KIO 907/22 WYROK dnia 19 kwietnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 907/22 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  kwietnia  2022  r.  w Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  marca  2022  r.  przez 

wykonawcę  Multigrupa  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  we Wrocławiu 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną 

odpowiedzia

lnością z siedzibą w Jeleniej Górze 

przy  udziale  wykonawcy  Fundacja  D.T. 

Sport  z  siedzibą  w  Lesznie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw. 

z art.  109  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  109  ust.  3  oraz  art.  239  ustawy 

Prawo  zamówień 

publicznych  i  nakazuje 

zamawiającemu  Termy  Cieplickie  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Jeleniej  Górze  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniej

szej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie 

wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie z postępowania na podstawie art. 

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty ww. wykonawcy 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) 

ustawy Prawo zamówień publicznych; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania obciąża  zamawiającego  Termy  Cieplickie  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze i: 

zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Termy  Cieplickie  Spółka  z ograniczoną 

od

powiedzialnością  z siedzibą  w  Jeleniej  Górze  na  rzecz  odwołującego 

Multigrupa 

Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  we Wrocławiu 

kwotę  11 100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 907/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Termy  Cieplickie  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w 

Jeleniej  Górze  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w trybie 

podstawowym pn. 

„Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych 

przez  spółkę  Termy  Cieplickie  w  Jeleniej  Górze  w  2022  r.”  (nr  ref.  TC.271.ZP.2.2021). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 

grudnia  2021  r.  pod  numerem  2021/BZP  00340330/01.  Do  ww

.  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  progów  unijnych,  o których  mowa  w art.  3  ustawy 

Pzp.   

W  dniu  30  marca  2022  r.  wykonawca  Multigrupa 

Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  we Wrocławiu  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec 

czynności wyboru oferty wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie (dalej 

jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia 

ww.  wykonawcy 

z  postępowania  i  zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej

. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez  błędne  uznanie,  iż  nie  było  podstaw  do  wykluczenia  i  w  konsekwencji 

zaniechanie wykluczenia z 

postępowania wykonawcy Fundacja D.T. SPORT i odrzucenia 

jego oferty

, w szczególności nieprawidłowe uznanie, iż wykluczenie tego wykonawcy było 

oczywiście  nieproporcjonalne,  gdyż  niewykonanie  przez  niego  zamówienia  publicznego 

nastąpiło z obiektywnych przyczyn, a kara  umowna naliczona mu za niewykonanie była 

nieproporcjonalnie niska do 

wartości przetargu, podczas gdy w rzeczywistości w sprawie 

nie  zachodzi  przesłanka  nieproporcjonalności  wykluczenia,  a  tym  bardziej  oczywistości 

nieproporcjonalności  wykluczenia.  Przystępujący  po  prostu  nie  wykonał  zamówienia 

o 

wartości ok. 174 000 zł, gdyż nie dysponował niezbędną kadrą ratowniczą, co stanowi 

rażące,  podstawowe  uchybienie  ze  strony  wykonawcy.  Wskazywane  przez 

Przystępującego  przyczyny  braku  realizacji  umowy  nie  usprawiedliwiają  jego  działań, 

zwłaszcza,  iż  działa  jako  profesjonalista  i  obowiązują  go  podwyższone  standardy 

należytej staranności: 

−  okoliczność  iż  przetarg  miał  miejsce  (czerwiec  2021)  w  trakcie  pandemii  była 

oczywista  dla  wszystkich  przedsiębiorców  od  wielu  miesięcy  i  powinna  być  barana 

pod uwagę przed złożeniem oferty, a Przystępujący nie wykazał, aby epidemia miała 

jaki

ś nadzwyczajny wpływ w tym postępowaniu; 

−  uderzenie pioruna w kąpielisko według stanowiska Zamawiającego tylko nieznacznie 

opóźniło  otwarcie  kąpieliska  i  pozostawało  bez  jakiegokolwiek  wpływu  i  związku 

z 

realizacją obowiązków po stronie Przystępującego – rzeczywistą i jedyną przyczyną 

był brak ratowników do realizacji zamówienia przez wykonawcę; 

−  działania  konkurencyjnych  firm,  które  prowadziły  rekrutację  są  okolicznością,  którą 

każdy  przedsiębiorca  winien  brać  pod  uwagę,  a  składając  ofertę  w  przetargu  winno 

się mieć zapewnioną obsługę danego obiektu; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  lit.  a)  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  brak  jego 

zastosowania  i  z

aniechanie  wykluczenia  Przystępującego  z  uwagi  na  wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 

art.  239  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej, 

podczas  gdy  wykonawca  ten  winien  być  wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta 

odrzucona,  w  efekcie  zaś  oferta  Odwołującego  spełniała  kryteria  do  przyznania 

maksymalnej  ilości  punktów,  co  winno  skutkować  uznaniem  oferty  Odwołującego  za 

najkorzystniejszą; 

art.  239  ustawy  Pzp  poprzez  brak  uznania  oferty  Odwołującego  za  najkorzystniejszą 

podczas,  gdy  prawidłowe  badanie  i  ocena  ofert  powinna  skutkować  przyznaniem 

maksymalnej liczby 

punktów w kryterium doświadczenie oraz kryterium ceny w zakresie 

zadania, a w konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą 

w przetargu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  oraz  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  oferentów, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badana  i  oceny  oferentów  i  ofert, 

wykluczenie  Fundacji  D.T.  Sport  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  wybór  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej.   

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  wskazanych  w  pkt  IV 

petitum 

odwołania.  Na posiedzeniu w  dniu  14 kwietnia 2022 r. Odwołujący wycofał  wnioski 

o 

zobowiązanie Przystępującego oraz MOSiR w Bukownie i Gminę Rewal do przedstawienia 

wyjaśnień.  

Uzasadniając  zarzuty  Odwołujący  wskazał  przede  wszystkim  na  wadliwość  decyzji 

Zamawiającego  o  wyborze  oferty  Przystępującego,  nie  zgadzając  się  ze  stanowiskiem 

Z

amawiającego, że wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 

1  pkt  7  u

stawy  Pzp  byłoby  oczywiście  nieproporcjonalne.  Odwołujący  wskazał,  iż 

Przystępujący  jest  podmiotem  profesjonalnym,  a  powoływanie  pandemii  jako 

usprawiedliwienia braku kadry ratowniczej jest bezpodstawne, poni

eważ przetarg dla MOSiR 

w  Bukownie  miał  miejsce  w  czerwcu  2021  r.  i  okoliczność  ta  była  oczywista  dla 

wykonawców,  a  jako  taka  powinna  być  brana  pod  uwagę  przed  złożeniem  oferty.  Ponadto 

zdaniem  Odwołującego powoływane  jako  przyczyna  braku realizacji  zamówienia  uderzenie 

pioruna  jest  przyczyną  pozorną,  jedynie  nieznacznie  opóźniająca  otwarcie  kąpieliska  i 

pozostającą  bez  wpływu  na  brak  zapewnienia  przez  Przystępującego  ratowników. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Przystępujący  złożył  oświadczenie,  iż  nie  będzie  w  stanie 

zrealizować  umowy  dwa  dni  wcześniej  niż  miało  miejsce  uderzenie  pioruna  w  kąpielisko, 

więc brak ratowników nie wynikał z okoliczności zewnętrznych, lecz z przyczyn zależnych od 

wykonawcy.  Odwołujący  wskazał  także,  że  również  okoliczność  rekrutacji  ratowników 

prowadzonej  przez  konkurencyjne  podmioty  była  okolicznością  oczywistą,  którą 

Przystępujący powinien mieć na uwadze składając ofertę w przetargu i zapewniając obsługę 

dla  obiektu.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Fundacja  w  ogóle  nie  przystąpiła  do  realizacji 

zamówienia,  nie  miała ratowników  do  obsługi  kąpieliska,  a MOSiR  w  Bukownie odstąpił  od 

umowy z uwagi na brak wykonania zamówienia i obciążył Przystępującego pełną wynikającą 

z  umowy  za  odstąpienie  od  umowy  karą  umowną  w  wysokości  100-krotności  oferowanej 

stawki  godzinowej.  Powyższe  stanowi  zdaniem  Odwołującego  przykład  naruszenia 

podstawowych  zasad  przez  wykonawcę.  Odwołujący  przedstawił  także  wywody  prawne 

odnoszące się do interpretacji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w przedmiotowym 

przypadku  nie  mamy  do  czynienia  z 

nieproporcjonalnością,  a  tym  bardziej  z  oczywistą 

nieproporcjonalnością. Na marginesie Odwołujący zauważył, że Przystępujący dwa miesiące 

po odmowie realizacji usług dla MOSiR w Bukownie nie przystąpił także do realizacji usługi 

na  rzecz  GOSiR  w  Dopiewie,  co  pokazuje  brak  r

zetelności  wykonawcy  i  okoliczność,  że 

sytuacja  w  MOSiR  w  Bukownie  nie  była  pojedynczym  zdarzeniem.  Odwołujący  wskazał 

także  na  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  podnosząc,  że  Przystępujący  zataił  okoliczności 

związane z niewykonaniem zamówienia dla MOSiR w Bukownie 

Zamawiający  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie,  na  rozprawie  wniósł 

o 

oddalenie odwołania w całości.  

Fundacja  D.T.  Sport  z  siedzibą  w  Lesznie  w  piśmie  zawierającym  zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  wskazała  na  bezzasadność  zarzutów  odwołania. 

Przystępujący  podniósł,  iż  Zamawiający  zastosował  się  do  wyroku  KIO  256/22  i  dokonał 

ponownego badania i oceny oferty w oparciu o przepisy ustawy Pzp oraz wytyczne zawarte 

w wyroku KIO. Zdaniem 

Przystępującego nie ma podstaw dla uznania za zasadne zarzutów 

i 

uwzględnienia  wniosków  Odwołującego.  Przystępujący  zwrócił  także  uwagę  na  fakt,  że 

Odwołujący podniósł zarzuty już ocenione przez Izbę w poprzednim postępowaniu oraz żąda 

wezwania  do  złożenia  dokumentów  i  wyjaśnień,  które  już  zostały  przekazane 

Zamawiającemu i znajdują się w dokumentacji postępowania.  

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Fundacja D.T. Sport z siedzibą 

w Lesznie. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzucen

iem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawi

ającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  wykazał,  iż 

posiada  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

prze

z  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  protokół 

postępowania, SWZ, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej 

z  dnia  25  stycznia  2022  r.,  informację  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, pisma skierowane przez 

Zamawiającego do MOSiR w Bukownie oraz do 

Przystępującego w dniu 11 marca 2022 r., odpowiedź MOSiR w Bukownie z dnia 17 marca 

2022  r.,  odpowiedź  Przystępującego  z  dnia  17  marca  2022  r.  wraz  z  załącznikami, 

zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  25  marca  2022  r.  Ponadto  Izba 

włączyła do materiału dowodowego  akta  sprawy  odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO  256/22  oraz 

dokumenty załączone do odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z 

pkt  3.1  SWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  kompleksowej 

usługi  ratowniczej  na  pływalni  krytej  i  odkrytej  zlokalizowanej  w  Jeleniej  Górze-Cieplicach 

przy ul. Park Zdrojowy 5 

– Termy Cieplickie oraz na basenie otwartym przy ul. Sudeckiej 59 

w  Jeleniej  Górze.  W  pkt  5.3  SWZ  wskazano,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

oprócz okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp wyklucza się Wykonawcę na 

podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp. W świetle pkt 8.1 SWZ 

w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  byli 

zobowiązani złożyć wraz z ofertą oświadczenie stanowiące dowód, że wykonawca na dzień 

składania ofert nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

W  postępowaniu  wpłynęły  dwie  oferty  –  Odwołującego  i  Przystępującego. 

Przystępujący do oferty załączył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu 

warunków udziału w postępowaniu, w którym oświadczył m.in., że nie podlega wykluczeniu 

z 

postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  4-10  ustawy  Pzp  oraz  że  wszystkie 

informacje  podane  w  oświadczeniach  są  aktualne  i  zgodne  z prawdą  oraz  zostały 

przedstawione  z  pełną  świadomością  konsekwencji  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

przy przedstawianiu informacji.  

Zamawiający  w  dniu  25  stycznia  2022  r.  zawiadomił  wykonawców  o wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej.  

Powyższa  czynność  została  zaskarżona  odwołaniem,  w  którym  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 226 ust.  1  pkt  2  lit. a)  w  zw.  z  art.  109  ust. 1  pkt  7  i  8  ustawy  Pzp 

poprzez błędne 

uz

nanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia 

z 

postępowania  Przystępującego,  podczas  gdy  w  świetle  ujawnionych  toku 

postępowania  informacji,  przekazanych  Zamawiającemu  przez  Odwołującego, 

zachodziły  przesłanki  do  wykluczenia,  wobec  faktu,  iż  wykonawca  ten  uprzednio 

z 

przyczyn  leżących  po  jego stronie,  w znacznym stopniu lub  zakresie nie wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonał  istotne  zobowiązanie 

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło 

do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego 

lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Zamawiający  w  ogóle  nie  badał  jaki 

charakter  miało  niewłaściwe  wykonywanie  przez  Przystępującego  umów  dotyczących 

usług ratownictwa wodnego w Bukownie, Rewalu oraz Dopiewie, 

2.  art.  239  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej, 

podczas  gdy  w

ykonawca  ten  winien  być  wykluczony  z  postępowania,  w  efekcie  zaś 

oferta 

Odwołującego  spełniała  kryteria  do  przyznania  maksymalnej  ilości  punktów  co 

winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, 

3.  art.  239  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  uznania  oferty  Odwołującego  za  najkorzystniejszą, 

podczas,  gdy 

prawidłowe  badanie  i  ocena  ofert  powinna  skutkować  przyznaniem 

maksymalnej liczby punktów z kryterium doświadczenia oraz kryterium ceny w zakresie 

Zadania, a w 

konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą 

dla przetargu. 

W  rezultacie  Krajowa  Izba  O

dwoławcza wyrokiem  z  dnia 18  lutego  2022 r., sygn.  akt 

KIO 256/22, uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) 

w 

związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy Pzp w zakresie błędnego uznania, iż nie było 

podstaw  do  wyk

luczenia  Przystępującego  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  239  ustawy  z  Pzp 

poprzez wybór oferty Przystępującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty 

Przystępującego  w zakresie  istnienia  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

określonych  w art. 109  ust.  1  pkt  7)  i  8)  ustawy  Pzp.  W  pozostałym  zakresie  Izba  oddaliła 

odwołanie.  W  uzasadnieniu  ww.  orzeczenia  Izba  stwierdziła,  iż  w  zakresie  zamówienia  dla 

MOSiR  Bukowno 

zaszła  określona  w  art.  109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  podstawa  do 

wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania,  uznając,  za  trafny  zarzut,  iż  Zamawiający 

błędnie  uznał,  iż  nie  było  podstawy  do  wykluczenia  Przystępującego  na  podstawie  tego 

przepisu.  Zdaniem  Izby  jednak 

żądanie  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania  było 

zbyt  daleko  idące,  ponieważ  z  dokumentów  zawartych  w dokumentacji  postępowania  nie 

wynika,  aby  Zamawiający  dokonał  oceny  oferty  Fundacji  pod  kątem  zastosowania  art.  109 

ust.  3  Pzp,  a  ocena 

taka  powinna  zostać  dokonana  w  toku  postępowania,  a  nie  w  toku 

postępowania odwoławczego. Izba podkreśliła, iż w przypadku, gdy w wyniku przedmiotowej 

oceny  Zamawiający  nie  uzna,  że  wykluczenie  Przystępującego  z  postępowania  byłoby 

w 

sposób oczywisty nieproporcjonalne, będzie on podlegać wykluczeniu z postępowania na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp

.  Izba  stwierdziła,  iż  Zamawiający  powinien 

powtórnie  dokonać  czynności  badania  i oceny  oferty  Przystępującego  w  zakresie  istnienia 

podstaw  wykluczen

ia  wykonawcy  z  postępowania  określonych  w art. 109  ust.  1  pkt  7)  i  8) 

ustawy  Pzp, 

wskazując  szczegółowo,  jakie  konkretnie  kwestie  Zamawiający  powinien 

wyjaśnień i poddać ocenie.  

W  następstwie  ww.  orzeczenia  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

na

jkorzystniejszej  i  skierował  do  MOSiR  w  Bukownie  z  prośbą  o  wyjaśnienia  w  zakresie  

ustania  stosunku  prawnego  powstałego  wskutek  zawarcia  umowy  zawartej  w  wyniku 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy 

ul.  Ks.  B.  Zelka  30  A  w  Bukownie  w  2021  r.

”,  w  szczególności  wskazanie  czy  nastąpiło 

odstąpienie  od  tej  umowy  czy  została  ona  rozwiązana,  jeżeli  nastąpiło  odstąpienie  od  tej 

umowy - 

czy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył MOSiR czy Przystępujący, jeżeli 

umowa ta  została rozwiązana  –  czy  oświadczenie o rozwiązaniu umowy  złożył  MOSiR  czy 

Przystępujący,  jak  była  przyczyna  rozwiązania  bądź  odstąpienia  od  tej  umowy,  jaką 

dokładnie  kwotę  Przystępujący  zobowiązany  był  zapłacić  MOSiR  tytułem  kary  umownej  w 

związku  ustaniem  ww.  stosunku  prawnego  (czyli  odstąpieniem  od  umowy  bądź  jej 

rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy, zapłaty jakiej dokładnie kwoty MOSiR 

żądał  od  Przystępującego  tytułem  kary  umownej  w związku  ustaniem  ww.  stosunku 

prawnego zgodnie z postanowieniami tej umowy, a jeżeli kwota ta była mniejsza niż kwota 

jaką  Przystępujący  zobowiązany  był  zapłacić  MOSiR  tytułem  kary  umownej  w związku 

ustaniem ww. stosunku prawnego zgodnie z postanowieniami tej umowy 

– z jakich przyczyn 

MOSiR żądał zapłaty mniejszej kwoty niż wynikająca z postanowień tej umowy, jaką kwotę 

Przystępujący  faktycznie  zapłacił  MOSiR  tytułem  kary  umownej  w  związku  ustaniem  ww. 

stosunku  prawnego  (czyli  odstąpieniem  od  umowy  bądź  jej  rozwiązaniem)  i  jaki  procent 

maksymalnego  wynagrodzenia  należnego  Przystępującemu  zgodnie  z  tą  umową  (wartości 

umowy) stanowiła ta kwota. Analogiczne pismo Zamawiający skierował do Przystępującego.  

W  odpowiedzi  MOSiR  w  Bukownie  wskaz

ał,  iż  Przystępujący  wniósł  o  rozwiązanie 

umowy (pisma z dnia 21 i 25 czerwca 2021 r.). MOSiR złożył oświadczenie o odstąpieniu od 

umowy.  Jako  przyczynę  odstąpienia wskazano, iż  Przystępujący  nie przystąpił  do  realizacji 

umowy. Wskazano także na przewidzianą w umowie karę umowną za odstąpienie od umowy 

(2558  zł)  oraz  fakt,  że  zapłaty  takiej  kary  MOSiR  żądał  od  Przystępującego.  Stanowiło  to 

1,47% maksymalnego wynagrodzenia umownego. Wskazano, że Przystępujący zapłacił ww. 

karę umowną.  

Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  wskazał,  iż  przetarg  na 

realizację przedmiotu umowy objętego ww. umową miał miejsce w okresie pandemii COVID-

19,  która  wywołała  wiele  negatywnych  skutków  m.in.  dla  branży  rekreacyjnej  związanej  ze 

sportem  i  wypoczynkiem,  w  kt

órej  działa  zarówno  wykonawca  jak  i  zamawiający  MOSIR 

Bukowno. 

Branża  borykała  się  zwłaszcza  w  2021  r.  z  ogromnymi  brakami  kadrowymi,  z 

uwagi  na 

odpływ pracowników w okresie epidemii, gdzie w 2020 r. baseny były zamknięte, 

a 

ewentualne świadczenia postojowe nie wystarczały ratownikom na utrzymanie się. Baseny 

kryte i inne obiekty sportowe były zamknięte pół roku, następnie mogli z nich korzystać tylko 

członkowie kadr narodowych w sportach olimpijskich. Dopiero pod koniec kwietnia 2021 rząd 

ogłosił odmrażanie różnych branż od maja, m.in. otwarcie krytych obiektów sportowych oraz 

basenów,  stopniowo  z  maksymalnym  obłożeniem  danego  obiektu  50  proc.  (Przystępujący 

wskazał  na  Rozporządzenie  Rady  Ministrów  z  dnia  29  kwietnia  2021  r.  zmieniające 

rozporządzenie  w  sprawie  ustanowienia  określonych  ograniczeń,  nakazów  i  zakazów 

w 

związku  z  wystąpieniem  stanu  epidemii).  Przystępujący  podniósł,  iż  zamknięcie  lub 

ograniczenia  działalności  basenów  w  czasie  epidemii  spowodowały,  że  duża  część 

ratowników  zmieniła  pracę  i  odeszła  wówczas  do  innych,  bardziej  stabilnych  branż. 

W 

środowisku  panowała  obawa  o  zatrudnienie,  pracownicy  woleli  przekwalifikować  się  na 

bardziej  pewne  zatrudnienie.  Spowodowało  to,  że  w  chwili  ogłoszenia  przetargu  przez 

MOSiR  w  Bukownie  (późnego  w  związku  z  późnym  przedsezonowym  zezwoleniem  na 

otwarcie basenów przez rząd w związku z COVID- 19) ratownicy, których było niewielu, byli 

bardzo poszukiwani i firmy, zajmujące się dostarczaniem usług polegających na świadczeniu 

opieki  ratowniczej  w  ośrodkach  rekreacyjnych,  borykały  się  z  ogromnymi  problemami, 

usiłując  zabezpieczyć  kadry  do  wykonania  zleceń.  Część  ośrodków  nawet  zamykała  się 

całkowicie  lub  bardzo  ograniczała  swoją  działalność  z  uwagi  na  brak  „rąk  do  pracy”. 

Informacje  te  można  zweryfikować  na  stronach  poszczególnych  ośrodków  lub  lokalnych 

mediów (Przystępujący podał przykładowe odnośniki do stron internetowych).  

Przystępujący  wskazał,  iż  podjął  wszelkie  możliwe  działania,  żeby  zabezpieczyć 

realizację  umowy  z  MOSiR  Bukowno.  Nastąpiły  jednak  niezależne  od  niego,  ani  od 

Zamawiającego,  czynniki.  Po  pierwsze,  przy  kompletowaniu  załogi  do  obsady  zlecenia  (na 

co  było  bardzo  mało  czasu)  nasiliły  się  masowe  działania  konkurencji,  która  również 

kompletowała  obsadę  na  pobliskie  ośrodki,  zmierzające  do  przejęcia  pracowników 

wykonawcę. Działania te wyczerpywały znamiona działań nieuczciwej konkurencji, opisanej 

w art. 12 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

– ratownicy 

byli namawiani przez konkurencję do nie podejmowania lub porzucenia pracy u wykonawcy, 

co,  w  świetle  trudności  związanych  ze  zmniejszeniem  podaży  pracowników  z  uwagi  na 

wskazane  okoliczności,  związane  z  COVID  19  i  późne  ogłoszenie  postępowania, 

spowodowało brak możliwości wykonania usługi. Na terenie Śląska i Małopolski w okolicach 

Dąbrowy  Górniczej  i  Mysłowic  oraz  Olkusza  istnieje  bowiem  kilkanaście  ośrodków  i  każdy 

miał  duże  problemy  z  kadrą.  Po  drugie  dwa  dni  przed  planowanym  otwarciem  kąpieliska 

i 

rozpoczęciem realizacji umowy (umowa miała być realizowana od dnia 25.06.2021r.) piorun 

uderzył  w  kąpielisko  niszcząc  instalacje  elektryczną,  co  uniemożliwiło  uruchomienie 

kąpieliska,  a  tym  samym  rozpoczęcie  prac  wykonawcy.  Zamawiający  nie  miał  zatem 

możliwości  udostępnić  Wykonawcy  miejsca  wykonywania  umowy.  Jeszcze  większy  wpływ 

zdarzenie  to  miało  na  decyzje  pracowników,  którzy  postanowili  zrezygnować  z  pracy  w 

MOSiR,  biorąc  pod  uwagę  niepewność  czy  i  kiedy  będą  mogli  świadczyć  pracę  w  ramach 

omawianej  umowy.  Spotęgowało  to  również  aktywność  konkurencji  polegającą  na 

przejmowa

niu  pracowników  Wykonawcy.  Wiadomość  zatem  o  tym,  że kąpielisko  pozostaje 

zamknięte  i  nie  wiadomo,  kiedy  zostanie  faktycznie  uruchomione,  spotęgowała  z  jednej 

strony obawę przez brakiem pracy, z drugie pozwoliła konkurencji przyciągnąć pracowników 

pracą  od  zaraz  bez  czekania  i opóźnień.  Wszystko  to  Wykonawca  zasygnalizował  MOSiR 

wnioskując o znalezienie rozwiązania patowej sytuacji. 

Przystępujący  podkreślił,  że  strony  do  końca  podejmowały  wspólne  działania,  aby 

umowy  nie 

rozwiązywać,  w  tym  również  przedstawiciele  MOSiR  podejmowali  próby 

znalezienia 

ratowników,  co  jednak  w  świetle  wyżej  wskazanych  okoliczności  okazało  się 

niemożliwe.  Wobec  braku  możliwości  rozwiązania  umowy  za  porozumieniem  stron  (takiej 

możliwości  nie  przewidywała  zawarta  umowa,  zawarta  w  trybie  Pzp),  zamawiający  podjął 

decyzję  o  odstąpieniu  od  umowy.  O  fakcie  tym  poinformował  wykonawcę  pismem  dnia 

25.06.2022r. Z uwagi na zapisy umowy z

amawiający poinformował o konieczności naliczenia 

kar 

umownych  w  wysokości  2558  zł.  W  skali  całego  kontraktu  o  wysokości  173  944,00  zł 

kwota  kar  umownych  to  zaledwie  1,5%. 

Wykonawca  mógł  oczywiście  wejść  w  spór  z 

z

amawiającym  co  do  podstaw  odstąpienia  wskazując,  że  przyczyny  odstąpienia  są  co 

najmniej niezależne od Stron, a de facto leżą po stronie zamawiającego, gdyż to on nie był w 

stanie udostępnić Wykonawcy obiektu koniecznego do wykonania usługi, jednak ze względu 

na  ekonomię  było  to  niezasadne  -  koszty  postępowania  (opłata  od  pozwu,  zastępstwo 

procesowe,  koszty  dojazdu,  inne  koszty) 

przekroczyłyby  wysokość  kary  umownej. 

Wykonawca  ponadto  musiał  skoncentrować  swoje  działania  na  odrabianiu  strat  z  okresu 

pandemii COVID-

19, a nie na sporze o 2,5 tys. złotych w mieście, odległym o 375 km. Nadto 

wykonawca  nie  chciał  generować  sporu,  który  niewątpliwie  wpłynąłby  negatywnie  na  jego 

relacje  z  zamawiającym  MOSiR  w  Bukownie,  gdzie  może  startować  w  postępowaniach  w 

kolejnych latach i z którym w każdej chwili może podjąć współpracę, a ewentualny trwający 

spór sądowy mógłby ją zaburzyć. W świetle powyższego wykonawca postanowił, że zapłaci 

niską  karę  umowną,  zamiast  narażać  siebie  i  zamawiającego  na  długotrwały  i  kosztowny 

proces sądowy.  

Biorąc  pod  uwagę,  że  przyczyny  odstąpienia  nie  leżały  po  stronie  Wykonawcy, 

Wykonawca  w 

ramach  dobrej  współpracy,  nie  podjął  wobec  zamawiającego  kroków 

prawych, jednocześnie nie poczuwał się do odpowiedzialności za zaistniałą sytuację, bo nie 

miał wpływu na zaistniałe okoliczności, nie można mu zatem przypisać żadnej winy. Stąd też 

składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu nie brał 

pod uwagę w ogóle możliwości, że może wprowadzić zamawiającego w jakikolwiek błąd, ani 

też  tym  bardziej  nie  miał  takowego  zamiaru.  Wykonawca  zwrócił  również  uwagę,  że  w 

doktrynie podkreśla się fakt, że kary umowne nie są odszkodowaniem, o którym mowa w art. 

109 ust.  1  pkt  7)  i  wobec  braku zasądzenia odszkodowania nie można mówić  o  spełnieniu 

przesłanki z ww. przepisu, a tym samym nie może być mowy o wykluczeniu wykonawcy na 

tej  podstawie,  ani  też  na  podstawie  art.  109  ust.  1  p.  8),  gdyż  wykonawca  nie  wprowadził 

zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

Reasumując,  w  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiającego,  wskazano:  Umowa  została 

rozwiązana poprzez odstąpienie; Oświadczenie złożył Zamawiający wobec braku możliwości 

rozwiązania umowy za porozumieniem stron, mimo braku przyczyn po stronie wykonawcy – 

gdyż  przyczyną  były  działania,  stanowiące  czyny  nieuczciwej  konkurencji,  skierowane 

przeciwko  wykonawcy  oraz  awaria  basenu,  spowodowana  przez  czynnik  przyrody 

(uderzenie pioruna) które uniemożliwiło przekazanie Wykonawcy przekazanie/udostępnienie 

miejsca  wykonania 

przedmiotu  umowy  oraz  określenie  terminu  realizacji  umowy,  co 

spowodowało  ostateczny  odpływ  pracowników,  zniechęconych  opóźnieniem  w  rozpoczęciu 

pracy;  p

rzyczyny  wskazano  szczegółowo  w  petitum  pisma;  kara  wynosiła  2558,00  zł  co 

stanowi  1,5% 

całości  wartości  zamówienia,  jest  zatem  minimalna.  Początkowo  wykonawca 

był informowany w rozmowie z przedstawicielami zamawiającego o karze 20 000 zł, a także 

o dochodzeniu różnicy w oferowanych stawkach ratowniczych, jednak cały czas pozostawał 

w  kontakcie  z 

zamawiającym,  wyjaśniając  przyczyny  braku  możliwości  zawarcia  umowy, 

które były nie zawinione przez wykonawcę, a spowodowane obiektywnymi okolicznościami. 

Zamawiający  MOSiR  naliczył  ostatecznie  jedynie  kwotę  kary  2558,00,  której  wykonawca 

zdecydował  się  nie  kwestionować,  mimo,  że  nie  ponosił  winy,  a  to  z  uwagi  na  wysokość 

naliczenia, która była minimalna, a w razie wszczęcia postępowania sądowego generowała 

by  koszty 

przekraczające  swoją  wysokość  oraz  możliwy  negatywny  wpływ  na  ewentualną 

przyszłą współpracę z zamawiającym. Wykonawca podkreślił, że nie zaistniały wobec niego 

przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, a jeśli nawet 

uznać,  że  zaistniała  przesłanka  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  p.  7,  to  wykluczenie  na  jej 

podstawie byłoby oczywiście nieproporcjonalne.  

Przystępujący  podniósł,  iż  w  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp  Ustawodawca  nie 

doprecyzował tu, co należy rozumieć przez „oczywistą nieproporcjonalność” czy „niewielką” 

kwotę  zaległości  podatkowych,  co  zatem  pozostawił  do  każdorazowego  uznania 

zamawiającego.  Ustawa  Pzp  wprowadziła  zmiany  dot.  wykluczenia,  m.in.  poprzez 

wskazanie, że ich ocena powinna być dokonywana przez pryzmat zasady proporcjonalności, 

co jest  oparte  o  motyw  101  preambuły  do  Dyrektywy  2014/24/UE.  Fakultatywne  przesłanki 

wykluczenia  nie  powinny  być  zatem  stosowane  w  sposób  mechaniczny  i  bezrefleksyjny, 

powodując  wykluczenie  danego  wykonawcy  za  naruszenia,  które  w  okolicznościach  danej 

sprawy można uznać za nieistotne i które nie rzutują na jego całościową, pozytywną ocenę. 

Równocześnie  oceny  tej  należy  dokonać  w  świetle  podstawowych  założeń  dyrektywy,  tj. 

ochrony  wykonawców  przed  nieuzasadnionym  wykluczaniem  z  postępowań  o  zamówienie 

publiczne. Należy bowiem pamiętać, że negatywnym i nieuniknionym skutkiem wykluczenia 

jest  każdorazowo  ograniczenie  konkurencji  w  postępowaniu.  Konieczne  jest  zatem 

odpowiedn

ie wyważenie dwóch wartości - dążenia do pozbawiania możliwości ubiegania się 

o  zamówienia  publiczne  przez  nierzetelnych,  niewiarygodnych  wykonawców  oraz  ochrony 

konkurencyjności  rynku  zamówień  publicznych.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  TSUE, 

ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu 

pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym 

oferentem  zakłada  zatem,  że  owa  instytucja  zamawiająca  nie jest  automatycznie  związana 

oceną  dokonaną  w  ramach  wcześniejszego  zamówienia  publicznego  przez  inną  instytucję 

zamawiaj

ącą,  w  szczególności  w  celu  umożliwienia  jej  zwrócenia  szczególnej  uwagi  na 

zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Zasada 

ta 

wymaga  bowiem,  aby  instytucja  zamawiająca  sama  zbadała  i  oceniła stan  faktyczny.  W 

tym  wz

ględzie,  (...),  że  naruszenie  popełnione  przez  oferenta  musi  być  wystarczająco 

poważne,  aby  uzasadnić  rozwiązanie  umowy  z  punktu  widzenia  zasady  proporcjonalności, 

co wskazano w sprawie C-267/18, podobnie C-41/18.  

Przystępujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  ustawą  Pzp  zamawiający  może  odstąpić  od 

wykluczeni

a  wykonawcy  z  postępowania,  jeśli  wykluczenie  miałoby  się  okazać  w  sposób 

oczywisty  nieproporcjonalne.  Taka  sytuacja  zachodzi  w  niniejszej  sprawie

,  gdyż  obciążenie 

wykonawcy  karą  umowną  w  wysokości  symbolicznej  1,5%  wartości  umowy,  bez 

dochodzenia odszkodo

wania uzupełniającego i w sytuacji, gdzie nie ponosił on rzeczywiście 

odpowiedzialności za odstąpienie od umowy, co szczegółowo powyżej zostało uzasadnione, 

a  brak  wszczęcia  postępowania  sądowego  w  sprawie  kary  był  uzasadniony  względami 

ekonomii procesowej i biznesowej, 

wskazuje, że w tej sytuacji wykluczenie byłoby w sposób 

oczywisty  nieproporcjonalne  i 

pozbawiało  wykonawcę  w  sposób  nieuprawniony  wykonania 

zamówienia.  Ponadto  wykonawca  naprawił  hipotetyczną  szkodę  –  o  ile  można  mówić 

o szkodzie, 

płacąc  karę  umowną,  wyczerpująco  wyjaśnił  fakty  i  okoliczności  związane  ze 

sprawą,  aktywnie  współpracując  z  zamawiającym,  podjął  konkretne  środki  techniczne, 

organizacyjne  i  kadrowe,  odpowiednie  dla  zapobiega

nia  powtórzenia  się  sytuacji 

w 

przyszłości, w tym te, które przedstawił Zamawiającemu w piśmie z dnia 3 marca 2022 r. 

oraz  dodatkowo  postanowił  kompletować  kadrę  z  roku  na  rok,  jak  też  zerwał  wszelkie 

powiązania  z  osobami  odpowiedzialnymi  za  nieprawidłowe  postępowanie  wykonawcy, 

zreorganizował  personel  i  wprowadził  wewnętrzne  regulacje  dotyczące  odpowiedzialności 

i 

odszkodowań  za  nieprzestrzeganie przepisów,  wewnętrznych  regulacji  lub  standardów. W 

tej sytuacji brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy. Do 

wyjaśnień załączono pisma z 

dnia  21.06.2021,  25.06.2021-  skierowane  do  MOSiR  w  Bukownie,  pismo  MOSiR  w 

Bukownie  z dnia  25.06.2021,  dwa  o

świadczenia  pracowników  wykonawcy,  pismo 

wykonawcy  z  dnia  3 marca  2022  r.,  d

owód  zapłaty  kary  umownej  do  MOSiR  Bukowno  w 

wysokości 2558,00 zł.  

Zamawiający  w  dniu  25  marca  2022  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Jednocześnie  Zamawiający 

poinformował,  iż  oferta  ww.  wykonawcy  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  spełnia  wszystkie 

wymagania 

Zamawiającego  określone  w  SWZ,  zawiera  najniższą  cenę  i  otrzymała 

najwyższą  liczbę  punktów  w  określonych  przez  Zamawiającego  kryteriach  oceny  ofert. 

Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  oferta  nie  podlega  odrzuceniu,  cena  oferty  nie 

przekracza  środków  zabezpieczonych  przez  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  iż  dokonał  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  następstwie 

przeprowadzonego  postępowania  odwoławczego  i  wykonania  dyspozycji  wynikającej  z 

wyroku  KIO  o  sygn.  akt  KIO  256/22

.  Wyjaśnił,  iż  zgodnie  treścią  ww.  wyroku  Zamawiający 

wystąpił  z  pismem  do  Miejskiego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  w  Bukownie  oraz  do 

Przystępującego  w  celu  wyjaśnienia  zakresu  ustania  stosunku  prawnego  powstałego 

wskutek 

zawarcia umowy na „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla 

Kąpieliska  Basenowego  przy  ul.  Ks.  B  ,  Zelka  30  A  w  Bukownie  w  2021  r.”  Zamawiający 

przywołał  w  uzasadnieniu  wyboru  oferty  treść  odpowiedzi,  jakie  otrzymał  od  MOSiR  w 

Bukownie  oraz  od  Przystępującego.  Zamawiający  wskazał,  iż  wykonując  dyspozycje 

wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze wyjaśnienia Miejskiego 

Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  w  Bukownie  z  dnia  17.03.2022  r.  oraz  dodatkowe  wyjaśnienia 

Przystępującego  z  dnia  17.03.2022  r.  uznał,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania,  albowiem  nie  każdy  przypadek  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  albo  długotrwałego  nienależytego  wykonywania 

zobowiązania stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy. Wynikający z art. 109 ust. 1 pkt 

7) ustawy Pzp 

obowiązek wykluczania wykonawcy doznaje ograniczenia wynikającego z art. 

109  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Wobec  powyższego  nie  można  wykluczyć  wykonawcy,  jeżeli 

wykluczenie 

byłoby   sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zamawiający ponownie badając i 

oceniając  ofertę  Przystępującego  uznał,  że  odstąpienie  od  umowy  zawartej  pomiędzy 

Fundacj

ą  D.T.  Sport  a  Miejskim  Ośrodkiem  Sportu  i  Rekreacji  w  Bukownie  nastąpiło  w 

wyniku  obiektywnych 

okoliczności  wynikających  sytuacji  związanej  z  pandemią,  brakiem 

możliwości świadczenia usługi danym obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej 

na  terenie  basenu  spowodowanej  uderzeniem  pioruna  oraz  innych 

niezależnych  od 

wykonawcy 

okoliczności.  Naliczona  przez  MOSiR  w  Bukownie  kara  umowna  w  wysokości 

zł  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  w  tej  jednostce  stanowi  zaledwie  1,47% 

wartości  urnowy.  Biorąc  pod  uwagę  wartość  przedmiotowego  postępowania  o  zamówienie 

publiczne,  wysoko

ść  kary  umownej.  która  de  facto  została  zapłacona  przez.  Fundację  na 

rzecz 

Miejskiego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  w  Bukownie  jest  w  sposób  oczywisty 

nieproporcjonalna. 

W związku z powyższym Zamawiający po dokonaniu ponownej czynności 

badania  i oceny  Ofert  stwierdz

ił,  że  nie  zaistniała  odstawa  do  wykluczenia  wykonawcy 

określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w stosunku do oferty Przystępującego. Mając 

na  uwadze  przepis  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp  wykluczenie  wykonawcy  uwagi  na 

nałożoną 

karę umowną w wysokości 2 558,00 zł należałoby ocenić jako całkowicie nieproporcjonalną 

w stosunku do wartości przedmiotowego postępowania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.   

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 

ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego  z postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty,  w  szczególności  nieprawidłowe 

u

znanie, iż wykluczenie tego wykonawcy było oczywiście nieproporcjonalne.  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania.  Zgodnie  z 

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może 

wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub 

zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał 

istot

ne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady. 

Art. 10

9 ust. 3 ustawy Pzp stanowi zaś, iż w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 

lub  7,  zamawiający  może  nie  wykluczać  wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób 

oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na 

ubezpieczenie  społeczne  jest  niewielka  albo  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 

Rozpoznając  ww.  zarzut  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  Izba  orzekając 

w przedmiotowej  sprawie 

związana  była  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  18 

lutego  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  256/22, 

w  wyniku  którego  nakazano  Zamawiającemu 

unieważnienie  dokonanej  w  dniu  25  stycznia  2022  r.  czynności  wyboru  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na 

„Świadczenie  kompleksowej  usługi  ratowniczej  w  obiektach  zarządzanych  przez  spółkę 

Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w 2022 r.” W ww. wyroku Izba jednoznacznie przesądziła, 

iż  okoliczności  związane  z niezrealizowaniem  przez  Przystępującego  zamówienia  na  rzecz 

MOSiR  w  Bukownie  pn. 

„Świadczenie  kompleksowych  usług  ratownictwa  wodnego  dla 

Kąpieliska  Basenowego  przy  ul.  Ks.  B.  Zelka  30  A  w  Bukownie  w  2021  r.”  wypełniały 

przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba wskazała m.in., iż „W ocenie 

Izby, niewykonanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  w całości  należy  uznać  za  niewykonanie  istotnego  zobowiązania 

wynikającego  z wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w znacznym 

stopniu lub zakresie w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Jak wynika z zeznań świadka 

D.T.,  to  Fundacja  zdecydowa

ła,  że  nie  będzie  rozpoczynać  realizacji  zamówienia  –  co 

nakazuje  przyjęcie,  że  przyczyna  niewykonania  tego  zobowiązania  leżała  po  stronie 

Fundacji. 

(…)  W konsekwencji  Izba  na  podstawie  dowodów  przeprowadzonych  w  toku 

postępowania odwoławczego Izba uznała, że Fundacja nie wykonała istotnego zobowiązania 

wynikającego  z  ww.  umowy  z przyczyn  leżących  po  jej  stronie,  co  doprowadziło  do 

rozwiązania  umowy  albo  do  odstąpienia  od  umowy.  (…)  Trafny  był  zatem  zarzut,  iż 

Zamawiający  błędnie  uznał,  iż  nie  było  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  Fundacji  na 

podstawie tego przepisu.” Izba w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, nie 

nakazała  Zamawiającemu  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego 

oferty  z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  nie  dokonał  oceny  okoliczności  faktycznych  pod 

kątem zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała jednak, iż „w przypadku, gdy 

w  wyniku  przedmiotowej  oceny  Zamawiający  nie  uzna,  że  wykluczenie  Fundacji  z 

Postępowania  byłoby  w  sposób  oczywisty  nieproporcjonalne,  Fundacja  będzie  podlegać 

wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.”  Izba wskazała także 

na  konieczność  dokonania  badania  i  oceny  oferty  Przystępującego  w  zakresie  istnienia 

podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  rozpoznawanej  sprawie  ocenie  Izby  nie  podlegała 

kwestia 

spełnienia  przesłanek  wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  gdyż  ich 

zaistnienie  zostało  już  stwierdzone  wyrokiem  Izby  z  dnia  18  lutego  2022  r.,  sygn.  akt  KIO 

. Ustalenia faktyczne poczynione w ww. wyroku Izba w całości przyjmuje za własne.  

Rozstrz

ygnięciu  Izby  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  podlegała 

kwestia,  czy  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  iż  wykluczenie  Przystępującego  z 

postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby 

w sp

osób oczywisty nieproporcjonalne.  

Użyte  przez  ustawodawcę  w  ww.  przepisie  określenie  „w  sposób  oczywisty 

nieproporcjonalne” jest pojęciem  nieostrym,  niedookreślonym.  Pozostawia to siłą rzeczy  po 

stronie Z

amawiającego pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony 

stan  faktyczny 

uzasadnia  stwierdzenie,  że  zachodzi  oczywista  nieproporcjonalność 

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie 

zawiera 

motyw  101  preambuły  dyrektywy  2014/24/UE,  gdzie  wskazano,  iż  „Stosując 

fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną 

uwagę  na  zasadę  proporcjonalności.  Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie 

w 

wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy.  Powtarzające  się 

przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą  jednak  wzbudzić  wątpliwości  co  do 

wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Ustawodawca krajowy z 

kolei,  jako  przykładowe  sytuacje  oczywistej  nieproporcjonalności  wykluczenia  wskazał  na 

przypadek, 

gdy  kwota  zaległych  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  jest 

niewielka  albo  gdy  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  wykonawcy  jest  wystarczająca  do 

wykonania  zamówienia.  Z  powyższego  wynika  wniosek,  że  zastosowanie  art.  109  ust.  3 

ustawy  Pzp 

będzie  możliwe  w  szczególności,  gdy  podstawą  wykluczenia  będą  pewne 

drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.  

Należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, 

kiedy  wykluczenie  wykonawcy 

z  postępowania  byłoby  nieproporcjonalne  w sposób 

oczywisty,  czyli  ta  nieproporcjonalność  musiałaby  być  rażąca,  widoczna  na  pierwszy  rzut 

oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. W przypadku 

zaistnienia podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp (przewidzianych 

przez  z

amawiającego  w  dokumentach  zamówienia)  zasadą  jest  wykluczenie  wykonawcy, 

a 

możliwość odstąpienia od tego działania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest tutaj 

wyjątkiem od tej zasady. Podkreślić bowiem należy, że zamawiający – dokonując oceny czy 

wykluczenie  wykonawcy  byłoby  w  danym  przypadku  oczywiście  nieproporcjonalne  –  musi 

respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym zasadę 

równego  traktowania  wykonawców.  Ocena  dokonywana  przez  instytucję  zamawiającą  nie 

może  być  zatem  oceną  dowolną,  musi  znajdować  ona  obiektywne  uzasadnienie 

w 

okolicznościach  stanu  faktycznego  i  musi  zostać  dokonana  z  poszanowaniem  zasad 

ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. 

Po

nadto  instytucja  zamawiająca,  decydując  się  na  odstąpienie  od  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  w  oparciu  o  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp,  musi  być  w  stanie 

wykazać,  że  w  danym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  oczywistą  nieproporcjonalnością 

wykluczenia.  Na  g

runcie  zasady  przejrzystości  i  zasady równego  traktowania  wykonawców 

na  zamawiającym  ciąży  w  takim  przypadku  powinność  należytego  uzasadnienia  swojego 

działania i  zakomunikowania jego motywów  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia.  

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie 

wykazał, aby wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  niewykonanie  zamówienia  na  rzecz  MOSiR  w  Bukownie  było  w 

sposób  oczywisty  nieproporcjonalne.  W  ocenie  składu  orzekającego  charakter  i  zakres 

niedopełnienia  obowiązków  umownych  przez  Przystępującego  powoduje,  że  za  zgodne  z 

zasadą proporcjonalności należy uznać wykluczenie Przystępującego z postępowania, a nie 

odstąpienie od tego wykluczenia.   

Przede wszystkim  należy  wskazać,  iż  Przystępujący nie tyle nie wykonał  zamówienia 

w znacznym stopniu czy zakresie, co nie 

podjął się w ogóle realizacji zamówienia z przyczyn 

leżących po jego stronie, co przesądzono w wyroku Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt 

KIO 256/22

. W ocenie składu orzekającego nie można w takiej sytuacji mówić o uchybieniu 

drobnym,  o niewielkiej  skali  czy  znaczeniu  - 

brak  wykonania  zamówienia  w  całości  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  należy  uznać  za  najdalej  idące  naruszenie.  Jak 

słusznie  zwrócił  uwagę  Odwołujący  na  rozprawie  było  to  naruszenie  o  charakterze 

elementarnym. 

Tymczasem 

Zamawiający  w  ogóle  nie  dokonał  oceny  kwestii 

proporcjonalności  wykluczenia  Przystępującego  pod  kątem  zakresu  niedopełnienia  przez 

niego obowiązków umownych i wagi tego uchybienia, a okoliczności te pominął uzasadniając 

przyczyny 

odstąpienia  od  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania.  Zdaniem  składu 

orzekającego  ocena  dokonana  przez  Zamawiającego  była  oceną  wybiórczą,  nie 

uwzględniającą kluczowego aspektu, jaki Zamawiający powinien wziąć pod uwagę.  

Izba stwierdziła również,  iż  nie wykazują  oczywistej  nieproporcjonalności  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania okoliczności podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu 

wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, iż „odstąpienie 

od  umowy  zawartej  pomiędzy  Przystępującym  a  MOSiR  w  Bukownie  nastąpiło  w  wyniku 

obiektywnych  okoliczności  wynikających  z  sytuacji  związanej  z  pandemią,  brakiem 

możliwości świadczenia usługi danym obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej 

na  terenie  basenu  spowodowanej  uderzeniem  pioruna  oraz  innych  niezależnych  od 

wykonawcy  okoliczności.”  Z  powyższego  wynika  wniosek,  iż  Zamawiający  uznał,  że 

ods

tąpienie od umowy przez MOSiR nastąpiło w wyniku obiektywnych okoliczności, co stoi w 

sprzeczności  z orzeczeniem  Izby  z  dnia  18  lutego  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  256/22,  która 

stwierdziła, że do zakończenia stosunku zobowiązaniowego doszło z przyczyn zależnych od 

Przystępującego.  Powyższe  stanowisko  Zamawiającego  jest  sprzeczne  również  z 

materiałem  dowodnym  zgromadzonym  w  sprawie  -  w  znajdującym  się  w  aktach  sprawy 

oświadczeniu  MOSiR  o odstąpieniu  od  umowy  jednoznacznie  wskazano,  iż  odstąpienie  to 

miało  miejsce  z  winy  wykonawcy.  W  odpowiedzi  na  zapytanie  Zamawiającego  MOSiR  w 

piśmie  z  dnia  17  marca  2022  r.  wyjaśnił,  iż  przyczyną  odstąpienia  od  umowy  był  fakt,  że 

Przystępujący  nie  przystąpił  do  realizacji  umowy.  MOSiR  nie  wskazał,  aby  zachodziły 

jakiekolwiek obie

ktywne okoliczności uzasadniające działanie wykonawcy.  

Niezależnie  od  powyższego  przywołane  przez  Zamawiający  w  zawiadomieniu  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

okoliczności  mające  wpływać  na  odstąpienie  od  umowy 

przez  MOSiR, 

w  ogóle  nie  potwierdzają  oczywistej  nieproporcjonalności  wykluczenia 

Przystępującego. Zamawiający wskazał tu trzy argumenty: 1) sytuację związaną z pandemią, 

brak  możliwości  świadczenia  usługi  w  obiekcie  w  wyniku  uszkodzenia  instalacji 

elektrycznej  na  terenie  basenu  spowodowanej  uderzeniem  pioruna  oraz  3)  inne 

niezależne 

od wykonawcy okoliczności. 

Pierwsza  z  tych  okoliczności,  tj.  „sytuacja  związana  z  pandemią”  nie  została  przez 

Zamawiającego  szerzej  wyjaśniona.  Przyjmując,  że  Zamawiający  miał  tutaj  na  myśli 

zamknięcie  basenów,  odpływ  ratowników  do  innych  zawodów  i  trudności  w  ich  pozyskaniu 

na  potrzeby  realizacji  zamówienia  (co  jednak  nie  zostało  przez  Zamawiającego 

wyartykułowane),  to  należy  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  istniejące  na  rynku 

uwarunkowania były Przystępującemu bardzo dobrze znane w chwili, kiedy zdecydował się 

on  ubiegać  się  o udzielenie  zamówienia  na  rzecz  MOSiR  w  Bukownie  pn.  „Świadczenie 

kompleksowych  usług  ratownictwa  wodnego  dla  Kąpieliska  Basenowego  przy  ul.  Ks.  B. 

Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” Przystępujący decydując się wziąć udział w ww. przetargu 

musiał  poddać  analizie  możliwość  zapewnienia  ratowników  na  potrzeby  realizacji  tego 

zamówienia w relatywnie krótkim czasie oraz odpowiednio wycenić ofertę, tak, aby możliwe 

było  za  zaoferowaną  cenę  pokrycie  wszelkich  kosztów  realizacji  usługi,  w  tym 

wynagrodzenia  ratowników.  Wykonawcy  znane  były  istniejące  wówczas  realia  rynkowe  i 

wpływ,  jaki  na  te  realia  miał  stan  epidemii.  Wykonawca  miał  także  świadomość  odpływu 

ratowników do innych zawodów i trudności w zgromadzeniu kadry ratowniczej, co potwierdza 

pismo  złożone  w  dniu  17  marca  2022  r.  w odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień,  gdzie 

wskazano,  iż  „zamknięcie  lub  ograniczenia  działalności  basenów  w  czasie  epidemii 

spowodowały,  że  duża  część  ratowników  zmieniła  pracę  i  odeszła  wówczas  do  innych, 

bardziej stabilnych branż. W środowisku panowała obawa o zatrudnienie, pracownicy woleli 

przekwalifikować  się  na  bardziej  pewne  zatrudnienie.  Spowodowało  to,  że  w  chwili 

ogłoszenia  przetargu  przez  MOSiR  w  Bukownie  (późnego  w związku  z  późnym 

przedsezonowym  zezwoleniem  na  otwarcie  basenów  przez  rząd  w związku  z  COVID-  19) 

ratownicy,  których  było  niewielu,  byli  bardzo  poszukiwani  i  firmy,  zajmujące  się 

dostarczaniem  usług  polegających  na  świadczeniu  opieki  ratowniczej  w ośrodkach 

rekreacyjnych,  borykały  się  z  ogromnymi  problemami,  usiłując  zabezpieczyć  kadry  do 

wykonania zleceń.”  

Ani  Zamawiający,  ani  Przystępujący  nie  wykazali,  by  brak  zgromadzenia  kadry 

ratowniczej  do  realizacji  zamówienia  na  rzecz  MOSiR  w  Bukownie  wynikał  z  okoliczności, 

o 

których wykonawcy w chwili składania oferty nie mógł posiadać wiedzy czy których nie był 

w 

stanie  przewidzieć.  W  szczególności  okolicznością  taką  nie  jest  próba  pozyskiwania 

pracowników przez konkurencyjne podmioty - jest to stały i naturalny element walki rynkowej, 

podobnie jak fakt przechodzenia pracowników do innych firm za wyższe wynagrodzenie czy 

lepsze  warunki 

zatrudnienia.  Słusznie  podniósł  Odwołujący,  że  powyższą  okoliczność 

Przystępujący  powinien  wziąć  pod  uwagę  decydując  się  na  udział  w  przetargu.  Podkreślić 

należy, że to na Przystępującym, jako podmiocie profesjonalnym, deklarującym na potrzeby 

ubiegania się o udzielenie zamówienia posiadanie odpowiednich zdolności do realizacji tego 

zamówienia,  spoczywał  obowiązek  skompletowania  zespołu  ratowników  i  zapewnienia  ich 

gotowości  do  świadczenia  usług.

Przystępujący  nie  wykazał,  iż  podjął  wszelkie  możliwe 

działania,  żeby  zabezpieczyć  realizację  umowy  z  MOSiR  w  Bukownie,  podobnie  jak  nie 

wykazał, aby działania konkurencji, która również kompletowała obsadę na pobliskie ośrodki, 

zmierzające  do  przejęcia  pracowników  wyczerpywały  znamiona  działań  nieuczciwej 

konkurencji

.  Podniesione  w  powyższym  zakresie  przez  Przystępującego  w  wyjaśnieniach 

z 

dnia 17 marca 2022 r.  twierdzenia pozostały  gołosłowne.  Złożone  przez  Przystępującego 

dwa  oświadczenia  ratowników  potwierdzają  jedynie  istniejącą  na  rynku  trudną  sytuację 

związaną  z  zapotrzebowaniem  na  ratowników  z  uwagi  na  ich  odpływ  do  innych  zawodów, 

niemniej  nie  stanowią  dowodu  na  okoliczność,  że  Przystępujący  dochował  należytej 

staranności  zarówno  podczas  składania  oferty,  jak  i  podczas  gromadzenia  potencjału 

kadrowego na potrzeby realizacji zamówienia.  

Druga  z  okoliczności,  na  które  powołał  się  Zamawiający,  tj.  brak  możliwości 

świadczenia  usługi  w  obiekcie  w  wyniku  uszkodzenia  instalacji  elektrycznej  na  terenie 

basenu spowodowanej uderzeniem pioruna

, również nie stanowi okoliczności uzasadniającej 

oczywistą  nieproporcjonalność  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania.  Abstrahując 

od  tego,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  tego,  jaki  konkretnie  związek 

z niezap

ewnieniem  ratowników  przez  Przystępującego  miało  krótkotrwałe  opóźnienie 

otwarcia  kąpieliska,  to  dokonując  oceny  Zamawiający  całkowicie  pominął  okoliczność,  iż 

Przystępujący poinformował MOSiR w Bukownie, że nie jest w stanie zrealizować usługi już 

w  dniu  21  czerwca  2021  r.,  tj.  na  dwa  dni  przed  tym,  kiedy 

nastąpiła  awaria  instalacji 

elektrycznej na skutek wyładowania atmosferycznego (co miało miejsce 23 czerwca 2021 r.). 

W  tym  stanie  rzeczy

,  mimo  iż  uderzenie  pioruna  stanowi  okolicznością  obiektywną, 

niemożliwą do przewidzenia, to trudno uznać, aby miała ona faktyczne przełożenie na brak 

realizacji zamówienia przez Przystępującego.  

Z  kolei 

trzeci  argument  Zamawiającego,  tj.  powołanie  się  na  „inne  niezależne  od 

wykonawcy  okoli

czności”  jest  argumentem  nie  niosącym  za  sobą  nic,  gdyż  nie  da  się 

stwierdzić,  jakie  to  niezależne  od  wykonawcy  okoliczności,  Zamawiający  miał  na  myśli. 

Stanowisko Zamawiającego nie poddaje się w tym zakresie kontroli.  

W  ocenie  Izby  n

ie  jest  również  wystarczające  dla  uznania  przez  Zamawiającego,  że 

zachodzi przypadek wskazany w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, powołanie się na okoliczność, iż 

naliczona  Przystępującemu  przez  MOSiR  w  Bukownie  kara  umowna  za  odstąpienie  od 

umowy 

jest w sposób oczywisty nieproporcjonalna do wartości zamówienia, którego obecnie 

Zamawiający  zamierza  Przystępującemu  udzielić.  Nie  jest  zdaniem  składu  orzekającego 

prawidłowe  w  tym  przypadku  interpretowanie  oczywistej  nieproporcjonalności  wykluczenia 

Pr

zystępującego  z  postępowania  przez  pryzmat  relacji  kary  umownej,  jaką  obciążono 

wykonawcę z tytułu odstąpienia od umowy, do wartości niezrealizowanego zamówienia czy 

zamówienia,  którego  udziela  obecnie  Zamawiający.  Kara  umowna,  jaką  MOSiR  obciążył 

Przystępującego  (stukrotność  oferowanej  stawki  godzinowej)  była  karą  naliczoną 

w 

maksymalnej  wysokości  -  takiej,  jaką  przewidziano  w  zawartej  umowie,  co  potwierdzono 

w 

piśmie  MOSiR  z  dnia  17  marca  2022  r.  Okoliczność,  że  w  umowie  ukształtowano  ją  na 

takim, a nie w

yższym poziomie, nie powinna wpływać na ocenę stopnia uchybienia, jakiego 

dopuścił  się  Przystępujący.  Jak  wskazano  powyżej,  Przystępujący  w  ogóle  nie  zrealizował 

zamówienia,  nie  wykonał  go  w  całości,  przez  co  MOSiR  odstąpił  od  umowy  z  winy 

wykonawcy, 

a oko

liczności 

te 

Zamawiający 

oceniając 

zgodność 

wykluczenia 

Przystępującego z postępowania z zasadą proporcjonalności, całkowicie pominął.  

W tym stanie rzeczy 

Izba stwierdziła, iż ocena dokonana przez Zamawiającego, jakoby 

wykluczenie  Przystępującego  z  postępowania  byłoby  nieproporcjonalne,  była  oceną 

dowolną,  nie  znajdującą  oparcia  w  okolicznościach  stanu  faktycznego.  Tym  bardziej  nie 

można  tu mówić,  aby  wykluczenie Przystępującego z  postępowania było  nieproporcjonalne 

w sposób oczywisty – a o takim przypadku jest mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.  

Uzupełniająco,  odnosząc  się  do  twierdzenia  Zamawiającego  podniesionego  na 

rozprawie, iż dokonał on oceny oświadczenia złożonego przez Przystępującego w trybie art. 

110  ust.  2  ustawy  Pzp,  co 

utwierdziło  go  dodatkowo,  że  nie  ma  podstaw  do  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania, Izba wskazuje, iż czym innym jest przewidziana w art. 109 

ust. 3 ustawy Pzp możliwość odstąpienia od wykluczenia wykonawcy z uwagi na oczywistą 

nieproporcjonalność  wykluczenia,  a  czym  innym  uznanie,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu z uwagi na dokonanie samooczyszczenia wykazującego rzetelność wykonawcy. 

Zamawiający, uzasadniając przyczyny wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej 

pomimo  zaistnienia  wobec  tego  wykonawcy  podstawy  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7 

ustawy Pzp, 

nie wskazał na kwestie związane z samooczyszczeniem wykonawcy, mimo iż – 

jak  wyjaśnił  na  pytanie  Izby  –  oceny  oświadczenia  Przystępującego  w  tym  przedmiocie 

dokonał. Nie jest zatem uprawnione powoływanie się przez Zamawiającego w postępowaniu 

odwoławczym na tę okoliczność jako dodatkowo uzasadniającą stanowisko Zamawiającego.  

Ponadto,  jak  wskazuje  się  jednolicie  w  orzecznictwie,  istotą  instytucji 

samooczyszczenia jest uznanie 

przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z 

powodu  których  nastąpiło  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy.  Powyższe 

wynika nie tylko z 

literalnej treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że z tej instytucji 

może  skorzystać  tylko  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu,  ale  również  z  wykładni 

celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako 

„z  ostrożności”  (por.  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  16  czerwca  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  1008/21, 

wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1219/21). 

Zamawiający wskazywał, że 

Przystępujący  złożył  przedmiotowe  oświadczenie  wyłącznie  z  ostrożności,  na  potrzeby 

różnych  postępowań,  co  znajduje  potwierdzenie  w  treści  oświadczenia  Przystępującego, 

gdzie  wskazano,  iż  podjęto  kroki  mające  na  celu  zwiększenie  kontroli  nad  wykonywaniem 

obowiązków ratowniczych, aby uniknąć ewentualnych negatywnych wydarzeń w przyszłości. 

Izba stwierdziła, iż Przystępujący składając przedmiotowe oświadczenie nie przyznał się do 

tego,  że  niewykonanie  umowy  na  rzecz  MOSiR  wynikało  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie.  Co  więcej,  Przystępujący  w  ogóle  nie  odniósł  się  w  tym  piśmie  do  okoliczności 

faktycznych  związanych  z  realizacją  ww.  zamówienia.  W  tym  kontekście  warto  przywołać 

wyrok KIO z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1016/21

, gdzie podkreślono, iż wykonawca 

powołujący  się  na  procedurę  samooczyszczenia  w  szczególności  zobowiązany  jest  do 

przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania wcześniejszej umowy, wyczerpującego 

wyjaśnienia  rzeczywistej  przyczyny  niewykonania  umowy,  przedstawienia  działań 

naprawczych  oraz  osiągniętego  skutku  w  wyniku  podjętych  działań  naprawczych.  Brak 

spełnienia  tych  obowiązków  przez  wykonawcę  uniemożliwia  zamawiającemu  ocenę,  czy 

podjęte  działania  naprawcze,  deklarowane  zmiany  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe  są 

faktycznie  wystarczające  (proporcjonalne  i  adekwatne)  dla  uniknięcia  wystąpienia  takiej 

sytuacji w przyszłości. Mając to na uwadze, oświadczenia Przystępującego z dnia 2 marca 

2022  r.  nie  sposób  rozpatrywać  w kategorii  dokonania  samooczyszczenia,  skoro 

Przystępujący  nie  odniósł  się  w  nim  w ogóle  do  realizacji  zamówienia  na  rzecz  MOSiR. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  trudno  uznać  zwiększenie  kontroli  nad  pracą 

ratowników za podjęcie działań adekwatnych do stwierdzonego uchybienia, jakiego dopuścił 

się Przystępujący, które nie polegało przecież na nieprawidłowej pracy ratowników, lecz na 

tym, że Przystępujący nie zgromadził personelu niezbędnego do realizacji zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  iż  zarzut  nr  1  odwołania,  tj.  zarzut 

naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  109  ust.  3 

ustawy  Pzp  potwierdził  się.  W  konsekwencji  za  zasadny  uznać  należy  także  zarzut  nr  3 

odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego 

jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, 

a  jego  oferta  odrzucona.  Wobec 

uwzględnienia  odwołania  w  ww.  zakresie  Izba  nakazała 

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  Przystępującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  i  odrzucenie  oferty 

Przystępującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. 

Zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia  art. 226 ust. 1 pkt lit. a)  w zw. z art. 109 

ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  P

rzystępującego  z  uwagi  na 

wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu

, Izba uznała za niewykazany.  

Zgodnie  z  art.  109  ust. 1  pkt  8  ustawy  Pzp  z   

postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  który  w wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 

nie  p

odlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co 

mogło mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych.  

Podkreślić  należy,  iż  aby  wykluczyć  wykonawcę  w  oparciu  o  art.  109  ust.  1  pkt  8 

ustawy Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek, 

o  których  w  tym  przepisie  mowa.  Odwołujący  stawiając  tezę,  iż  Przystępujący  powinien 

zos

tać  wykluczony  z  postępowania  na  podstawie  ww.  przepisu,  zobowiązany  był  wykazać, 

że  faktycznie  w  realiach  przedmiotowego  postępowania  zaistniały  łącznie  wszystkie 

niezbędne  do  zastosowania  tego  przepisu  przesłanki.  To  na  Odwołującym,  zgodnie  z  art. 

534 us

t. 1 ustawy Pzp, spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Jednak Odwołujący, poza 

przytoczeniem treści przepisu i lakonicznym stwierdzeniem, że w jego ocenie Przystępujący 

zataił okoliczności związane z realizacją zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie, podczas 

gdy powinien je ujawnić, nie przedstawił argumentacji wykazującej zasadność postawionego 

zarzutu. Jakkolwiek można byłoby zgodzić się z tym, że Przystępujący oświadczając, iż nie 

podlega wykluczeniu 

na podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp, 

wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez Zamawiającego, to zadaniem Odwołującego było wykazać, że było to działanie przez 

Przystępującego  zamierzone  lub  że  cechowało  je  co  najmniej  rażące  niedbalstwo.  

Odwołujący    do  tej  kwestii  w  ogóle  się  nie  odniósł,  nie  odniósł  się  też w  żaden  sposób  do 

okoliczności  podniesionych  przez  Przystępującego  w  piśmie  z  dnia  17  marca  2022  r.,  w 

którym Przystępujący wskazał, iż składając oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie 

brał pod uwagę możliwości, że może wprowadzić Zamawiającego w błąd ani też tym bardziej 

nie miał takowego zamiaru. Tym samym Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu.  

Za chybiony 

Izba uznała ponadto zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez brak 

uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) 

ustawy Pzp uwzględniając odwołanie Izba może, jeżeli umowa nie została zawarta, nakazać 

wykonanie  lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego albo  nakazać  unieważnienie 

czynności  zamawiającego.  Nałożenie  na  instytucję  zamawiającą  przez  Izbę  określonych 

obowiązków  ma  na  celu  wyłącznie  doprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

do  stanu  zgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp,  tj.  skorygowanie  stwierdzonych 

nieprawidłowości.  Ergo,  uznając,  że  Zamawiający  wybrał  ofertę  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszą  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  Izba  nakazała  mu  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

zaś  uznając,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  ocenił,  iż  może  odstąpić  od  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania, nakazała Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego z 

postępowania  oraz  odrzucenie  jego  oferty.  Natomiast  Izba  nie  może  zastępować 

Zamawiającego  w  dalszych  czynnościach,  jakie  będzie  on  podejmował  w  postępowaniu  w 

ramach  powtórzenia  procesu  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  w odniesieniu  do  oferty 

Odwołującego oraz jej ewentualnego wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji 

Izba nie może stwierdzić, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy 

Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  w postępowaniu,  gdyż  okoliczność  ta 

będzie  dopiero  podlegała  ocenie  przez  Zamawiającego  w  ramach  powtórnego  badania  i 

oceny ofert.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§  7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 i 2 

lit. b) 

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zasądzając  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  postępowania  w  całości  z  uwagi  na  wagę 

zarzutów  uwzględnionych  dla  wyniku  postępowania  –  zarzuty  te  doprowadziły  bowiem  do 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. 

Przewodniczący:      ……………………………….………