KIO 81/22
Sygn. akt: KIO 81/22
WYROK
z dnia 25 stycznia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Przemysław Dzierzędzki
Danuta Dziubińska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów,
ul. Jerzmanowska 6 A, 54-
519 Wrocław,
w po
stępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
"BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1b, 2 i 3,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Chemeko - System sp. z o. o. Zakład
Zagospodarowa
nia Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od odwołującego: Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław, na rzecz zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161
Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
KIO 81/22
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
.……………………
…………………….
KIO 81/22
Sygn. akt KIO 81/22
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.,
ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 144 000 Mg
”, numer referencyjny: SZP.27.70.2021.LK. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
31.12.2021 r., nr 2021/S 255-675059.
W dniu 10.01.2022 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawca Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów,
ul. Jerzmanowska 6 A, 54-
519 Wrocław (dalej: „odwołujący”), zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 239 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 i art. 242 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
w zw. z art. 17 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej d
alej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 17 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. 2021.289 z zm.) poprzez:
a) ustalenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia w zakresie zastosowanego podkryterium „koszt transportu“, ponieważ
przedmiot zamówienia nie obejmuje transportu odpadów, a obejmuje tylko ich
zagospodarowanie,
b) ustalenie kryteriów oceny ofert w zakresie podkryterium „koszt transportu“ w sposób
dowolny, uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, bowiem
z
amawiający przyjął nierynkowe stawki 0,88 zł/km i „narzucił“ wykonawcom ich
zasto
sowanie oraz wskazuje na odległości w tzw. „linii prostej“ - co wyklucza rzetelne
i realne przedstawienie z
amawiającemu kosztu transportu odpadów przez każdego
z
wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu;
c) ustalenie kryteriów oceny ofert w zakresie dot. „kosztu transportu“ w sposób
uniemożliwiający dokonanie na jego podstawie wyboru najkorzystniejszej oferty jako
takiej, która jest najkorzystniejsza cenowo, ponieważ transport odpadów nie stanowi
przedmio
tu zamówienia (jest wykonywany na podstawie innej umowy zawartej przez
z
amawiającego z firmą transportującą odpady) – zatem jego koszt, na który wykonawca
zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu w ogóle nie ma wpływu, nie może
KIO 81/22
stanowić podkryterium prowadzącego do wyboru oferty najkorzystniejszej w tym
p
ostępowaniu;
d) ustalenie kryteriów oceny ofert w zakresie dotyczącym „kosztu transportu“ w sposób
naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
uniemożliwiający uzyskanie najlepszej jakości usług, w ramach środków, które
z
amawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz w sposób uniemożliwiający
uzyskanie najlepszych
efektów gospodarczych zamówienia, podczas gdy zamawiający
powinien określić kryteria oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia –
zagospodarowania odpadów komunalnych dostarczonych przez zamawiającego,
w sposób nieutrudniający dostępu do zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób
prawidłowy wykonać przedmiotowego zamówienia.
2) art. 99 ust. 1 ust. 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania
wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania
z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie
dotyczącym braku określenia procedury reklamacyjnej związanej z jakością
przek
azywanych odpadów do zagospodarowania, w tym umożliwienia wykonawcy
odmowy przyjęcia odpadów i/lub przeklasyfikowania dostarczanych odpadów zgodnie
z Katalogiem odpadów,
3) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania
wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania
z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie
dotyczącym pozostawienia zamawiającemu uprawnienia do przekierowania do własnej
instalacji odpadów zielonych, tj. postanowienia pkt 13 OPZ,
4) art. 353
k.c.,
art. 471 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c.
oraz w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych rażąco wygórowanych za
nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu z pominięciem faktu, że
odpowiedzialność wykonawcy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego
wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, w szczególności
biorąc pod uwagę znane zamawiającemu problemy słabej jakości selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych „u źródła” oraz braku właściwej weryfikacji odpadów, ich jakości,
przez podmioty odbierające odpady i dostarczające odpady do zagospodarowania, na co
wykonawca nie
ma jakiegokolwiek wpływu, nie będąc podmiotem odbierającym odpady
KIO 81/22
komunalne
– dlatego ustalenie kary umownej, jak to uczynił zamawiający we wzorze
umowy,
tj. w § 6 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy jest nieadekwatne i rażąco wygórowane oraz
poprzez wprowadzenie do
wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi
współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu
należytej realizacji zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność za osiągnięcie
poziomów recyklingu i ponownego użycia w zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada
za nie; w związku z tym działanie zamawiającego jest nieproporcjonalne i obarcza w ten
sposób wykonawcę odpowiedzialnością nie za swoje działania lub zaniechania.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„3. Zamawiający udzieli Zamówienia wykonawcy, który przedstawi najniższy koszt usługi (pkt
20.6 SWZ). Jak wynika z pkt 20.5 SWZ, „Koszt usługi” stanowi:
cena oferty podana przez wykonawcę w ofercie (formularz ofertowy) oraz
- wyliczony przez Zamawi
ającego „Koszt transportu odpadów”,
i to właśnie tak ustalony „Koszt usługi” będzie stanowić podstawę dla porównania ofert i ich
oceny w jedynym kryterium „Koszt usługi”.
4. Zgodnie z pkt 21.4. SWZ:
„21.4. Elementem, którego wartość będzie przedmiotem aukcji elektronicznej dla każdej
części (zadania) jest koszt usługi za realizację danego zadania. Wartościami wyjściowymi
w aukcji elektronicznej dla każdego wykonawcy jest koszt usługi określonej części
zamówienia (zadania) wynikający z oferty złożonej przez danego Wykonawcę w odpowiedzi
na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, przy czym:
„Cena oferty” – ma charakter zmienny, tj. może ulec zmianie w wyniku złożenia oferty
(postąpienia) w toku aukcji elektronicznej;
„Koszt transportu” - ma charakter niezmienny, tj. nie może ulec zmianie w aukcji
elektronicznej. Tym samym, z uwagi na niezmienny charakter kosztu transportu, Wykonawca
składając w toku aukcji elektronicznej kolejne korzystniejsze postąpienia oferuje niższą cenę
oferty brutto
za zagospodarowanie odpadów. Przykładowo, jeśli na koszt usługi oferty
złożonej przez Wykonawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu składają się cena
oferty brutto w wysokości 80 000 zł i koszt transportu w wysokości 20 000 zł, to łączny koszt
usługi wynosi 100 000 zł. Wykonawca, składając w toku aukcji ofertę (postąpienie)
wykonania zamówienia za kwotę np. 99 000 zł, przy niezmiennych kosztach transportu (20
000 zł) składał będzie ofertę wykonania usługi za cenę oferty brutto w wysokości 79 000 zł
brutto
”.
Ad. zarzut nr 1
a)
ustalenie kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem
zamówienia w zakresie zastosowanego kryterium kosztu obejmującego „koszt transportu“.
(…) 4. Zgodnie z pkt 20.4.1.2. SWZ podmiotem odpowiedzialnym za transport odpadów do
KIO 81/22
instalacji lub stacji przeładunkowej wskazanej w ofercie w tym postępowaniu jest
wykonawca, który został wybrany przez Zamawiającego w przetargu organizowanym przez
Miasto Stołeczne Warszawa (ogłoszenie o zamówieniu Dz.Urz. UE 2018/S 173-392688) –
zatem transport odpadów realizowany jest w wyniku innego, odrębnego zamówienia i jest
wyłączony z przedmiotu zamówienia w tym Postępowaniu. Wykonawcy składający oferty w
tym postępowaniu nie mają też jakiegokolwiek wpływu na ustalenie kosztów transportu
odpadów.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wadliwie ustalił
kryterium oceny ofert, ponieważ ewidentnie kryterium oceny ofert bazujące na wyliczonych
przez Zamawiającego „kosztach transportu” nie tylko nie jest w żaden sposób związane z
przedmiotem zamówienia oferowanym przez wykonawcę, a wręcz wprost Zamawiający
podał, że dotyczą realizacji innego, już udzielonego zamówienia. Zatem potwierdza się
zarzut dotyczący naruszenia art. 241 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp.
. (…) Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, zauważyć należy, że
odległość transportu odpadów jest właśnie uzależniona od posiadania w tym wypadku
instalacji, od wskazanej przez Zamawiającego granicy zadania, z którego następuje
transport odpad
ów. Z tych też przyczyn uznać należy, że „koszty transportu” w tym
Postępowaniu jako element kryterium oceny ofert są niedopuszczalne, gdyż nie są związane
z przedmiotem zamówienia, a dotyczą de facto właściwości wykonawcy, dlatego
dyskryminowanie wykonawc
ów, którzy są w stanie zaoferować realizację przedmiotu umowy
zgodnie z jego opisem, tylko z uwagi na to, że świadczenie przez nich usługi wymaga
transportu odpadów na odcinku dłuższym niż 40 km, stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji.
(…)
b) i c)
ustalenie kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w sposób dowolny, uniemożliwiający
weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawionych w ofertach;
4. (…) Przepis art. 239 ust. 2 Pzp wprost przy tym stanowi, że najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta
z najniższą ceną lub kosztem. Tak więc ocenie w ramach „Kryterium kosztu” podlegać
będzie oferta z najniższym kosztem lub ceną, tymczasem w ofertach składanych w tym
postępowaniu wykonawcy podają jedynie cenę za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
komunalnych. Oferty nie zawierają jakichkolwiek innych cen czy kosztów. Kryteria oceny
ofert odnoszące się także kosztów transportu nie może być więc odnoszone do kosztów
narzuconych przez Zamawiającego, nie wynikających z oferty, w sytuacji gdy wykonawcy nie
oferują własnych stawek – takich kosztów, jakie realnie w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia składałyby się na „koszty transportu” w ramach wskazanego kryterium. Jak
podkreśla się w przepisie art. 240 ust. 2 Pzp, kryteria oceny ofert mają umożliwić weryfikację
KIO 81/22
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych
w ofertach. W niniejszym postępowaniu wykonawcy informacji dotyczących kosztów
transportu w ofertach nie przedstawiają.
W wyniku powyższego doszło do sytuacji, w której de facto to okoliczności właściwe
wykonawcy - to jest, gdzie wykonawca posiada instalacje, a nie stawka za km transportu
odpadu określana przez wykonawcę, ma podlegać ocenie, co oczywiście jest
niedopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp w ramach zastosowanego przez
Zamawiającego kryterium kosztu.
Dodatkowo podkreślić należy, że w realiach dzisiejszych wskazana przez Zamawiającego
stawka 0,88 zł/km jest rażąco wygórowana i dyskryminuje przez to wykonawców, którzy są w
stanie w realiach rynkowych wykonać usługę transportu znacznie taniej, a jedynie przez
wadliwe skonstruowanie k
ryteriów oceny ofert przez Zamawiającego znajdują się w gorszej
pozycji w stosunku do tych wykonawców, którzy posiadają instalacje w „sąsiedztwie”
Zamawiającego, do 40 km w linii prostej od granicy zadania. Koszt transportu za 1 Mg z
terenu zadania do inst
alacji Odwołującego to wg SWZ (stawek Zamawiającego tam
podanych) koszt ok. 230 zł za 1 Mg. Tymczasem Odwołujący korzysta z usług spedytorów,
gdzie koszt transportu mógłby być znacznie niższy za 1 Mg, na poziomie ok. 160 zł za 1 Mg,
a nadto biorąc pod uwagę standardowe umowy ze spedytorami, zgodnie z którymi pojazdy
nie wracają „na pusto”, koszt ten byłby finalnie jeszcze podzielony przez 2. Tym samym
całkowicie niezrozumiała jest koncepcja doliczania do ceny oferty, dla potrzeb jej oceny,
kosztów transportu Zamawiającego nieprzystających do możliwości własnych wykonawców
ubiegających się o to zamówienie.
Zgodnie z pkt 20.4.2. SWZ Zamawiający uwzględnia w ramach kryterium oceny ofert –
„Koszt transportu” odległość instalacji lub stacji przeładunkowej do 40 km w linii prostej od
granicy zadania, przy czym zgodnie z pkt 20.4.6.1. dla instalacji/stacji przeładunkowych, do
których są odprowadzane odpady na podstawie umów zawartych przez M. st. Warszawa,
przyjęta zostanie odległość wyliczona przez BGO stanowiąca podstawę rozliczenia kosztów
transportu z wykonawcą realizującą te umowy, natomiast dla innych instalacji/stacji
przeładunkowych – na podstawie mapy ze strony geoportal.gov.pl (zgodnie z pkt 20.4.6.2
SWZ). Taki zapis nie tylko nie jest zrozumiały, ale narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Jeżeli bowiem Zamawiający decyduje się na ocenę „Kosztów transportu” w ramach
„Kosztu usługi”, winien wziąć pod uwagę realne koszty transportu do każdej instalacji lub
stacji przeładunkowej wskazanej w ofertach, także w granicach zadania, z którego następuje
transport odpadów, według takich samych zasad.
Koszty transportu nie są bowiem ponoszone „za km w linii prostej”, w szczególności, że
w tym przypadku mówimy o transporcie ciężkim, realizowanym pojazdami z naczepą
KIO 81/22
z ruchomą podłogą (tzw. „walking floor”), o tonażu do 24 ton. Masa pojazdu determinuje więc
trasę, jaką pojazd może się poruszać – nie po wszystkich drogach w kraju może przecież
przejechać taki pojazd, w tym w obrębie zadania (przykładowo w linii prostej odległość może
wynosić do 40 km, ale już nie, uwzględniając rzeczywistą drogę). (…)
d)
ustalenie kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
Ustanowienie kryterium oceny ofert w taki sposób, który powoduje, że pomimo
zastosowania kryterium kosztu, de facto o wygranej w Postępowaniu decydować będzie
położenie, lokalizacja instalacji, jakimi dysponuje wykonawca, stanowi naruszenie zasady
r
ównego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz efektywności. (…)
e)
ustalenie kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w sposób, który stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych,
(…) 2. Aby nie powtarzać wskazanej powyżej argumentacji, Odwołujący w tym miejscu
powołuje się na wcześniej opisane naruszenia przepisów ustawy Pzp, w związku
z nieprawidłowym określeniem przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w tym
Postępowaniu. (…)
Ad. zarzut nr 2, nr 3, nr 4:
1. Zgodnie z pkt 30 w zw. z pkt 32 OPZ
– Cz. II SWZ wykonawca zobowiązany jest do
osiągnięcia w każdym roku realizacji zamówienia poziomy przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości zgodnej z obowiązującymi
przepisami ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej w odwołaniu
obowiązek ten jest opisywany jako „osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów
komunalnych”). Za niewykonanie tego obowiązku Zamawiający może naliczyć wykonawcy
karę umowną zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy – Cz. VI SWZ. Sposób sformułowania
wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę
zagospodarowującego odpady komunalne całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie
odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna
powiela bowiem w całości karę pieniężna, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie
poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
(…)
Na wstępie należy wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko
w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022, ale przede wszystkich
w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. W dniu
20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska
z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), dalej jako
Rozporządzenie 2021. Rozporządzenie weszło w życie w dniu 4 września 2021 r.
KIO 81/22
Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych),
sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów
komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych
poddanych recyklingowi:
(…)
Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia 2021
jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się
dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do
recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji – w zakresie odpadów szklanych, po
wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej
tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do hut szkła może być wliczana do
poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które
nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu istotne jest wprowadzenie
odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego
odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są
odpadami. Takie procesy recyklingu pr
owadzone są – w odniesieniu do „przykładowej”
stłuczki szklanej w Polsce – w hutach szkła.
Integralną częścią Rozporządzenia 2021 w zakresie metod obliczeń i punktów
obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r.
określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów
zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję
wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako
„Decyzja 2019/1004”: (…)
(…) Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po
wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do
huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie
przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali). (…)
Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym
sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali),
należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako
masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie będą zaliczane do
tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów
przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe
recyklerów nie mogą zostać przetworzone. (…)
12. Ostate
czna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu
czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła”
(mieszkańca wytwarzającego odpad) do recyklera:
KIO 81/22
Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła”
Nis
ki poziom selektywnej zbiórki „u źródła” wpływa na masę odpadów, które
w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą zostać odrzucone, co powoduje, że
po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w masie odpadów komunalnych
poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do wcześniejszych okresów
rozliczeniowych.
(…)
Odbiór i transport odpadów surowcowych nie jest w gestii wykonawcy
zagospodarowującego te odpady
(…) Odwołującemu przekazywane są odpady w znacznym stopniu zanieczyszczone,
nieodpowiadające swym składem odpady opisane na Kartach Przekazania Odpadu.
Odwołujący nie ma żadnych instrumentów nacisku na podmioty odbierające odpady, które
są mu następnie przekazywane. To właśnie te podmioty oraz Biuro Gospodarki
Odpadami Urzędu m. st. Warszawy, kontrolujące umowy obejmujące odbiór i transport
odpadów do instalacji, winny wnikliwie weryfikować odbierane odpady (sic!). Jak więc
w takiej sytuacji wykonawca, który ma jedynie zagospodarować odpad, ma przejąć całą
odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów recyklingu z przekazanych mu odpadów?!
Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty
szkła, papiernie, huty metali
(…) Wszelkie procesy polegające na dodatkowym doczyszczeniu i sortowaniu odpadów
u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych instalacjach zdolnych do przetworzenia
odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są efektem bardzo „wyśrubowanych”
wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą poddać recyklingu, czyli przerobić na
produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem, odpadów z zanieczyszczeniami.
13. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy
jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie,
huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed
przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani
faktycznych do przerzucania przez gminy, i co za ty
m idzie Zamawiającego w tym
postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów
komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności
w realiach niniejszego postępowania i poniższych zapisów SWZ:
(1) S
WZ nie przewiduje jakiejkolwiek procedury reklamacyjnej co do jakości odpadów
przekazywanych do zagospodarowania, co powoduje, że wykonawca musi przyjąć na
instalacji wszystko, co zostanie zadeklarowane jako odpad z zadań wskazanych w pkt 1
OPZ (Urs
ynów, Wilanów), pod kodami wskazanymi w postępowaniu. (…) Wzór umowy
w niniejszym postępowaniu nie przewiduje ani możliwości odmowy przyjęcia odpadów
niezgodnych z klasyfikacją na Karcie Przekazania Odpadów czy ani możliwości
KIO 81/22
przekwalifikowania odp
adów przez wykonawcę zagospodarowującego odpady zgodnie ze
składem morfologicznym przekazywanych odpadów. Mało tego, odmowa przyjęcia
odpadów ze strony Wykonawcy skutkuje nałożeniem kary umownej w wysokości 0,1%
łącznego wynagrodzenia zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy – cz. VI SWZ.
Tymczasem zła jakość odpadów, w tym surowców, wpływać będzie na osiągnięcie bardzo
zaostrzonych poziomów recyklingu. Słabej jakości odpady surowcowe w ogóle bowiem do
recyklingu się nie nadają.
(2) Zgodnie z pkt 13 OPZ
– Cz. II SWZ (informacja po tabelką) Zamawiający uprawniony
jest do kierowania strumienia odpadów zielonych oraz do odpadów wielkogabarytowych
do instalacji własnej Zamawiającego „w sytuacji wzrostu strumienia odbieranych odpadów
tego rodzaju”. (…) Odwołujący rozumie, że poziom recyklingu dotyczy wyłącznie odpadów
dostarczonych do Wykonawcy, ale zapis ten wskazuje na sytuację, gdzie MPO Warszawa
(Zamawiający w tym postępowaniu) przejmuje „lepsze” odpady, a do innych instalacji,
konkurencyjnych jak widać, przekaże odpady „gorsze”, skoro owe instalacje nie mogą
odmówić ich przyjęcia (vide pkt 1 powyżej). Tymczasem odpady zielone, zgodnie
z przywołanym wyżej Rozporządzeniem 2021, znacznie poprawiają poziomy recyklingu,
bowiem praktycznie cały strumień tych odpadów przekazywany jest do recyklingu
w procesie R3.
Jak widać z powyższego, proponowane zapisy odnoszące się do osiągnięcia poziomów
recyklingu przez wykonawcę zagospodarowującego odpady komunalne, przy braku procedur
reklamacyjnych co do jakości odpadów, braku możliwości odmowy przyjęcia odpadów
wadliwie zaklasyfikowanych, przy zapisie umożliwiającym Zamawiającemu przejęcie
strumienia odpadów poprawiających w praktyce poziomy recyklingu, naruszają przepisy
prawa, a t
o przepis art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp. Zamawiający,
będący także podmiotem konkurencyjnym do wykonawców ubiegających się o zamówienie
w zakresie zagospodarowania odpadów zielonych i jednocześnie jednym z podmiotów
odbierających odpady komunalne z m.st. Warszawy, opisuje OPZ i postanowienia wzoru
umowy w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawców ubiegających o to zamówienia,
nieuwzględniający realiów wykonania usługi, obiektywnych możliwości wykonawcy do
osiągnięcia poziomów recyklingu, a przez to naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieproporcjonalnie do przedmiotu
zamówienia, nieprzejrzyście, co stanowi także o naruszeniu przepisu art. 353
k.c., art. 5 k.c.
i art.
58 § 2 i 3 k.c. w zw. z art. 8 ust. Pzp. (…)
Zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 431 w zw. z art. 433 pkt
3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy
postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając
KIO 81/22
wykonawcy odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów
recyklingu w zakresie, w jakim wy
konawca nie jest w stanie wpłynąć na ten poziom.
W związku z tym jest to działanie nieproporcjonalne, Zamawiający obarcza w ten sposób
wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści dokumentacji postępowania, w taki sposób:
aby z jej postanowień usunięto niezgodne z przepisami ustawy Ppz regulacje dotyczące
kryterium oceny ofert w oparciu o niezależne od wykonawcy „koszty transportu”,
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu - dokonanie modyfikacji w taki
sposób, aby w kryterium oceny ofert uwzględniano realne koszty transportu do instalacji
wskazywanych w ofercie,
aby zmniejszyć karę umowną zawartą w § 6 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy,
aby zamawiający określił procedurę reklamacyjną związaną z jakością przekazywanych
odpadów do zagospodarowania, w tym umożliwiającą wykonawcy odmowę odbioru
odpadów i/lub przeklasyfikowania odpadów zgodnie z Katalogiem odpadów stosownie do
składu morfologicznego odpadów przekazywanych do zagospodarowania;
aby z postanowień opisu przedmiotu zamówienia w pkt 13 usunąć regulację brzmiącą:
„** Zamawiający zastrzega możliwość kierowania strumienia odpadów zielonych oraz
odpadów wielkogabarytowych do instalacji własnej Zamawiającego. Odpady zielone lub
wielkogabarytowe zostaną przekierowane do zagospodarowania w sytuacji wzrostu
strumienia odbieranych odpadów tego rodzaju”.
Pismem z dnia 14.01.2022 r. wykonawca
"BYŚ” W. B.,ul. Arkuszowa 43, 01-934
Warszawa (
dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawia
jącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 24.01.2022 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował, że:
uwzględnia zarzut nr 1b), sformułowany w odniesieniu do pkt 20.4.6 SWZ i
uzasadnionego
w pkt 7 (str. 14) odwołania, poprzez zmianę SWZ polegającą na przyjęciu
nowego brzmieniu pkt 20.4.6. SWZ w brzmieniu:
„Odległość do instalacji zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej
wskazanej/-
ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) zostanie zmierzona od
granicy obszaru zadania do miejsca lokalizacji instalacji lub stacji przeładunkowej po
najkrótszej drodze w linii prostej, przy wykorzystaniu oprogramowania klasy GIS.
Informacje o działkach zostaną pobrane z udostępnionej pod adresem:
https://integracja.gugik.gov.pl/eziudp/ ewidencji zbiorów i usług przestrzennych.
KIO 81/22
W trakcie obliczeń wykorzystana zostanie usługa pobierania danych WFS, zaś
w przypadku braku dostępności usługi pobierania, zostanie wykorzystana usługa
przeglądania WMS. Otrzymane wartości zostaną zaokrąglone do najbliższej liczby
całkowitej (do pełnego kilometra).”
W tym zakresie,
Zamawiający dokonał w dniu 19.01.2022 r. zmiany SWZ.
uwzględnia zarzut nr 2 dotyczący braku w OPZ określenia procedury reklamacyjnej
związanej z jakością przekazywanych odpadów do zagospodarowania w zakresie
umożliwiającym odmowę:
▪
przyjęcia frakcji odpadów innych niż objęte przedmiotem zamówienia oraz
▪
w przypadku dostawy odpadów w sposób niezgodny z wykazem instalacji bądź stacji
przeładunkowych dla poszczególnych rodzajów odpadów, określonym w treści oferty,
przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy do weryfikacji odpadów przed przyjęcie
odpadów do instalacji (przed skierowaniem do rozładunku).
Jednocześnie zamawiający zaznaczył, iż nie uznaje zarzutu w zakresie braku określenia
w OPZ procedury reklamacyjnej związanej z jakością odpadów w zakresie
umożliwiającym odmowę czy przeklasyfikowanie odpadów.
Niemniej jednak, zarzut nr 2 i żądanie zawiera spójnik „lub” oznaczający możliwość
wyboru przez z
amawiającego jednego z dwóch zarzutów i żądań i z tego względu tj. ze
względu na uwzględnienie jednego z dwóch zarzutów i żądań, postępowanie
odwoławcze, w ocenie zamawiającego, podlega umorzeniu,
zarzutu nr 3 dotyczącego pkt 13 OPZ dotyczącego uprawnienia zamawiającego do
przekierowania do własnej instalacji odpadów zielonych oraz żądanie dokonania zmiany
pkt 13 OPZ, poprzez usunięcie zapisu: „**Zamawiający zastrzega możliwość kierowania
strumienia odpadów zielonych oraz odpadów wielkogabarytowych do instalacji własnej
Zamawiającego. Odpady zielone lub wielkogabarytowe zostaną przekierowane do
zagospo
darowania w sytuacji wzrostu strumienia odbieranych odpadów tego rodzaju”.
4) wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów ww. zakresie.
Wobec powyższego rozpoznaniu przez Izbę
podlega zarzut nr 1 (w zakresie,
w jakim nie został uwzględniony przez zamawiającego) i zarzut nr 4.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
KIO 81/22
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego kryterium oceny ofert – koszt transportu,
w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy.
Zgodnie z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp:
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Zgodnie z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria
te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia
w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do
elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek,
nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp:
1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 245 ust. 1- 4 ustawy Pzp:
1. Kryterium kosztu m
oże być oparte na metodzie efektywności kosztowej, jaką jest
rachunek kosztów cyklu życia.
2. Rachunek kosztów cyklu życia może obejmować w odpowiednim zakresie niektóre lub
wszystkie koszty ponoszone w czasie cyklu życia produktu, usługi lub robót budowlanych.
3. Do kosztów, o których mowa w ust. 1, należą w szczególności koszty:
1) poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników, związane z:
a) nabyciem,
b) użytkowaniem, w szczególności zużyciem energii i innych zasobów,
c) utrzymaniem,
d) wycofani
em z eksploatacji, w szczególności koszty rozbiórki i recyklingu;
KIO 81/22
2) przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym, związane z produktem, usługą lub
robotami budowlanymi w okresie ich cyklu życia, o ile ich wartość pieniężną można
określić i zweryfikować, w szczególności koszty emisji gazów cieplarnianych i innych
zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu.
4. W przypadku szacowania kosztów w oparciu o rachunek kosztów cyklu życia,
w dokumentach zamówienia określa się dane, które mają przedstawić wykonawcy, oraz
metodę, którą zastosuje zamawiający do oszacowania kosztów cyklu życia na podstawie
tych danych.
Należy także zwrócić uwagę na okoliczności faktyczne towarzyszące udzieleniu
przedmiotowego zamówienia. W 2019 r. Miasto Stołeczne Warszawa zawarło umowę na
odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości położonych w dzielnicach Ursynów i
Wilanów. W umowie tej przewidziano wynagrodzenie obliczane zgodnie ze wskazaną
w umowie metodą, uzależniającą wysokość wynagrodzenia od odległości od granicy zadania
do instalacji lub stacji przeładunkowej liczonej po najkrótszej drodze w linii prostej, ze
szczególnym uwzględnieniem sposobu obliczania wynagrodzenia dla odległości powyżej 40
km. Jednocześnie na podstawie umowy z 2017 r. Miasto Stołeczne Warszawa zobowiązało
Zamawiającego, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.,
m.in. do wykonywania zadań związanych z zagospodarowaniem odpadów. Tym samym
odbiór odpadów jest zadaniem, które realizuje Miasto Stołeczne Warszawa, natomiast
zagospodarowanie tych odpadów jest zadaniem realizowanym przez Zamawiającego.
W
ykonywanie obu tych zadań się ze sobą wiąże.
Zamawiający ustalił w niniejszym postępowaniu jako kryterium oceny ofert: koszt
usługi (100%), obejmujący następujące zsumowane koszty:
„Cena oferty” za zagospodarowanie odpadów komunalnych, oraz
„Koszt transportu” odpadów komunalnych ponoszony przez Zamawiającego lub Miasto
Stołeczne Warszawa za transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej/-ych
wskazanej/-ych przez w
ykonawcę w ofercie.
W
pkt 20.4.1. swz wskazano, że w ramach oceny ofert brane będą pod uwagę koszty
transportu odpadów, jakie Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa będzie
zobowiązane ponieść w związku ze:
20.4.1.1. wskazaniem przez w
ykonawcę w ofercie adresu instalacji, w których odpady będą
zagospodarowane lub adresu stacji
przeładunkowej, do której będą one transportowane,
odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport
odpadów,
KIO 81/22
20.4.1.2. wynikającą z treści złożonej oferty, koniecznością wypłaty wyższego
wynagrodzenia podmiotom odpowiedzialnym za transport odpadów do instalacji lub stacji
przeładunkowej, które zostały wybrane w przetargu organizowanym przez Miasto Stołeczne
Warszawa (ogłoszenie o zamówieniu Dz.Urz. UE 2018/S 173-392688), w sytuacji, gdy
transport
odpadów odbywa się do instalacji lub stacji przeładunkowej odległej o ponad 40 km
w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów.
Na podstawie zatem
umów zawartych z Miastem Stołecznym Warszawa,
Zamawiający przyjął, że koszt transportu wyłącznie do instalacji lub stacji przeładunkowej
położonej/-ych w odległości do 40 km od granicy zadania wynosi 0 zł, natomiast koszt 1 km
tr
ansportu 1 Mg odpadów dla poszczególnych zadań, przy odległości ponad 40 km od granic
zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej, wynosi brutto:
Zadanie 1(8.1)* -
0,88 zł za 1 km,
Zadanie 2(8.2)* -
0,88 zł za 1 km.
Zamawiający określił także metodę obliczenia kosztu transportu polegającą na
pomnożeniu:
▪
odległości mierzonej w kilometrach w linii prostej od granicy zadania, z którego będą
transportowane odpady od instalacji lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych w ofercie,
pomniejszonej/-ych o 40 km,
▪
właściwej dla danego zadania stawki wynagrodzenia za transport 1 Mg odpadów
wskazanej w pkt 20.4.7. swz,
▪
właściwej dla danego zadania lub ilości odpadów lub także frakcji odpadów (w przypadku
wskazania w ofercie różnych instalacji/stacji przeładunkowych dla poszczególnych frakcji
odpadów) przewidzianych do zagospodarowania określonych w OPZ i przywołanych
w pkt 20.4.8. swz.
W stosunku do tak skonstruowanego kryterium oceny ofert w zakresie kosztu
transportu, odwołujący sformułował następujące zarzuty:
a)
kryterium to nie jest związane z przedmiotem zamówienia,
b)
Zamawiający przyjął nierynkowe stawki 0,88 zł/km i narzucił wykonawcom ich
zastosowanie oraz wskaz
ał na odległości w tzw. „linii prostej“,
c)
wykonawcy nie mają wpływu na koszt transportu,
d) ww. kryterium narusza
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz
uniemożliwia uzyskanie najlepszych efektów gospodarczych zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że kryterium kosztu zostało przewidziane
KIO 81/22
przez
ustawodawcę w przytoczonych wyżej przepisach ustawy Pzp, które stanowią
implementację do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę
2004/18/WE.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, w motywie 96 dyrektywy ustawodawca
unijny wprost wskazał koszty transportu jako koszty cyklu życia m.in. dla usług. Tym samym
należy stwierdzić, że koszty transportu mogą być co do zasady wykorzystywane
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako kryterium oceny ofert. Ponadto
kryterium kosztu może być oparte na metodzie efektywności kosztowej, jaką jest rachunek
kosztów cyklu życia, przy czym zarówno z przepisów ustawy Pzp, jak i z przepisów
dyrektywy wynik
a, że w takim wypadku zamawiający zobowiązany jest wskazać dane
wymagane od wykonawców oraz metodę określenia kosztów cyklu życia w oparciu o te
dane.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga od wykonawców wskazania
w ofercie
adresów instalacji lub stacji przeładunkowych, do których odpady będą wożone, jak
też opisał metodę obliczenia kosztów transportu uwzględniającą informacje o adresach ww.
instalacji lub stacji
przeładunkowych.
W świetle powyższych ustaleń, przede wszystkim stwierdzić należy, że kryterium
kosztu
transportu jest związane z przedmiotem niniejszego zamówienia. Mimo tego, że
zamówienie zostało określone jako usługa zagospodarowania odpadów komunalnych,
faktem jest, że odpady w celu ich zagospodarowania muszą być dowiezione do instalacji lub
stacji przeładunkowej. Nie można zatem zagospodarowania odpadów rozpatrywać
w oderwaniu
od kosztów, jakie się z tym zagospodarowaniem wiążą, czyli w tym wypadku –
od kosztów transportu. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, w umowie zawartej przez
Miasto Stołeczne Warszawa w 2019 r. określono wynagrodzenie za odbiór odpadów zależny
od odległości od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej, z uwzględnieniem
zwłaszcza odległości na ponad 40 km. Z powyższego wynika, że po pierwsze, koszty
transportu są częścią kosztów, jakie ponosi Zamawiający i Miasto Stołeczne Warszawa
w związku z zagospodarowaniem odpadów, po drugie, że koszty te są generowane przede
wszystkim w przypadku dowożenia odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych
odległych o ponad 40 km od granicy zadania. Tym samym kryterium kosztu transportu,
obliczane m.in. w oparciu o
odległość instalacji bądź stacji przeładunkowej od granicy
zadania, jest
związane z przedmiotem zamówienia. Na powyższe nie ma wpływu kwestia,
czy możliwe byłoby zastąpienie tego kryterium innym kryterium w postaci odległości
instalacji/
stacji przeładunkowej lub w postaci kryterium środowiskowego, zresztą ani zarzut
ani żądanie w tym zakresie nie zostało sformułowane w odwołaniu.
KIO 81/22
Za
niezasadną uznała Izba argumentację Odwołującego dotyczącą narzucenia
w ramach ww. kryterium nierynkowych stawe
k 0,88 zł/km i ustalania odległości w „linii
prostej“. Pomijając w tym miejscu niekonsekwencję Odwołującego, który z jednej strony
uznaje ww. stawkę za nierynkową i przedstawia dowody mające potwierdzać możliwość
uzyskania niższych cen, a z drugiej strony zwraca uwagę na wzrost cen oraz podnosi, że
w trakcie realizacji tego zamówienia wskazana stawka może być już nieadekwatna, przede
wszystkim należy ponownie wskazać na to, co wynika z umowy zawartej w 2019 r. przez
Miasto Stołeczne Warszawa. Jak już wyżej wskazano, w umowie tej przewidziano
wynagrodzenie obliczane zgodnie ze wskazaną w umowie metodą, uzależniającą wysokość
wynagrodzenia od odległości od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej
liczonej po najkrótszej drodze w linii prostej i na tej podstawie zamawiający ustalił stawkę
0,88 zł za 1 km transportu 1 Mg odpadów (przy odległości powyżej 40 km). Taki zatem koszt
będzie faktycznie ponoszony, gdyż został on ustalony w umowie z 2019 r. Nie ma wobec
tego znaczenia, jakie stawki
byłyby lepsze wg Odwołującego, gdyż Zamawiającego będzie
obowiązywać stawka wynikająca z ww. umowy. To ta stawka, z uwzględnieniem odległości
instalacji lub stacji przeładunkowej od granicy zadania oraz ilości odpadów lub ich frakcji,
wyznacza realny koszt transportu, jaki poniesie Zamawiający. Tym samym nie można
zgodzić się z Odwołującym, że jest to stawka „nierynkowa”, gdyż w tych okolicznościach
faktycznych sprawy jest ona jak najbardziej realna.
W ww. umowie z 2019 r. wskazano
r
ównież, że odległość instalacji lub stacji
przeładunkowej od granicy zadania będzie liczona po najkrótszej drodze w linii prostej.
Na obecnym etapie Zamawiający nie może zatem obliczać odległości inaczej niż w linii
prostej, gdyż prowadziłoby to do oderwania kryterium oceny ofert od realnej metody
obliczania kosztów transportu wynikającej z ww. umowy. Przy czym należy zauważyć, że
uwzględniając zarzut nr 1b Zamawiający dokonał modyfikacji swz poprzez zmianę sposobu
wylicza
nia odległości w linii prostej.
Nie można się także zgodzić z Odwołującym, że wykonawcy nie mają wpływu na
koszt transportu, c
o wykluczałoby jego zastosowanie jako kryterium oceny ofert. Raz jeszcze
należy zauważyć, że kryterium to jest obliczane m.in. w oparciu o odległość instalacji bądź
stacji przeładunkowej od granicy zadania, przy czym instalacje lub stacje przeładunkowe
wsk
azuje sam wykonawca w swojej ofercie. Wykonawca ma więc wpływ na koszt transportu
obliczony w ramach kryterium oceny ofert poprzez wskazanie w ofercie takich a nie innych
instalacji lub stacji. Sposób przyznawania punktów w ww. kryterium ma na celu
motywow
anie wykonawców do wskazywania jak najbliższych instalacji czy stacji (do 40 km
od granicy zadania), co
pomniejszałoby koszty ponoszone następnie przez Zamawiającego
i Miasto Stołeczne Warszawa, niemniej jednak wykonawcy sami decydują o treści swoich
KIO 81/22
ofert w tym zakresie, wpływając w ten sposób na obliczony koszt transportu.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym kwestionowane
kryterium
narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, uniemożliwia
uzyska
nie najlepszej jakości usług w ramach środków, które Zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację oraz uniemożliwia uzyskanie najlepszych efektów
gospodarczych zamówienia. Niewątpliwie jednym z celów ustalania kryteriów oceny ofert jest
wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Jak wskazano już wyżej, zagospodarowanie
odpadów pociąga za sobą konieczność ponoszenia kosztów ich transportu, zatem ocenianie
ofert m.in. pod kątem generowanego przez nie kosztu transportu służy właśnie temu, by
wybrać ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, tj. ofertę przyczyniającą się do ograniczenia
wydatków Zamawiającego. Jednocześnie kryterium to nie ogranicza wykonawcom dostępu
do zamówienia. Żaden zresztą wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie O
dwołującego, by poprzeć zarzuty odwołania. Nie ma zatem podstaw do
stwierdzenia, że zastosowane w niniejszym postępowaniu kryterium kosztu transportu
narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 dotyczącego kar umownych, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że zgodnie z art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, projektowane postanowienia
umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy
niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym
wykonaniem
, a także odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Zamawiający w § 6 ust. 3 pkt 3 projektu umowy przewidział karę umowną za
nieosiągnięcie przez wykonawcę w danym roku kalendarzowym poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
zgodnie ze zobowiązaniem Wykonawcy określonym w § 2 ust. 14 – w wysokości stanowiącej
iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, i brakującej
masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego
poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.
Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z umową zawartą w 2017 r. między
Zamawiającym a Miastem St. Warszawa, Zamawiający przyjął na siebie zobowiązanie, że
„w umowach zawartych z podmiotami trzecimi wyłonionymi przez MPO w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie Odpadów zobowiąże te
KIO 81/22
podmioty w szczególności do działania w sposób zapewniający osiąganie wymaganych
przez przepisy prawa poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c Ustawy oraz do poddawania
się kontroli przez MPO i Miasto zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 2 i 3 oraz § 5”.
Konsekwencją
powyższego
zobowiązania
Zamawiającego
do
osiągania
odpowiedniego poziomu recyklingu, jest zawarte w
§ 2 ust. 14 postanowienie projektu
umowy zobowiązujące wykonawcę do osiągnięcia w każdym roku realizacji zamówienia
poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w szczególności art. 3 b ust. 1 pkt 2,
pkt 3 i pkt 4, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 3, przy czym brak udokumentowania osiągnięcia
poziomu uznany zostanie za brak osiągnięcia tego poziomu przez wykonawcę. Analogiczny
obowiązek wykonawcy został przewidziany w pkt 30 OPZ.
Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu obowiązku osiągania odpowiedniego
poziomu recyklingu, natomiast uznał wysokość kary umownej za niespełnienie tego wymogu,
za wygórowaną.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że kwestionowana kara umowna może być
nałożona na wykonawcę w związku z niewykonaniem obowiązku, który wynika
z przepisów prawa, a także z ww. umowy zawartej przez Zamawiającego z Miastem
S
tołecznym Warszawa. Sam też Odwołujący pisze w odwołaniu, że przedmiotowa kara
umowna
powiela w całości karę pieniężna, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie
poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
Również Zamawiający przyznaje, że kara ta została ustalona w proporcji 1:1
biorąc pod uwagę wysokość kary pieniężnej, jaka zostałaby nałożona na gminną jednostkę
organizacyjną odbierającą odpady komunalne, jeżeli ta nie wywiązałaby z ustawowego
obowiązku osiągnięcia wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych.
Zgodnie z orzecznictwem (w tym cytowanym również przez Zamawiającego
wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 21.09.2007 r., sygn. akt V CSK 139/07)
dla dokonania
oceny
rażącego wygórowania kary umownej bierze się pod uwagę przede wszystkim
stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez
wierzyciela
, a także relację między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością
wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej. Skoro
w niniejszej sprawie kwestionowana kara umowa została ustalona w proporcji 1:1
w stosunku do kary, jaką ponosiłby Zamawiający, nie można uznać, że prowadzi to do
KIO 81/22
zachwiania równowagi pomiędzy wysokością tej kary a ewentualną szkodą, jakiej doznałby
Zamawiający w wyniku niewykonania zobowiązania. Wysokość kary nie narusza również
wymaganej
równowagi w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy. Kwestionowana kara
spełnia zatem przypisywaną jej funkcję odszkodowawczą i ma na celu motywowanie
wykonawców do wypełnienia obowiązków z zakresu osiągania odpowiedniego poziomu
recyklingu.
Należy także dodać, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 3 i dokonał zmiany swz
poprzez usunięcie treści pkt 13 OPZ przewidującego możliwość kierowania strumienia
odpadów zielonych oraz odpadów wielkogabarytowych do instalacji własnej Zamawiającego.
Powyższe zmniejsza ryzyko nieosiągnięcia przez wykonawcę odpowiedniego poziomu
recyklingu.
W konsekwencji
powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
wskazanych przez O
dwołującego w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie. Izba
uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego:
w postaci dwóch specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych postępowań
o udzielenie zamówienia, ponieważ fakt niezastosowania kryterium kosztu w innych
postępowaniach nie dowodzi jego niezgodnego z prawem zastosowania w niniejszym
postępowaniu,
- w postaci
opracowania własnego zawierającego porównanie kosztów transportu oraz
dw
óch ofert na usługi transportowe, ponieważ treść wynikająca z ww. dokumentów nie
wpływa na fakt konieczności stosowania przez Zamawiającego stawek wynikających
z ww. umowy z 2019 r.,
w postaci zdjęć odpadów, ponieważ nie wiadomo, czy przedstawiają one sytuacje
dotyczące wykonywania usług na rzecz Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
KIO 81/22
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"