotyczącej
sprawowania kontroli wpisuje się w utrwaloną wykładnię, jaką przyjmuje Trybunał, co
potwierdzone zostało m.in. w orzeczeniu w sprawie C-328/19 Porin Kaupunki. W pkt 67
motywów wprost znajduje to potwierdzenie w stwierdzeniu, iż zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Trybunału przesłankę dotyczącą kontroli organu władzy publicznej uznaje się
za spełnioną, jeżeli instytucja zamawiająca posiada, samodzielnie lub wraz z innymi
instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia.
Dalej, w pkt 68
Trybunał wskazał, iż kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje instytucja
zamawiająca nad własnymi służbami, może przejawiać się w inny sposób, niż za pomocą
podejścia kapitałowego. Następnie Trybunał stwierdził, iż w tzw. modelu „gminy
odpowiedzialnej”, gminy będące stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo
faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house mogą wywierać, podobnie jak
gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje
podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną,
strukturalną i funkcjonalną kontrolę.
W świetle powyższego Izba uznała, iż spełniona została przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11
lit. a Ustawy.
Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b Ustawy
– przesłanka ponad 90% działalności kontrolowanej
osoby pra
wnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego
sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający
sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a – zarzut wspólny dla odwołujących w
sprawach: : KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22,
KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22.
Izba uwzględniła odwołania w zakresie wspólnie podnoszonego w odwołaniach zarzutu
braku
wykazania,
że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia
faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych
90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą pomiędzy
Zamawi
ającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w
zakresie zagospodarowania odpadów, a także
przychody ze sprzedaży energii elektrycznej
oraz odbioru odpadów po-Covidowych.
Zgodnie z art. 214 ust. 5 Pzp, do obliczenia procentu działalności, o którym mowa w ust. 1
pkt
11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągany
przez osobę prawną lub Zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót
budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Na str. 9. Analizy wskazuje
się, że jako zadania powierzone traktowane są 4 rodzaje działań: zagospodarowanie
odpadów / odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic m. st. Warszawy / doraźny odbiór
odpadów „poCovidowych" / wpływy z tytułu sprzedaży energii.
Wskazane przez Zamawiającego średnie przychody MPO z tytułu wykonywanych dostaw,
usług i robót za lata 2019-2021 wyniosły 736.475.438,00 zł/rok. Natomiast średnie przychody
powstałe w związku z realizacją zadań powierzonych przez Miasto wynosiły w tym okresie
701.443.359 zł/rok. Oznacza to, że 95,20% działalności MPO wykonywanej w tych latach
miałoby dotyczyć zadań powierzonych przez Miasto. Do obliczenia % działalności
związanego z realizacją zadań zleconych przez Miasto przyjęto dane księgowe i
sprawozdania finansowe za lata 2019 i 2020 oraz dostępne dane księgowe i sprawozdanie
F-
01 z 2021 r. Dokładna analiza struktury i porównanie przychodów została przedstawiona w
Raporcie
biegłego stanowiącym załącznik do Analizy. Udział poszczególnych przychodów z
zadań powierzonych przez Miasto we wskazanej średniej wynosi dla zagospodarowania
odpadów komunalnych 1.682.556.206,00 zł, odbioru odpadów 401.101.738,00 zł, odbioru
odpadów poCovidowych 368.428,00 zł, i sprzedaż energii 20.303.706,00 zł.
Z Analizy wynika,
iż większość przychodów uzyskiwanych przez MPO pochodzi z
następujących źródeł:
⎯ z działalności polegającej na odbieraniu, transporcie i unieszkodliwianiu odpadów
komunalnych; są to usługi świadczone na podstawie trzech umów na odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, zawartych z
Zamawiającym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór
odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia
2019 r.
”, nr ref.: ZP/GP/271/IV172/18 (zadanie 3, 4, 7 i 9)
⎯ z dopłat, o których mowa w § 6 ust. 1 Umowy wykonawczej z tytułu świadczenia Usług
Publicznych
na podstawie umowy wykonawczej z 12.12.2017 r., odbiór odpadów z
poszczególnych dzielnic (odpowiednio Zadania 1, 2, 3, 4, 7, 9);
⎯ inne przychody (które stanowią znikomy % całości przychodów), tj. przychody z
czyszczenia ulic i placów, wywozu i unieszkodliwienia odpadów (umowy inne niż z
Zamawiającym), sprzedaży energii, wynajem lokali, diagnostyki oraz przychody operacyjne .
Przychody
z zagospodarowania odpadów, podane w Ogłoszeniu wynoszą odpowiednio: 412
729 719,00 zł (2019); 790 429 310,00 zł (2020) oraz 479 397 177,00zł (2021). W
odwołaniach w ten sam sposób uznano, iż tylko niewielka część odpadów objętych tym
zadaniem jest zagospodarowywana przez MPO (ok. 20%)
. W przeważającej mierze
zagospodarowanie realizowane jest przez podmioty trzecie wyłonione przez MPO w
konkurencyjnych
postępowaniach
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ogranicza się w tym przypadku de facto do
przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli
realizacji umowy i jej rozliczenia. Działania podejmowane przez MPO dotyczą zatem co
prawda sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tego zadania, a co
za tym idzie stanowią działalność dodatkową, która nie wchodzi w zakres wymaganych 90%
działalności. MPO za 2020 r. wskazuje (str. 20, tabela V.l), że przychody ze sprzedaży, w
tym wywóz i unieszkodliwianie odpadów według umów z Miastem st. Warszawa, wynosiły
890.824.260,99 zł. Kwota 890.824.260,99 zł to prawdopodobnie w około 90% kwota
przekazywana
MPO
przez
Zamawiającego
na
pokrycie
roszczeń
zakładów
przetwarzania/unieszkodliwiania.
Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut wskazał, iż przychód zaliczony, jako uzyskany w
związku z realizacją umowy wykonawczej zawartej z Miastem obejmuje zarówno odbiór, jak i
zagospodarowanie odpadów, a także przychody z tytułu wszystkich umów zawartych z
Miastem dotyczących odbioru odpadów niezależnie od trybu czy podstawy ich zawierania.
Zamawiający w pkt 56 odpowiedzi na odwołanie przyznał, iż wartościowy udział przychodów
z tytułu umów zawartych w trybie konkurencyjnym oraz z tytułu realizacji Umowy
Wykonawczej w zakres
ie zagospodarowania odpadów jest na tyle wysoki, że ich
wykluczenie (zarówno obu kategorii jak i każdej z osobna) z licznika proporcji spowoduje
automatycznie niespełnienie przesłanki 90% stosunku działalności powierzonej do całej
działalności Spółki. W pkt 77 i 78 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazując na
zasadność zaliczenia całości przychodu MPO za zagospodarowanie całości odpadów
komunalnych Miasta, odniósł się do odpowiedzialności MPO przewidzianej w Umowie
W
ykonawczej, która dopuszczała różne formy organizacji tego zagospodarowania w
zależności od dostępności własnych mocy przerobowych, które w związku z zamykaniem
jednych instalacji przetwarzania odpadów i budową nowych, będą odpowiednio maleć lub
rosnąć w okresie powierzenia. Zamawiający zakresem powierzenia objął zagospodarowanie
przez MPO całości odpadów Miasta, a tym samym do wyliczenia procenta działalności MPO
zaliczył całość przychodu z zagospodarowania, jako przychód MPO. Dalsze powierzenie
zagospodarowania części odpadów w instalacjach zewnętrznych przez MPO Zamawiający
traktuje,
jako koszty Spółki ponoszone w związku z wykonywaniem powierzonej działalności
(koszt podwykonawstwa).
Jak wskazał, właściwym miernikiem spełnienia przesłanki
przychodowej jest przychód, a nie dochód, czy inny wskaźnik finansowy. Zamawiający
zakłada zmniejszanie się w kolejnych latach wolumenu odpadów, które będą kierowane do
instalacji zewnętrznych, co wiąże się z planowanym zwiększeniem mocy przerobowych
instalacji MPO (w szczególności wraz z oddaniem nowobudowanej, nowoczesnej spalarni).
Zgodnie z § 6 Umowy Wykonawczej z tytułu świadczenia usług publicznych Miasto wnosi do
Spółki dopłaty, których wysokość ustalana jest na podstawie corocznie aktualizowanej
kalkulacji finansowej. Na podstawie aktualizowanej do 1
5 kwietnia roku następnego po
każdym roku świadczenia zaktualizowanej kalkulacji dokonywane będą zwroty nadwyżki
dopłaty, o ile taka nadwyżka nastąpi.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, iż MPO udzielając zamówień na zagospodarowanie
odpadów zastępuje Miasto, kontroluje wykonanie usługi i realizuje powierzone mu zadanie.
Zamawiający przyznał, iż nie ma sporu pomiędzy stronami w tym, że przychody z
zagospodarowania odpadów mogą zaburzyć wynik w taki sposób, iż nie zostanie spełniona
przesłanka w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadne wnioski Odwołujących, co do
konieczności pominięcia przychodów z zagospodarowania odpadów, które nie są udziałem
wykorzystania zasobów własnych MPO.
Zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie oraz treścią Umowy Wykonawczej Izba
ustaliła, iż wnoszone do MPO dopłaty obejmują również rekompensatę na pokrycie kosztów,
jakie po stronie MPO powstają w związku z rozstrzygnięciem przetargów na
zagospodarowanie odpadów.
Świadczenie usług publicznych przez MPO na podstawie Umowy Wykonawczej odbywa się
w granicach powierzenia dokonanego Uchwałą nr LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego
Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania
własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych (Dz.
Urz. Woj. Maz. poz. 6068) oraz Aktem Założycielskim, zgodnie z którym celem MPO jest
wykonywanie zadania własnego Miasta, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów
komunalnych
– Usługa Publiczna (§ 3 Umowy Wykonawczej).
Zgodnie z § 3 świadczenie Usług Publicznych przez MPO odbywa się w granicach
powierzenia dokonanego Uchwałą i Aktem Założycielskim i obejmuje:
unieszkodliwianie i odzysk odpadów w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach w instalacjach;
2) przedstawianie Miastu
– co najmniej raz w roku, nie później niż do 15 marca każdego
roku świadczenia Usług Publicznych – propozycji zmian w systemie gospodarki
odpadami komunalnymi wraz z określeniem potrzeb inwestycyjnych na podstawie
prowadzonego monitoringu dostępnych technologii przetwarzania odpadów
komunalnych pod kątem ich faktycznego stosowania oraz wpływu na osiąganie
poziomów recyklingu, a także monitoringu dostępnych rozwiązań, inwestycji i
przedsięwzięć dotyczących powierzenia odpadów komunalnych pozostających w
zgo
dzie z założeniami gospodarki o obiegu zamkniętym, w celu tworzenia polityki
Miasta w zakresie gospodarki Odpadami;
opracowywanie, nie więcej niż cztery razy w roku, na żądanie Miasta w określonym
terminie informacji
, analiz i sprawozdań w zakresie gospodarki Odpadów;
wyłanianie jako zamawiający podmiotów trzecich prowadzących instalacje do
przetwarzania Odpadów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
zagospodarowanie Odpadów w zakresie, w jakim zagospodarowanie Odpadów nie
będzie następowało w instalacjach prowadzonych przez MPO;
bieżące kontrolowanie sposobu zagospodarowania Odpadów w Instalacjach – w tym
do zapewnienia zgodności działania Instalacji z zasadami i regulacjami prawnymi;
świadczenie Usług Publicznych z zachowaniem należytej staranności wymaganej od
profesjonalisty, mając na względzie zapewnienie najwyższej jakości usług i
optymalizacji kosztów świadczenia tych usług, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, w sposób przyczyniający się do osiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c Ustawy.
Zgodnie z art. 9 ust.
4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2022
r., poz. 559 z późn. zm.) zadaniami użyteczności publicznej są zadania gminy określone w
art. 7 ust. 1 tej ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych
potrz
eb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Katalog zadań
własnych gminy obejmuje m.in. utrzymanie czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych,
wysypisk i unieszkodliwianie odpadów komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o
samorządzie gminnym).
Izba uwzględniła zarzut związany ze spełnieniem przesłanki 90% przychodu, jaki MPO miało
osiągać z tytułu powierzonego jej do realizacji zadania własnego gminy. Zarzut ten był
wspólny dla każdego z odwołań (z pominięciem odwołania o sygn. akt KIO 574/22 Eco-
Konsult) w zakresie związanym z zaliczeniem do przychodów pozwalających osiągnąć
wskaźnik procentowy tych, które MPO miało osiągnąć na skutek realizacji usługi
zagospodarowania odpadów.
Jak wskazał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w sprawie nie było spornym
stwierdzenie, iż ta grupa przychodów miała decydujące znaczenie dla spełnienia przesłanki
określonej w lit. b. Ponieważ w sprawie nie było spornym ustalenie, jaki jest poziom
przychodów zaliczonych w ramach tej grupy, nie było koniecznym zasięgnięcie opinii
biegłego, o co wnosili Odwołujący, m.in. w celu potwierdzenia prawidłowości danych
źródłowych przyjętych w Raporcie. W szczególności, to nie sama kwestia rachunkowa, ale
prawne aspekty stosowania instytucji in-house, regulowane
j przepisami unijnymi, miała w
sprawie wiodące znaczenie. Izba jako organ właściwy do dokonania wykładni przepisów
prawa
uznała, iż może samodzielnie dokonać tej oceny, a opinia biegłego w tym obszarze
nie była właściwym środkiem dowodowym. Należy w tym miejscu zauważyć, iż również w
części opinii prawnych złożonych w sprawie kwestia przychodu zaliczanego do grupy
mającej wskazywać spełnienie przesłanki, została sprowadzona do rozumienia przychodu w
kategorii rachunkowej, a nie kwalifikacji przychodu, jako
pojęcia użytego na potrzeby
regulacji instytucji unijnej, kształtowanej przede wszystkim dorobkiem orzeczniczym TSUE
bez odsyłania do konkretnych porządków prawnych krajów członkowskich.
Izba uznała, iż dotychczasowe orzecznictwo Trybunału dotyczące instytucji in-house
pozwala wskazać na zasadnicze tezy, w świetle których przychód zaliczany na potrzeby
wykazania przesłanki 90% musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania
powierzonego przez jednostkę kontrolowaną. W niniejszej sprawie to właśnie położenie
akcentu na ten związek prowadziło do uwzględnienia zarzutów odwołania. Zamawiający
zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje
nie z racji faktycznego
świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale
udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych
przetargów nieograniczonych na wybór wykonawców usługi. Faktyczna rola MPO w tym
zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w
przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom
trzecim, którym zlecane było wykonanie tego świadczenia. MPO z tytułu wykonania tej
części prac zleconych przez podmiot kontrolujący nie otrzymuje wynagrodzenia za
zagos
podarowanie odpadów. Jak wyjaśniono na rozprawie środki przewidziane na ten cel
rozliczane są pomiędzy Zamawiającym - a MPO w postaci dopłat, których wysokość
uzależniona jest od wyników przetargów i cen, jakie zostaną w nich ustalone, w celu pokrycia
kosz
tów (roszczeń zakładów przetwarzania/unieszkodliwiania). Z punktu widzenia
rachunkowego
, ta część dopłat pokrywa koszty MPO związane z przekazaniem odpadów
odebranych z nieruchomości objętych systemem celem ich unieszkodliwienia do instalacji
zewnętrznych (obcych).
W ocenie Izby sprowadzenie przychodu wyłącznie do ustalenia, czy zagospodarowanie
mieści się w zakresie zadania powierzonego w Umowie Wykonawczej do realizacji przez
MPO, bez uwzględnienia sposobu, w jaki zagospodarowanie faktycznie było zapewnione,
prowadziło do wypaczenia istoty relacji Miasto – Spółka, jako podmiotu którego zasoby
pozwalają na wykonanie powierzonego zadania. Samo sprowadzenie przychodu do kategorii
rachunkowej, tj. sposobu prezentacji w dokumentach finansowych, bez powiązania z
faktyczną realizacją świadczenia, prowadzi do wypaczenia instytucji in-house i przesłanek
wyłączających faktyczny udział w realizacji zadań własnych podmiotów, nad którymi
zamawiający nie sprawuje kontroli. Przywoływane wielokrotnie orzeczenie w sprawie C-
340/04 Carbotermo, w którym Trybunał zajmował się oceną dopuszczalności zaliczenia do
przychodów spółki uzyskiwanych z tytułu działalności powierzonej do realizacji przez
jednostkę kontrolującą, wynagrodzenia otrzymywanego od beneficjentów usługi odnosi się
wprost do sytuacji, w której to spółka realizuje usługę. Trybunał wskazał, iż nie ma znaczenia
kto płaci wynagrodzenie przedsiębiorstwo – jednostka samorządu terytorialnego sprawująca
kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług, co oznacza, iż spółka zależna
jest podmiotem, który realizuje powierzone jej zadanie. Również w przywołanym w opinii
prawnej sporządzonej dla Zamawiającego orzeczeniu w sprawie C-328/19 Porin Kaupunki
(pkt 28 opinii z 6.05.2022 r.)
Trybunał odnosił się do zaliczania przychodu uzyskanego przez
spółkę, która realizowała zlecone jej prace. Konkluzja prezentowana w opinii o tym, iż dla
TSUE
nie miało mieć znaczenia w jaki sposób jednostka wewnętrzna organizuje realizację
powierzonego zadania, zwłaszcza czy korzysta w jakimkolwiek zakresie z usług
świadczonych przez podmioty zewnętrzne w toku zapewnienia realizacji zadania
powierzonego
, wykracza poza ramy pytania i odpowiedzi udzielonej przez Trybunał oraz nie
ma żadnego potwierdzenia w okolicznościach opisanych w pytaniu. W sprawie tej Trybunał
odnosił się do możliwości zaliczenia całości obrotów osiągniętych przez spółkę z tytułu
wykonywania usług transportowych, które świadczone były nie tylko na rzecz jedynego
akcjonariusza spółki (kontrolującej ją instytucji zamawiającej), ale również innych gmin
powiązanych porozumieniem. Wątpliwość sądu odsyłającego dotyczyła tego, czy w
następstwie przekazania kompetencji w ramach porozumienia o współpracy nie zachodzi
obowiązek przeprowadzenia postępowania przetargowego, jak również zaliczania obrotu.
Stan faktyczny ujęty w pytaniu w ogóle nie odnosił się do korzystania z podwykonawstwa
przez spółkę, której instytucja kontrolująca powierza realizację zadań i uwzględniania całości
obrotu w sytuacji, gdyby spółka zlecała na zewnątrz podmiotom działającym na rynku
realizację powierzonego jej zadania. Z orzeczenia tego wynika natomiast domniemanie, jakie
towarzyszy udzieleniu zamówienia in-house, że instytucja zamawiająca korzysta wówczas z
własnych środków (pkt 66). Tym samym jako pozbawioną zasadności należy uznać
konkluzję autora opinii, iż z orzeczenia tego wynikać miałoby, iż kwestia podwykonawstwa w
zakresie zaliczania przychodu z realizacji zadania pozostaje irrelewantna z punktu widzenia
oceny spełnienia przesłanki przychodowej udzielenia zamówienia wewnętrznego.
W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, powierzenie MPO do realizacji zadania
własnego gminy na podstawie Uchwały, w zakresie dotyczącym zagospodarowania
odpadów, jedynie w części zakładało samodzielne zabezpieczenie potrzeb Zamawiającego
w tym zakresie zasobami własnymi MPO. Wynika to wprost z zapisów § 3 ust. 1 Umowy
Wykonawczej z 12.12.2017 r.
Przeważająca część tego zadania nie jest i nie była dotąd w
praktyce realizowana przez MPO, jako podmiot zagospodarowujący odpady, tj.
przetwarzający odpady w instalacjach własnych. Jednocześnie dla wyliczenia % działalności
Zamawiający zaliczył całość środków, jakie na ten cel dotychczas przekazano Spółce,
niezależnie od tego, że w dużej części środki na sfinansowanie zagospodarowania odpadów
były przekazywane do podmiotów zewnętrznych, co stanowiło ich przychód. Wykonanie
zadania własnego gminy wprost powiązane jest w ustawie o samorządzie gminnym ze
świadczeniem usług powszechnie dostępnych w celu bieżącego i nieprzerwanego
zaspokajania potrzeb ludności. W kontekście normatywnym, nie można zatem utożsamiać
powierzenia zadania własnego gminy spółce zależnej z dalszym jego przekazaniem do
podmiotów zewnętrznych, gdyż zaburzona zostaje relacja jaka jest konieczna dla uznania, iż
działalność związana, tu z zagospodarowaniem odpadów, dotyczy wykonywania zadań
powierzonych.
Tylko w zakresie, w jakim MPO było w stanie tę usługę wykonać
samodzielnie
, przychód mógł być zaliczony do wyliczenia wskaźnika procentowego
przychodu z realizac
ji powierzonego zadania. Nie jest zadaniem własnym gminy
powierzanym do wykonania MPO usługa publiczna polegająca na organizowaniu przetargów
publicznych, a taką formę przyjmuje w dużej części działalność MPO w zakresie
zagospodarowania odpadów. Obligatoryjnym zadaniem gminy jest natomiast odbiór i
zagospodarowanie odpadów w ramach utrzymania porządku i czystości w gminie w drodze
świadczenia tych usług poprzez bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności.
Działalność generująca przychód zaliczany do licznika proporcji w celu wykazania przesłanki
z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit.
b ustawy musi być bezpośrednio związana z wykonaniem
powierzonego zadania jednostki sprawującej kontrolę o jakiej mowa w lit. a. Powiązanie obu
przesłanek ustawowych w tym przepisie musi prowadzić do stwierdzenia, iż to podmiot, nad
którym jednostka sprawuje kontrolę, realizuje zadanie powierzone do wykonania. W sytuacji,
gdy realizacja zadania własnego gminy faktycznie kierowana jest do podmiotu
zewnętrznego, nad którymi nie zachodzi żaden stosunek kontroli zamawiającego, przychód
nie może być zaliczany do przychodu z działalności realizowanej w ramach „struktury
wewnętrznej” zamawiającego. Ponownie należ wskazać na domniemanie, jakie dotyczy
instytucji in-house,
iż jednostka zamawiająca korzysta wówczas z własnych środków. W
doktrynie wskazuje się, że prace wykonywane przez podmiot powiązany na rzecz
zamawiającego stanowią istotę ich funkcjonowania, co oznacza że nie chodzi tu o
pośrednictwo, ale bezpośrednie świadczenie (komentarz W. Hartung, M. Bagłaj, T.
Michalczyk, M. Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych, s.234, aut. Warszawa 2015). Próba wyjaśnienia sytuacji, jaka
powstaje na skutek udzielenia zamówienia przez MPO podmiotom trzecim w formule
podwykonawstwa, nie ma znaczenia dla oceny normatywne
j możliwości zaliczenia całości
obrotu, jaki jest udziałem MPO na podstawie Umowy Wykonawczej. Przede wszystkim, jak
wynika z Umowy Wykonawcze MPO jedynie wyłania wykonawców usługi, a zatem w tej
części nie realizuje zadania własnego gminy, jakim jest zagospodarowanie odpadów i nie
może z tego tytułu osiągnąć przychodów. Zobowiązanie MPO do kontrolowania sposobu
zagospodarowania odpadów w instalacjach podmiotów trzecich w żaden sposób nie
prowadzi do stwierdzenia, iż MPO wykonuje zadanie własne gminy, jakim jest
zagospodarowanie odpadów komunalnych i osiąga z tego tytułu przychód. Zaliczenie do
przychodu MPO z tytułu zagospodarowania odpadów całości środków, w celu wykazania
spełnienia przesłanki przychodowej jest niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. MPO
mogłoby zaliczyć tylko część tych środków, jako przychód własny, tj. w zakresie w jakim
pokrywa to jego działalność, w tym obejmującą funkcjonowanie instalacji do przetwarzania
odpadów, administrowanie i kontrola nad realizacją umów zawartych z podmiotami trzecimi.
Tylko w tym obszarze MPO realizuje jakiekolwiek czynności objęte Umową Wykonawczą.
Część zadania własnego gminy, jaka jest udziałem podmiotów zewnętrznych w całości
odpowied
zialnych za proces zagospodarowania odpadów, nie może być utożsamiana z
przychodem MPO uzyskiwanym z wykonania zadania powierzonego do realizacji przez
jednostkę sprawującą kontrolę. W ocenie Izby, zaliczenie jedynie części środków do
przychodów MPO z zagospodarowania odpadów nie jest sztucznym dzieleniem pozycji
finansowej, ale koniecznym zabiegiem rachunkowym dla ustalenia rzeczywistego udziału w
działalności MPO zadań realizowanych na rzecz Zamawiającego. W odniesieniu do
działalności podmiotów zewnętrznych zastępujących faktycznie MPO w zakresie, w jakim
jego zasoby nie pozwalają na wykonanie zadania własnego Miasta, przychody z tej części
nie mogą być kwalifikowane w całości do przychodu z wykonania zadania powierzonego w
Umowie Wykonawczej. Jak wskazan
o powyżej Umowa Wykonawcza zakreśla ramy
działalności powierzonej MPO, co nie pozwala zaliczyć do przychodu tej części, jaka jest
przekazywana do podmiotów trzecich, gdyż MPO w tym elemencie pełni obowiązki opisane
w Umowie Wykonawczej w
§ 3 pkt 4, jako organizator przetargu, a nie odpowiedzialny za
zagospodarowanie odpadów. Sam Zamawiający identyfikuje proces zagospodarowania
odpadów, jako związany z przetwarzaniem w instalacjach, co w przeważającej części
dotychczas musiało odbywać się z wykorzystaniem instalacji zewnętrznych – bez udziału
MPO.
Tym samym wysokość przychodu MPO, jaki może być zaliczony do wykazania tej
przesłanki musi być pomniejszona o wysokość wynagrodzenia, jakie z tytułu
zagospodarowania odpadów uzyskały podmioty trzecie, co jest możliwe w oparciu o księgi
rachunkowe i rozliczenia finansowe pomiędzy MPO, a podmiotami zewnętrznymi.
W ocenie składu orzekającego do wymaganych 90% działalności MPO z zadań
powierzonych
nie powinny być również wliczane przychody osiągnięte przez MPO ze
sprzed
aży energii elektrycznej powstałe w związku z zagospodarowaniem odpadów
(instalacja przy ul. Zabranieckiej, Zakład Kampinoska). W odniesieniu do tego rodzaju
przychodów na str. 3 Raportu wskazano, że „W przychodach uwzględnione zostały również
przychody ze
sprzedaży energii wytworzonej w wyniku procesu zagospodarowania
odpadów. Istnieją bowiem argumenty przemawiające za uznaniem tych przychodów za
bezpośrednio powiązane z realizacją zadań powierzonych Spółce przez Miasto - związane z
zasadami rozliczania (p
omniejszenie dopłaty wypłacanej Spółce z tytułu realizacji zadania
własnego polegającego na zagospodarowaniu odpadów).” Zastrzeżenia Odwołujących były
uzasadnione,
gdyż za bezpośrednie powiązanie z realizacją zadań powierzonych nie można
uznać powiązania opartego wyłącznie na zasadach rozliczania. Zamawiający wyjaśniał to
powiązanie tym, że przychody jakie MPO generuje ze sprzedaży energii elektrycznej
pomniejszą wysokość dopłat, jakie przekazuje Miasto, a w przypadku braku sprzedaży
energii,
wysokość przychodu przekazanego przez Miasto jest wyższa. Stąd przychody ze
sprzedaży energii Zamawiający traktuje jako przychody, które Miasto „przekazuje” własnej
Spółce przez ich rozliczenie w inny sposób, niż w drodze bezpośredniej wpłaty.
Przedstawione uzasadnienie
prowadzi do wniosku, iż przychód ze sprzedaży energii
elektrycznej nie jest
wpłatą od Zamawiającego przekazaną w związku z realizacją zadania
powierzonego na podstawie Umowy Wykonawczej. W ocenie składu orzekającego budzi to
uzasadnione zastrzeżenie, iż nie ma on związku z realizacją zadania powierzonego do
wykonania, którego ekwiwalentem są wpłaty od Zamawiającego. Uzasadnione są
wątpliwości Odwołujących, czy przychód ze sprzedaży energii wytworzonej w procesie
przetwarzania odpadów w instalacji MPO stanowi przychód z realizacji zadania
powierzonego do wykonania, a jest nim zagospodarowanie odpadów, co rozumiane jest jako
przetworzenie, odzysk, utylizacja tych odpadów, czyli proces unieszkodliwiania odpadów. W
ocenie składu orzekającego, działalność związana z produkcją energii w instalacjach MPO
jest działalnością dodatkową, z której przychód powinien być wliczony do mianownika.
Kwestia finansowania, czy też pokrywania tych kosztów ze środków przekazywanych przez
Miasto ma wyłącznie przełożenie na sposób finansowania dodatkowej działalności podmiotu
wewnętrznego Miasta.
Izba przychyliła się również do zastrzeżeń, jakie Odwołujący podnosili wobec zaliczenia
przychodu
z odbioru tzw. odpadów „poCovidowych”, gdyż:
odpady te podlegają kwalifikacji jako odpady medyczne (o kodzie odpadu 18), które
nie są objęte zakresem powierzenia, oraz
brak jest jakiejkolwiek informacji o tym, na jakiej podstawie były świadczone — brak
obligatoryjnego elementu „powierzenia”.
MPO w sprawozdaniu finansowym za rok 2020 nie wyka
zało przychodu z realizacji tych
umów jako części przychodów operacyjnych uzyskiwanych z umów z Miastem st. Warszawa
(pkt V.1 Informacji dodatkowej do Sprawozdania finansowego). Z Raportu
wynika jedynie, że
pod określeniem umów na odbiór odpadów „poCovidowych” mieszczą się umowy: COVID –
UMIA/GO/B/III/1/8/4/2020 z 30 kwietnia 2020r., COVID
– UMIA/GO/B/III/1/8/6/2020 z 16
września 2020r., COVID – UMIA/GO/B/III/1/8/7/2020 - 2021 z 3 grudnia2020r., COVID –
UMIA/GO/B/VI/1/7/3/2021 z 1 maja 2021r., COVID
– UMIA/GO/B/VI/1/7/12/2021 z 28
października 2021r., co jednak nie daje odpowiedzi na pytanie, z jakich względów przychody
z tych umów są klasyfikowane jako przychody „z zadań powierzonych”.
Przychody te wg Raportu
pojawiają się za rok 2020 i 2021. W sprawozdaniu finansowym na
dzień 31 grudnia 2020 r. taka pozycja w ogóle się nie pojawia, a tymczasem, jak wynika z
informacji ze str. 2 Raportu, przychody za lata 2020 i 2019 uzgodniono na podstawie
sprawozdań finansowych. Już samo zestawienie tych informacji budzi uzasadnione
wątpliwości co do wyliczeń przychodów z tego tytułu. Ponieważ to dokumenty finansowe,
będące wiarygodnym źródłem informacji o obrotach Spółki, stanowić powinny podstawę do
ustalenia wysokości przychodu pozwalającego na udzielenie zamówienia in-house, brak
możliwości zweryfikowania założeń przyjętych do wyliczenia procentu działalności MPO
dotyczącej zadania powierzonego, prowadzi do uznania, iż ta kategoria przychodu nie jest
możliwa do zaliczenia.
Jednocześnie Izba uznała, iż do przychodu z działalności Spółki dotyczącej wykonywania
zadań powierzonych wliczany mógł być przychód nie tylko z realizacji zadania uzyskanego
przez Spółkę w drodze tzw. „in-house” administracyjnego, ale również przychód z zamówień
wykonanych na podstawie zamówienia publicznego. Zarówno przepis krajowy, jak i
dyrektywa 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych w art. 12
nie wprowadza ograniczenia dla określenia formuły prawnej dla działalności dotyczącej
wykonywania zadań powierzonych. W ocenie składu orzekającego istotnym pozostaje to, czy
zasadnicza działalność podmiotu zależnego od jednostki samorządu terytorialnego jest
związana z wykonywaniem zadań własnym tej jednostki. Z orzeczenia w sprawie C-107/98
Teckal wynika, iż Trybunał dopuszcza możliwość uznania za transakcję o charakterze
wewnętrznym również taką, która powstaje pomiędzy niezależnymi formalnie podmiotami, co
zawsze musi przybrać postać formalną. Z żadnego z orzeczeń Trybunału nie wynika
uzasadnienie dla wyłączenia tego obszaru działalności spółki zależnej, jaki jest wynikiem
uzyskanych zamówień publicznych, jeżeli pozostaje on w związku z realizacją zadań
powierzonych w akcie założycielskim. W ocenie składu orzekającego fakt, iż realizacja
zadania następuje w drodze umowy zawartej w procedurze otwartej nie wpływa w żaden
sposób na ustalenie, że przychód z tej umowy dotyczy wykonania zadania powierzonego w
akcie założycielskim spółki. Niezależnie od formuły w jakiej dochodzi do realizacji
świadczenia usługi, istotnym z punktu widzenia przesłanki „in-house” pozostaje ustalenie
istnienia relacji zależności pomiędzy podmiotami oraz związku działalności spółki z
zadaniami powierzonymi
w akcie założycielskim. Izba podziela w tym względzie stanowisko
prezentowane w opinii prawnej dr hab. M. K. z 25.03.2022 r. przygotowanej na zlecenie
Odwołujących, iż orzecznictwo Trybunału wskazując na kierunki wykładni, tzw. kryterium
„zależności operacyjnej”, zwanego również kryterium zależności ekonomicznej, wyznaczając
granice tej zależności, odnosi się do udziału usług przedsiębiorstwa świadczonych na rzecz
kontrolującej go jednostki samorządu terytorialnego. W wyroku z 11 maja 2006 r. sprawa C-
340/04 Carbotermo SpA
Trybunał potwierdził konieczność badania, czy działalność
przedsiębiorstwa poświęcona jest głównie jednostce kontrolującej, a ewentualna pozostała
działalność ma charakter marginalny, co ma pozostawać w zgodzie z rozumieniem jakie
prezentował Trybunał w sprawie Teckal. Końcowy wniosek, jaki prezentuje opiniujący w
całości potwierdza stanowisko Izby, iż o zależności ekonomicznej świadczyć ma fakt
wykonywania przez kontrolowany podmiot działalności gospodarczej w przeważającej
mierze na rzecz zamawiającego (pkt 15 opinii). Przyjmując dalsze wnioski z opinii, co do
konieczności zachowania ekonomicznej zależności od realizacji zadań na rzecz jednostki
kontrolującej, zależność ta w żaden sposób nie zostaje złagodzona na skutek ubiegania się
o zamówienie w formule przetargu publicznego zorganizowanego przez jednostkę
kontrolującą. Nie można również na tej podstawie formułować tezy, iż działalność spółki
prowadzona jest w tej sytuacji na rynku konkurencyjnym w sposób uprzywilejowany.
Przeciwnie, decyzja o ogłoszeniu przetargu, w którym spółka zależna od zamawiającego
musi ubiegać się o zamówienie, pozwala innym podmiotom na tych samych zasadach co
spółka uzyskać zamówienie. W przypadku zawarcia umowy w trybie przetargu nadal
działalność spółki pozostaje związana z zadaniami powierzonymi do realizacji na podstawie
aktu założycielskiego, zmienia się wyłącznie forma prawna powierzenia. Prowadzenie
natomiast przez spółkę działalności na rynku konkurencyjnym, jako mogącej osłabiać
przesłankę zależności ekonomicznej, należy odnosić wyłącznie do innych podmiotów, niż
jednostka kontrolująca, co musi pozostawać marginalnym udziałem tej spółki, aby uznać, iż
spełniona zostaje przesłanka ustawowa. W wyroku już wskazywanym C-328/19 Porin
Kaupunki
Trybunał wyjaśniał wymóg dotyczący wykonywania zasadniczej części działalności
na rzecz instytucji zamawiającej, jako mający na celu zapewnienie by dyrektywa znajdowała
zastosowanie również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka
jednostek samorządu działa aktywnie na rynku, a tym samym może konkurować z innymi
przedsiębiorstwami. Sam fakt, że decyzje dotyczące przedsiębiorstwa są kontrolowane przez
jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego posiadające jego udziały niekoniecznie
oznacza bowiem, że przedsiębiorstwo to nie ma swobody działania, jeżeli może ono nadal
prowadzić znaczną część swojej działalności gospodarczej z innymi podmiotami
gospodarczymi (pkt 71).
Z powyższego należy zatem wnioskować, iż przesłanka
ekonomicznej zależności od jednostki kontrolującej została wprowadzona w celu wykazania,
iż podmiot działający na rynku konkurencyjnym pomimo możliwości zawierania umów z
innymi podmiotami, nadal pozostaje zależny od jednostki kontrolującej, na rzecz której
prowadzi przeważającą część swojej działalności.
Nie ma zatem znaczenia, czy działalność spółki jest inicjowana decyzją o zleceniu w formule
„in-house” administracyjnym, „in-house” udzielanym na podstawie Ustawy, czy też
zamówieniem uzyskanym w przetargu nieograniczonym, jeżeli zachodzi związek z
wykonywaniem zadań w granicach powierzenia dokonanego Uchwałą oraz Aktem
Założycielskim. Nie przeczy temu prezentowane w opinii stanowisko Naczelnego Sądu
Administracyjnego (wyrok z 11 sierpnia 2005 r., sygn. akt II GSK 105/05)
, które odnosi się
wyłącznie do kwestii zlecania zamówień poza Ustawą w zakresie w jakim mieszczą się one
w zadaniach
własnych gminy powierzonych spółce komunalnej. Podstawą takiego
powierzenia staje się wówczas sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i
określający przedmiot jej działalności. Izba w całości taki pogląd podziela, jednocześnie
uznając, iż powierzenie może również nastąpić w formie umowy zawartej po
przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego z udziałem innych podmiotów, co jak
wskazano powyżej nie ma znaczenia dla ustalenia istnienia powiązania ekonomicznego
działalności jednostki zależnej z zadaniami własnymi gminy, które realizuje, tak jak będzie
miało to miejsce na podstawie umowy zawieranej w trybie zamówienia z wolnej ręki, co
również jest zamówieniem publicznym. Przyjmując zatem tezy z opinii, iż zamówienie „in-
house” udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz „in-house” administracyjny są w
zasadzie jednorodne, to nie ma żadnej podstawy do pozbawienia tego samego znaczenia, z
punktu widzenia zależności ekonomicznej działalności spółki, od wykonywania na rzecz
jednostki kontrolującej zadań powierzonych, zamówień uzyskanych w procedurze
konkurencyjnej.
Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit c Ustawy
– poprzez nieprawidłowe uznanie, że w
przedsiębiorstwie MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego –
podniesiony w odwołaniu o sygn. akt KIO 563/22.
Zarzut zasadniczo opierał się na wykazaniu wpływu jaki na ocenę spełnienia przesłanki
dotyczącej braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie
prawnej
mają środki wykorzystywane w bieżącej działalności MPO na pokrycie kosztów,
pochodzące ze źródeł prywatnych w postaci środków trwałych (umowy leasingu maszyn,
pojazdów), kredytów, zabezpieczeń, dywidend.
Izba oddaliła zarzut uznając, iż dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house”
znaczenie ma okol
iczność niesporna, iż 100% kapitału zakładowego MPO należy do Miasta
– jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej
Spółki, a kwestie związane z pozyskiwaniem źródeł finansowania bieżącej działalności
podmiotu sprowadzone de facto do kredytowania
działalności pozostają obojętne dla
ustalenia, czy
MPO faktycznie stanowi podmiot wewnętrzny dla jednostki samorządu
terytorialnego. Istota tej przesłanki związana jest bezpośrednio z relacją właścicielską
instytucji kontrolu
jącej, która ma zapewnić kontrolę nad podmiotem. Orzecznictwo Trybunału
wprost odnosi się do tej relacji uznając, iż na ocenę spełnienia przesłanki wpływ ma udział
kapitału prywatnego w kapitale zakładowym podmiotu, któremu zleca się wykonanie zadania,
co
może wykluczać uznanie go za podmiot wewnętrzny (zob. wyrok TSUE z 11.1.2005 r., w
sprawi C-26/03 Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH).
Stanowisko to, choć na
przestrzeni lat uległo złagodzeniu przez dopuszczenie w art. 12 ust.1 lit. c dyrektywy udziału
kapitału prywatnego, nadal nie zmienia istoty badania sprawowania kontroli nad jednostką,
co odnosi się do udziału w kapitale zakładowym tej jednostki.
W świetle powyższego wyłącznie okoliczność niesporna, jaką jest posiadanie przez Miasto
100% udzi
ału w kapitale zakładowym, ma bezpośrednie znaczenie z punktu widzenia tej
przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Art. 214 ust. UST. 9
– zarzut wspólny dla odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 561/22;
poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest
odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości
świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe,
żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone
temu wykonawcy.
Przedmiot zamówienia obejmować będzie transport odpadów – ich przemieszczenie z
miejsca wytworzenia do miejsca odzysku, unieszkodliwiania lub miejsca ich gromadzenia i
jest nierozerwalnie związany z odbiorem odpadów (§ 2 ust. 1 pkt 3 umowy). W ocenie
Odwołujących transport nie może być zlecony podwykonawcom. MPO obecnie realizuje trzy
umowy na zagospodarowanie odpadów, a od kwietnia 2021 r. MPO prowadził łącznie 11
postępowań, których przedmiotem był transport odpadów komunalnych. MPO obsługuje
obecnie 6 z 9 dzielnic objętych przedmiotem zamówienia i dla ich realizacji zleca transport
odpadów komunalnych z własnych punktów przeładunkowych do instalacji zewnętrznych, a
zatem nie jest w stanie wykonać tego transportu samodzielnie. Powyższe prowadzić ma do
stwierdzenia, iż część głównego przedmiotu zamówienia stanowiącego transport odpadów
zostanie powierzona wykonawcy niezdolnemu do jego realizacji, co w efekc
ie spowoduje, że
wszczęcie przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie
art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp było działaniem nieprawidłowym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż za główny przedmiot zamówienia
uznaje odbiór odpadów komunalnych, który polega na odebraniu odpadów od mieszkańców,
załadowaniu ich na specjalistyczne pojazdy oraz przewiezieniu tymi pojazdami do miejsca
utylizacji lub przeładunku. Ewentualny dalszy transport odpadów, np. pomiędzy stacją
przeładunkową - a odległą od miasta instalacją, nie stanowi głównego przedmiotu
zamówienia. We wszystkich dotychczas realizowanych umowach obowiązywały te same
zasady dotyczące „przejazdu”, w których zakazem podwykonawstwa nie obejmowano
transportu odpadów od bazy przeładunkowej do instalacji unieszkodliwiania. Przyjmując
nawet odmienną ocenę znaczenia tego transportu dla przedmiotu zamówienia Zamawiający
wskazał, iż według szacunkowych ilości odpadów wytwarzanych w zadaniach objętych
przedmiotem zamówienia oraz planowanej optymalizacji sposobu (miejsca) ich
zagospodarowania, Spółka przewiduje, iż będzie posiadała wystarczający potencjał
techniczny (transportowy) dla transportu odpadów ze stacji przeładunkowych do instalacji
zagospodarowania odpadów bez udziału podwykonawców. Zwłaszcza, iż znaczna część
odpadów będzie transportowana bezpośrednio po odbiorze bez ich przeładunku do instalacji
własnych MPO oraz instalacji zewnętrznych położonych w bezpośredniej bliskości
Warszawy. Zamawiający wskazał, iż nie są obecnie możliwe do ustalenia ścisłe potrzeby
transportowe generowane przez przedmiot zamówienia, co będzie zależało od tego w jakich
instalacjach odbierane odpady będą zagospodarowywane. Jednocześnie Zamawiający
wskazał na infrastrukturę baz transportowych i magazynowo-transportowych, jaką posiada
MPO oraz
zakładaną do oddania w trakcie realizacji zamówienia nową instalację o
przepustowości 305 000 Mg/rok.
Rozstrzygając w zakresie tego zarzutu Izba miała na uwadze założenie akceptowane przez
Zamawiającego przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu in-house Spółce, a wynikające z
dotychczasowej praktyki udzielania na zewnątrz zamówień przez MPO na transport
odpadów, co nie uległo zmianie. Ma to wiodące znaczenie, gdyż podejmowane na rozprawie
próby wykazania jednak zdolności MPO do samodzielnego zabezpieczenia transportu
prowadziło faktycznie do zmiany tego założenia już po wszczęciu postępowania
zmierzającego do udzielenia zamówienia in-house. W ocenie Izby, dla oceny decyzji
Zamawiającego należało przyjąć, iż usługa transportowa miałaby w części być zlecana przez
MPO podmiotom trzecim w zakresie, tzw. transportu dalszego
, tak jak działo się to
dotychczas.
Izba uznała, iż transport odpadów, niezależnie od tego, czy kończy się bezpośrednio na
instalacji, czy też zrealizowany zostanie od stacji przeładunkowej do instalacji, stanowi
główny przedmiot zamówienia. Zamawiający tłumaczył odmienne traktowanie transportu,
jakie MPO miałoby zapewnić ze stacji przeładunkowej do instalacji tym, iż nie zawsze
stanowić ono będzie stały element zamówienia. Według Zamawiającego, z punktu widzenia
ekonomicznego taki transport może odbywać się innymi, mniej specjalistycznymi pojazdami,
co pozwala uzasadnić, iż transport ten nie stanowi głównego przedmiotu zamówienia. Na
rozprawie MPO przyznało, iż usługa transportu zlecana jest podmiotom trzecim z uwagi na
wymiar ekonomiczny i niższy koszt, niż ponosiłoby z tego tytułu MPO. Zamawiający
wskazywał, iż potrzeby transportowe będą uzależnione od wykorzystania mocy
przerobowych instalacji położonych najbliżej, na co wpływ ma mieć również optymalizacja
procesu do jakiej przyczynić się ma wskazywanie przez MPO w postępowaniach na
zagospodarowanie odpadów kryterium związanego z odległością instalacji do przetwarzania
odpadów, co miałoby ograniczać potrzebę transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do
instalacji.
Zamawiający w swojej Analizie przedstawił dane obrazujące ilości odpadów z podziałem na
frakcje podając łączną masę odpadów odebranych w 2020 r. z terenu m.st. Warszawy w
ramach systemu gospodar
ki odpadami komunalnymi wynoszącą 729.530,76 Mg. W roku
2021 masa odebranych odpadów wyniosła ok. 665.647 Mg (dane dla 9 zadań, na jakie
dotychczas Zamawiający dzielił przedmiot zamówienia w postępowaniach na odbiór
odpadów komunalnych). Zamówienie z wolnej ręki dla MPO obejmie dotychczasowe pięć z
dziewięciu zadań, dla których umowy kończyć się będą w tym roku. Trzy z tych zadań
obecnie
są realizowane przez MPO (zadanie nr 4, 7 i 9, tj. dla dzielnic Ochota, Ursynów,
Włochy, Śródmieście, Wola i Bemowo). Na rozprawie Odwołujący Partner (sygn. akt KIO
581/22) złożył zestawienie prezentujące dane dotyczące dwóch umów z MPO zawartych
27.03.2019 r. na odbiór odpadów z zadań 4, 7 i 9 wraz z fakturami, które prezentują
wynagrodzenie uzyskane z tych umów (nr GO/B/III/1/8/U-7/19-22 oraz GO/B/III/1/8/U-12/19-
22), wyliczane na podstawie stawek podstawowych, tj. 450,00 zł oraz 442,00 zł. - oraz
stawek wyliczonych na podstawie algorytmu stosowanego w odniesieniu do każdego
wykonawcy w oparciu o stawki transportu odpadów uzależnionej od odległości.
Według złożonej na rozprawie przez MPO analizy dotyczącej zaplecza technicznego dla
transportu odpadów z przeładunku do instalacji do zagospodarowania odpadów z
12.04.2022 r., wskazana na podstawie danych historycznych dla 2021 r.
ilości odpadów
wyniosła 366 000 ton za 2021 r. (dla dwóch frakcji odpadów). MPO dotychczas organizowało
przetargi na zagospodarowanie części odpadów, jakie odbiera od Zamawiającego, co
potwierdza okoliczność podnoszoną w odwołaniach, iż dotychczas MPO nie miało zaplecza
technicznego pozwalającego w całości na zagospodarowanie odbieranych odpadów. Jak
wynika z oświadczeń Zamawiającego i danych prezentowanych w Analizie MPO od stycznia
2019 r.
zagospodarowywało odpady we własnych instalacjach oraz rozliczało wykonywanie
usługi zagospodarowania odpadów przez podmioty/firmy/instalacje, które zostały
zakontraktowane. Analiza przygotowana przez MPO
miała przekonać, iż MPO posiada
wystarczający potencjał techniczny do tego aby usługa transportowa nie musiała być
realizowana z udziałem podmiotów trzecich (gdyby Izba uznała, iż transport ze stacji
przeładunkowej do instalacji również należy traktować jako główny przedmiot zamówienia).
Jak wyjaśniał założenia MPO Zamawiający - ilość odpadów jaka będzie przewożona ze stacji
przeładunkowej do instalacji, tj. 228 307,61 dotyczy transportu, który nie był wykonywany
przez śmieciarki w 2021. W piśmie procesowym z 6.05.2022 r. Zamawiający wskazał, iż
szacowany strumień odpadów w ramach zadań objętych in-house wynosi ok. 370 tyś. ton
rocznie, co może być przekazane do instalacji funkcjonujących na terenie miasta (instalacje
Byś i Remondis – o łącznej mocy przerobowej 450 000,00 Mg odpadów – frakcje 20 03 01
oraz 15 01) oraz instalacji w odległości do 40 km od granic miasta (instalacja Lekaro i
Hetman o łącznej mocy przerobowej ponad 300 000,00 Mg). Przystępujący MPO ilości
szacowane dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9 wskazał w piśmie z 6.05.2022 r., jako 252 969,9 Mg/rok
(transport do oddalonych instalacji) oraz 115 140,75 Mg (zagospodar
owanie odpadów w
instalacjach do 40 km).
W trakcie toczącej się sprawy odwoławczej MPO rozstrzygnęło
kolejny przetarg na zagospodarowanie odpadów objętych zadaniem nr 8 w postępowaniu
ogłoszonym w procedurze otwartej, gdzie wskazana została instalacja w Kamieńsku, do
której odpady te będą kierowane. Jak wyjaśniał Zamawiający, zmiana instalacji w trakcie
trwania umowy może mieć miejsce w sytuacjach wyjątkowych, np. awarii, ale instalacja w
takiej sytuacji zostaje zobowiązana do przyjęcia odpadów i ich przekazania na własny koszt
do innej instalacji. Zasady te dotyczą każdego zamówienia na zagospodarowanie odpadów,
również dla odpadów, które miałyby być objęte in-house.
W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do odmiennego traktowania transportu
odpadów w zależności od miejsca, w którym miałby on się zakończyć, bez czego usługa
odbioru odpadów nie może zostać efektywnie zakończona. Zamawiający uzasadniał swoją
ocenę względami ekonomicznymi organizacji transportu „dalszego” samochodami mniej
specjalistycznymi
, jak również przyjętą od lat praktyką korzystania z podwykonawców w
zakresie transportu odpadów, co miałoby uzasadniać odmienny charakter tego transportu. W
ocenie składu orzekającego usługa transportu, niezależnie od rodzaju pojazdów, odległości
przewo
zu, stanowi główny przedmiot zamówienia polegający na odbiorze odpadów. Sam
odbiór odpadu nie może zakończyć się w momencie opróżnienia pojemników, odebrania
odpadów, ale zawsze wymagać będzie ich przewiezienia do miejsca docelowego, a takim
ostatecznie są również instalacje do przetwarzania odpadów, do których transport może
odbywać się bezpośrednio z wykorzystaniem specjalistycznych pojazdów (śmieciarki) lub
pośrednio ze stacji przeładunkowej z wykorzystaniem mniej specjalistycznego sprzętu.
Zamawiający wymaga odpowiedniego wyposażenia pojazdów w systemy monitoringu nie
tylko rodzaju i ilości odpadów, ale również trasy – położenia pojazdów, co dotyczy zarówno
śmieciarek, jak i innych pojazdów transportowych. Tym samym, z punktu widzenia procesu
transport o
dpadów stanowi główny przedmiot usługi realizowanej z wykorzystaniem
pojazdów transportu drogowego. W ocenie składu orzekającego, argumenty związane z
ekonomicznymi aspektami transportu na odległość nie zmieniają znaczenia tej części
przedmiotu usługi, jaką świadczyć miałoby w całości MPO własnymi siłami (bez udziału
podwykonawców). Przeciwnie, przedstawione dowody, w tym zestawienie przygotowane
przez Odwołującego Partner, a dotyczące realizowanych przez MPO umów wskazuje, iż
usługa transportowa ma istotne znaczenie finansowe, co ma przełożenie na wysokość
wynagrodzenia
wyliczanego z wykorzystaniem algorytmów uwzględniających wyższe stawki
za transport na odległość. Jak wyjaśniał Zamawiający stawka podstawowa nie jest i nie
będzie jedyną składową ceny oferty, a do wyliczenia wynagrodzenia zastosowanie będą
miały również stawki za transport. To charakter usługi, zakres rzeczowy świadczenia
determinuje ocenę jego charakteru, a nie sposób organizacji i przygotowania do wykonania
usługi. Zamawiający z jednej strony prezentował stanowisko o odmiennym charakterze
transportu dalszego, co miałoby uzasadniać możliwość skorzystania z podwykonawców, jak
dotychczas ma to miejsce w przypadku MPO. Z drugiej strony złożył oświadczenie, iż w
momencie rozpoczęcia świadczenia MPO będzie posiadało wystarczający potencjał do
samodzielnego transportu całości odebranych odpadów.
Stan jaki istniał w momencie podejmowania decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia in-
house
własnej spółce, której dotychczasowe możliwości nie pozwalały na samodzielne
wykonanie
pełnego zakresu świadczenia, o czym świadczą ogłoszenia publikowane na
transport oraz
zagospodarowanie odpadów, w ocenie Izby nie uległ zmianie. Zamawiający i
Przystępujący po jego stronie podjęli próbę wykazania na rozprawie, iż MPO posiada lub
może posiadać wystarczający potencjał techniczny, jednak analizy złożone w tym celu nie
pozwalały na tak optymistyczną ocenę. Przede wszystkim wartość merytoryczna różnych
wyliczeń została podważona założeniem, iż potrzeba transportu ze stacji przeładunkowej do
instalacji będzie zmniejszała się w trakcie realizacji umowy, co pozostawało w sprzeczności
z założeniami przyjętymi na potrzeby Analizy. Uzasadnieniem dla tej tezy miałoby być
oddanie do użytki obecnie jeszcze budowanej przez MPO nowej instalacji do przetwarzania
odpadów, co jednak nie nastąpi wcześniej, niż z początkiem 2024 r., a więc w odległej
perspektywie mając na uwadze okres od, jakiego umowa miałaby zacząć obowiązywać, tj.
od 1 lipca i 1 października 2022 r. Zakładany skutek optymalizacji potrzeb transportowych,
jaką przewiduje MPO w ramach ogłaszanych przez nią postępowań przetargowych, w żaden
sposób nie może decydować o ocenie aktualnych możliwości transportowych samej Spółki,
która miałaby ten transport w całości zrealizować, jako zadanie główne. Również założenie
Zamawiającego o zmniejszaniu się ilości odpadów odbieranych w kolejnych latach nie miało
żadnego uzasadnienia i nie pozwalało ocenić dotychczasowych i planowanych w najbliższym
czasie do pozyskania zasobów własnych Spółki, jako wystarczających do wykonania
zamówienia „in-house”. Zamawiający w zasadzie uznał za wystarczające oraz wiarygodne
oświadczenie własne, iż zamierza udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do osobistego
wykonania również w zakresie ewentualnego dalszego transportu oraz, że zamierza
egzekwować jego wykonanie w sposób zgodny z art. 219 ust. 9 Ustawy (pkt 28 pisma
procesowego z
6.05.2022 r.) W ocenie składu orzekającego, w świetle okoliczności
faktycznych opisujących dotychczasowe możliwości MPO w odbiorze i transporcie mniejszej
ilości odpadów (mniejsza ilość zadań), stanowisko Zamawiającego nie mogło być
wystarczające do podważenia słusznych zastrzeżeń, co do możliwości zapewnienia
samodzielnej realizacji w całości usługi transportu odpadów, w tym również na większą
odległość. Należy zauważyć, iż założeniem, jakie towarzyszy udzieleniu zamówienia in-
house dla MPO jest korzystanie z podwykonawców w zakresie transportu i
zagospodarowania odpadów, co wynika z ogłoszonych postępowań przetargowych, w
których wprowadza się optymalizację mającą doprowadzić do zmniejszenia odległości na
jaką miałby być realizowany transportu odpadów. Również Zamawiający powołuje się na
brak możliwości przewidzenia w tym momencie do jakiego miejsca odpady będą musiały być
kier
owane, co jest powiązane z potrzebą rozstrzygnięcia ogłoszonych postępowań na
zagospodarowanie odpadów (pkt 11 pisma z 6.05.2022 r.).
Należy stanowczo podkreślić, iż formuła tego zamówienia, jako zamówienia wewnętrznego,
nie może być pomijana na etapie podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia. Należy
zauważyć, iż przesłanki w art. 214 Ustawy są ze sobą powiązane w ten sposób, iż każda z
nich musi być spełniona samodzielnie, ale nie może prowadzić do wypaczenia sensu
instytucji, jako całości rozwiązania zakładającego realizację zadania z pominięciem rynku
zewnętrznego. W tym znaczeniu przepis art. 214 ust. 9 Ustawy, chociaż nie stanowi wprost
przesłanki trybu, której spełnienie wymaga wykazania w momencie wszczęcia postępowania,
to stanowi ważny element oceny decyzji zamawiającego, który musi liczyć się z
konsekwencjami ograniczenia, jakie Ustawa wprowadza wobec udziału podwykonawców w
realizacji głównej części zamówienia.
Zamawiający od początku zakładał formułę zlecania przez MPO transportu na zewnątrz,
czego nie mogły zmienić dowody – analizy dotyczące możliwości technicznych MPO, które
nie są możliwe do zweryfikowania z uwagi na wiele zmiennych, jakie mogą wpłynąć na ilość
transportów, ich odległość. W tej materii skład orzekający w całości podziela stanowisko
wyrażone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 19 sierpnia 2017 r., sygn. akt. KIO/KU
Podczas gdy przesłanki te [zastosowania trybu in-house – dop. Odwołujący] musi
spełniać podmiot wewnętrzny, który z założenia musi być zdolny, tj. posiada odpowiedni
potencjał, do samodzielnego wykonania zamówienia in-house, aby móc uzyskać takie
zamówienie z wolnej ręki. W przeciwnym wypadku, powierzenie zamówienia in-house
podmiotowi wewnętrznemu niezdolnemu do samodzielnego wykonania takiego zamówienia
powoduje, iż traci ono charakter zamówienia in-house, przez co staje się zwykłym
zamówieniem publicznym, które powinno zostać udzielone z zastosowaniem jednego z
konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia przewidzianych w ustawie Pzp. Cytując za
Sądem Okręgowym w Warszawie z uzasadnienia wyroku z 11.06.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs
Z samej konstrukcji zamówienia in-house, zamówienia te udzielane są podmiotom
zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej
(samodzi
elną realizację zadania). W rezultacie wyłączone są one z zakresu stosowania
dyrektywy 2014/24/UE, a regulacje dPZP stosuje się do niech wyłącznie w zakresie
procedury udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, przy zastrzeżeniu, że
działania takie pozostaje w zgodności z regulacjami prawa unijnego i krajowego – jeżeli
spełnione są przesłanki wyrażone w art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP.
W sytuacji gdy
Zamawiający ma świadomość potrzeby zabezpieczenia usługi transportowej
umowami zawieranymi z podmio
tami zewnętrznymi, decyzja o wyborze formuły in-house do
wykonania zadania własnego gminy nie może być uznana za dopuszczalną. W ocenie
składu orzekającego nie stanowi przeszkody formalnej dla oceny decyzji o wyborze trybu
sposób ujęcia przesłanek w art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy, które należy czytać łącznie z
całością przepisów regulujących in-house. W przeciwnym wypadku prowadziłoby to do
niezgodnych z celem Ustawy stanów, w których pod pretekstem in-house faktycznie
realizacja zadania własnego gminy byłaby udziałem podmiotów zewnętrznych w zakresie
głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający decydując się na taką formułę powierzenia
MPO realizacji zadania własnego musi mieć na względzie to, czy Spółka może samodzielnie
wykonać główny przedmiot świadczenia. Postulat utrzymania dotychczasowej praktyki, jaka
funkcjonuje na rynku otwartym nie
może uzasadniać odstąpienia od przestrzegania
warunków, na jakich usługa może być świadczona przez podmiot „wewnętrzny”. To jego
możliwości powinny wyznaczać zakres powierzanego do wykonania zadania, zlecanego w
procedurze uniemożliwiającej ubieganie się o zamówienie przez podmioty działające na
rynku otwartym.
Ponieważ Zamawiający od początku dopuszczał konieczność kierowania transportu
odpadów do podmiotów zewnętrznych, co było podyktowane sytuacją faktyczną MPO, która
ogłasza przetargi na transport odpadów, jakie MPO dotychczas odbierała, akceptacja decyzji
o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, oznaczałaby zgodę na
naruszenie warunków in-house, których istota zawiera się w konieczności wykorzystania
własnych zasobów do realizacji zamówienia. Tym samym Izba uznała stanowisko
Odwołujących za zasadne i uwzględniła w tym zakresie odwołania.
Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów innych ustaw, tj.:
Zarzut nadużycia pozycji dominującej (ART. 9 UST. 2 pkt 5 UOKIK)
(KIO 561/22; 573/22; 575/22; 577/22; 579/22; 581/22; 587/22; 589/22).
poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia
zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji
z zamiarem działania
na korzyść wykonawcy MPO, co stanowi nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji,
Działania podjęte przez Zamawiającego w celu udzielenia MPO zamówienia w trybie z
wolnej ręki, w ocenie Odwołujących wypełniają również dyspozycję przepisu art. 9 ust. 2 pkt
uokik. Zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na
rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Na gruncie definicji zawartej w art.
4 pkt 1 uokik, nie budzi wątpliwości, że zarówno Zamawiający jak i MPO, która będzie stroną
umowy,
są przedsiębiorcami. Świadcząc usługi o charakterze użyteczności publicznej
(samodzielnie lub poprzez podmioty zewnętrzne) tu: w zakresie odbioru odpadów
komunalnych Zamawiający jest przedsiębiorcą. Wynika to z orzecznictwa, w tym w
szczególności wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., III SK 12/08. Zgodnie bowiem z
uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z 17 marca 1997 (W/ 96) za zadania o charakterze
użyteczności publicznej należy uważać zadania, których celem jest zaspokajanie zbiorowych
potrzeb ludności w drodze świadczenie usług powszechnie dostępnych. Trybunał postulował
szeroką definicję.
W ocenie Odwołujących, zachowanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów uokik,
w szczególności poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, jaką
niewątpliwie posiada on w zakresie w jakim jest uprawniony do organizacji usług
użyteczności publicznej, co w konsekwencji prowadzi do nieuczciwej konkurencji i
nierównego traktowania wykonawców. Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, nadużywanie
pozycji dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych
do powstania bądź rozwoju konkurencji. Działania Zamawiającego, który jest podmiotem
organizującym rynek właściwy (rynek odbioru odpadów na terenie m.st. Warszawy)
zmierzające do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a zatem wyłączające
możliwość uzyskania zamówienia na realizację świadczenia usługi odbioru odpadów na
terenie m.st. Warszawy przez inne podmioty niż MPO z całą pewnością przeciwdziałają
ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. De facto
wyłączają bowiem jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie na obszarze m.st. Warszawy,
objętym przedmiotem zamówienia.
Zamówienie in-house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit a-c Dyrektywy, nie
jest samo w sobie
zgodne z prawem Unii. Tym samym należałoby uznać, że udzielenie
takiego zamówienia nie jest także samo w sobie zgodne z przepisami uokik, a w
szczególności z zasadami wynikającymi z art. 6 oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zamawiający
nie może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli takie działanie będzie sprzeczne z
przepisami uokik.
Skoro gmina stanowi przedsiębiorstwo, to jest związana zasadami
określonymi w artykułach od 101 do 109 TFUE, zatytułowanych jako reguły konkurencji.
Zamawiający, który zdecydował się na wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy trudno ustalić obiektywne uzasadnienie dla takiego działania, nadużywa swojej
pozycji dominującej zgodnie z art. 102 TFUE.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował kognicję Izby do orzekania o
zarzutach naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bez
wyraźnego odesłania do tych przepisów w Ustawy (takiego jak np. w art. 226 ust. 1 pkt 7
Ustawy).
Na rozprawie
skład orzekający zasygnalizował wątpliwość co do istnienia umocowania Izby
do orzekania w przedmiocie zachowania Zamawiającego mającego naruszać zasady
konkurencji poprzez
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym, co jest domeną
prawa konkurencji, w tym podlega kontroli pod względem naruszenia zasad dotyczących
funkcjonowania rynku wspólnotowego (art. 82 Traktatu z 25.3.1957 r. o ustanowieniu
Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej – obecnie art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej z 13.12.2007 r.). W odpowiedzi na t
ę wątpliwość Odwołujący wskazali na
odesłanie w art. 16 Ustawy Pzp do zasad uczciwej konkurencji, co miałoby dawać podstawę
do stwierdzenia nieważności czynności z mocy prawa, jeżeli Izba stwierdziłaby, iż czynność
udzielenia zamówienia in-house prowadzi do nadużycia pozycji dominującej objętej normą
art. 9
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (uokik).
Oczekiwanie
m Odwołujących wobec Izby było zbadanie w jaki sposób decyzja
Zamawiającego o udzieleniu zamówienia in-house wpłynie na rynek właściwy, tj. rynek
odbioru śmieci. Należy przy tym podkreślić, iż zachowanie naruszające zasady traktatowe
może spotkać się z karą nakładaną przez Komisję Europejską w przypadku stwierdzenia
przez Komisję nadużycia pozycji dominującej (tak jak miało to miejsce np. w sprawie
Microsoft
– decyzja Komisji Europejskiej z 24.3.2004 r. COMP/C-3/37.792).
Izba stoi na stanowisku, iż ocena zachowania Zamawiającego w związku z decyzją o
powierzeniu wykonania zamówienia własnej spółce, jako mająca prowadzić do naruszenia
pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 uokik nie leży w kompetencji Krajowej Izby
Odwoławczej, która orzeka wyłącznie w zakresie zgodności czynności zamawiającego z
przepisami regulującymi udzielanie zamówień publicznych. Jak wynika z postulatów
Odwołujących, Izba miałaby dokonać badania rynku i wpływu decyzji o udzieleniu
zamówienia in-house spółce komunalnej na funkcjonowanie rynku odbioru śmieci w
Warszawie.
Z przywoływanego wyroku Sądu Najwyższego z 26.1.2017 r., sygn. akt I CSK
252/15 wynika
, iż takiej oceny dokonać może sąd krajowy rozstrzygający spór o roszczenie
odszkodowawcze wobec bezprawności działania podmiotu publicznego. Należy zauważyć, iż
kompetencje Izby zostały zakreślone ramami Ustawy regulującej co do zasady tryb w jakim
udziel
one może być zamówienie publiczne. Zachowania Zamawiającego mogące naruszać
przepisy innych ustaw szczególnych, tak jak np. ustawy o finansach publicznych nie
podlegają kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazanie na samo naruszenie zasady
uczciwej konkur
encji nie jest wystarczającą podstawą dla stwierdzenia naruszenia przepisów
Ustawy.
Naruszenie tej zasady powiązane musi być z naruszeniem konkretnego przepisu
obligującego zamawiającego do czynności w postępowaniu, co dopiero pozwala stwierdzić,
czy czynn
ości zamawiającego prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Tymczasem w o
dwołaniach do naruszenia zasady uczciwej konkurencji miałoby dojść przez
naruszenie przepisów uokik, co nie zostało powiązane z żadnym przepisem Ustawy, który
pozwalałby dokonać oceny decyzji Zamawiającego w kontekście naruszenia pozycji
dominującej. W sytuacji gdy ustawodawca odnosi się do czynów objętych przepisami innych
ustaw (np. czynu nieuczciwej konkurencji), jako identyfikujących przesłanki do podjęcia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takie wskazanie jest
wyraźne i pozwala na wydanie rozstrzygnięcia mającego znaczenie dla wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postawione zarzuty dotyczące
czynności Zamawiającego mających naruszać zakaz naruszania pozycji dominującej na
rynku, czy też stanowić niedozwoloną pomoc publiczną, faktycznie nie są powiązane z
przepisami Ustawy.
Stosowanie in-house
jako trybu zamówienia publicznego – jego przesłanek zostało ustalone
w przepisach U
stawy, które w żaden sposób nie odwołują się do dalszych ograniczeń,
nakładając na zamawiających obowiązek badania wpływu decyzji o powierzeniu realizacji
prac własnej jednostce, na funkcjonujący rynek. Stanowisko takie zostało już wyrażone m.in.
w orzeczeniu SO w Warszawie z 11.06.2021 r., sygn. XXIII Ga Zs 27/21
, w którym sąd
wskazał, iż Brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia
analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego
zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12
dPZP, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest
również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi
z
ostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla
przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPZP, w tym art. 67 ust. 1 i in. Takiego obowiązku
nie przewiduje (tak: A. Matusiak, w: M. Jaworska (red). Prawo zamówień publicznych.
Komentarz,
Warszawa 2018, komentarz do art. 67, nb.52). Ma również rację Izba wskazując,
że odmienne wnioski nie wynikają z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, a w
szczególności do odmiennych wniosków nie prowadzi wyrok TSUE z dnia 3 października
2019 r., w sprawie C-
285/18 Irgita (…) Z powyższego wynika jedynie tyle, że TSUE
zaaprobował sytuacje w których przepisy prawa krajowego wprowadzają dodatkowe wymogi
udzielenia zamówienia publicznego w trybie in-house. Tyle tylko, że na gruncie prawa
polskiego warunki
te wynikają z powołanego art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP oraz ewentualnie
innych przepisów, które wprost do tego trybu nawiązują.
W ocenie składu orzekającego ocena, czy decyzja Zamawiającego prowadzi jednocześnie
do naruszenia mieszczącego się w niedopuszczalnym działaniu na gruncie przepisu
szczególnego leży w kompetencji innego organu – Prezes UOKiK, jak również Komisji
Europejskiej, czy tez sądów powszechnych. Chociaż Ustawa w części nawiązuje do
zachowań regulowanych w przepisach innych ustaw, to zawsze zawiera szczególne
odesłanie do tych przepisów, ze wskazaniem konsekwencji prawnych, jakie rodzą one na
gruncie U
stawy. W przypadku przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki takie odesłanie nie
zostało wprowadzone, a tym samym dla zastosowania trybu znaczenie mają te przesłanki,
które ustawodawca wprowadził wprost w Ustawie.
NIEDOZOWOLONA POMOC PUBLICZNA
(sygn. akt KIO 563/22
– zarzuty nr 11 i 12).
- zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58
§ 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny
zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej
„TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do
udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej
oraz przez zaniechan
ie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji
o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych.
W uzasadnieniu Odwołujący kwestionował zgodność z prawem czynności udzielenia in-
house Spółce, która uzyska pozycję uprzywilejowaną w związku z udzieleniem zlecenia o
wartości ok. 1 mld złotych na okres 4 lat, a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z
art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach wszelka
pomoc prz
yznawano przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w
jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie
niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem
wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami
Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, Bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o
Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 niniejszego Traktatu oraz zważywszy na miejsce,
ja
kie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych
wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej spójności społecznej i terytorialnej,
Unia i Państwa Członkowskie, każde w granicach swych kompetencji i w granicach
s
tosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na
warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich
zadania.
Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł
konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie — „in-house'*- dotyczy
m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOlG). Natomiast zgodnie z
wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym
interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w
szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie
geograficznym,
a cena za nabycie. danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Zgodnie
ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to
usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle
nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych
warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest
świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej.
Odwołujący na rozprawie sprecyzował swoje oczekiwanie wobec Izby, jako organu
orzekającego w przedmiocie naruszenia przepisów Ustawy, aby kierując się wytycznymi
Komisji Europejskiej w sprawie dotyczącej pomocy państwa zajęła stanowisko przesądzając
o tym, czy w sytuacji w jakiej znajduje się MPO dojdzie do niedozwolonej pomocy publicznej.
Na pytanie Przewodniczącej jakie organy mogą rozstrzygnąć w tej kwestii wskazuje na
Prezesa UOKIK i Komisję Europejską. Kognicja Izby co do zajęcia stanowiska ma wynikać z
opinii prezentowanej w stanowisku pisemnym na str. 13 lit. c dr S. wraz z prezentowanymi
tam orzeczeniami.
W odniesieniu do tego zarzutu, podobnie jak w przypadku zarzutu związanego z
naruszeniem ustawy uokik, skład orzekający uznał, iż przepisy Ustawy w zakresie
kompetencji organu orzekającego w pierwszej instancji w sprawa odwołań na czynności i
zaniechania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
ograniczone zostały do oceny zgodności decyzji z przepisami Ustawy. Ocena zgodności
określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji
Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane
wprost w wyroku
Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Sąd Najwyższy
co do zasady podzielił stanowisko Sądu Apelacyjnego o tym, iż o uznaniu określonego
świadczenia ze strony państwa (w tym organów jego samorządu) za pomoc publiczną
wyłączną kompetencję posiada Komisja Europejska, podlegającą kontroli sądu
wspólnotowego.
Wyłączna
kompetencja
Komisji
do
stwierdzenia
zgodności
przyznanej pomocy z prawem unijnym wynika wprost z art. 108 TFUE. W orzeczeniu
Flamino Costa przeciwko E.N.E.L. (wyrok ETS z 15 lipca 1964 r. w sprawie C-6/65) ETS
uznał, że poprzez wyraźne zobowiązanie się do informowania Komisji „w odpowiednim
terminie” o wszelkiej projektowanej pomocy oraz przez zaakceptowanie procedury określonej
w art. 108, państwa zaciągnęły wyraźne zobowiązanie względem Unii, a do
zagwarantowania wynikających z tego zobowiązania praw indywidualnych powołane są sądy
krajowe w odniesieniu do art. 108 ust. 3 TFUE. Jednakże, jak wyraźnie wskazuje zarówno
orzecznictwo, jak i doktryna - podział kompetencji między sądy krajowe, a Komisję jest
wyraźny. Komisja i sądy krajowe mają w dziedzinie pomocy państwa do spełnienia odrębne,
ale komplementarne role. Szcz
ególna procedura przewidziana przez art. 108 TFUE ma na
celu zapewnienie stałego badania pomocy państwa przez Komisję, która winna
brać pod uwagę złożone czynniki gospodarcze ulegające szybkim zmianom.
Komisja posiada wyłączną kompetencję do oceny zgodności pomocy z zasadami
rynku
wewnętrznego.
Dlatego
też
zainteresowane
strony
nie
mogą
przed
sądem krajowym kwestionować zgodności pomocy lub środków ją finansujących, natomiast
mogą domagać się wyciągnięcia przez sąd konsekwencji z niedopełnienia obowiązku
notyfikacyjnego.
W związku z powyższym zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
NARUSZENIE ZASAD
– zarzuty wspólne dla odwołań oznaczonych sygn. akt: KIO
563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 589/22
- przez naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy przez
poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki
i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że
udzielenie Zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad
określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest
możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego Zamówienia, najlepszej jakości usług,
uzasadnionych charakterem zam
ówienia, w ramach środków, które Zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych
nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie (sygn. akt
KIO 563/22, KIO 573/22, 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 589/22;
- przez naruszenie art. 16 pkt 3 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy poprzez bezpodstawne
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego
zamówienia są usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych
wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa,
powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu
deklarowanego przez MPO sp. z o.o., a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem
udzielanego zamówienia (sygn. akt KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO
581/22, KIO 589/22.
- przez naruszenie zasad
równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i
przejrzystości wyrażonych w TFUE (sygn. akt KIO 561/22, KIO 573/22,
Odwołujący w swojej argumentacji odnosili się w sposób podobny do oceny czynności
udzielenia in-
house wskazując, iż nawet gdyby uznać, że na gruncie przedmiotowej sprawy
zachodzą przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, to i tak udzielenie zamówienia
na odbiór odpadów na terenie m.st. Warszawy w trybie zamówienia z wolnej ręki należy
uznać za niedopuszczalne, gdyż jego udzielenie skutkowałoby naruszeniem podstawowych
zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich
wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania
i przejrzystości. Fakt, iż zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie nie uprawnia
Zamawiającego do bezrefleksyjnego udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym,
gdyż każdorazowo konieczne jest zbadanie czy poprzez jego udzielenie nie zostaną
naruszone podstawowe zasady TFUE.
Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym niewątpliwie wpłynie zatem negatywnie nie tylko na konkurencję na
rynku krajowym, ale również doprowadzi do zakazanego w świetle przepisu art. 49 TFUE
ograniczenia swobody przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu
usług (art. 56 TFUE) na rynku europejskim. Zamawiający nie wykazał również w żaden
sposób, że udzielenie zamówienia w tym trybie będzie korzystne dla końcowych odbiorców
tych usług, czyli mieszkańców, którzy ponoszą koszty funkcjonowania systemu odbioru
odpadów na terenie m.st. Warszawy. W niniejszej sprawie usługa odbioru odpadów
komunalnych może być realizowana na zasadach rynkowych, tj. na rynku funkcjonuje wiele
podmiotów gotowych ją wykonać, a nic nie wskazuje na to, by jakość świadczonych przez te
podmioty usług miała być gorsza niż jakość, którą będzie w stanie zapewnić MPO
Nic też
nie wskazuje na to, by m. st. Warszawa, realizując zamówienie przy wykorzystaniu MPO,
było w stanie zminimalizować koszty, aż w takim zakresie by uzasadniało to eliminację
konkurencji na prawidłowo działającym rynku. Przeciwnie, sam Zamawiający w Analizie
potrzeb i wymagań przyznaje, że udzielenie zamówienia MPO w trybie zamówienia z wolnej
ręki może prowadzić do wzrostu kosztów odbioru odpadów.
Zgodnie z motywem 31 dyrektywy
należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-
publiczna podlegająca wyłączeniu (z obowiązku stosowania przepisów dotyczących
zamówień publicznych) nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych
wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w
sytuacji przewagi nad jego konkurentami. Tożsame stanowisko wynika wprost z
orzecznictwa TSUE, gdzie wska
zuje się, że okoliczność, że zamówienie typu in ‑ house w
rozumieniu art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy,
nie może zwalniać państw członkowskich, ani też instytucji zamawiających, od
poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i
przejrzystości
(por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. Irgita, C-285/18,
ECLI:EU:C:2019:829, pkt 61).
Oczekiwaniem Odwołujących było, aby Zamawiający podejmując decyzję o wszczęciu
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki dokonał rozeznania rynku i ustalił, czy
istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb
oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego
celu.
Zamawiający powinien był przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu
orientacji co do wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, czynników
wpływających na oferowaną cenę, jak i możliwości technologicznych pojazdów i urządzeń
wyposażonych w nowoczesne, ekologiczne rozwiązania technologiczne. Podjęcie takich
działań pozwalałoby Zamawiającemu nie tylko na właściwe zidentyfikowanie jego potrzeb i
wymagań, ale też na wypracowanie możliwych sposobów ich realizacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania (pkt 119-125) powołał się na orzecznictwo sądowe
oraz Krajowej Izby Odwoławczej, w którym jednoznacznie wskazuje się, że z przepisów
Ustawy nie wynika, aby do udzielenia z wolnej ręki zamówienia in-house konieczne było
spełnienie innych przesłanek, niż wskazane enumeratywnie w przepisach Ustawy dla tego
trybu. Zatem Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia analizy, której celem byłoby
wykazanie braku
naruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym.
Oddalając zarzuty Izba uznała, iż naruszenie zasad ogólnych zostało podniesione w
zarzutach sformułowanych nie tyle, jako konsekwencja braku spełnienia przesłanek
ustawowych do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 1
pkt 11 li a-c, ale jako samodzielna podstawa dla uznania
, iż czynność wyboru trybu
(niezależnie od tych przesłanek), jako naruszająca podstawowe zasady, nie może być
uznana za
zgodną z Ustawą. Do udzielania zamówień w każdym trybie, zdaniem
Odwołujących, stosowane są zasady ogólne i nie można przyjmować bezkrytycznie, że
skoro Zamawiający wykazał spełnienie trzech przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11, to jego
działanie jest zgodne z przepisami i zastosowanie trybu typu in-house jest prawidłowe.
Należałoby zatem przyjąć, że Zamawiający powinien nie tylko wykazać spełnienie warunków
wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, ale także, że taki sposób realizacji zamówienia
pozostaje w zgodzie z zasadami ogólnymi udzielania zamówień, w tym w szczególności w
zgodzie z art. 16 i 17 Pzp. Powyższe powinno wynikać z analizy potrzeb i wymagań, o której
mowa w art. 83 Pzp.
W tym kontekście przedstawiane były zarzuty wobec Analizy SWOT,
jako elementu, w którym Zamawiający miał wykazać przewagę zamówienia z wolnej ręki dla
MPO nad trybem konkurencyjnym i mechanizmami konkurencj
i działającej na rynku
właściwym.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na odwołanie i
traktuje je jako własne. Odnoszenie zasad ogólnych do trybu niekonkurencyjnego, dla
którego ustawodawca przewidział odrębną regulację, w tym precyzując przesłanki dla
wyłączenia konkurencyjnych trybów, nie może prowadzić do konkluzji do jakiej skłaniają
stanowiska Odwołujących. Zostało to wprost ujęte w odwołaniu Fart-bis (sygn. akt 589/22) w
stwierdzeniu, iż wolną rękę należy stosować właśnie wtedy, gdy nie stanowi ona naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i jest z tymi zasadami
zgodna.
Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby wprowadzenie dodatkowej przesłanki
wymagającej wykazania na etapie wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej
ręki, która nie jest powiązana z okolicznościami wskazanymi w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a-c
Ustawy. Ponownie należy zauważyć, iż naruszenie zasad ustawowych w kontekście
zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymaga powiązania z konkretnym przepisem Ustawy
nakładającym na zamawiającego obowiązek określonego zachowania. Skoro ustawodawca
ustalając przesłanki zamówienia in-house nie wprowadził żadnych dodatkowych warunków,
w tym nakazujących ocenę skutków, jakie dla rynku właściwego może mieć udzielenie
zamówienia jednemu podmiotowi z pominięciem innych uczestników rynku, żądania
Odwołujących nie miały podstawy prawnej.
Przywoływany wyrok Trybunału z 3.10.2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita dotyczył stosowania
dyrektywy w kontekście przepisów państwa członkowskiego (Litwa), w których wprowadzono
dodatkowe kryteria oceny dla zamówienia in-house, wynikające w szczególności z ustawy o
konkurencji, które obejmują w szczególności ciągłość, dobrą jakość i dostępność usług, a
także wpływ przewidzianych zamówień typu in-house, z jednej strony na równe traktowanie
innych wykonawców oraz, z drugiej strony, na ich możliwość konkurowania o usługi.
Trybunał w pkt 48 odnosząc się do swobody państw członkowskich w zakresie wyboru
sposobu świadczenia usług wyznaczył jej granice odesłaniem do poszanowania zasad:
swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia
usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania,
zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz
zasada przejrzystości. Dalej w pkt 49 Trybunał wskazał, iż W tych granicach dane państwo
członkowskie może nałożyć na instytucję zamawiającą warunki, nieprzewidziane w art. 12
ust. 1 dyrektywy 2014/24, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia typu in-
house, w szczególności w celu zagwarantowania ciągłości, dobrej jakości i dostępności
usług. Co istotne z punktu widzenia zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Trybunał w
wyroku tym wprost wskazał w pkt 55, iż zasada przejrzystości, podobnie jak zasada
pewności prawa, wymaga aby warunki, od których państwa członkowskie uzależniają
udzielenie zamówień in-house, zostały ustanowione w oparciu o wystarczająco dostępne,
precyzyjne i przewidywalne przepisy w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego
ryzyka arbitralności. Stanowisko Trybunały prezentowane w odniesieniu do konieczności
poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i
przejrzystości zostało odniesione do sytuacji opisanej w pytaniu, w którym wskazano na
możliwość naruszenia zobowiązań umownych zamawiającego wobec strony kontraktu
zawartego w trybie konkurencyjnym, której nie zagwarantowano świadczenia minimalnej
ilości usług, przy jednoczesnym udzieleniu na tożsamy rodzaj usług zamówienia in-house
podmiotowi wewnętrznemu. W tym kontekście udzielona została odpowiedź na pytanie
czwarte, że udzielenie zamówienia typu in-house, które spełnia warunki określone w art. 12
ust. 1 lit a)-c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii.
Analiza tego orzeczenia nie pozwala na sformułowanie wniosku, jakoby Trybunał nakazał
badając przesłanki dla zamówienia in-house opisane w art. 12 ust. 1 lit a)-c) (w przepisie
krajowym ujęte w art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy) rozszerzenie tej oceny pod kątem spełnienia
dodatkowych warunków, które nie zostały wyraźnie przewidziane w ustawodawstwie
krajowym
dla wyjątku in-house. Zdaniem składu orzekającego ocena ewentualnego skutki,
jaki dla rynku usług warszawskiego miałaby mieć decyzja Zamawiającego o realizacji
zamówienia z wykorzystaniem własnej spółki, nie mieściła się w warunkach, od których
spełnienia uzależnione zostało udzielenie zamówienia in-house. Należy zatem wskazać, iż to
wymogi jasno sprecyzowane przez ustawodawcę w odniesieniu do przesłanki in-house (art.
214 ust. 1 Ustawy) wyznaczają zamawiającemu granice swobody przy podejmowaniu decyzji
o udzieleniu zamówienia wewnętrznego. Tym samym skład orzekający nie odnosił się do
kwestii związanych z kształtowaniem się cen za odbiór odpadów w przetargach publicznych i
oświadczenia MPO o utrzymaniu cen na poziomie nie przekraczającym średniej ceny
ważonej, jakości świadczenia usług przez dotychczasowych wykonawców, w tym MPO, czy
też korzyści, jakie dla zabezpieczenia potrzeb Zamawiającego (mieszkańców) miałoby
udzielenie zamówienia spółce miejskiej z pominięciem trybu konkurencyjnego.
BRAKI OGŁOSZENIA – zarzuty wspólne dla odwołań o sygn. akt KIO 561/22, KIO
563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 587/22.
- przez naruszenie
art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania
ora
z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2434) poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania
zgodnie z wnioskiem skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów
finan
sowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214
ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu, w
szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego Raportu
(sygn. akt KIO 561/22);
- przez naruszenie art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3)
Ustawy
w zw. z 53 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z
2020 r., poz. 2439) oraz art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Ustawy poprzez brak
zamieszczenia przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają
na Zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji oraz zaniechanie przekazania do publikacji
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (sygn. akt KIO
- poprzez naruszenie art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w
zw. z art. 58 SI i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny') oraz art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez
ni
eprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie
zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), w sposób mający na celu obejście ustawy i
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
pr
zejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować
plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych
wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień (sygn. akt KIO
- przez naruszenie art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i
18 ust. 1 PZP w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego
możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym
wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych
umożliwiających weryfikację jego prawdziwości (sygn. akt KIO 563/22, KIO 573/22, KIO
575/22, KIO 581/22 KIO 587/22).
W ocenie składu orzekającego zarzuty wobec treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
nie zasługiwały na uwzględnienie. Sposób przedstawienia informacji mógł mieć znaczenie
dla wyniku sprawy wyłącznie w zestawieniu z zarzutem braku wykazania spełnienia
przesłanki trybu, a nie jako samodzielna podstawa do podważenia czynności wszczęcia
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Należy podkreślić, iż Zamawiający
zamieścił wszystkie niezbędne dane, na podstawie których Odwołujący mogli sformułować
zarzuty merytorycznie podważające stanowisko co dopuszczalności udzielenia zamówienia
w formule in-
house. Dodatkowe informacje, których brak był wytykany w uzasadnieniu
zarzutów nie miały bezpośredniego wpływu na ocenę czynności Zamawiającego w świetle
przesłanek trybu i tym samym nie miały wpływu na wynik postępowania.
POZOSTAŁE ZARZUTY Z ODWOŁANIA Remondis (sygn. akt KIO 563/22).
- naruszenia art. 213 ust. 1 PZP w zw. z art. 217 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP
oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny
poprzez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz
wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z MPO negocjacji w sposób
wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały
przeprowadzone dla pozoru;
- naruszenia
art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z
art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powzięcie zamiaru zawarcia
umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta w przedmiocie
wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli
sądowo-administracyjnej,
- naruszenia art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 6d
ust. 1 ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") oraz art. 91 ust. 1 PZP poprzez zamiar
udzielenia dwóch zamówień publicznych oraz zawarcia dwóch umów na ten sam przedmiot
usług podczas, gdy określony przedmiot usług może być objęty wyłącznie jednym
zamówieniem publicznym oraz jedną umową,
- naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 72 ust. 1 PZP w
zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy
Kodeks cywilny poprzez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia
na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie. konkurencyjnym
oraz zaniechanie wskazania w protokole
postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii
podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania
podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności,
- naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 UCPG poprzez
zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych
przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz
wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia,
- naruszenia art.
art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z
art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres
obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie
(zbieranie o
dpadów),
- naruszenia art. 108 i art. 112 ust. 1 i art. 217 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie
weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu
zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia,
- naruszenia
art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 6d ust. la ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm., dalej:
„UCPG”) poprzez zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu,
- naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 PZP i 106 ust. 1 TFUE poprzez n
iewłaściwe
ustal
enie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić
musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na
podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w
zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa.
Zarzuty te podlegały w całości oddaleniu. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego (pkt od 152 do 157 oraz 161 i 162 odpowiedzi z
14.03.2022 r.)
, które zasadniczo nie wymaga uzupełnienia.
Oceniając tę część odwołania w zasadzie nie można odnaleźć żadnej dodatkowej podstawy
do podważenia czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, które
zasadniczo różni się od trybu przetargowego, w którym po stronie zamawiającego spoczywa
ciężar określenia w szerszym zakresie warunków, na podstawie których będzie możliwe
wskazanie oferty najkorzystniejszej. Poszukiwanie wzorców w procedurze otwartej dla
przeprowadzenia postępowania niekonkurencyjnego, wydaje się być z założenia
nieprawidłowym. Odwołujący formułując tak liczne zarzuty, zdaje się poszukiwał każdego
możliwego argumentu, który mógłby chociaż pośrednio być przypisany do samego
udzielenia zamówienia w formule zamówienia wewnętrznego, co jednak nie mogło
doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Tylko zarzuty mające faktyczny związek z
warunkami dotyczącymi in-house, w tym w szczególności dotyczące znaczenia, jakie dla
wykazania spełnienia przesłanek miały okoliczności wskazane w ogłoszeniu i dokumentach
p
rzywołanych, mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a przez to, w przypadku ich
zasadności prowadzić do uwzględnienia odwołania.
ODWOŁANIE EKO-CONSULT (sygn. akt KIO 574/22).
W niniejszej sprawie żądanie odwołania polega na unieważnieniu dokonanego przez
Zamawiającego wyboru trybu udzielenia zamówienia, tj. unieważnienia prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki.
Wykazując interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący podnosił, iż prowadzi również
działalność polegającą na obsłudze formalno-prawnej firm odbierających odpady komunalne
z terenu m.st. Warszawy, w tym ewidencję, sprawozdawczość i doradztwo. Odwołujący ma
więc interes w tym, by odwołanie zostało uwzględnione, bowiem tylko uwzględnienie tego
odwołania otwiera mu drogę do ubiegania się na zasadach konkurencyjnych o zamówienie
na odbiór odpadów komunalnych z m. st. Warszawa, a także możliwość realizacji usług
polegających na obsłudze formalno-prawnej firm odbierających odpady komunalne z m.st.
Warszawa. Bra
k możliwości realizacji tego zamówienia, rodzi po stronie Odwołującego
potencjalną szkodę obejmującą brak spodziewanych z realizacji zamówienia zysków, a także
prowadzi do faktycznej rezygnacji z konkurencji na rynku odbioru odpadów komunalnych z
terenu m.
st. Warszawy, co, biorąc pod uwagę ogromny zakres zamówienia, byłoby
niekorzystne dla całego rynku gospodarowania odpadami komunalnymi w Polsce
(niekorzystnie wpłynęłoby na jego konkurencyjność i ceny). Udzielenie zamówienia w takiej
formie stanowi zagro
żenie dla przedsiębiorstw, które przez lata inwestowały w rozwój swojej
działalności, może doprowadzić nawet do ich wyeliminowania z rynku i zakończeniu
działalności gospodarczej. Stanowi to likwidację konkurencyjności, a przedsiębiorca
prywatny przestaje
istnieć, nie dlatego, że źle funkcjonował, czy podejmował złe decyzje
inwestycyjne. Przedsiębiorstwa nie żądają preferencyjnych warunków, zależy im przede
wszystkim na możliwości startowania w przetargach, w których o udzieleniu zamówienia
decyduje cena i
jakość usług. Do tego podkreślał, że niemalże w każdej gminie obserwuje
się wzrost masy odpadów komunalnych, dlatego nie można wprowadzać rozwiązań, które
spowodowują likwidację firm komunalnych oraz utratę pracy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
•
rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości,
•
nakazanie Zamawiającym unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6)
PZP, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlega
jącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą
na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia
przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie
może zostać usunięta w inny sposób.
Zamawiający w odpowiedzi na to odwołanie wskazał na brak prawidłowo sformułowanych
zarzutów i żądań, a także wykazania przez Odwołującego interesu w jego złożeniu.
Odnosząc się do braku wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia przez podmiot, którego
przedmiot działalności nie jest zasadniczo związany z działalnością polegającą na odbiorze i
zagospodarowaniu opadów, a jedynie z prowadzeniem doradztwa na rzecz podmiotów
działających na rynku, skład orzekający uznał, iż interes w uzyskaniu zamówienia powinien
być rozumiany jako możliwość ubiegania się o zamówienie w celu jego realizacji. Słusznie
interes w uzyskaniu zamówienia jest atrybutem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wykazywał interes w zasadzie przekonując o
możliwości doradzania podmiotom, które miałyby o zamówienie się ubiegać, co w żaden
sposób nie może być odniesione do realizacji elementu świadczenia objętego zamówieniem
na odbiór odpadów. Izby nie przekonały argumenty prezentowane w piśmie i ustnie na
rozprawie.
W orzecznictwie jednolicie interes w uzyskaniu zamówienia jest uzasadniany
możliwością ubiegania się o zamówienie publiczne w celu jego realizacji, co przy
odwołaniach składanych na czynności towarzyszące wszczęciu postępowania wymaga
wykazan
ia hipotetycznej szkody wynikającej z utrudnienia wykonawcy dostępu do
zamówienia (przykładowo w wyroku KIO z 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20).
Jednocześnie brak wykazania legitymacji materialnej do wniesienia odwołania prowadzi do
jego oddalenia bez
rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadności zarzutów.
W przedmiotowym odwołaniu również sam sposób sformułowania zarzutów uniemożliwiałby
ich rozpoznanie. O
dwołujący na rozprawie próbował doprecyzować zarzuty poprzez
rozszerzenie podstawy faktycznej
na okoliczności, które nie zostały nawet zasygnalizowane
w
odwołaniu, jako prowadzące do uznania czynności wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki, jako naruszającej przepisy Ustawy. Izba nie dopuściła do
uzupełnienia odwołania, do czego prowadziłoby dopuszczenie wnioskowanych dowodów na
okoliczności, które nie zostały podniesione w podstawie zarzutu. Tym samym rozpoznając
odwołanie Izba była związana kierunkowo wyłącznie wskazaniem przez Odwołującego na
konsekwencje jakie może mieć udzielenie zamówienia spółce miejskiej z pominięciem
procedury konkurencyjnej. Bez odniesienia się do konkretnych okoliczności, które miałyby
związek z przesłankami trybu opisanymi w art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy, nie było możliwe
ustalenie zakresu rozpoznania.
I
zba uznała, iż odwołanie poza wskazaniem na naruszenie Zamawiającego opisane ogólnie,
jako dotyczące wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki i naruszenia przesłanek, nie zawiera
żadnych podstaw faktycznych, które precyzowałyby która z przesłanek ustawowych nie
zachodzi i na jakiej podstawie taka ocena miałaby być uzasadniona. Odwołujący jedynie w
żądaniu nakazania unieważnienia czynności wskazał na naruszenie przesłanek trybu
zamówienia z wolnej ręki. W świetle takiej konstrukcji odwołania Izba uznała, iż nie ma
podstaw do ustalenia w jakim zakresie zarzuty kierowane są wobec decyzji o wyborze trybu
zamówienia z wolnej ręki. Izba oceniając zarzut związana jest nie tylko wskazaniem na
przepis prawa, ale również okolicznościami faktycznymi, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego. Izba uprawniona jest do oceny czynności zamawiającego jedynie
przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu.
Podsumowując całość stanowiska dotyczącego zarzutów rozpoznanych w postępowaniu
odwoławczym, Izba w części uznała zasadność zarzutów, w których zakwestionowane
zostało spełnienie przesłanki ustawowej dla udzielenia zamówienia w formule in-house
spółce MPO, nad którą Zamawiający sprawuje kontrolę. Ponadto, mając na uwadze
stanowisko Zamawiającego co do znaczenia usługi transportu odpadów, jako mogącej być
zlecanej przez MPO podmiotom trzecim (na takich samych zasadach jak
jest to przyjęte w
umowach zawartych z MPO w trybie konkurencyjnym), Izba stwierdziła, iż decyzja o
udzieleniu zamówienia in-house w tych okolicznościach nie mogła być utrzymana.
Prowadziło to do uwzględnienia w części odwołań o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO
573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 w części
zarzutów wspólnych dotyczących przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki opisanej w art.
214 ust. 1 pkt 11 lit b Ustawy oraz naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 9 Ustawy.
O wyniku zdecydowały okoliczności dotyczące sposobu obliczenia procentu działalności
MPO, jako przychodu z zadań powierzonych przez Miasto do wykonania na podstawie
Umowy Wykonawczej. Mając na uwadze znaczenia, jakie dla tej przesłanki miało zaliczenie
całości przychodów z zagospodarowania odpadów, uwzględnienie już tylko w tym elemencie
odwołań, prowadziło do istotnej zmiany, powodującej, że przesłanka 90% działalności
związanej z realizacją zadań powierzonych nie została spełniona. Izba podzieliła stanowisko
Odwołujących, iż do licznika nie mogły być zaliczone w całości przychody dotyczące
zagospodarowania odpadów, które formalnie zostały powierzone do realizacji spółce
miejskiej, jednak z uwagi na ograniczenia jakie wynikają z zasobów MPO, były powierzane
dalej wykonawcom wyłonionym w przetargach publicznych. Mając na uwadze orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, szeroko komentowane na rozprawie i w pismach
procesowych, Izba przyjęła wykładnię przesłanki zależności ekonomicznej dla trybu in-
house,
uwzględniającą konieczność powiązania przychodu z wykonaniem zadań
powierzonych. W kontekście normatywnym, nie można zatem utożsamiać powierzenia
zadania własnego gminy spółce zależnej z dalszym jego przekazaniem do podmiotów
zewnętrznych, gdyż zaburzona zostaje relacja jaka jest konieczna dla uznania, iż działalność
związana, tu z zagospodarowaniem odpadów, dotyczy wykonywania zadań powierzonych.
Tylko w zakresie, w jakim MPO było w stanie tę usługę wykonać samodzielnie, przychód
mógł być zaliczony do wyliczenia wskaźnika procentowego przychodu z realizacji
powierzonego zadania. Nie jest zadaniem własnym gminy powierzanym do wykonania MPO
usługa publiczna polegająca na organizowaniu przetargów publicznych, a taką formę
przyjmuje w dużej części działalność MPO w zakresie zagospodarowania odpadów.
Obligatoryjnym zadaniem gminy jest natomiast odbiór i zagospodarowanie odpadów w
ramach utrzymania porządku i czystości w gminie w drodze świadczenia tych usług poprzez
bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności.
Działalność generująca przychód wliczany do przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy
musi być bezpośrednio związana z wykonaniem powierzonego zadania jednostki
sprawującej kontrolę o jakiej mowa w lit. a. Powiązanie obu przesłanek ustawowych w tym
przepisie musi prowadzić do stwierdzenia, iż to podmiot, nad którym jednostka sprawuje
kontrolę realizuje zadanie powierzone do wykonania. W sytuacji, gdy realizacja zadania
własnego gminy faktycznie kierowana jest do podmiotu zewnętrznego, nad którymi nie
zachodzi żaden stosunek kontroli zamawiającego, przychód nie może być zaliczany do
przychodu z działalności realizowanej w ramach „struktury wewnętrznej” zamawiającego.
Izba uwzględniła również zarzuty związane z okolicznością w zasadzie niesporną, a
dotyczącą założenia Zamawiającego w odniesieniu do usługi transportu odpadów, jakie
towarzyszyło wszczęciu postępowania. Chociaż na etapie postępowania odwoławczego
Zamawiający wraz z MPO próbowali wykazać zasoby techniczne mające pozwolić MPO na
samodzielną realizację transportu, to inicjatywa ta była wyłącznie podyktowana potrzebą
odparcia zarzutów. Izba uznała, iż Zamawiający decydując się na tryb in-house zakładał
korzystanie przez MPO z podwykonawstwa w zakresie części głównej zamówienia, a tą jest
transport odpadów, niezależnie od odległości na jaką będzie konieczny i pojazdów, jakie
będą mogły być wykorzystane. Sytuacja ta prowadziła do stwierdzenia, iż zamówienie in-
house utraci swój charakter, a tym samym od początku decyzja o wyborze tego trybu nie
miała podstaw w faktycznych zdolnościach MPO do wykonania tak dużego wolumenu
zamówienia. Nie oznacza to, iż sam in-house nie może być przez Zamawiającego
wykorzystany, należy jednak wskazać, iż jego zakres musi być powiązany z możliwościami
spółki, która realizować powinna samodzielnie główne części zamówienia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 r.
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołującego wysokości 15.000,00 zł. w każdej ze spraw
oraz koszty
pełnomocników Odwołujących i Zamawiającego wykazane rachunkami
złożonymi przed zamknięciem rozprawy. Izba w sentencji orzeczenia dokonała na podstawie
art. 575 Ustawy rozliczenia kosz
tów stron stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W sprawie o sygn. akt KIO 561/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku
. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w 50%, gdyż na
cztery za
rzuty podniesione w odwołaniu dwa zostały uwzględnione. Tym samym Odwołujący
i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 9.300 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem
zwrócić Odwołującemu nadwyżkę kwoty przekraczającej te koszty z tytułu wniesionego
wpisu, tj.
kwotę 5.700 zł.
W sprawie o sygn. akt KIO 563/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż
Odwołujący wygrał w ok. 10%, gdyż grupując zarzuty według wspólnej podstawy do 20 z
wymienionych 22 (zarzuty nr 11 i 12
– jako jeden zarzut i zarzuty nr 15 i 16 jako jeden
zarzut),
dwa zarzuty zostały uwzględnione (nr 6 i 8 ). Tym samym Odwołujący i Zamawiający
ponieśli koszty w wysokości 19.980 zł/2.220 zł. Odwołujący zobowiązany był pokryć koszty
Zamawiającego pokrywające różnicę pomiędzy kwotą kosztów, o których zasądzenie wnosił
Zamawiający (3.600 zł), tj. w wysokości 1.380,00 zł.
W sprawie o sygn. akt KIO 573/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż
Odwołujący wygrał w 40%, gdyż na pięć zarzutów (w tym jako jeden zarzut potraktowano
opisane w pkt 2, 3, 4, 5 oraz 6 i 8) podniesionych
w odwołaniu dwa zostały uwzględnione.
Tym samym Odw
ołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 13.320 zł/8.880 zł.
Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające różnicę
kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 5.280 zł. – zasądzonych na rzecz
Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W sprawie o sygn. akt KIO 574/22
– odwołanie w całości oddalone. Do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3.600 zł – zasądzone od Odwołującego.
W sprawie o sygn. akt KIO 575/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż
Odwołujący wygrał w 40%, gdyż na pięć zarzutów podniesionych w odwołaniu dwa zostały
uwzględnione. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 13.320
zł/8.880 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające
różnicę kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 5.280 zł. – zasądzonych na rzecz
Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W sprawie o sygn. akt KIO 577/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż
Odwołujący wygrał w 33% (1/3), gdyż na trzy zarzuty (w tym jako jeden zarzut potraktowano
opisane w pkt 1 i 2) podniesione
w odwołaniu dwa zostały uwzględnione. Tym samym
Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 14.800 zł/7.400 zł. Zamawiający
zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające różnicę kosztów
przypadających na niego, tj. w wysokości 3.800 zł. – zasądzonych na rzecz Odwołującego
tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W sprawie o sygn. akt KIO 579/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000
zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż
Odwołujący wygrał w 33% (1/3), gdyż na trzy zarzuty podniesione w odwołaniu dwa zostały
uwzględnione. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 14.800
zł/7.400 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające
różnicę kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 3.800 zł. – zasądzonych na rzecz
Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W sprawie o sygn. akt KIO 581/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż
Odwołujący wygrał w 40%, gdyż na pięć zarzutów podniesionych w odwołaniu dwa zostały
uwzględnione. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 13.320
zł/8.880 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające
różnicę kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 5.280 zł. – zasądzonych na rzecz
Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W sprawie o sygn. akt KIO 587/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 27.021 zł 96 gr na co składały
się koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego (8.421,96 zł) i Zamawiającego (3.600 zł.) Izba uznała, iż
Odwołujący wygrał w 40%, gdyż na pięć zarzutów podniesionych w odwołaniu dwa zostały
uwzględnione. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości
16.213,18/10.808,78 zł. Zamawiający zobowiązany był zatem ponieść dodatkowo koszty
pokrywające różnicę kosztów przypadających na niego, tj. w wysokości 7.208,78 zł. –
zasądzonych na rzecz Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
W sprawie o sygn. akt KIO 589/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 22.200 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego w wysokości po 3.600 zł. Izba uznała, iż
Odwołujący wygrał w 25%, gdyż na cztery zarzuty (jako wspólny zaliczono zarzut z pkt 2 i 3
odwołania) podniesionych w odwołaniu jeden został uwzględnione. Tym samym Odwołujący
i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 16.650 zł/5.550 zł. Zamawiający zobowiązany był
zatem ponieść dodatkowo koszty pokrywające różnicę kosztów przypadających na niego, tj.
w wysokości 1.950 zł. – zasądzonych na rzecz Odwołującego tytułem zwrotu części kosztów
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"