KIO 849/22 WYROK dnia 20 kwietnia 2022 r.

 Sygn. akt: KIO 849/22 
         
 

     WYROK 

z dnia 20 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  kwietnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  marca  2022  r.  przez 

Odwołującego  –  BIO-EKOS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa,  ul. 

Leśna  63,  42-622  Nowe  Chechło  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Gmina  Miasto  Tychy,  Miejski  Zarząd  Ulic  i  Mostów,  ul.  Budowlanych 

59, 43-100 Tychy  

przy udziale 

Wykonawcy  J.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Usługowy 

Konserwacj

a  Terenów  Zielonych  J.  W.,  ul.  Wł.  Łokietka  4,  41-933  Bytom  zgłaszającego 

przyst

ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami pos

tępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

2.1 z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

t

ytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3.600,00  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł  00  gr. 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz.  U.  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 849/22 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  podstawowym  przez  Zamawiającego  – 

Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach na usługę letniego utrzymania czystości na terenie 

Miasta Tychy w 2022 r. (nr 

postępowania: 5/DZP/22), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  14  marca  2022  r.,  2022/S  051-133203-2022-PL,  wobec 

postanowień  SWZ  wniesione  zostało  24  marca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej  odwołanie  wykonawcy  BIO-EKOS  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Nowym 

Chechle (sygn. akt KIO 849/22).  

Od

wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1.  art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez o

kreślenie warunku udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  sposób 

nieproporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  i  prowadzący  do  naruszenia  zasady 

uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  w  sposób 

uprzywilejo

wujący  wyłącznie  jeden  podmiot,  tj.  dotychczasowego  wykonawcę 

zamówienia na usługi utrzymania czystości; 

2.  art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie udzielenia 

zamówienia  w  częściach  i  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  obe

jmującego  jedno  zamówienie  na  usługę  opróżniania  koszy  i 

zamiatania ulic;  

3.  art.  240  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  opisania 

pozacenowych  kryter

iów  oceny  ofert  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały, 

pozwa

lający  na  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania 

przedmiotu 

zamówienia  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach,  w 

odniesieniu  do  kryterium 

„Dyspozycyjność  Wykonawcy”  jak  i  „Realizacja  usług 

mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych

”, co stanowi 

również o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia;  

4.  art.  99  ust.  1  Pzp  poprzez  ustanowienie  wymogu  mechanicznego  zamiatania 

parkingów,  podczas  gdy  z  technicznego  punktu  widzenia  zamiatanie  zatok 

parkingowych,  kt

órych  konstrukcja  oparta  jest  o  kąt  prosty  jest  niemożliwa  i  musi 

zostać przeprowadzona ręcznie.  

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  w 

całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: w zakresie zarzutu nr 1 - złagodzenie 

warunku 

udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej 

w  rozdz.  VIII  ust.  1  lit.  d  ppkt  (ii)  SWZ,  np.  poprzez 

obniżenie  liczby  koszy  objętych 

referencyjną usługą do 500 szt.; w zakresie zarzutu nr 2 – nakazanie podziału zamówienia 

na 

dwie części, przy czym jedna obejmowałaby usługę opróżniania koszy (i związane z tym 

usługi),  a  druga  usługę  zamiatania  ulic,  ewentualnie  –  nakazanie  unieważnienia 

postępowania;  w  zakresie  zarzutu  nr  3  –  doprecyzowanie  kryteriów  ocen  ofert 

„Dyspozycyjność  Wykonawcy”  oraz  „Realizacja  usług  mechanicznego  zamiatania 

nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych

”; w zakresie zarzutu nr 4 – modyfikację OPZ-u 

poprzez  ustanowienie  wymogu,  aby  parkingi 

były  zamiatane  ręcznie,  a  nie  mechanicznie. 

Uzasadnienie. 

Odw

ołujący zakwestionował jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (nadmierny) 

warun

ek  udziału  w  postępowaniu  opisany  w  rozdziale  VIII  ust.  1  lit.  d  swz  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zamawiający  wymaga  powierzchni  jednokrotnego 

zamiatania  co  najmniej  1.500.000  m

zrealizowanej  w  co  najmniej  jednej,  trwającej 

nieprzerwanie  (co  najmniej 

3  miesiąc)  usłudze  letniego  mechanicznego  zamiatania  jezdni. 

Z

amawiający  w  odniesieniu  do  powierzchni  uniemożliwił  zsumowanie  powierzchni 

wynik

ające z częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu. 

Dodatkowo  Za

mawiający  wymaga  doświadczenia  w  usłudze  (trwającej  co  najmniej  3 

miesiące)  polegającej  na  opróżnianiu  700  szt.  koszy,  a  wykazywana  ilość  nie  może  być 

efektem sumowania 

ilości wynikającej z częstotliwości świadczonej usługi. 

W ocenie O

dwołującego tak postawione warunki powodują, że w rzeczywistości ofertę może 

złożyć  wyłącznie  dotychczasowy  wykonawca  usług,  świadczący  te  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego na podstawie umowy zawartej w trybie z wolnej ręki. 

O

dwołujący wskazał na wcześniejsze zamówienia, jakie realizował na rzecz miasta Tychy w 

zakresie  usługi  letniego  utrzymania  czystości,  dla  których  Zamawiający  nie  stawiał  tak 

wygórowanych wymagań (wystarczające było wykazanie wykonania usługi obejmującej 400 

koszy w okresie realizacji wynoszącym co najmniej jeden sezon letni). 

Obecna 

zmiana wymagań prowadzić ma wyłącznie do uprzywilejowania jednego podmiotu, 

do  którego  wyłonienia  nie  doprowadziła  procedura  otwarta  (postępowanie  przetargowe 

zostało  unieważnione  21.12.2021  r.  na  skutek  odwołania  Odwołującego  na  zapisy  swz). 

Z

amawiający  udzielił  zamówienia  z  wolnej  ręki  Z.  F.  (EKO-OGRÓD  Z.F.  Konserwacja 

Terenów  Zielonych)  na  wykonanie  usługi  w  zakresie  utrzymania  koszy  na  terenie  miasta 

Tychy w I kwartale 2022 r. (okres 3 

miesięcy), która obejmowała łącznie opróżnianie ponad 

700  koszy  przez  co  najmniej  6  dni  w  tygodniu  (626  koszy  ulicznych  i  156  koszy  na 

przystankach komunikacji miejskiej). 

Obecna 

treść wymagań narusza art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp. Jedynym 

uzasadnieniem  dla  zaostrzenia  wymagań  w  stosunku  do  wcześniejszych  postępowań  ma 

być  w  ocenie  Odwołującego  dążenie  do  ograniczenia  konkurencji  i  wykluczenia 

Odwołującego  z  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie.  Świadczy  to  także  o  braku 

proporcjonalności  w  zakresie sformułowanych  wymagań,  gdyż  mniej  rygorystyczne  warunki 

udziału w postępowaniu byłyby wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. 

W 

ocenie  Odwołującego  połączenie  w  jednym  postępowaniu  zamówienia  na  usługi 

utr

zymania  czystości  obejmujące  mechaniczne  zamiatanie  dróg  i  ulic  o  powierzchni 

1.705.302  m

oraz  opróżnianie ponad 700 koszy  powoduje  brak możliwości  złożenia oferty 

przez  szerszy  kr

ęg  podmiotów,  a  najprawdopodobniej  będzie  zawężone  do  oferty  jednego 

wskazanego 

wykonawcy 

(EKO-

OGRÓD).  Według  wiedzy  Odwołującego,  żaden 

zamawiający  na  rynku  lokalnym  nie  prowadzi  postępowań,  które  obejmowałyby  taki  zakres 

usługi. 

W  odniesieniu  do 

kryteriów  oceny  ofert  „Dyspozycyjność  Wykonawcy”  –  waga  20%, 

Zamawiający  przyzna  20  pkt  wykonawcy,  który  zapewni  całodobową  dyspozycyjność  w 

ciągu 2 godzin od chwili zgłoszenia wykonania usług, które można określić „priorytetowymi” 

(np. 

sprzątanie ulic po kolizjach, interwencyjne usuwanie zanieczyszczeń, itp.). Taki opis jest 

nieprecyzyjny, nie wiadomo czy 

punkty nie będą przyznawane wykonawcy, który w ogóle nie 

zapewni  całodobowej  dyspozycyjności,  jak  również  nie  zostało  w  żaden  sposób 

zabezpieczone 

żądanie wykonania deklaracji dostępności.  

N

ieprecyzyjność  kryterium  „Realizacja  usług mechanicznego  zamiatania  nawierzchni  jezdni 

w  godzinach  wieczornych

” – waga 10% polega na tym, że nie wiadomo w jakich dokładnie 

godzinach  potencjalny  wykonawcy  miałby  wykonywać  usługę  –  wiadomo  wyłącznie,  że 

miałoby  to mieć  miejsce  po  godzinie  18tej.  Zgodnie  z  kodeksem  pracy,  godziny  wieczorne 

trwają  do  21  (po  21  mamy  do  czynienia  z  pracą  w  porze  nocnej).  Tym  samym  realizacja 

usługi na tak znacznym obszarze nie będzie możliwa w godzinach pomiędzy 18-21.  

W  zakresie  naruszenia  art.  99 

ust.  1  Ustawy  Odwołujący  wskazał  na  wymóg  z  OPZ 

załącznik  nr  2),  w  którym  wymaga  świadczenia  usług  mechanicznego  zamiatania 

parkingów, co jest niemożliwe do zrealizowania z uwagi na konstrukcję zatok parkingowych 

(istnienie k

ątów prostych). Usługa ta powinna być realizowana w tych miejscach ręcznie. 

Zamawiający  w  dniu  14  kwietnia  2022  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie.  J

ednocześnie  poinformował  o  dokonanej  w  dniu  13.04.2022 r. modyfikacji treści 

specyfikacji 

warunków  zamówienia,  w  zakresie  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert 

„Realizacja usług mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych”. 

Do 

postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Odwołującego  przedsiębiorca  J.  W. 

(Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.).  

Na  posiedzeniu  19.04.2022  r.,  przed  otwarciem  rozprawy  Odwo

łujący  wycofał  część 

zarzutów  podtrzymując  w  całości  zarzut  z  pkt  1  odwołania  dotyczący  warunku  udziału  w 

postępowaniu oraz z pkt 3 w części dotyczącej opisu kryterium oceny ofert „Dyspozycyjność 

Wykonawcy

”. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania  zarzu

tów  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. Prawo z

amówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w 

dacie wszcz

ęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. 

Izba 

nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również uznała, 

że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.      

Izba ustaliła i zważyła. 

Zamawiaj

ący  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  letnie 

utrzyma

nie czystości na terenie miasta Tychy w 2022 roku.  Szczegółowy opis zamówienia 

oraz  sposób  jego  wykonania  określony  został  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz  w 

projektowanych  postanowie

niach  umowy,  stanowiących  odpowiednio załącznik  2 oraz  7 do 

SWZ. Z

amówienie realizowane będzie do 31.12.2022 r. 

W 

załączniku  nr  4  do  OPZ  zawierającym  wykaz  koszy  na  śmieci  do  opróżniania  6  razy  w 

tygodniu  (poniedziałek-sobota)  łącznie  dla  wszystkich  lokalizacji  świadczenie  to  obejmuje 

626 koszy. W 

załączniku nr 5 do OPZ zawierającym wykaz koszy na śmieci do opróżniania 1 

raz  w  tygodniu,  łącznie  dla  wszystkich  lokalizacji  wskazanych  zostało  85  koszy.  W 

kosztorysie  ofertowym  pozycje 

te  ujęte  do  wyceny  w  poz.  8  i  9.  Dodatkowo  w  kosztorysie 

znajdują się pozycje 12 – opróżnianie koszy na przystankach komunikacji miejskiej – 6 razy 

w  tygodniu  w  ilości  156  szt.;  poz.  13  –  opróżnianie  koszy  na  przystankach  komunikacji 

miejskiej 

–  2  razy  w  tygodniu  w  ilości  91  szt.;  14  –  opróżnianie  koszy  na  przystankach 

komunikacji miejskiej  - 1 raz 

w tygodniu w ilości 74 szt.; poz. 16 – opróżnianie koszy na psie 

odchody 

– 3 razy w tygodniu w ilości 10 szt.; łączna ilość koszy do opróżnienia wynosi 1.042 

szt.   

Z

amawiający  w  pkt  VIII  swz  w  pkt  1  lit.  d  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

w

ymagał wykazania się doświadczeniem  w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed dniem 

wszczęciem  postępowania,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym 

okresie

, wykonał co najmniej:  

(i) 

jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę letniego mechanicznego 

zamiatania  nawierzchni  jezdni  o  powierzchni  jednokrotnego  zamiatania  co  najmniej 

1.500.000 m2 

(ii) 

jedną  trwającą  nieprzerwanie  co  najmniej  3  miesiące,  usługę  polegającą  na 

opróżnianiu 700 szt. koszy o częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu. 

Wykazana  przez  Wykonawcę  powierzchnia  nie  może  być  efektem  sumowania 

powierzchni wynikającym z częstotliwości świadczonych usług – dotyczy (i) 

Wykazan

a przez Wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej 

z 

częstotliwości świadczonych usług – dotyczy (ii). 

W  przypadku  W

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  powyższy 

warunek może być spełniony łącznie. 

W pkt 

XII Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny 

ofert,  Zam

awiający  określił  trzy  kryteria  pozacenowe,  w  tym  jedno  dotyczące 

„Dyspozycyjności Wykonawcy” o wadze 20%. W opisie oceny spełnienia kryterium w pkt 2.3 

[Kd]  wskazał,  iż  podstawą  oceny  będzie  deklaracja  złożona  przez  wykonawcę  w  pkt  6 

formularza oferty, a 

punkty przyznawane będą według następujących zasad: 

•  jeżeli  Wykonawca  zapewni  całodobową  dyspozycyjność  w  ciągu  2  godzin  od  chwili 

zgłoszenia  wykonania  usług  polegających  na:  sprzątaniu  miejsc  po  kolizjach 

samochodowych, interwencyjnym usuwaniu zanieczyszcz

eń oraz usuwaniu z pasów 

drogowych  potrąconych  i  padłych  zwierząt  –  Zamawiający  przyzna  ofercie  20 

punktów; 

•  jeżeli  Wykonawca  nie  zapewni  całodobowej  dyspozycyjności  w  ciągu  2  godzin  od 

chwili  zgłoszenia  wykonania  usług  polegających  na:  sprzątaniu  miejsc  po  kolizjach 

samochodowych, interwencyjnym usuwaniu zanieczys

zczeń oraz usuwaniu z pasów 

drogowych  potrąconych  i  padłych  zwierząt  –  Zamawiający  przyzna  ofercie  0 

punktów; 

Zgłoszenia  będą  zlecane  Wykonawcy  telefonicznie  przez  Zamawiającego  lub  inne 

służby  (Biuro  Zarządzania  Kryzysowego,  Policję,  Straż  Miejską  lub  Straż  Pożarną),  w 

okresie  całodobowym  i  we  wszystkie  dni  kalendarzowe.  Zlecenia  telefoniczne 

potwierdzone  będą  przez  Zamawiającego  w  formie  elektronicznej  najpóźniej  do  godz. 

10:00 następnego dnia roboczego. 

W tym kryterium 

można uzyskać maksymalnie 20 punktów. 

Zamawiający w grudniu 2021 r. ogłosił pierwszy przetarg, w którym na tożsamy zakres prac 

realizowanych  w  roku  2022  w  w

arunku  dotyczącym  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wymagał wykazania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęci postępowania, a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonania – co najmniej jednej 

usługi  polegającej  na  codziennym  opróżnianiu  koszy  wraz  ze  sprzątaniem  nawierzchni 

trwa

jącej  przez okres  co  najmniej  12  miesięcy  o  wartości  co  najmniej  300.000  PLN  brutto. 

P

onieważ  postępowanie  zostało  unieważnione  Zamawiający  udzielił  na  okres  trzech 

miesięcy  zamówienia  z  wolnej  ręki  wykonawcy  –  Z.  F.  (EKO-OGRÓD  Z.F.  Konserwacja 

Terenów  Zielonych).  Ponieważ  w  okresie  tym  nie  udało  się  Zamawiającemu  wyłonić 

wykonawcy 

na  pozostały  okres  do  końca  2022 r.,  Zamawiający  przeprowadził  procedurę  w 

celu  zabezpiecz

enia  świadczenia  na  czas  potrzebny  do  zakończenia  postępowania 

ogłoszonego  w  trybie  przetargu  w  dniu  14.03.2022  r.  i  udzielił  zamówienia  obecnemu 

Odwołującemu na okres 1 miesiąca.  

O

dwołujący  w  konsorcjum  kilku  podmiotów,  w  tym  Z.  F.  (EKO-OGRÓD  Z.F.  Konserwacja 

Terenów  Zielonych)  świadczył  przedmiotowe  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  w  okresie 

ostatnich sześciu lat na podstawie umów zawartych w 2015 r. i 2018 r. W postępowaniach, 

które  doprowadziły  do  zawarcia  umów  z  Konsorcjum  wystarczającym  dla  wykazania 

spełnienia  warunku  było  wykazanie  wykonania  usługi  obejmującej  400  koszy  w  okresie 

realizacji wynoszącym co najmniej jeden sezon letni. 

Izba zważyła. 

O

dwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  oddaliła  odwołanie  mając  na  uwadze  zakres  zarzutów,  który  wyznaczony  zostaje  nie 

tylko  wskazaniem  na  naruszenie  przepisu  prawa,  ale  przede  wszystkim 

okolicznościami 

faktycznymi

, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony 

środek ochrony prawnej.  

W  ni

niejszej  sprawie  Odwołujący  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dążył  do 

podważenia  jego  proporcjonalności  i  wykazania  ograniczenia  konkurencji  do  jednego 

podmiotu, który realizował na rzecz Zamawiającego usługę w pierwszym kwartale 2022 r. na 

podstawie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Uzasadnienie  zarzutu  z  pkt  1  odwołania  zasadniczo 

sprowadza się do kwestionowania zasadności „zaostrzenia warunków” obecnego przetargu 

przez wymaganie 

większej ilości koszy (700) opróżnionych w okresie co najmniej 3 miesięcy. 

O

dwołujący  nie  przedstawił  dalszej  argumentacji  wykraczającej  poza  wskazane  elementy 

opisu  warunk

u,  w  szczególności  nie  odniósł  się  w  żaden  sposób  do  ilości  powierzchni 

wskazanej w pierwszej cz

ęści warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się zatem do tak 

zakreślonej  podstawy  faktycznej  zarzutu  nr  1  Izba  uznała,  iż  odwołanie  nie  może  być 

uwzględnione. 

Zasadnicz

ą  tezą  odwołania  jest  stwierdzenie  o  nieproporcjonalności  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  dla  którego  uzasadnieniem  ma  być  promowanie  przez  Zamawiającego 

podmiotu,  który  realizował  usługę  w  pierwszym  kwartale  bieżącego  roku.  Odwołujący 

porównywał brzmienie wymagań podmiotowych, jakie na przestrzeni ostatnich postepowań u 

Zamawiającego  wyznaczały  krąg  podmiotów  zdolnych  do  realizacji  zamówienia,  co  jednak 

zostało  przedstawione  w  oderwaniu  od  istotnego  elementu,  jakim  jest  opis  przedmiotu 

zamówienia. Odwołujący akcentował bowiem samą zmianę w zakresie ilości koszy i okresu 

w  jakim  ref

erencyjna  usługa  miała  być  realizowana,  pomijając  okoliczność  dotyczącą 

zwiększenia  potrzeb  w  stosunku  do  postępowań  z  lat  2015  i  2018,  wynikającą  z  większej 

ilości  koszy.  Zamawiający  zwiększając  wymagania  poprzez  ilość  koszy  nadal  utrzymał 

proporcjonalny  stosun

ek  tego  wskaźnika  do  przedmiotu  zamówienia,  tu  określonej  w  OPZ 

il

ości  koszy  podlegających  opróżnianiu  w  trakcie  całej  umowy.  Odwołujący  nie  przedstawił 

żadnego  argumentu,  który  mógłby  prowadzić  do  uznania,  iż  podana  ilość  koszy  jest 

nieadekwatna do potrzeb 

związanych z zabezpieczeniem prawidłowej realizacji świadczenia. 

O

ceniając  aktualne  brzmienie  warunku  nie  można  dopatrzyć  się  wprost  podstawy  do 

uznania,  iż  nie  pozostaje  ono  w  proporcji  z  przedmiotem  zamówienia.  Usługa  opróżniania 

koszy stanowi  niewątpliwie element  przedmiotu  zamówienia,  a  jego  zakres jest  większy  od 

wskazanej w warunku 

ilość koszy opróżnianych 6 razy w tygodniu. Nie można pozbawić racji 

argumentom 

Zamawiającego,  iż  dla  zabezpieczenia  właściwej  realizacji  tej  części 

świadczenia  Wykonawca  musi  zabezpieczyć  większe  zasoby  dla  opróżnienia  ilości  koszy 

wskazanej w swz

, a ta dla częstotliwości opróżniania 6 razy w tygodniu wynosi 782 szt. we 

wszystkich lokalizacjach. Z

amawiający określił godziny w jakich należy opróżnić kosze, a tym 

samym 

warunek  udziału  w  postępowaniu  chociaż  zbliżony  do  zakresu  świadczenia,  to 

pozostaje  adekwatny 

pod  względem  potrzeb  świadczenia.  Ponadto,  w  celu  wykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mają możliwość składania oferty w 

k

onsorcjum,  co  pozwoli  zsumować  ilości  potrzebne  dla  wykazania  doświadczenia 

pozwalaj

ącego  Zamawiającemu  uznać,  iż  świadczenie  realizowane  będzie  w  sposób 

spełniający  jego  oczekiwania.  Odwołujący  nie  przedstawił  w  zasadzie  żadnego  argumentu, 

który  wskazywałby  na  zasadność  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  badania  zakresu 

doświadczenia wyznaczonego ilością koszy odpowiadającą (ale nie tożsamą) z ilością koszy 

stanowiących przedmiot zamówienia.  

Wyja

śnienia  jakie  złożył  odwołujący  na  rozprawie  w  zasadzie  skłaniają  do  wniosku,  iż 

warunek  jest  nadmierny  dla  tego  Wykonawcy,  a  nie  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia. Jednocześnie jedynym argumentem, który miałby wskazywać na dążenie przez 

Zamawiającego  do  ograniczenia  konkurencji  jest  zestawienie  warunku  z  zakresem  prac 

realizowanych  w  pierwszym  kwartale  pr

zez  podmiot,  z  którym  Odwołujący  wspólnie 

realizował w latach poprzednich usługę na rzecz Zamawiającego. Okoliczności te w ocenie 

Izby  nie  uzasa

dniają  przyjęcia,  iż  warunek  udziału  w  postępowaniu  uniemożliwia  innym 

podmiotom 

złożenie  oferty.  Indywidualna  sytuacja  Odwołującego  wynikająca  z  faktu,  iż 

dotychczas realizował usługę w konsorcjum, a zatem nie może składając ofertę samodzielnie 

powołać  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum,  nie  jest  dowodem  na  brak  możliwości 

ubiegania  się  o  zamówienie.  Skoro  sam  nie  realizował  usługi  o  zakresie  odpowiadającym 

potrzebom Zamawiającego, to jego doświadczenie może być niewystarczające. Nie oznacza 

to  jedn

ak,  iż  Zamawiający  dąży  do  wykluczenia  jego  udziału  w  przetargu.  Przeczy  temu 

chociażby  fakt,  iż  obecnie  świadczy  usługę  na  rzecz  Zamawiającego,  jak  również 

dopuszczenie  możliwości  łącznego  spełnienia  warunku  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie (sumowanie potencjałów).  

W 

ocenie Izby również wskazany jako wymagany (minimalny) okres świadczenia wynoszący 

3 miesi

ące nie stanowi o zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie pozwala 

wszystkim podmiotom na tych samych zasadach 

posiłkować się umowami realizowanymi w 

krótszym, niż roczny okresie świadczenia usługi w zakresie spełniającym wymóg 700 koszy. 

Jak 

wynika  z  oświadczeń  stron,  w  trakcie  realizowania  wcześniejszych  umów  na  rzecz 

Zamawiającego  ilość  koszy  ulegała  sukcesywnemu  zwiększaniu,  a  zatem  nie  można 

wykluczyć, iż na podstawie tych umów również Odwołujący warunek spełni. Nie wyklucza to 

oczywiście korzystania z doświadczenia w realizacji dłuższych kontraktów. Ponownie należy 

zauważyć,  iż  nie  jest  wykluczone  wspólnie  ubieganie  się  o  zamówienie,  a  z  faktu,  iż 

dotychczasowy  konsorcjant  Odwołującego  może  samodzielnie  złożyć  ofertę,  nie  wynika 

jeszcze

,  iż  jest  podmiotem  promowanym  przez  Zamawiającego  w  sposób  naruszający 

zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przedstawiony na rozprawie 

dow

ód  z  dokumentacji  innego  postępowania  wskazuje,  iż  na  rynku  doświadczenie  w 

realizac

ji  usługi  posiadać  może  większe  grono  podmiotów  i  nie  należy  oceniać  warunku  w 

odniesieniu do samego Odwołującego i jego sytuacji podmiotowej.  

O

dnosząc się natomiast do zarzutu związanego z kryterium pozacenowym „ Dyspozycyjność 

Wykonawcy

”, Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać niejasność opisu, w którym 

Zamawiający  odnosił  się  do  deklaracji  wykonawcy  związanej  ze  sposobem  realizacji 

interwencyjnego  usunięcia  zanieczyszczeń.  Wskazane  kryterium  związane  jest  z  częścią 

usługi,  której  zakres  nie  budził  zastrzeżeń  (brak  w  odwołaniu  zarzutów  co  do  niejasności 

OPZ). 

Również na rozprawie Odwołujący w swoim wystąpieniu zasadniczo takich uwag nie 

zgłaszał, poza wskazaniem na brak odrębnej pozycji w kosztorysie, która byłaby związana z 

dek

laracją  dotyczącą  zapewnienia  całodobowej  dyspozycyjności.  Okoliczność  ta  nie  mogła 

jednak  prowadzi

ć  do  uznania,  iż  samo  opis  w  kryterium  jest  niezrozumiały.  Argument 

dotyczący  możliwości  różnego  potraktowania  dyspozycyjności,  jako  np.  pozostawanie  pod 

telefonem,  Izba  ocenia

ła  jako  nieprzydatny.  Całodobowa  dyspozycyjność  określona  w 

kryterium została powiązana wprost z koniecznością podjęcia reakcji na zgłoszenie w ciągu 

2 godzin, a nie samym przyjęciem zgłoszenia telefonicznego. Zamawiający określił na jakiej 

zasadzie można uzyskać dodatkowe punkty, a sam fakt, iż podstawą  dla tej oceny ma być 

deklaracja wykonawcy, nie czyni jeszcze kryterium niejasnym.   

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O koszt

ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i 

4  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  11  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Iz

ba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  wysokości 

.000,00  zł.  oraz  koszty  Zamawiającego  w  kwocie  3.600,00  zł  i  obciążyła  nimi 

Odwołującego.  

Prz

ewodniczący: ……………………….