KIO 665/22 WYROK dnia 28 marca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 665/22 

WYROK 

z dnia 28 marca  2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Renata Tubisz 

Członkowie:   

Justyna Tomkowska 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Aldo

na Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  marca  2022  r.  w 

Warszawie  w  sprawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  marca    2022r.  przez 

odwołującego:  BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  02-326  Warszawa  Al. 

Jerozolimskie  155/U3 

w  postępowaniu  powadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina 

Wałbrzych Plac Magistracki 1 58-300 Wałbrzych 

przy udziale przystępującego A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A. D. 

„ENEPROJEKT” ul. Unii Lubelskiej 3, 61-249 Poznań po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  nakazując 

zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty złożonej przez odwołującego  

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Gmina  Wałbrzych  Plac  Magistracki 

300 Wałbrzych 

 i: 

2.1. zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (sł.: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

BBC  Best 

Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.    02-326  Warszawa  Al.  Jerozolimskie 

155/U3 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza  od  zamawiającego 

Gmina  Wałbrzych  Plac  Magistracki  1  58-300 

Wałbrzych

 na 

rzecz odwołującego 

BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. 

k.    02-326  Warszawa,  Al.  Jerozolimskie  155/U3 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………… 

Członkowie:         ……………………… 

……………………… 

Uzasadnienie 

Postępowanie  odwoławcze  dotyczy  postępowania  prowadzonego  przez  zamawiającego  w 

trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  Wykonanie  dokumentacji  projektowej  dla  sześciu 

budynków mieszkalnych zlokalizowanych w Wałbrzychu (Nr ogł. DUUE:  2021/S246-650381) 

N

a podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2019.2019  z  późn.  zm.;  dalej  jako:  "ustawa  Pzp"  lub  „Pzp”) 

odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego: 

polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. D. "ENEPROJEKT" z 

siedzibą  w  Poznaniu,  w  sytuacji  gdy  to  oferta  odwołującego  powinna  zostać  wybrana  jako 

oferta najkorzystniejsza; 

polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 

7 ustawy Pzp w związku z przyjęciem, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie 

zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od tych umów, 

zasądzenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi 

za wady, a w konsekwencji 

odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

2 lit. a ustawy Pzp; 

czynności  polegającej  na  uznaniu,  że  przedstawione  przez  odwołującego  wyjaśnienia  w 

zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania 

jego rzetelności. 

Odwołujący  złożonym  odwołaniem  podnosi  wskazane  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp, 

które  spowodowały  nieuprawnione  odrzucenie  jego  oferty  i  wybór  oferty,  która  nie  jest 

najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.   

W zaistniałych okolicznościach odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania:  

1)  naruszenia  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez  wykluczenie  o

dwołującego  z 

postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący z przyczyn leżących po 

jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązania  wynikające  z  wcześniejszych 

umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  tych  umów,  zasądzenia  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady,  a  w  konsekwencji  uznaniu 

oferty o

dwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, 

2)  naruszenia 

art.  110  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  uznanie,  że  przedstawione  przez 

o

dwołującego wyjaśnienia w zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia są nie 

wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

Tak sformułowane zarzuty odwołania stanowiły podstawę do przedstawienia następujących 

żądań przez odwołującego: 

uwzględnienia  odwołania  w  całości  i  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazania  zamawiającemu  przystąpienia  do  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego, 

zasądzenie  kosztów  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm 

przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Pismem  z  dnia  11.03.2022r.  do  post

ępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

przystąpił wykonawca wybrany A. D. ENEPROJEKT z siedzibą w Poznaniu, wobec którego 

przystąpienia  nie  zgłoszono  opozycji  w  trybie  art.526  ustawy  Pzp.  Izba  uwzględniając 

regulację  art.525  i  526  ustawy  Pzp.  postanowiła  dopuścić  wykonawcę  wybranego  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  uznając  skuteczność  przystąpienia  oraz  brak 

zgłoszenia  opozycji  przez  strony  postępowania  odwoławczego  (pismo  przystępującego  – 

przystąpienie z dnia 11.03.2022r. – w aktach sprawy). 

Izba nie stwierdziła okoliczności do odrzucenia odwołania wynikających z regulacji zawartych 

w art.528 ustawy Pzp. 

(odwołując otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w 

dniu 28 lutego 2022 r. Termin na złożenie odwołania upływał w dniu 10 marca 2022 r., a więc 

należy  uznać,  że  odwołujący  składając  odwołanie  w  dniu  9  marca  2022r.  dochował  10 

dniowe

go terminu na wniesienie odwołania - pismo zamawiającego z dnia 28 lutego 2022 r. 

— w aktach sprawy). 

Izba uznała za wykazany przez odwołującego interes odwołującego w złożeniu odwołania w 

rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  jako  wykonawcy

,  którego  oferta  znalazła  się  na 

pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert  pod  względem  kryteriów  oceny  ofert,  a  zatem 

odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  (informacja 

zamawiającego z dnia 28.02.2022r. o wyborze oferty – w aktach sprawy). 

Na  podstawie  przeprow

adzonego  postępowania  dowodowego  na  rozprawie  (protokół  z 

rozprawy  -  w  aktach  sprawy), 

z  dokumentacji  przekazanej  przez  zamawiającego  do  akt 

sprawy,  w  związku  z  przywołanymi  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentami  z 

dokumentacji  postępowania  przetargowego  prowadzonej  przez  zamawiającego  oraz  na 

podstawie analizy tejże dokumentacji w zestawieniu z argumentacją stron oraz uczestnika, a 

także przedstawionych przez strony, w szczególności odwołującego wcześniejszych umów w 

zamówieniach publicznych, korespondencji prowadzonej z zamawiającymi w związku z tymi 

umowami, 

odstąpienia  od  umów  i  odpowiedzi  na  nie  odwołującego  oraz  not  księgowych  w 

tym  odesłanych  zamawiającym  jak  i  pozwów  złożonych  przez  odwołującego  przeciwko 

zamawiającym w związku z wcześniejszymi umowami wiążącymi z tymi zamawiającymi oraz 

wynikami  procedury  wyjaśniającej  prowadzonej  przez  zamawiającego,  Izba  uwzględniła 

odwołanie,  uznając  zarzuty  i  żądania  odwołania  za  zasadne  i  stwierdzając  naruszenie 

pr

zepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, jako mające wpływ na wynik postępowania.  

Tym  samym  Izba  co  do  zasady 

podziela  argumentację  formalną  i  prawną  odwołującego, 

zawartą w odwołaniu, jak i prezentowaną na rozprawie, która to argumentacja przesądziła o 

uw

zględnieniu odwołania i Izba uznaje ją niejako za własną. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy 

Zamawiający  w  niniejszym  prowadzonym  przez  niego  postępowaniu  na  Wykonanie 

dokumentacji  projektowej  dla  sześciu  budynków  mieszkalnych  zlokalizowanych  w 

Wałbrzychu  wskazał  w  pkt  VII  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (swz)  regulującym 

p

odstawy  wykluczenia  z  postępowania,  że  „wyklucza  się  Wykonawców,  w  stosunku  do 

których zachodzi którakolwiek z  okoliczności  wskazanych  w  art.  108  ust.  1 oraz w  art.  109 

ust. 1 pkt 2 lit. a 

— b i pkt 3, pkt 5, pkt 7- 8 ustawy Pzp.” (swz — w aktach sprawy).  

Tak  więc  przesłanki  wykluczenia  na  podstawie  art.109  ust.1  pkt  7  ustawy  Pzp  stały  się 

wiążącymi przesłankami w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i których 

zamawiający stwierdził  spełnienie, w związku z ofertą złożoną przed odwołującego.  

Zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit.a  Pzp 

(Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

po

dlegającego wykluczeniu z postępowania) w związku z naruszeniem przez odwołującego 

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

skutkującym wykluczeniem odwołującego z postępowania, 

był  zobowiązany  do  ustalenia,  że  odwołujący  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w 

zna

cznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie 

zamówienia  publicznego,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  tych  umów,  zasądzenia  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub 

rea

lizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Izba  dokonując  badania  zasadności  wykluczenia  z  postępowania  odwołującego  a  w 

konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty

,  w  związku  z  wniesionym  przez  niego 

odwołaniem,  zbadała  i  oceniła  stan  faktyczny  i  prawny  dokonanej  czynności 

zamawiającego,  pod  kątem  spełnienia  przesłanek  prawnych  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  umów  zawartych  z  zamawiającymi,  które  zostały  wypowiedziane  lub  od 

których 

odstąpiono 

oraz 

konsekwencji 

formalno-prawnych 

(zasądzenia 

odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za 

wady) 

z tym związanych, mając na uwadze wiążącą treść art.109 ust.1 pkt 7 Pzp, co do 

wymogu 

spełnienia opisanych w niej przesłanek.    

Odwołujący do oferty dołączył pismo informujące o tym, że wcześniej realizował zamówienia, 

które  zostały  „zakończone  przed  czasem”,  co  może  stanowić  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący  składając  ofertę,  poinformował  zamawiającego  o  następujących  umowach, 

realizowanych w ramach zadań na podstawie ustawy Pzp, które rozwiązano (odstąpienie lub 

wypowiedzenie  umów)  przed  ich  wykonaniem,  których  wykonawcą  lub  konsorcjantem  był 

odwołujący.  

Umowa  dotycząca  wykonania  projektów  oraz  pełnienia  obowiązków  zastępstwa 

inwestycyjnego  nad  projektowaniem  oraz  pełnieniem  nadzoru  inwestorskiego  nad 

przygotowaniem i realizacją inwestycji polegającej na modernizacji budynków mieszkalnych 

wielorodzinnych gdzie 

zamawiającym było Miasto Stołeczne Warszawa, dalej projekt Praga 

Północ, 

Umowa  dotycząca  wykonania  kompleksowej  dokumentacji  projektowo  -  kosztorysowej 

remontu  kapitalnego  zespołu  budynków  z  częściową  zmianą  sposobu  użytkowania  lokali  i 

pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  okresie  realizacji  robót  wykonywanych  na  podstawie 

wykonanej dokumentacji gdzie 

zamawiającym było Towarzystwo Budownictwa Społecznego 

Warszawa Południe sp. z o.o., dalej projekt Praga Południe, 

Umowa  dotycząca  opracowania  dokumentacji  projektowo  -  kosztorysowej  na  budowę 

„Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki" Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna, 

Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji 

pn.  „Nadbudowa  budynku  Szpitala  z  przeznaczeniem  na  oddział  neurochirurgii,  kardiologii 

oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej", dalej projekt Lublin.  

Odwołujący  w  załączonym  do  oferty  piśmie,  „Niezależnie  od  oceny  skuteczności  i 

zasadności  oświadczeń  o  odstąpieniu,  poinformował  o  podjęciu  szeregu  działań,  mających 

na celu umacnianie kompetencji personelu w zakresie ścisłego monitorowania realizowanych 

projektów, że szczególnym naciskiem na zamówienia dotyczące opracowania dokumentacji 

projektowej,  w  celu  uniknięcia  podobnych  sytuacji  w  przyszłości.  W  tym  zakresie  uściślono 

zakresy  obowiązków  pracowników  i  współpracowników  BBC,  jak  też  wzmożono  nadzór  i 

kontrolę  nad  realizowanymi  zadaniami,  zarówno  przez  bezpośrednich  przełożonych,  którzy 

na bieżąco raportują zarządowi postępy prac oraz sytuację na każdym z projektów, jak też 

bezpośrednio  przez  sam  zarząd  BBC,  Pracownicy  i  współpracownicy  BBC  odbywają  także 

systematyczne  szkolenia  w  zakresie  powierzonych  im  obowiązków,  celem  poszerzenia  ich 

wiedzy oraz doświadczenia, co w sposób pozytywny przekłada się na realizowane projekty, 

Zarząd BBC pouczył pracowników odpowiedzialnych za składanie ofert realizacji zamówień 

publicznych  w  zakresie  doboru  i  weryfikacji  konsorcjantów.  współpracowników  oraz 

podwykonawców,  w  tym  wdrożono  zasadę  obiegu  informacji  o  ewentualnych  trudnościach 

we współpracy z poszczególnymi konsorcjantami, współpracownikami lub podwykonawcami. 

Zobligowano  pracowników  do  niezwłocznego  przekazywania  zarządowi  BBC  informacji  o 

przypadkach  nieprawidłowej  współpracy  ze  strony  konsorcjantów,  współpracowników  lub 

podwykonawców  w  ramach  poszczególnych  projektów.  W  przypadku  wykrycia  podejrzenia 

wystąpienia  jakichkolwiek  nieprawidłowości,  zarząd  BBC  niezwłocznie  podejmuje  wszelkie 

niezbędne działania, tak aby takie zdarzenia nie wpłynęły w sposób negatywny na realizację 

projektów. 

Mając  na  względzie  powyższe,  należy  stwierdzić,  że  z  uwagi  na  okoliczności  faktyczne  i 

prawne  opisane 

powyżej,  a  także  ze  względu  na  podjęte  przez  BBC  środki  zaradcze  na 

przyszłość, odosobnione przypadki wcześniejszego rozwiązania umów (których skuteczność 

jest  kwestionowana  przez  BBC)  nie  wpłyną  na  rzetelność  BBC  w  zakresie  realizacji 

niniejszego zamówienia. 

Specyfika projektów dotyczących opracowania dokumentacji prowadzi do sytuacji, w których 

często  pojawiają  się  okoliczności  niezależne  od  projektanta,  znacznie  wpływające  na 

możliwość  terminowej  realizacji  umowy.  Mowa  tu  przede  wszystkim  o  odpowiednich 

uzgodnieniach  z  podmiotami trzecimi,  uzyskiwaniu  zgód  na  wejście  w  teren  nieruchomości 

innych  osób,  przedłużających  się  procedurach  administracyjnych.  Niejednokrotnie  całością 

ryzyka  w  tym  zakresie  zostaje  obciążony  projektant,  który  bez  sprawnego  współdziałania 

zamawiającego,  nie  jest  w  stanie  zrealizować  umowy  w  terminie”.  (Nota  informacyjna 

dołączona do oferty odwołującego/BBC — w aktach sprawy). 

Zamawiający  zastosował  procedurę  wyjaśnienia  i  w  dniu  10  lutego  2022  r.  wezwał 

o

dwołującego  do  złożenia  informacji  w  zakresie  zakończonych  przed  czasem  umów.  

Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakreślonym przez zamawiającego terminie. 

Zamawiający  w  dniu  28  lutego  2022  r.  poinformował  odwołującego  o  wykluczeniu  z 

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy Pzp. 

Zamawiający  przedstawił  następujące  uzasadnienie  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty: 

„Wykonawca w formularzu JEDZ w punkcie dotyczącym rozwiązania umowy przed czasem, 

odszkodowania lub inne porównywalne sankcje oświadczył, że nie znajdował się sytuacji, w 

której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z 

podmiotem 

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana 

przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne 

sankcje w związku z wcześniejszą umową. 

Jednocześnie Wykonawca wraz z ofertą złożył informację o sytuacjach spornych, w których 

wyjaśnił swoją decyzję w zakresie zaznaczenia, że nie podlega wykluczeniu. Na podstawie 

informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach  złożonych  przez  Wykonawcę  w  trybie  self  cleaning, 

Zamawiający  zwrócił  się  do  innych  Zamawiających  o  udzielenie  informacji  w  celu  oceny 

braku podstaw wykluczenia BBC Best Building Consultants  Sp. z o.o. Sp. k. z 

postępowania 

o udzielenie 

zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Wałbrzych”. 

Podsumowując  opisane  powyżej  zdarzenia  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  składając  ofertę  i 

JEDZ  (Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia)  nie  wypełnił  odpowiedniej  rubryki  w 

JEDZ  potwierdzającej,  że  z  odwołującym  rozwiązano  umowę  przed  czasem,  czy  też 

wyegzekwowano  odszkodowania  lub  inne  sankcje  związane  z  wypowiedzeniem,  czy  też 

odstąpieniem od umowy przed czasem. Niemniej do oferty odwołujący załączył informację o 

sytuacjach  spornych  oraz  o  wprowad

zeniu  regulacji  przepływu  informacji  u  odwołującego 

mających na celu, uniknięcie w przyszłości spornych sytuacji z zamawiającymi w związku z 

nieterminowym  wykonywaniem  o

bowiązków  umownych.  Uzyskane  wyjaśnienia  od 

odwołującego  oraz  informacje  od  zamawiających  na  rzecz,  których  odwołujący  wykonywał 

umowy  oraz  ich  ocena 

przez  zamawiającego,  stanowiły  podstawę  do  wykluczenia 

odwołującego z niniejszego postępowania na podstawie art.109 ust.1 pkt 7 Pzp i odrzucenia 

jego oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit.a  Pzp.  

Zamawiający  wyniki  dokonanych  ustaleń  przedstawił  w  piśmie  z  dnia  28  lutego  2022r. 

stanowiącego  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego, jak poniżej.  

„Zamawiający w wyniku dokonanej analizy informacji złożonych na wezwanie przez samego 

odwołującego  jak  i  zamawiających  stwierdził,  że  problemy  z  realizacją  umów  zawartych 

przez 

odwołującego samodzielnie bądź jako członek konsorcjum występowały już umowach 

zawartych  od  2016  roku.  W  umowie  zawartej  z  Wojskowym  Szpitalem  Klinicznym  z 

Polikliniką  SPZOZ  w  Lublinie  Al.  Racławickie  22,  20-049  Lublin    Wykonawca  nie  podjął 

czynności  dla  prawidłowego  i  terminowego  wykonania  zobowiązań  wynikających  z  treści 

zawartej urnowy, związku z czym umowa z 11 marca 2021 roku została rozwiązana z winy 

leżącej po stronie Wykonawcy.  

W  umowie  zawartej  z  PZLPiT  „Mazowsze”  im.  Tadeusza  Sygietyńskiego  ul.  Świerkowa  2, 

805  Otrębusy,  Wykonawca  został  obciążony  w  marcu  2021  r,  karą  umowną  z  tytułu 

opóźnień w realizacji umowy. 

Natomiast  w  umowie  zawartej 

z  Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami w  Dzielnicy 

Praga  - 

Północ  m.st.  Warszawy,  ul.  Jagiellońska  23,  03-719  Warszawa,  naliczona  została 

Wykonawcy  „kara  umowna  za  porzucenie  wykonywania  umowy  w  trakcie  nadzorów 

inwestorskich  oraz 

odmowę  powrotu  do  wykonywania  umowy  bez  zapłaty  dodatkowego 

wynagrodzenia 

nie mającego podstaw w umowie”.  

Również Towarzystwo  Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o.. ul. Mińska 

828 Warszawa, w dniu 15 października 2019 roku w całości odstąpiło od umowy z 

winy Wykonawcy oraz naliczyło Wykonawcy karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy, 

za  n

ieuzasadnioną  nieobecność  właściwych  przedstawicieli  projektanta  na  spotkaniach 

dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy. 

Przytoczone 

przykłady  jednoznacznie  wskazują,  że  wcześniejsze  rozwiązania  lub 

odstąpienia przez  Zamawiających  od  zawartych umów  oraz  naliczane kary  umowne  nie są 

sytuacjami odosobnionymi, incydentalnymi. 

Na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ocenił, że 

podjęte przez Wykonawcę środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, takie jak: pouczenie 

pracowników odpowiedzialnych za składanie ofert oraz wprowadzenie nowych zasad obiegu 

informacji  o  ewentualnych  trudnościach  we  współpracy  z  poszczególnymi  konsorcjantami. 

współpracownikami  lub  podwykonawcami,  są  niewystarczające  do  wykazania  rzetelności 

Wykonawcy

”.  (Informacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  odrzuceniu  oferty 

o

dwołującego z dnia 28 lutego 2022 r. — w aktach sprawy)”. 

Z 

powyższej  Informacji  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  wynika,  że 

dokonane przez 

zamawiającego ustalenia upoważniają do  odrzucenia oferty odwołującego, 

w związku ze spełnieniem ustawowych przesłanek, zawartych w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp, przy 

wykonywaniu  wcześniejszych  umów  o  udzielenie  zamówień  publicznych  przez 

odwołującego. Zamawiający jako potwierdzenie spełnienia przesłanek ustawowych z art.109 

ust.1 pkt 7 Pzp, 

uznał następujące okoliczności, na rzecz poszczególnych zamawiających: 

1)  Wojskow

ego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Lublinie Al. Racławickie 22, 

20-049  Lublin  (

odwołujący  nie  podjął  czynności  dla  prawidłowego  i  terminowego 

wykonania  zobowiązań  wynikających  z  treści  zawartej  urnowy,  związku  z  czym 

umowa  z  11  marca  2021  roku 

została  rozwiązana  z  winy  leżącej  po  stronie 

Wykonawcy), 

PZLPiT „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy 

odwołujący  został  obciążony  w  marcu  2021  r,  karą  umowną  z  tytułu  opóźnień  w 

realizacji umowy), 

Zakładu  Gospodarowania  Nieruchomościami  w  Dzielnicy  Praga  -  Północ  m.st. 

Warszawy,  ul.  Jagiellońska  23,  03-719  Warszawa  (odwołującego  obciążono  karą 

umown

ą za porzucenie wykonywania umowy w trakcie nadzorów inwestorskich oraz 

odmowę powrotu do wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia 

nie mającego podstaw w umowie), 

4)  Towarzystwa   

Budownictwa  Społecznego  Warszawa  Południe  sp.  z  o.o..  ul.  Mińska 

828  Warszawa,  w  dniu  15  października  2019  roku  (zamawiający  dnia  15 

października  2019  roku  w  całości  odstąpił  od  umowy  z  winy  odwołującego  oraz 

naliczył  odwołującemu  karę  umowną  za  zwłokę  w  wykonaniu  umowy,  za 

nieuzasadnioną  nieobecność  właściwych  przedstawicieli  projektanta  na  spotkaniach 

dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy). 

Na podstawie wyjaśnień i dowodów w sprawie, złożonych przez odwołującego jak i 

zamawiającego,  do  poszczególnych  umów,  które  stanowiły  podstawę  do 

wykluczenia  odwołującego,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  odwołującego, 

Izba ustaliła i zważyła jak poniżej. 

a) "Projekt Praga Północ" 

Izba 

ustaliła i zważyła  

Przeprowadzone 

przez  Izbę,  na  rozprawie  postępowanie  wyjaśniające  i  dowodowe  w 

sprawie, 

potwierdziło wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne, tak jak poniżej. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  wskazał,  że 

podstawą  podjętej  decyzji  jest  fakt  naliczenia  przez  Zakład  Gospodarowania 

Nieruchomościami  w  Dzielnicy  Praga  Północ  m.  st.  Warszawy  (w  ramach  umowy  pn.  

„Wykonanie  projektów  oraz  pełnienie  obowiązków  zastępstwa  inwestycyjnego  nad 

p

rojektowaniem  oraz  pełnieniem  nadzoru  inwestorskiego  nad  przygotowaniem  i  realizacją 

inwestycji  polegającej  na  modernizacji  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  przy  ul. 

Siedleckiej  25  i  ul.  Siedleckiej  29 

—  w  Dzielnicy  Praga  Północ  m.  st.  Warszawy),  kary 

umownej 

Konsorcjum, którego Liderem  był  „SAFEGE”  (SAFEGE  SOCIËTË  PAR  ACTIONS 

SIMPLIFIËE spółka akcyjna uproszczona Oddział w Polsce) a partnerem był odwołujący. 

Jak  ustalono 

przedmiotem  umowy,  w  której  naliczono  kary  umowne  były  obowiązki 

sporządzenia  dokumentacji  technicznej  oraz  pełnienia  funkcji  zastępstwa  inwestycyjnego 

nad realizacją zadania modernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych.  

Na podstawie zawartej umowy z inwestorem 

Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami 

w  Dzielnicy  Praga  Północ m.st. Warszawy,  naliczona została Wykonawcy  kara umowna  za 

porzucenie wykonywania umowy w trakcie 

nadzorów inwestorskich oraz odmowę powrotu do 

wykonywania  umowy  bez  zapłaty  dodatkowego  wynagrodzenia,  według  inwestora  nie 

mającego podstaw prawnych w umowie. Przy czym kara umowna została naliczona za brak 

nadzoru  inwestorskiego nad  realizacją  inwestycji,  a  nie  z  tytułu  sporządzenia  dokumentacji 

technicznej do tej inwestycji. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  wykluczył  jego  z  postępowania,  nie  za  zakres 

zamówienia do którego odwołujący był zobowiązany jako realizujący obowiązki sporządzenia 

dokumentacji  technicznej  w  ramach  konsorcjum,  ale  za  fakt  naliczenia  kary  umownej  za 

porzucenie  wykonywania  nadzorów  inwestorskich  nad  realizacją  zamówienia  za  co 

odpowiada

ł Lider SAFEGE. Bowiem zgodnie z art. 6 Porozumienia realizacyjnego z dnia 12 

października  2016  r.  do  Umowy  Konsorcjum  z  dnia  08.09.2016r.,  tym  Porozumieniem  

ustalono 

podział  obowiązków  pomiędzy  konsorcjantami  w  zadaniu  Modernizacja  budynków  

mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29 

— w Dzielnicy Praga 

Północ  m.  st.  Warszawy  (umowa  Konsorcjum  z  dnia  08.09.2016r.  i  Porozumienie 

Realizacyjne  z  dnia  12.10.2016r. 

–  w  aktach  sprawy).  Spór  pomiędzy  Zamawiającym 

Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy a 

SAFEGE 

jako liderem konsorcjum, w którym odwołujący był partnerem, powstał  w związku z 

odmow

ą  kontynuacji  świadczenia  usługi  nadzoru  inwestorskiego,  po  wygaśnięciu  umowy, 

bez  prawa  do  dodatkowego  wynagrodzenia,  ale 

dotyczyło  to  przydzielonych  zadań  dla 

Lidera-SAFEGE, a nie dla 

odwołującego, według art.6 Porozumienia Realizacyjnego. 

Jak  ustalono  kara  umowna 

nie  została  naliczona  za  działanie/zaniechanie  działania,  do 

którego był zobowiązany odwołujący, tylko za działanie/zaniechanie działania, do którego był 

zobowiązany konsorcjant  odwołującego,  pełniący  funkcję  Lidera -  SAFEGE.  Poza  tym  kara 

umowna 

została  naliczona  po  okresie  obowiązywania  umowy  (kiedy  stosunek 

zobowiązaniowy  zamówienia  wygasł).  Umowa  była  wykonywana  w  części  przez 

o

dwołującego  to  jest  w  zakresie  opracowania    dokumentacji  technicznej,  a  w  pozostałej 

części  przez  SAFEGE  pełniącego  funkcję  Lidera,  który  wykonywał  funkcję  nadzoru 

inwestorskiego  nad  robotami  budowlanymi. 

Tak  więc  każdy  z  konsorcjantów  był 

odpowiedzialny  za  inn

ą  część  przedmiotu  zamówienia:  Odwołujący  —  za  wykonanie 

dokumentacji  technicznej  a  SAFEGE 

—  za  świadczenie  usługi  nadzoru  inwestorskiego 

(Porozumienie realizacyjne do umowy konsorcjum z dnia 12 października 2016 r.  zawartej 

między  Odwołującym  a  SAFEGE  -  art.6  -  przywołane  powyżej).  Zgodnie  z  jego  treścią  po 

stronie partnera - 

odwołującego był obowiązek sporządzenia pełnej dokumentacji technicznej 

to  jest:   

dokumentacji  projektowej  dla  wszystkich  branż  (projekt  budowlany  i  wykonawczy), 

opracowanie  kosztorysów  inwestorskich  szczegółowych  i  przedmiarowych,  opracowanie 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  rob

ót  budowlanych,  opracowanie  informacji 

dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.  

(„Udziały i wynagrodzenie 

1.  Partnerzy  uzgodnili  samodzielną  realizację  Usługi  zgodnie  z  podziałem  pomiędzy 

Stronami na poszczególne zadania: 

A.  Dla  Partnera:  Zadanie  1  - 

Wykonanie  projektów  i  pełnienie  nadzoru  autorskiego 

modernizacji budynków mieszkalnych przy ul. Siedleckiej 25 i 29. 

Do podstawowych obowiązków Partnera należy: 

opracowanie  dokumentacji  projektowej  dla  wszystkich  branż  (projekt  budowlany  i 

wykonawczy)  w 

tym  wykonanie  projektów  instalacji  teleinformatycznych  (tj.  instalacji 

telefonicznej,  instalacji  sieci  komputerowej)  jako  oddzielne  dokumenty  z  zaznaczeniem 

istniejącej  dotychczas  Infrastruktury  teleinformatycznej  (jeśli  występuje  oraz  naniesieniem 

nowo p

rojektowanych elementów sieci na planie obiektu zgodnie z rozporządzeniem Ministra 

Infrastruktury 

w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykona

nia  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-u

żytkowego  z  dnia  2  września  2004r.  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  1129)  oraz 

specyfikacjami  techniczn

ymi  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  wraz  z  kosztorysami 

inwestorskimi  opracowanymi  zgodnie  z 

rozporządzeniem  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie 

określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych 

określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. z 2004, Nr 

130 poz. 1389 z późn.zm.) oraz zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie 

szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego z dnia 25 kwietnia 2012 r. (Dz.U. 2012 

poz. 462 z późn.zm.); 

2) opracowanie kosztorysów inwestorskich szczegółowych i przedmiarowych dla wszystkich 

branż  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  określenia  metod  i 

podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac 

projektowyc

h  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie 

funkcjonalno-

użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. 2004, Nr 130 poz. 1389 z późn.zm.) 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  procedury  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  ustawą  z 

dnia 29 styczni

a 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) 

3)  opracowanie  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  dla 

wszystkich  branż  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  infrastruktury  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  z  dnia  2 

września  2004  r.  (tj.  Dz.  U.  z  2013r.  poz.  1129,  z  późn.zm.),niezbędnych  do 

przeprowadzenia  procedury  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.}; 

4) opracowanie informacji dot

yczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zgodnie z ustawą z 

dnia  7  lipca  1994r.  Prawo  budowlane  (tj.  Dz.  U.  2016  poz.  290  ze  zm.)”  -  Porozumienie 

realizacyjne  do  umowy  konsorcjum  z  dnia  12  października  2016  r.    zawartej  między 

Odwołującym a SAFEGE (wyciąg) — w aktach sprawy”. 

Zamawiający  Zakład  Gospodarowania  Nieruchomościami  w  Dzielnicy  Praga  Północ  m.st. 

Warszawy 

odebrał  dokumentację  od  odwołującego  bez  zastrzeżeń.  Na  etapie  prac 

projektowych  nie  została  też  naliczona  żadna  kara  umowna,  jak  i  Zamawiający,  nie 

formułował  zastrzeżeń  co  do  sposobu  realizacji  prac  przez  Konsorcjum  (SAFEGE  i 

Odwołujący).  Odwołujący  otrzymał  pełne  wynagrodzenie  z  tytułu  wykonanej  dokumentacji 

technicznej. 

Natomiast  na  etapie 

realizacji  usługi  nadzoru  inwestorskiego  przez  SAFEGE,  to  jest  po 

sporządzeniu  pełnej  dokumentacji  technicznej  przez  odwołującego  i  dokonanej  zapłacie 

przez  zamawiającego,  upłynął  okres  obowiązywania  umowy  i  SAFEGE  poinformował 

Z

amawiającego,  że  kończy  świadczenie  usług.  Na  tym  tle  pomiędzy  Liderem  SAFEGE  i 

Z

amawiającym  powstał  spór,  ponieważ  Zamawiający  uważał,  że  SAFEGE  ma  obowiązek 

nadal 

świadczenia  usług  i  ostatecznie  Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  wypowiedzeniu 

umowy  z  przyczyn  dotyczących  SAFEGE,  co  nastąpiło  po  wygaśnięciu  umowy.  Powyższe 

okoliczności miały też miejsce po wykonaniu prac, do których był zobowiązany Odwołujący 

na  podstawie  porozumienia  konsorcjalnego  z  dnia  12.10.2016  roku.  Zakres  wykonanych 

czynności przez odwołującego został przez inwestora (Zamawiającego), jak i firmę SAFEGE 

(lider konsorcjum), oceniony pozytywnie, 

dokonano zapłaty na rzecz odwołującego oraz nie 

naliczono 

za prace wykonane przez odwołującego kar umownych.  

Podsumowując  według  oświadczenia  odwołującego,  SAFEGE  nie  uznała  naliczonej  kary 

umownej 

przez zamawiającego, a Zamawiający na dzień złożenia niniejszego odwołania nie 

wykazał  zasadności  naliczenia  kary  umownej.  Konflikt  pomiędzy  SAFEGE  a  Inwestorem 

powstał  w  momencie  odmowy  SAFEGE  do  świadczenia  usługi  po  wskazanej  w  umowie 

dacie  jako  termin  jej  zakończenia.  Kara  umowna  została  naliczona  za  niewykonanie  prac, 

które  nie  leżały  w  zakresie  obowiązków  odwołującego  w  ramach  podziału  zadań  między 

konsorcjantami, zatem to nie uchybienie po stronie o

dwołującego stanowiło podstawę do jej 

naliczenia.  

Co do tak ustalonego stanu faktycznego sprawy, 

na podstawie złożonych w poczet materiału 

dowodowego 

dokumentów  przez  odwołującego  (umowa  konsorcjum  z  dnia  08.09.2016r., 

porozumienie  realizacyjne  z  dnia  12.10.2016r.,  referencje 

dla  odwołującego  z  dnia 

08.01.2018r.  wystawione  przez 

Lidera  SAFEGE  w  związku  z  dokumentacją  wielobranżową 

projektu budowlanego i wykonawczego oraz ekspertyzy stanu technicznego budynków przy 

ul. Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29 - w aktach sprawy), 

zamawiający nie wniósł zastrzeżeń 

w  toku  postępowania  odwoławczego.  W  związku  z  tym  Izba  przyjęła  jako  okoliczność 

bezspornie  ustaloną,  że  odwołujący  wykonał  należycie  i  w  terminie  obowiązki  jako  członek 

konsorcjum opisane w art. 6 Porozumienia realizacyjnego konsorcjum 

bez zastrzeżeń.  

Niemniej w 

związku z wniesioną przez zamawiającego odpowiedzią na odwołanie – pismo z 

dnia  24.03.2022r. 

–    w  aktach  sprawy  –  zamawiający  dokonał  oceny  skutków  prawnych 

wykonania umowy w ramach konsorcjum SAFEGE z 

odwołującym. Zamawiający uczynił to w 

oderwaniu od podziału zadań wynikających z Porozumienia realizacyjnego konsorcjum, jak i 

ustalonej Porozumieniem 

odpowiedzialności konsorcjantów w ramach przydzielonych zadań. 

Zamawiający  powołując  się  na  art.366  k.c.  w  związku  z  art.445  ustawy  Pzp  stwierdził,  „że 

mamy  do  czynienia  z  so

lidarnością  dłużników  o  której  mowa  w  art.366k.c.(wierzyciel  może 

żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od 

każdego  z  osobna,  a  zaspokojenie  wierzyciela  przez  któregokolwiek  z  dłużników  zwalnia 

pozostałych)”.  

Według Izby w pierwszej kolejności należy  potwierdzić, że podstawie art.366 § 1 k.c. kilku 

dłużników  może  być  zobowiązanych  w  ten  sposób,  że  wierzyciel  może  żądać  całości  lub 

części  świadczenia  od  wszystkich  dłużników  łącznie,  od  kilku  z  nich  lub  od  każdego  z 

osobna,  a  zaspokojenie  wierzyciela  przez  któregokolwiek  z  dłużników  zwalnia  pozostałych 

(solidarność dłużników). Charakter tego przepisu to klasyczna solidarność bierna. Przy czym 

wierzyciel  posiada  uprawnienie  do  wyboru  dłużnika,  od  którego  może  żądać  spełnienia 

świadczenia w całości lub w części. W myśl art. 445 ust.1 Pzp wykonawcy, o których mowa 

w art.58 ust.1Pzp (Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia - art.58 

ust.1Pzp), 

ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  wykonanie  umowy.  Solidarna 

odpowiedzialność  wynikająca  z  art.445  Pzp  stanowi  wypełnienie  art.369  k.c.  zgodnie  z 

którym  zobowiązanie  jest  solidarne,  jeżeli  wynika  z  ustawy  lub  czynności  prawnej,  a  w 

przedmiotowym wypadku wynika z ustawy Pzp. 

Przy czym obowiązujące, na podstawie art.8 

ust.1 Pzp, przepisy 

kodeksu cywilnego do czynności podejmowanych przez zamawiającego, 

wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  mają  zastosowanie  w  niniejszej 

sprawie

.  Tym  bardziej  należy  mieć  na  uwadze  art.371  k.c.  zgodnie  z  którym  działania  i 

zaniechania jednego z dłużników nie mogą szkodzić współdłużnikom. Powyższe oznacza, że 

konsekwencją  zachowania  się  jednego  z  dłużników  solidarnych  szkodzącego 

współdłużnikom jest to, że wywołuje ono skutek wyłącznie wobec tego dłużnika, który się tak 

zachował, natomiast nie ma ono wpływu na położenie pozostałych dłużników. Kwintesencję 

solidarnej  odpowiedzialności  przewiduje  regulacja  art.376  §  1  k.c.  zgodnie  z  którą  jeżeli 

jeden  z  dłużników  solidarnych  spełnił  świadczenie,  treść  istniejącego  między 

współdłużnikami  stosunku  prawnego  rozstrzyga  o  tym,  czy  i  w  jakich  częściach  może  on 

żądać  zwrotu  od  współdłużników.  Jeżeli  z  treści  tego  stosunku  nie  wynika  nic  innego, 

dłużnik, który spełnił świadczenie, może żądać zwrotu w częściach równych.     

Z tej zasadniczej regulacji kodeksu cywilnego 

dotyczącej zasad solidarnej odpowiedzialności 

dla wykonawców  wspólnie ubiegających  się  o udzielenie zamówienia  (art.58  ust.1  i  art.445 

Pzp  w  zw.  z  art.8  ust.1  Pzp)  wynika

,  że    wybór  od  kogo  w  przypadku  konsorcjum, 

dochodzone  jest  odszkodowanie,  kara  umowna  czy  też  spełnienie  świadczenia  lub  inne 

roszczenia

,  należy  do  zamawiającego  (wierzyciela).  W  zaistniałej  sytuacji  według 

dokonanych  ustaleń,  karą  umowną  został  obciążony  SAFEGE  (Lider  Konsorcjum),  a  nie 

odwołujący  (Członek  Konsorcjum).  Co  prawda  zamawiający  mógłby  dochodzić  kwot 

wynikających  z  nałożonej  kary  umownej  na  SAFEGE  od  odwołującego,  ale  odwołującemu 

przysługiwałoby  prawo  regresu  po  zaspokojeniu  wierzyciela  (zamawiającego).  Poza  tym 

obciążenie  karami  odwołującego  z  tytułu  solidarnej  odpowiedzialności  nie  przesądza  o 

zasadności  wykluczenia  z  postępowania  odwołującego  na  podstawie  art.  109  ust.1  pkt  7) 

PZP

,  ponieważ  sam  fakt  zapłaty  w  ramach  solidarnej  odpowiedzialności,  a  co  nie  miało 

miejsca  w  sprawie,  ni

e  przesądza  o  odpowiedzialności  za  zaistniałe  fakty  powodujące 

odpowiedzialność z tytułu kar umownych. Zresztą konsorcjanci SAFEGE (Lider) i odwołujący 

(członek)  zagadnienie  odpowiedzialności  szczegółowo  uregulowali  w  Porozumieniu 

Realizacyjnym z dnia 12.10.2016r. w art.7 

„Odpowiedzialność członków konsorcjum” według 

reguł odpowiadającym regułom kodeksu cywilnego. W szczególności należy przywołać ust.1 

art.7 

o treści ”1. Zgodnie z prawem polskim, w związku z postanowieniami Umowy Głównej, 

Partnerzy  będą  odpowiedzialni  solidarnie  wobec  Zamawiającego  za  jej  realizację  oraz  za 

ewentualne szkody wyrządzone Zamawiającemu z winy Konsorcjum, w tym któregokolwiek 

Konsorcjanta,  w  częściach  przypadających  na  Partnera.  W  szczególności  należy  również 

przywołać  ust.10  art.7  zgodnie  z  którym  „10.  Jeżeli  którakolwiek  ze  Stron  wykona 

zobowiązanie lub jego część wobec Zamawiającego za inną Stronę, Strona, która wykonała 

takie  zobowiązanie  lub  jego  część  ma  prawo  do  odpowiedniej  części  wynagrodzenia  za 

nal

eżycie  wykonane  za  tę  Stronę  zobowiązanie  lub  jego  część.(…).Powyższe  nie  uchybia 

prawu  Strony,  która  wykonała  zobowiązanie  lub  jego  część  za  inna  stronę  w  warunkach 

określonych  powyżej,  żądania  zapłaty  odszkodowania  na  zasadach  ogólnych”. 

Postanowienia  Porozumienia  Realizacyjnego  zawarte  w  jego  art.7  pn.  O

dpowiedzialność 

członków  Konsorcjum,  stanowią  precyzyjne  i  wyczerpujące  regulacje    odpowiedzialności 

Konsorcjantów wobec zamawiającego w tym odpowiedzialności z tytułu in solidum. 

Izba zważyła, że opisane powyżej okoliczności wykonania obowiązków przez odwołującego 

na  rzecz   

Zakładu  Gospodarowania  Nieruchomościami  w  Dzielnicy  Praga  -  Północ  m.st. 

Warszawy, ul. Jagiellońska 23, 03-719 Warszawa i naliczone z tego tytułu kary umowne za 

porzucenie wykonywania umowy w trakcie nadzo

rów inwestorskich oraz odmowę powrotu do 

wykonywania  umowy  bez  zapłaty  dodatkowego  wynagrodzenia  nie  spełniają  przesłanek 

opisanych  w  art.109  ust.1  pkt  7  Pzp. 

Na  marginesie  należy  wskazać,  że  kara  umowna 

została naliczona w dniu 12 lutego 2019 r., a wykluczenie odwołującego nastąpiło w dniu 28 

lutego 2022 r. W świetle powyższego na dzień podejmowania przez zamawiającego decyzji 

o  wykluczeniu  o

dwołującego  z  postępowania,  przesłanka  wykluczenia  uległa  trzy  letniemu 

przedawnieniu.  Przepis  art.  111  ust.  4  ustawy  Pzp, 

który  stanowi,  że:  "Wykluczenie 

wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa wart 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 

pkt  4,  5,  7  i  9,  na  okres  3  lat  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia."  

Decyzja  z

amawiającego  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania  została  podjęta  w 

sposób  formalistyczny,  a  nie  merytoryczny.  Zamawiający  nie  dokonał  analizy  szeregu 

istotnych  w  sprawie  okoliczności,  a  co  ustaliła  powyżej  Izba  na  podstawie  dowodów 

przeprowadzonych  na  rozprawie

.  Zamawiający  przede  wszystkim  nie  ustalił  czy  naliczenie 

kary  umownej  nastąpiło  "z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy"  ograniczając  się  do 

stwierdzenia  faktu  naliczenia  kary  umownej  obciążającej  Konsorcjum,  nie  uwzględniając 

podziału  zadań  pomiędzy  konsorcjantów  w  ramach  konsorcjum,  zwłaszcza  porozumienia 

realizacyjnego. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  wykluczenia  odniósł  się  tylko  do  kwestii 

związanej  z  faktem  naliczeniem  kary  umownej  nie  wykazując,  czy  kara  umowna  była 

związana  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  istotnego  zobowiązania 

umownego oraz czy 

odwołujący ponosi za to winę.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  zarzut  o

dwołania  w  powyższym  zakresie  uwzględnia,  ponieważ 

decyzja 

zamawiającego  z  dnia  28  lutego  2022  o  odrzuceniu  oferty  o  treści  „podstawą 

podjętej  decyzji  jest  fakt  naliczenia  kary  umownej  przez  Zakład  Gospodarowania 

Nieruchomościami  w  Dzielnicy  Praga  Północ  m.  st.  Warszawy  w  ramach  umowy  pn.  

„Wykonanie  projektów  oraz  pełnieniu  obowiązków  zastępstwa  inwestycyjnego  nad 

projektowaniem  oraz  pełnieniem  nadzoru  inwestorskiego  nad  przygotowaniem  i  realizacją 

inwestycji  polegającej  na  modernizacji  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  przy  ul. 

Siedleckiej  25  i  ul.  Siedleckiej  29 

—  w  Dzielnicy  Praga  Północ  m.  st.  Warszawy  Dzielnicę 

Praga 

— Północ m.st. Warszawy", nie potwierdziła wymaganych do tej czynności przesłanek 

opisanych w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp. w toku post

ępowania odwoławczego. 

Izba nie podziela stanowiska 

odwołującego, które nie miało wpływu na rozstrzygniecie 

odwołania, co do:  

„Odwołujący podnosi w pierwszej kolejności, że Zamawiający odnosi się do naliczonej kary 

umownej,  natomiast  dyspozycja  przepisu  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  wskazuje,  że 

przesłanka  ulega  materializacji,  jeśli  w  sprawie  wykonawca  został  zobowiązany  do  zapłaty 

odszkodowania.  Wskaza

ć  należy,  że  Zamawiający  jako  podstawę  prawną  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  zastosował  brzmienie  pytania  zawartego  w  Jednolitym 

Dokumencie,  a  nie  przepisy  ustawy  („...  czy  zasądzono  odszkodowanie  lub  inne 

porównywalne  sankcje”).  Pytania  zawarte  w  Jednolitym  Dokumencie  należy  poczytywać  w 

nawiązaniu  do  treści  ustawowych  przesłanek  wykluczenia,  które  to  powinny  stanowić 

podstawę do oceny czy w stosunku do danego oferenta winny mieć zastosowanie”.  

Tej argumentacji odwołującego nie podziela Izba, uważając, że też kara umowna, a nie tylko 

odszkodowanie  stanowi  przesłankę  przewidzianą  w  art.109  ust.1  pkt  7  Pzp  służącą  do 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  Zgodnie  z  treścią  art.471  k.c.  Dłużnik 

obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest 

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (odpowiedzialność 

ex contractu). Natomiast szczególną formą naprawienia szkody jest kara umowna, zgodnie z 

art.

483 § 1k.c. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania 

lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej 

sumy (kara umowna)”. Z art.483 § 1 k.c. wynika, że kara umowna ma na celu „naprawienie 

szkody”,  można  więc  uznać,  że  jest  ona  swoistą  postacią  odszkodowania.  Zakres 

odpowiedzialności  z  tytułu  kary  umownej  pokrywa  się  w  pełni  z  zakresem  ogólnej 

odpowiedzialności  dłużnika  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania 

(art.471

). Tak więc stanowisko odwołującego zawarte w treści odwołania, co do nie objęcia 

przez art.109 ust.1 pkt 7 „kar umownych” z racji użycia w nim zwrotu „odszkodowania” jest 

zbyt  formalistycznym  w  kontekście  art.8  ust.1  Pzp  nakazującego  stosowanie  do  czynności 

podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców przepisów kodeksu cywilnego.  

Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego,  choć  nie  miało  ono  znaczenia  w  podjęciu  

decyzji  Izby  o 

uwzględnieniu  odwołania,  z  powodu  innych  istotnych  naruszeń 

zamawiającego przy zastosowaniu wobec odwołującego art.109 ust.1 pkt 7 w związku 

z  art.226  ust.1  pkt  2  lit.  a  Pzp, 

że  wyjaśnienia  odwołującego  co  do  podjętych  działań 

naprawczych,  w  ramach  samooczyszczenia, 

miały  charakter  ogólnikowy.  Mogłyby  być  co 

na

jwyżej  wstępem  do  przedstawienia  działań  naprawczych  w  zaistniałej  sytuacji,  ponieważ 

nie  miały  charakteru  szczegółowego,  skonkretyzowanego  co  do  podjętych  rozwiązań  u 

odwołującego.  Bowiem podjęte rozwiązania powinny  odnosić  się  do  zaistniałych  konkretnie 

nazwanych  sytuacji, 

związanych  z  wcześniejszymi  umowami  odwołującego,  wskazywać  ich 

s

zczegółowe rozwiązania, co do których zamawiający wypowiedzieli lub odstąpili od umów, 

czy też zastosowali pozostałe sankcje przewidziane prawem.  

Podsumowując potwierdziła się argumentacja odwołującego w zakresie, jak poniżej. 

„Odnosząc  się  do  przedmiotowej  kary  umownej  należy  wskazać,  że  (i)  nie  została  ona 

naliczona  za  działanie  /  zaniechanie  działania,  do  którego  był  obowiązany  Odwołujący,  ale 

odnosi  się  do  zakresu  zamówienia,  do  którego  realizacji  był  zobowiązany  konsorcjant 

odwołującego to jest SAFEGE (ii) kara została naliczona po okresie obowiązywania umowy 

(kiedy  stosunek  zobowiązaniowy  wykonawcy  zamówienia  wygasł),  (iii)  sam  fakt  naliczenia 

kary  umownej  nie  stanowi  automatycznie  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

Postępowania. 

W  trakcie 

realizacji  usług  nadzoru  inwestorskiego  przez  SAFEGE  upłynął  okres 

obowiązywania  umowy  i  SAFEGE  poinformował  zamawiającego,  że  zakańcza  świadczenie 

usług. W tym zakresie pomiędzy SAFEGE i zamawiającym powstał spór, gdyż zamawiający 

stał  na  stanowisku,  że  umowa  nadal  obliguje  SAFEGE  do  świadczenia  usług  i  ostatecznie 

złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn dotyczących SAFEGE. W czasie, w 

jakim  doszło  do  przedmiotowego  sporu  oraz  powstałych  uchybień  odwołujący  już  wykonał 

wszystkie  prace,  do  których  był  zobowiązany.  Zakres  wykonanych  czynności  został  przez 

inwestora, jak i firmę SAFEGE, oceniony pozytywnie. 

Finalnie  SAFEGE  w  dalszej  kolejności  realizował  pozostałą  część  umowy  w  zakresie 

pełnienia nadzoru inwestorskiego. Umowa z inwestorem, zgodnie z jej zapisami, wygasła z 

dniem  18  grudnia  2018  r.  Zgodnie  z  informacjami  otrzymanymi  od  SAFEGE,  Zamawiający 

nie zgadzając się ze stanowiskiem SAFEGE o wygaśnięciu umowy na skutek upływu terminu 

jej obowiązywania, wypowiedział tę umowę w dniu 14 lutego 2019 r. Wskazania wymaga, że 

firma SAFEGE nie uznała naliczonej kary umownej, a inwestor na dzień złożenia niniejszego 

odwołania nie wykazał jej zasadności. 

Wskazania  wymaga,  że  Odwołujący  dołączył  do  oferty  wyjaśnienia  oraz  dokumenty 

potwierdzające  powyższe  okoliczności,  co  nie  zostało  w  żaden  sposób  ujęte  przez 

zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z postępowania. 

Konflikt  pomiędzy  SAFEGE  a  inwestorem  powstał  w  momencie  odmowy  SAFEGE  do 

świadczenia usługi po wskazanej w umowie dacie jako termin jej zakończenia. Kara umowna 

została  naliczona  za  niewykonanie  prac,  które  nie  leżały  w  zakresie  obowiązków 

Wykonawcy,  zatem  to  nie  uchybienie  po  stronie  Odwołującego  stanowiło  podstawę  do  jej 

naliczenia.  Odwołujący  wywiązał  się  w  sposób  prawidłowy  ze  wszystkich  obowiązków 

umownych. Nie sposób przypisać Odwołującemu działania wpisującego się w zakres pojęcia 

"niewykonanie" lub "nienależyte wykonanie” umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Wskazać  należy,  że  odwołujący  nie  może  ponosić  odpowiedzialności  za  działania 

konsorcjanta  nawet,  jeśli  Izba  uzna,  że  faktycznie  doszło  do  nienależytego  wykonania 

zamówienia przez SAFEGE.  

Wskazania również wymaga, że kara umowna została naliczona w dniu 12 lutego 2019 r., a 

wykluczenie  Odwołującego  nastąpiło  w  dniu  28  lutego  2022  r.  W  świetle  powyższego  na 

dzień  podejmowania  przez  Zamawiającego  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

Postępowania  przesłanka  wykluczenia,  o  której  mowa  powyżej,  uległa  przedawnieniu. 

Przepis art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że: "Wykluczenie wykonawcy następuje w 

przypadkach, o których mowa wart 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 

lat  od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą  wykluczenia."  Zatem  3-letni  okres  karencji 

upłynął w dniu 12 lutego 2022 r. 

Zatem  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  gdyż 

przesłanka  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  uległa  zatarciu  przed  rozstrzygnięciem 

postępowania przetargowego. 

Mając  na  względzie  powyższe  nie  powinno  budzić  żadnych  wątpliwości,  że  decyzja 

Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  miała  charakter 

automatyczny,  a  sam  Zamawiający  nie  dokonał  analizy  szeregu  istotnych  w  sprawie 

okoliczno

ści.  Przede  wszystkim  Zamawiający  nie  udowodnił,  że  naliczenie  kary  umownej 

nastąpiło "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy". Odwołanie w tym zakresie powinno 

zostać uwzględnione”. 

Zarzut „Projekt Praga Północ” zasługuje na uwzględnienie.  

W  tym  miejs

cu  Izba  stwierdza,  że  powyżej  przedstawione  okoliczności  co  do 

formalistycznego sposobu i zakresu badania przesłanek wynikających z art.109 ust.1 

pkt  7  Pzp  odnoszą  się  także  do  po  pozostałych  wcześniejszych  umów,  w  których 

odwołujący był wykonawcą, a w których udział odwołującego posłużył zamawiającemu 

do wykluczenia 

odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  w  trybie  art.226  ust.1  pkt  2  lit.  a  Pzp.,  choć  w  odmiennych 

okolicznościach jak poniżej. 

b) "Projekt Prag

a Południe" 

Izba ustaliła i zważyła  

Kolejna 

okoliczność  będąca  powodem  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  według 

zamawiającego ziściła się w związku z wykonywaną przez odwołującego Umową zawartą z 

TBS  (Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  Warszawa  Południe  Sp.  z  o.o.  ul.  Mińska 

52/54,  03-828  Warszawa)  o  wykonanie  kompleksowej  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  remontu  zespołu  budynków  przy  ul.  Targowej  14  w  Warszawie  z  częściową 

zmianą  sposobu  użytkowania  lokali  (Dokumentacja,  Projekt)  wraz  z  pełnieniem  nadzoru 

autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. Dokumentacji wraz z 

wszelkimi  uzgodnieniami  z  Urzędami  (Umowa  z  dnia15.05.2019r.  Nr  TBS/U/24/2019  o 

wykonanie prac projektowych 

– w aktach sprawy). 

Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że: 

Towarzystwo    Budownictwa  Społecznego Warszawa  Południe  sp.  z  o.o..  ul.  Mińska  52/54, 

828  Warszawa,  w  dniu  15  października  2019  roku  w  całości  odstąpił  od  umowy  z  winy 

odwołującego oraz naliczył odwołującemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy, za 

nieuzasadnioną  nieobecność  właściwych  przedstawicieli  projektanta  na  spotkaniach 

dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy. 

Jak podaje zamawiający powodem odstąpienia od umowy była zwłoka w wykonaniu umowy 

oraz  nieuzasadniona  nieobecność  właściwych  przedstawicieli  projektanta  na  spotkaniach  z 

zamawiającym.  Na  podstawie  tak  ustalonych  okoliczności  zamawiający  zadysponował 

wobec  odwołującego  spełnienie  przesłanki  z  art.109  ust.1  pkt  7  Pzp  o  wykluczeniu  z 

post

ępowania  i  w  konsekwencji  na  podstawie  art.226  ust.1  pkt  2  lit.a  Pzp  odrzucił  ofertę 

odwołującego.  

Jako argument przeważający o dyskwalifikacji odwołującego, według oceny zamawiającego 

była  okoliczność,  że  w  trakcie  realizacji  zamówienia  odwołującemu  została  naliczona  kara 

umowna za (i) nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta w spotkaniach oraz (ii) za 

odstąpienie od umowy. 

Odnosząc  się  do  pierwszej  z  powoływanych  w  uzasadnieniu  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania kar umownych wskazać należy, że została ona naliczona z uwagi na rzekome 

uchybienie  obowiązku,  który  to  obowiązek  nie  został  określony  w  umowie  (tj.  obowiązek 

udziału  w  spotkaniach  wszystkich  członków  zespołu  projektowego;  umowa  wymagała 

stawiennictwa wyłącznie umocowanego reprezentanta wykonawcy).  

Izba na podstawie 

przywołanej powyżej umowy z dnia 15.05.2019 r. to jest jej § 3 ust.2 pkt 3) 

i  pkt  4)  regulujących  obowiązki  odbycia  spotkań  konsultacyjnych  z  przedstawicielami 

zamawiającego  nie  stwierdza  aby  umowa  określała  po  stronie  odwołującego  obowiązek 

uczestnictwa  za  każdym  razem  całego  zespołu  projektowego  wymienionego  w  umowie. 

Umowa  posługuje  się  pojęciem  „Projektant”  nie  uściślając  trybu  ustalania,  który  z 

projektantów,  czy  też  inny  przedstawiciel  odwołującego,  z  uwagi  na  przedmiot  spotkania, 

będzie  miał  obowiązek  uczestniczenia.  Tym  bardziej  jest  to  istotne,  że  tych  spotkań 

konsultacyjnych  z  zamawiającym  przewidziano  na  etapie  projektu  koncepcyjnego  12 

spotkań,  a  na  etapie  opracowywania  pozostałych  elementów  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  co  14  dni.   

Zgodnie  z  §  5  ust.1  umowa  miała  być  zrealizowana  do 

06.09.2020r.,  a  inwentaryzacja  i  ekspertyza  techniczna  zgodnie  z  §  5  ust.1pkt1)  miała  być 

wykonana  do  13.08.2019r. 

Przede  wszystkim  podkreślenia  wymaga  okoliczność,  że 

o

dwołujący nie uznał przedmiotowej kary umownej wskazując, w korespondencji z TBS, że w 

umowie brak jest postanowienia rangi umownej, które nakładałoby zobowiązanie do podjęcia 

działań,  których  brak  mógłby  stanowić  podstawę  dla  uznania  działań  Inwestora  TBS  jako 

zasadnych (umowa z dnia 15 maja 2019 r. oraz pismo o

dwołującego z dnia 23 października 

2019  r.- 

w  aktach  sprawy).  Z  treści  pisma  wynika,  że  odwołujący  zawiadamia  TBS  o 

bezpodstawności  naliczenia kar  umownych  w myśl  §11  ust.2  pkt  3  umowy  za  nieobecność 

Projektanta 

lub  właściwych  jego  przedstawicieli,  w  sytuacji  gdy  właściwie  umocowany 

przedstawiciel był obecny na każdym spotkaniu. W załączeniu do niniejszego pisma  z dnia 

23.10.2019r. 

odwołujący  odesłał    do  TBS-u  otrzymane  noty  księgowe  datowane  na  dzień 

02.10.2019r.  nr  3/2019  (w  aktach  sprawy)

,  a  co  jest  równoznaczne  z  brakiem  ich 

zaksięgowania  u odwołującego.  Powyższe  również oznacza,  że  według odwołującego  kara 

umowna 

została przez inwestora TBS naliczona bezpodstawnie.  

W  zakresie  drugi

ej  z  naliczonych  kar  umownych  oraz  złożonym  przez  Inwestora 

oświadczeniu o odstąpieniu od umowy to odwołujący wyjaśniał, że w trakcie umowy realizacji 

pomiędzy stronami powstał spór wynikający z nadinterpretacji postanowień umownych przez 

Zamawia

jącego  (TBS),  który  w  sposób  dowolny  kreował  dodatkowe  (niewynikające  z 

umowy) obowiązki odwołującego, kwestionując bezpodstawnie prawidłowość wykonywanych 

prac oraz żądając przekazania wykonanej dokumentacji w terminie szybszym niż zostało to 

określone  w  umowie.  Dodatkowo  inwestor  w  toku  realizacji  umowy  utrudniał  wielokrotnie 

o

dwołującemu  wykonanie  zamówienia,  o  czym  odwołujący  każdorazowo  informował 

Inwestora.  Jak 

twierdził  odwołujący  w  odwołaniu  i  na  rozprawie  „w  świetle  powyższego 

należy  mieć  na  względzie,  że  to  zachowanie  inwestora  stanowiło  źródło  wszelkich 

nieporozumień  stron  przy  realizacji  zamówienia”.  Do  odwołania  załączono,  jako  dowód 

pisma:  o  Nr  04/ZAMA/1905/2019/PB  z  dnia  28.06.  2019  r.  oraz  pismo  o  Nr 

6/ZAMA/1905/2019/PB.ŁM 

z 

dnia 

16.07.2019r. 

oraz 

pismo 

o 

Nr 

07/ZAMA/1905/2019/PB.ŁM  z  dnia  30.07.2019r.    –  w  aktach  sprawy.  Powyższe  pisma 

stanowią  dowód  na  szereg  nieprawidłowości,  w  ocenie  odwołującego,  co  do  współpracy  z 

Inwestorem  TBS  i  to  zwłaszcza,  że  miało  to  miejsce  na  etapie  I  –  to  jest  wykonania  i 

przekazania  Zamawiającemu  inwentaryzacji  i  ekspertyzy  technicznej,  a  co  miało  być 

wykonane do 90 dni od podpisania umowy t.j. do 13.08.2019r.(§ 5 ust.1 pkt 1 umowy z dnia 

15.05.2019  r.  Nr  TBS/U/24/2019  o  wykonanie  prac  projektowych 

–  w  aktach  sprawy).  W 

p

ismach  tych  poruszał  odwołujący  szereg  takich  nieprawidłowości  we  współpracy,  jego 

zdaniem, jak  

nieprzekazanie przez TBS archiwalnych umów przyłączeniowych z gestorami 

mediów, nieprzekazanie parametrów kosztowych według OPZ,  brak oświadczenia Inwestora 

o 

dysponowaniu nieruchomością,  brak  odpowiedzi  na  zgłoszone  utrudnienia w  dostępie do 

nieruchomości  (dzicy  lokatorzy-  bezdomni),  utrudnianie  Projektantowi  dostępu  do 

nieruchomości, włącznie z nałożeniem obowiązku na Projektanta opróżnienia nieruchomości 

z  o

sób  nieuprawnionych  -  bezdomnych.  Powyższe  zachowanie  (korespondencja  do  TBS) 

odwołującego  świadczy,  że  nie  przyjął  krytycznej  oceny  zamawiającego  TBS  co  do 

wykonywania  nałożonych  umową  z  dnia  15.05.2019  roku  obowiązków  Projektanta.  Jak 

twierdzi  odwołujący  wskutek  braku  koniecznej  współpracy  z  TBS,  odwołujący  w  dniu  4 

października  2019  r.  odstąpił  od  umowy  wskazując  na  uchybienia  po  stronie  inwestora  w 

wywiązywaniu się przez niego z obowiązków umownych (tj. Odwołujący odstąpił od umowy z 

przyczyn leżących po stronie inwestora) - oświadczenie o odstąpieniu od umowy Pismo Nr 

18/ZAMA/1905/2019 

z  dnia  4  października  2019  r.  –  w  aktach  sprawy.  W  piśmie  tym 

odwołujący jako  powód odstąpienia od  umowy wskazał  i  opisał  między innymi  następujące 

okoliczności  –  bezpodstawna  odmowa  odbioru  prac  I  etapu  (inwentaryzacja),  traktowana 

przez odwołującego jako zwłoka w przyjęciu świadczenia, z powołaniem się na skutki z art. 

486  §  1  k.c.,  utrudnianie  prac  przez  osoby  trzecie  -  zagrożenie  dla  projektanta,  brak 

współdziałania  –  brak  odpowiedzi  ze  strony  TBS-u,  próby  nałożenia  dodatkowych 

obowiązków  nie  wynikających  z  umowy,  z  wezwaniem  do  odbioru  prac,  w  przeciwnym 

wypadku wystąpienie z roszczeniami odszkodowawczymi z tytułu utraconych korzyści.   

W  odpowiedzi  na  powyższe  oświadczenie  odwołującego  o  odstąpieniu  od  umowy, 

z

amawiający w dniu 14.10.2019r.  złożył własne pismo informujące również o odstąpieniu od 

umowy 

—  z  przyczyn  leżących,  w  jego  ocenie,  po  stronie  odwołującego.  Według 

odwołującego,  oświadczenie  TBS  stanowiło  odpowiedź  na  podejmowane  przez 

o

dwołującego działania i miało charakter następczy, wtórny do zaistniałych już okoliczności 

odstąpienia od umowy przez odwołującego. 

O  spornym  charakterze  z  jakiej  przyczyny  nastąpiło  rozwiązanie  umowy  przed  czasem 

wyznaczonym na j

ej wykonanie, świadczy  złożenie  do sądu pismem z dnia 4 czerwca 2020 

r.  pozwu 

o  zapłatę  należnego  wynagrodzenia  z  tytułu  zrealizowanych  prac  (data  stempla 

Sądu Okręgowego w Warszawie Biuro Podawcze 2020-08-18 – w aktach sprawy). W pozwie 

o

dwołujący nie  uznał  skuteczności  złożonego  przez inwestora  oświadczenia o  zakończeniu 

współpracy stron. 

Odwołujący w odwołaniu stwierdza: „W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, 

że realizacja przez niego zamówienia miała charakter, któremu można przypisać długotrwałą 

nienależytość. Wręcz przeciwnie — Odwołujący wielokrotnie podejmował próby nawiązania z 

inwestorem  relacji  zmierzających  do  rozpoczęcia  przez  niego  współdziałania.  Wszelkie 

przesłanki braku współdziałania inwestora zostały opisane w oświadczeniu o odstąpieniu od 

umowy. Dotyczyły ono przede wszystkim odmowy odbioru wykonanych prac, braku zapłaty 

za wykonane prace, rozwiązywania wątpliwości  nt. niejasnych i sprzecznych zapisów OPZ, 

braku interwencji dot. osób trzecich przebywających na nieruchomości”. 

Dodatkowo  na  rozprawie  złożono  i  Izba  przyjęła  w  poczet  materiału  dowodowego 

korespondencję  do  Miasta  Stołecznego  Warszawy  opisującą  trudności  w  realizacji 

obowiązków umownych w związku z brakiem lub niewłaściwą współpracą Projektanta z TBS, 

w  ocenie  od

wołującego,  z  wnioskami  o  interwencję  M.St.  Warszawa,  a  co  ma  świadczyć 

również  o  braku  wypełnienia  dyspozycji  art.109  ust.1  pkt  7  Pzp.  w  zakresie  podstaw  do 

wykluczenia  odwołującego  przede  wszystkim  „w  zakresie  przyczyn  leżących  po  stronie 

odwołującego” (22.11.2019 r. do Urząd M. St. W-wa, 03.01.2020r. do Urząd M. St. W-wa).  

Zważywszy na powyższe Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał przesłanek z art.109 

ust.1  pkt  7  Pzp 

to  jest  co  do  odstąpienia  od  umowy  przez  TBS  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  odwołującego,  jak  też  zasądzenia  odszkodowania  na  rzecz  TBS-u,  zwłaszcza  w 

sytuacji,  gdy  to  odwołujący  odstąpił  od  umowy,  odesłał  noty  księgowe  TBS-u  i  ostatecznie 

wystąpił na drogę sadową przeciwko TBS o zapłatę.  

Podobnie  jak  w  projekcie  Praga 

Północ  decyzja  zamawiającego  miała  charakter 

automatyczny,  a  sam  z

amawiający  nie  dokonał  analizy  szeregu  istotnych  w  sprawie 

okoliczności.  Przede  wszystkim  zamawiający  nie  udowodnił,  że  naliczenie  kary  umownej 

nastąpiło  "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".  

Zarzut 

„Projekt Praga Południe” zasługuje na uwzględnienie.  

c) "Projekt 

Lublin” 

Izba 

ustaliła i zważyła  

Zamawiający w uzasadnieniu decyzji wykluczenia odwołującego z postępowania w związku  

realizacj

ą przez odwołującego wcześniejszej inwestycji pn.: „Nadbudowa budynku Szpitala z 

przeznaczeniem  na  oddział  neurochirurgii,  kardiologii  oraz  rehabilitacji  kardiologicznej  i 

neurologicznej”  na rzecz  zamawiającego Wojskowego Szpitala  Klinicznego  z  Polikliniką SP 

ZOZ z siedzibą w Lublinie podał: 

W  umowie  zawartej  z  Woj

skowym Szpitalem Klinicznym z Polikliniką SPZOZ w Lublinie Al. 

Racławickie  22,  20-049  Lublin    Wykonawca  nie  podjął  czynności  dla  prawidłowego  i 

terminowego wykonania zobowiązań wynikających z treści zawartej urnowy, związku z czym 

umowa z 11 marca 2021 rok

u została rozwiązana z winy leżącej po stronie Wykonawcy”.  

Z  ustaleń  zamawiającego  wynika,  że  umowa  z  Wojskowym  Szpitalem  Klinicznym  z 

Polikliniką  SPZOZ  w  Lublinie  została  rozwiązana  przez  tegoż  zamawiającego  z  winy 

odwołującego,  ponieważ  nie  podjął  się  prawidłowych  i  terminowych  czynności 

gwarantujących wykonanie zobowiązań umownych w terminie.  

Odwołujący    odnosząc  się  do  uzasadnienia  zamawiającego  co  do  umowy  z  Wojskowym 

Szpitalem  Klinicznym  z 

Polikliniką  SPZOZ  w  Lublinie  stwierdził,  że  do  czasu  rozwiązania 

umowy  inwestor  nie  wskazywał  konkretnych  uchybień  po  stronie  odwołującego,  które 

świadczyłyby  o  jego  nierzetelnym  działaniu.  Inwestor  ten  w  dniu  25  października  2021  r. 

dokonał  odbioru  etapu  świadczonej  usługi  bez  żadnych  uwag  oraz  dokonał  pełnej  zapłaty 

należnego odwołującemu wynagrodzenia (przelew z dnia 26.11.2021r.). 

W  ocenie  odwołującego  współpraca  do  pewnego  czasu  układała  się  prawidłowo,  o  czym 

świadczy powyższe to jest dokonanie zapłaty za określony etap współpracy. Odwołujący w 

odwołaniu potwierdził, że  w toku realizowanej umowy wielokrotnie zwracał się do inwestora 

z  prośbą  o  podjęcie  współpracy,  które  to  prośby  pozostawały  bez  oczekiwanej  reakcji. 

Zadaniem odwołującego, jego ocena współpracy z perspektywy czasu wskazuje na bierność 

po  stronie  inwestora

,  która  miała  na  celu  wykreowanie  podstaw  do  przerzucenia  na 

o

dwołującego  odpowiedzialności  za  zdarzenia  kontraktowe  oraz  stworzyć  dla  inwestora 

podstawę do zakończenia współpracy z odwołującym. 

Według  odwołującego,  „Zamawiający  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  od  umowy  z  dnia  9 

grudnia  2021  r.  nie  wskazał  żadnych  konkretnych  sytuacji,  które  mogłyby  świadczyć  o 

niewłaściwym  zachowaniu  odwołującego.  W  jego  ocenie  oświadczenie  o  odstąpieniu  od 

umowy  miało  charakter  ogólny  i  sztampowy.  Powyższe  pozwala  na  sformułowanie 

stanowiska,  że  inwestor  nie  posiadał  żadnych  miarodajnych  dowodów  oraz  rzetelnych 

podstaw uzasadniających jego działanie (oświadczenie Inwestora z dnia 9 grudnia 2021 r. o 

odstąpieniu od umowy— w aktach sprawy).  

Niemniej  nie  Izbie  oceniać  zasadność  odstąpienia  od  umowy  przez  Wojskowy  Szpital 

Kliniczny  z  Polik

liniką  SPZOZ  w  Lublinie,  a  pozostaje  tylko  stwierdzić,  że  czynność  ta  ze 

strony Szpitala w Lublinie nastąpiła.  

Z kolei kwestionując czynność odstąpienia od umowy, odwołujący podniósł  „Wskazania przy 

tym wymaga, że jedyna kara umowna jaka została naliczona przez Zamawiającego dotyczy 

odstąpienia  od  umowy,  a  nie  wynika  z  jakichkolwiek  uchybień  po  stronie  Odwołującego  w 

wykonaniu  zobowiązań  umownych.  Pomimo  posiadanego  uprawnienia  umownego  do 

naliczenia tego rodzaju kar inwestor nie naliczył żadnej kary, co potwierdza, że uznawał, że 

nie ma do tego podstaw, gdyż Odwołujący w sposób należyty realizował zamówienie”. 

Powyższe  stwierdzenie  odwołującego  ma  wskazywać,  na  bezpodstawne  odstąpienie  od 

umowy, ponieważ zamawiający zastosował jedynie karę z tytułu odstąpienia od umowy, nie 

poprzedzając  samej  czynności  odstąpienia,  obciążeniem  karami  z  innego  tytułu  a 

przewidzianymi  w  umowie  na 

okoliczność  nie  wywiązywania  się  z  konkretnie  nałożonych 

o

bowiązków  umownych.  Poza  tym  odwołujący  powoływał  się  na  brak  wezwań 

zam

awiającego  do  realizacji  czy  to  właściwej,  czy  to  terminowej  realizacji  obowiązków 

umownych, które mogłyby też stanowić podstawę do nałożenie kar umownych, wynikających 

z postanowień wiążącej umowy. 

Dla Izby istotnym dla oceny zaistniałej sytuacji to jest odstąpienia od umowy przed terminem 

jej  wykonania  oraz  naliczeniem  kary  umownej  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy,  jest  także 

czynność  odwołującego, który nie przyjął naliczonej kary umownej oraz w dniu 22 grudnia 

2021  r.  złożył  oświadczenie  o  odesłaniu  noty  księgowej  bez  jej  księgowania  wystawionej z 

tytułu  wezwania  do  zapłaty  kary  umownej  (oświadczenie  z  dnia  22  grudnia  2021  r.  o 

odesłaniu noty księgowej bez księgowania   - w aktach sprawy). Poza tym w dniu 22 grudnia 

2021r.  odwołujący  przesłał  o  Szpitala  w  Lublinie  stanowisko  prawne,  w  którym  podjął 

merytoryczn

ą  argumentację  za  bezzasadnością  odstąpienia  od  umowy,  zwłaszcza  w 

sytuacji, że niektóre z obowiązków w dacie jej zawarcia, były już po terminie umownym ich 

wykonania,  jak  i  zapowiadanym  roszczeniem 

o  zapłatę  z  tytułu  poniesionych  kosztów 

wykonywania umowy (pismo radcy prawnego do Szpitala w Lublinie z dnia 22 grudnia 2021r. 

wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 11.03.2021r. i z dnia 12 lutego 2022r. - 

w aktach sprawy). 

Według oświadczenia odwołującego, na moment złożenia odwołania inwestor nie wystąpił do 

o

dwołującego  z  powództwem  o  zapłatę  kary  umownej,  a  sytuacja  ma  charakter  sporny 

pomiędzy  stronami,  zwłaszcza  wobec  odesłania  noty  księgowej,  bez  jej  zaksięgowania  u 

odwołującego. 

Izba  podziela  argumentację  odwołującego,  który  stwierdził,  że „O  tym,  że  zamówienie  było 

realizowane  prawidłowo  świadczy  zarówno  fakt  odebrania  i  zapłacenia  Odwołującemu 

wynagrodzenia za  wcześniejsze  etapy  prac.  Przy  czym  warto  zwrócić  uwagę,  że  pomiędzy 

dokonaniem  odbioru  etapu  a  złożeniem  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  upłynęło 

niecałe  1  miesiąca  (trudno  uznać,  że  mamy  do  czynienia  z  "długotrwałym”  nienależytym 

wykonywaniem  umowy)

”  –  przelew  z  dnia  26.11.2021r.  i  oświadczenie  o  odstąpieniu  od 

umowy z dnia 9 grudnia 2021r. 

Dla  powyższej  oceny  Izby,  nie  ma  znaczenia  przedstawione  w  poczet  materiału 

dowodowego, pismo z dnia 21.07.2021r. Szpitala Lublin 

stanowiące wezwanie do należytego 

wykonania umowy, skierowane 

do odwołującego, z przywołaniem postanowień umowy przez 

wskazanie 

poszczególnych paragrafów umowy i obowiązków z nich wynikających, na dowód 

ich  nie  wykonania  przez  odwołującego  (pismo  w  aktach  sprawy).  Odwołujący  na  to  pismo 

udzielił  bezzwłocznie  odpowiedzi  pismem  z  dnia  27.07.2021r.,  w  którym  zapewnił  o 

dokładaniu  wszelkich  starań,  aby  realizować  umowę  w  sposób  należyty  i  terminowy  oraz 

zwrócił  się  o  wskazanie  konkretnych  uchybień  (zdarzeń),  których  dopuścił  się,  tak  aby 

możliwym było spełnienie oczekiwań zamawiającego (pismo w aktach sprawy). Zamawiający 

nie 

udzielił na to pismo odwołującego odpowiedzi.  

„Odwołujący  świadczył  swoje usługi  w  sposób  należyty  o czym  świadczy  chociażby  szereg 

uwag  zgłoszonych  do  dokumentacji  projektowej,  które  okazały  się  być  zasadne  i  zostały 

uwzględnione  przez  projektanta.  Wzrost  kosztów  inwestycji  nie  był  spowodowany  winą 

Odwołującego jako inwestora zastępczego, lecz wynikał z faktu, że inwestor nie przewidywał 

na etapie p

lanowania inwestycji (co miało miejsce przed zawarciem Umowy z Wykonawcą) 

konieczności  wzmocnienia  elementów  konstrukcyjnych  budynku.  Gdyby  tego  typu 

wzmocnienie  nie  zostało  zastosowane,  obiekt  po  jego  nadbudowie  groziłby  katastrofą 

budowlaną,  gdyż  dotychczas  istniejące  elementy  konstrukcyjne  nie  utrzymałyby  ciężaru 

nowej kondygnacji. W zakresie rzekomych opóźnień w realizacji umowy wskazać należy, że 

umowa  była  umową  o  świadczenie  usług,  a  nie  umową  o  dzieło.  Tym  samym  terminy 

poszczególnych  etapów  miały  charakter  orientacyjny  i  były  uzależnione  od  tempa  prac 

innych  uczestników  procesu  inwestycyjnego.  Wtoku  realizacji  umowy,  wpływ  na  terminy 

realizacji  inwestycji  miały  prace  projektowe.  Projektant  był  natomiast  podmiotem 

niezależnym  od Odwołującego,  wybranym  przez inwestora  w ramach  innego  postępowania 

przetargowego.  Czynności  podejmowane  przez  Odwołującego  były  więc  uzależnione  od 

tempa  prac  projektanta

. Odwołujący, gdy tylko to było możliwe wykonywał swoje obowiązki 

niezwłocznie.  Terminy  umowne  dla  poszczególnych  etapów  zostały  wskazane  w  umowie 

przez inwestora j

ako daty  dzienne i ich zachowanie nie było częściowo możliwe z uwagi na 

że terminy te przypadały na okres przed zawarciem umowy. Spowodowane to było tym, że 

przedłużyło  się    postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  Zamawiający  nie 

dokonał aktualizacji  projektu umowy w tym zakresie”. 

Wyjaśnienia  odwołującego,  o  bezpodstawności  wypowiedzenia  umowy  w  kontekście  braku 

uprzednich  wezwań  do  należytego,  czy  też  terminowego  realizowania  obowiązków,  nie 

sposób  zakwalifikować  jako  dowód  na  spełnienie  przesłanki  długotrwałego  nienależytego 

wykonywania 

istotnych  obowiązków  umowy,  które  uzasadniały  by    odstąpienie  od  umowy.  

Wobec 

treści  art.109  ust.1  pkt  7  Pzp  należy  powyższą  przesłankę  spełnić  łącznie  z 

pozostałymi  przesłankami  tam  wymienionymi,  a  trudno  też  zakwalifikować  jako  spełnione 

pozostałe przesłanki, chociażby z powodu odesłania przez odwołującego noty księgowej, czy 

te

ż stanowiskiem prawnym o bezpodstawności odstąpienia od umowy i zapowiedzią z tego 

powodu roszczeń finansowych. W świetle powyższego odwołujący zasadnie wskazuje, że w 

nie  sposób  przypisać  jemu  przyczynienia  się  do  podjęcia  przez  inwestora  decyzji  o 

odstąpieniu  od  umowy,  co  też  pozbawia  decyzję  zamawiającego  przymiotu  zgodności  z 

wymogami art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Zarzut „Projekt Lublin” zasługuje na uwzględnienie.  

d) Projekt PZLPIT Mazowsze 

Izba ustaliła i zważyła 

Zamawiający  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  w  piśmie  z  dnia  28 

lutego 2022r. 

podniósł jako podstawę tej decyzji „W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze” 

im.  Tadeusza  Sygietyńskiego  ul.  Świerkowa  2,  05-805  Otrębusy,  Wykonawca  został 

obciążony w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w realizacji umowy. 

Odnosząc  się  do  powyższego  stanowiska  zamawiającego  wskazać  należy,  że  kwestia 

związana  z  realizacją  umowy  na  rzecz  PZLPiT  nie  była  przedmiotem  wyjaśnień  złożonych 

przez  o

dwołującego  na  etapie  złożenia  oferty,  jak  i  na  etapie  prowadzonego  przez 

z

amawiającego postępowania przetargowego.  

Nawiązując  do  naliczonej  przez  inwestora  kary  umownej  należy  przedstawić  kontekst 

realizacji  umowy,  która  została  zawarta  w  2017  r.  (umowa  z  dnia  17  stycznia  2017  r.  o  nr 

—  w  aktach  sprawy).Inwestor  w  toku  realizacji  umowy  nie  zgłaszał  zastrzeżeń  do 

sposobu  realizacji  prac  przez  odwo

łującego.  Na  dowód  czego  zamawiający  wystawił 

odwołującemu  referencję  z  dnia  6  czerwca  2017  r.  (  w  aktach  sprawy).  Z  wystawionej 

referencji wynika, że przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo. Na podstawie 

wykonanego projektu budowlanego Inwes

tor uzyskał pozwolenie na budowę 

Ja  wyjaśniał  odwołujący  do  2021  r.  współpraca  stron  przebiegała  bez  zastrzeżeń,  a 

o

dwołujący  ukończył  wszystkie  prace  w  terminie  określonym  w  umowie.  Jednakże  z 

przyczyn  nieznanych  o

dwołującemu  inwestor  zwlekał  z  podpisaniem  protokołu  odbioru  za 

Etap  III  zamówienia,  który  to  protokół  pozwalałby  odwołującemu  na  wystawienie  faktury  za 

wykonane prace w ramach tego etapu. 

Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome 

uchybienia  po  stronie  o

dwołującego  oraz  członka  konsorcjum  wspólnie  z  odwołującym 

realizującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał 

wyraz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu. 

Inwestor  poinformował  odwołującego  o  naliczonej  karze  umownej  za  opóźnienie  dopiero  w 

odpowiedzi  na  przesłaną  przez  odwołującego  fakturę  za  odebrany  Etap  III  świadczenia 

usługi nadzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń 

postanowień  umownych,  jak  również  nie  sugerował,  że  Odwołujący  znajduje  się  w 

jakimkolwiek opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia. 

Warto przy tym 

wskazać, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim okresie 

o

dwołujący  pozostawał  w  opóźnieniu  i  jaki  konkretnie  czasookres  stanowił  podstawę  do 

przyjętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazuje, że wszystkie czynności w trakcie 

realizac

ji  zamówienia  były  wykonywane  terminowo,  a  inwestor  nie  miał  podstaw  do 

naliczenia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia. 

Odwołujący  w  dniu  4  czerwca  2021  r.  wniósł  przeciwko  inwestorowi  powództwo  o  zapłatę 

całego  wynagrodzenia  umownego,  zatem  spór  pomiędzy  stronami  nie  ma  charakteru 

ostatecznego  (

pozew  złożony przez  Odwołującego  z  dnia 4  czerwca  2021  r.  (wyciąg)  —  w 

aktach sprawy). 

Dodat

kowo  wskazać  należy,  że  nawet  jeśli  uznać,  że  kara  umowna  została  naliczona 

zasadnie  to  nie  świadczy  ona  o  nienależytym  wykonaniu  zamówienia.  Wskazać  należy,  że 

umowa była realizowana  przez  okres  ponad  4  lat  i  w  okresie tym  usługi  świadczone  przez 

Odwołującego  były  oceniane  jako  prawidłowe  pod  względem  jakości,  jak  i  terminowości. 

Brak  jest  zatem  przesłanki  związanej  z  koniecznością  potwierdzenia,  że  wykonawca  w 

sposób  "długotrwały”  nienależycie  wykonywał  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Wskazywane  p

rzez  inwestora  uchybienia  może  być  kwalifikowane  jako  działanie 

incydentalne, nie mające wpływu na ocenę całości świadczonych przez odwołującego usług. 

Okoliczność  naliczenia  jednej  kary  umownej  w  tak  długim  okresie  realizacji  zamówienia 

publicznego  nie  mo

że  przesądzać  o  niskiej  jakości  świadczenia  usługi  nadzoru.  Wszystkie 

pozostałe etapy i prace realizowane w latach 2017 — 2021 były odbierane przez inwestora 

bez zastrzeżeń, zatem nie sposób uznać, że w sprawie uległy przesłanki, o których mowa w 

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

„Odwołujący jednocześnie wskazuje, że tak jak Odwołujący jest związany zarzutami swojego 

od

wołania,  tak  Zamawiający  jest  związany  zakresem  podjętej  decyzji,  która  stanowiła 

podstawę  dla  skorzystania  przez  Odwołującego  ze  środków  ochrony  prawnej.  Za 

niedopuszczalną  należy  uznać  sytuację,  w  której  Zamawiający  dopiero  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  wskaże  właściwe  przyczyny  wykluczenia  Odwołującego.  Takie  działanie  należy 

poczytywać jako działanie niedopuszczalne i stanowiące rozszerzenie podstawy faktycznej i 

prawnej rozstrzygnięcia Postępowania. 

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp:  "Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w 

znacznym  stopniu  lub  zakresie 

nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale 

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z 

tytułu rękojmi za wady." 

Z  brzmienia  regulacji  wynika,  że  aby  doszło  do  materializacji  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  niezbędne  jest  wykazanie,  że:  a)  Wykonawca  nie  wykonał, 

nienależycie  wykonał  lub  długotrwale  nienależycie  wykonywał  zobowiązanie  wynikające  z 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  b.  Zobowiązanie  to  było 

zobowiązaniem  istotnym,  c.  Finalnie  powyższe  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z 

tytułu rękojmi za wady. 

Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest 

dopuszczalne  jedynie  w  przypadku  zajścia  wszystkich  określonych  w  tym  przepisie 

przes

łanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając 

Odwołującego, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do 

rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, 

że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania 

lub  nienależytego wykonania umowy  przez  wykonawcę. Oznacza  to,  że Zamawiający musi 

wykazać,  czego  konkretnie  Wykonawca  nie  zrobił  lub  jakiego  obowiązku  wynikającego  z 

wcze

śniejszej  umowy  nie  wykonał.  Ponadto  zobowiązany  jest  wykazać,  że  określone  we 

wcześniejszej  umowie  zobowiązanie,  którego  Wykonawca  nie  wykonał  lub  wykonał 

nienależycie,  było  dla  tej  umowy  istotne.  W  świetle  dyrektywy  klasycznej  oznacza  to,  że 

Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał 

ją  nienależycie  w  stopniu  znaczącym  lub  nienależyte  wykonywanie  miało  charakter 

uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. 

Rolą  Zamawiającego  jest  zebranie  dowodów  świadczących  o  wystąpieniu  wszystkich, 

określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to 

istotne  dla  zachowania  zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości  postępowania  oraz 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  także  dla  możliwości  skorzystania  przez  wykonawcę  z 

procedury  tzw.  samooczyszczenia  lub  skorzystania  przez  niego  ze  środków  ochrony 

prawnej. 

Z przedstawionych na rozprawie dowodów przez zamawiającego wynika, że dotyczą one w 

większości zdarzeń z okresu dłuższego niż trzy lata lub też mających dowodzić nienależyte 

wykonanie  umowy. 

Dlatego  też  należy  mieć  na  uwadze,  że  jako  powód  wykluczenia 

zamawiający  podał  w  Projekcie  Mazowsze  naliczenie  kar  umownych,  a  odwołujący  na  tę 

sam

ą  kwotę  (28.656,60zł.)  przedstawił  już  opisywany  powyżej  pozew  o  zapłatę  w 

postępowaniu nakazowym oraz uzasadnienie decyzji zamawiającego z dnia 28 lutego 2022r. 

o podstawie wykluczenia odwołującego z tytułu karm umownych, a nie z tytułu nienależytego 

wykonania  umowy  (

Zamawiający  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  w 

piśmie  z  dnia  28  lutego  2022r.  podniósł:  W  umowie  zawartej  z  PZLPiT  „Mazowsze”  im. 

Tadeusza  Sygietyńskiego ul.  Świerkowa  2,  05-805 Otrębusy,  Wykonawca został  obciążony 

w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w realizacji umowy). 

Zarzut „Projekt PZLPIT Mazowsze” zasługuje na uwzględnienie.  

Podsumowując  Izba  uwzględniła  odwołanie,  stwierdzając  zasadność  naruszenia  przepisów 

wskazanych w odwołaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.  

O kosztach orzeczono stos

ownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 

1)  w  zw.  z  §  5  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

p

obierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020 r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437)  oraz 

art.557 i art.574 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 

z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 

kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania, odwołujący nie zgłosił kosztów 

zastępstwa procesowego.   

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ……………………… 

Członkowie:         ……………………… 

………………………