KIO 922/22 KIO 924/22 WYROK maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 922/22 

KIO 924/22 

WYROK 

z 9 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Joanna Gawdzik 

– Zawalska 

Irmina Pawlik 

Protokolant:  

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  4  maja  2022  r.  w  Warszawie  o

dwołań  wniesionych  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 kwietnia 2022 r. przez wykonawców: 

1.  Alstal 

Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (sygn.  akt  KIO 

2.  Polimex Infrastruktura S

p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 924/22), 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica 

Ursus z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 

1.  Mostostal  Warszawa  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania o sygn. akt: KIO 922/22, KIO 924/22 po stronie odwołującego 

2.  Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania o sygn. akt: KIO 922/22 po stronie odwołującego 

3.  Skanska S.A. 

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

o sygn. akt: K

IO 922/22, KIO 924/22 po stronie odwołującego 

4.  Alstal  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania o sygn. akt: KIO 924/22 po stronie odwołującego. 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 922/22. 

Umarza  postępowanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  924/22  w  zakresie  zarzutów  o 

numerach 2, 3, 4, 5, 8 i 9. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 922/22 obciąża odwołującego: Alstal 

Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 

4.  Koszt

ami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  924/22  obciąża  odwołującego: 

Polimex  Infrastruktura  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 922/22 

KIO 924/22 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus z  siedzibą  w  Warszawie (dalej:  Zamawiający) 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) 

postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Budowa budynku szkoły podstawowej 

przy  ul.  Hennela/Silnikowej  w  Warszawie

”,  nr  postępowania:  UD-XI-WZP.271.7.2022.JPA. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 057-148186. 

KIO 922/22 

1  kwietnia  2022  r.  wykonawca 

Alstal  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w  Bydgoszczy  (dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  

z prze

pisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:  

1.  art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. 

z  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  5  kc  w  zw.  z  art.  483  kc

,  a  także  art.  473  §  1  kc  przez 

zas

trzeżenie  w  §  10  ust.  2  lit.  a),  b),  e),  h)  Projektu  umowy  kar  umownych  

za  „opóźnienie”  w  wykonaniu  określonych  obowiązków  umownych.  Postanowienia 

takie  mogą  sugerować,  że  zamawiający  będzie  dążył  do  nałożenia  kar  umownych  

w  każdym  wypadku  nawet  jeżeli  niewykonanie  zobowiązania  umownego  (brak 

podwykonawcy)  nastąpiło  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy.  Tak  ogólna 

zmiana  reguł  odpowiedzialności  jest  sprzeczna  z  art.  473  §  1  kc,  który  wymaga 

sprecyzowania  okoliczności,  które  mimo  braku  winy  wykonawcy  skutkować  będą 

naliczeniem  kary  umownej,  a  za  takie  nie  można  niewątpliwie  uznać  ogólnikowego 

zwrotu „opóźnienie”. W konsekwencji powyższego, Zamawiający oprócz art. 473 § 1 

kc  naruszył  także  art.  483  kc  oraz  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  58  kc,  w  zw.  z  art.  5  kc 

przez 

ustanowienie  obowiązku  zapłaty  kary  umownej  z  pominięciem  zasad 

odpowiedzialności  dłużnika  za niewykonanie lub nienależyte  wykonanie umowy tj.  z 

pominięciem  przesłanki  winy  dłużnika  oraz  wykorzystanie  pozycji  dominującej 

organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy  pozycji 

Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  i  właściwego  stosunku 

prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa.  

2.  art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 643 kc i art. 647 

kc  przez 

przyznanie  Zamawiającemu  w  §  6  ust.  13,  14,  15  Projektu  umowy 

uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru w każdym przypadku wystąpienia 

wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce 

jedynie  w  przypadku 

wystąpienia  wad  istotnych.  Zgodnie  z  art.  647  kc  inwestor 

(Zamawiający)  ma  obowiązek  dokonania  odbioru  i  może  uchylić  się  od  tego 

obowiązku  tylko  w  przypadku,  gdy  przedmiot  umowy  obarczony  jest  wadami 

istotnymi.  

W  przypa

dku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany 

dokonać  odbioru,  co  w  konsekwencji  powoduje,  że  przy  obecnych  postanowieniach 

wzoru  umowy  Zamawiający  ma  uznaniowe  prawo  nie  tylko  do  odmowy  odbioru,  

ale  także  do  uzależnienia  możliwości  wystawienia  faktury,  która  stanowi  podstawę 

wypłaty  wynagrodzenia  na  rzecz  Wykonawcy,  gdyż  podstawą  wystawienia  faktury 

może być jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność 

powinna  nastąpić  po  odbiorze,  a  nie  po  usunięciu  wad  odbiorowych.  Powiązanie 

płatności  częściowej  i  końcowej  z  usunięciem  wad  odbiorowych  oznacza,  że 

płatności  te  stanowią  dodatkowe  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy 

(zabezpieczenie  usunięcia  wad  odbiorowych)  a  Zamawiający  wbrew  Pzp  nie  tylko 

narzuc

a  formę  zabezpieczenia,  ale  ustanawia  zabezpieczenie  przekraczające 

dopuszczalną wysokość zabezpieczenia.  

3.  art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1, art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 643 kc  

i art. 647 kc przez 

przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 11 Projektu umowy prawa  

do  nieprzy

stąpienia  do  czynności  odbiorowych  robót  zgłoszonych  do  odbioru  

w  przypadku  nieprzedstawienia  przez  w

ykonawcę  dokumentów,  o  których  mowa  

w  §  6  ust.  10  Projektu  umowy.  Zgodnie  z  art.  647  kc  inwestor  (Zamawiający)  jest 

zobowiązany  do  przystąpienia  do  odbioru,  które  przyjmujący  zamówienie  wydaje  

mu zgodnie ze swym zobowiązaniem.  

4.  art.  16  pkt  1-3  w  zw. z art.  8  Pzp,  w  zw.  z  art. 636  kc, 

co stanowi także naruszenie  

art.  353

  kc  w  zw.  z  a

rt. 58 kc, w zw. z art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i 4  Pzp, 

przez  p

rzyznanie  Zamawiającemu  w  §  4  ust.  1  pkt  16)  Projektu  umowy,  w  ramach 

wynagrodzenia 

za 

wykonanie 

przedmiotu 

umowy 

uznaniowego 

prawa  

do  jednostronnego  i  wiążącego  dla  wykonawcy  nakazania  przerywania  robót  

na  żądanie  Zamawiającego  i  zabezpieczenie  wykonanych  robót  przed  ich 

uszkodzeniem  lub  zniszczeniem, 

które  to  prawo  nie  zostało  powiązane  z  żadnym 

zdarzeniem,  czy  też  naruszeniem  postanowień  umowy  przez  wykonawcę,  co  może 

wpłynąć  na  prawidłową  realizację  zamówienia  przez  wykonawcę.  Tymczasem 

zgodnie  z  art.  636  kc  to  w

ykonawca  posiada  stosowną  wiedzę  i  kwalifikacje 

niezbędne  do  wykonania  dzieła.  Tym  samym  to  wykonawca  winien  decydować  o 

przebiegu  realizacji  zamówienia  w  oparciu  o  postanowienia  umowy.  Powyższe 

naruszenie 

w  konsekwencji  spowodowało  także  wykorzystanie  pozycji  dominującej 

organ

izatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy  pozycji 

Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  i  właściwego  stosunku 

prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa.  

5.  art. 16 pkt 1-3 w zw.  z art. 99 ust. 1 i 4  Pzp przez ustanowienie niejednoznacznego 

postanowienia § 6 ust. 1 lit. c) Projektu umowy, który jest także niespójny w stosunku 

do  postanowień  §  4  ust.  1  pkt  37  i  38,  co  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji, 

równego  traktowania  wykonawców,  a  także  uniemożliwia  wykonawcom  prawidłową 

kalkulację  oferty.  Postanowienia  projektu  umowy  wprowadzają  niepewność  co  do 

zasad przeprowadzenia odbioru końcowego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  uznanie,  że  projektowane  postanowienia 

umowne (Z

ałącznik nr 2 do SWZ) są niezgodne z ustawą Pzp i nakazanie Zamawiającemu 

dokonania zmiany treści załącznika nr 2 do SIWZ w sposób opisany poniżej: 

1.  w odniesieniu do zarzutu nr 1 

odwołania, przez zmianę  

§ 10 ust. 2 lit. a) Projektu umowy w następujący sposób: 

„za  zwłokę  w  wykonaniu  danego  etapu  robót  budowlanych,  w  wysokości  0,1  % 

wynagrodzenia  umownego  brutto  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki,  liczony  od  dnia 

umownego wymienionego w § 3 ust. 1 punkt a, b, c niniejszej umowy, do zgłoszenia danego 

etap

u robót budowlanych do odbioru, po którym nastąpił ich odbiór bez zastrzeżeń, albo do 

odstąpienia od umowy przez Zamawiającego”,  

§ 10 ust. 2 lit. b) Projektu umowy w następujący sposób:  

„za  zwłokę  w  usunięciu  zgłoszonych  wad  w  okresie  gwarancji  jakości  lub  rękojmi  za  wady 

wysokości 2 000 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego przez 

Zamawiającego na ich usunięcie, do ich usunięcia”,  

§ 10 ust. 2 lit. e) Projektu umowy w następujący sposób:  

„z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom 

lub  dalszym  podwykonawcom,  w  wysokości  1  000  zł  brutto  (słownie:  jeden  tysiąc  złotych)  

za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w nieterminowej zapłacie wynagrodzenia”,  

§ 10 ust. 2 lit. h) Projektu umowy w następujący sposób:  

„z tytułu braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 

500  zł  brutto  (słownie:  pięćset  złotych),  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki,  liczony  od  dnia 

wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie zmiany do dokonania tejże zmiany”,  

2.  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  2 

odwołania,  przez  zmianę  §  6  ust.  13,  14,  15  Projektu 

umowy 

w następujący sposób:  

„13.  Z  czynności  odbioru  sporządza  się  protokół,  który  powinien  zawierać  ustalenia 

poczynione  w  toku  odbioru.  Jeżeli  w  toku  czynności  odbiorowych  zostanie  stwierdzone,  że 

przedmiot odbioru posiada 

wady to, Zamawiający:  

a. 

ma  prawo  odmówić  odbioru  częściowego  w  przypadku  wad  istotnych  do  czasu  ich 

usun

ięcia i wyznaczyć termin technicznie możliwy na ich usunięcie.  

b.  dokona  odbio

ru  częściowego  –  w  przypadku  wystąpienia wad  nieistotnych.  W  takim 

wypadku do protokołu odbioru częściowego zostanie sporządzona przez strony lista 

wad  nieistotnych  wraz  ze  wskazan

iem  terminów  techniczne  umożliwiających  ich 

usunięcie;  

c. 

ma  prawo  odmówić  odbioru  końcowego  –  jednakże  tylko  w  przypadku  wystąpienia 

wad  istotnych  uniemożliwiających  używanie przedmiotu  umowy  i  będzie uprawniony 

do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy;  

d.  do

kona  odbioru  końcowego  –  w  przypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych.  W  takim 

w

ypadku  do  protokołu  odbioru  końcowego  zostanie  sporządzona  przez  strony  lista 

wad  nieistotnych  wraz  ze  wskazaniem  terminów  techniczne  umożliwiających  ich 

usunięcie.  W  przypadku  gdy  wady  nieistotne  nie  będą  możliwe  do  usunięcia 

Zamawiający 

będzie 

uprawniony 

do 

żądania 

odpowiedniego 

obniżenia 

wynagrodzenia.  

Za  dzień  wykonania  robót  Strony  uznają  dzień  podpisania  protokołu  odbioru  przez 

Zamawiającego.  

Roboty uważa się za odebrane przez Zamawiającego w przypadku podpisania przez 

Zamawiającego protokołu odbioru końcowego. Do protokołu odbioru robót, dla potwierdzenia 

wykonania  przez  Wykonawcę  obowiązków  nałożonych  umową,  winny  być  załączone 

wymagane dokumenty i oświadczenia przekazane przy odbiorach”.  

3.  w odniesieniu do zarzutu nr 3 

odwołania, przez usunięcie § 6 ust. 11 Projektu umowy.  

4.  w odniesieniu do zarzutu nr 4 

odwołania, przez usunięcie § 4 ust. 1 pkt 16) Projektu umowy.  

5.  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  5 

odwołania,  przez  zmianę  §  6  ust.  1  Projektu  umowy  

w następujący sposób:  

„Strony umowy ustalają, że będą dokonywały n/w odbiorów:  

a) 

odbiorów robót zanikowych – w zakresie robót zanikających oraz ulegających zakryciu.  

b) 

odbiorów  częściowych  robót  –  pod  względem  ilościowym  i  jakościowym  robót, 

ustalonych  w  oparciu  o  zaawansowanie  realizacji  budowy,  określonych  przez 

inspektorów nadzoru inwestorskiego, uwzględniając harmonogram rzeczowofinansowy 

robót i harmonogram płatności robót.  

c) 

odbiorów  końcowych  robót  –  nastąpi  po  wykonaniu  całości  robót  budowlanych. 

Rozliczenie  odbioru  końcowego  robót  nastąpi  do  97%  całkowitego  wynagrodzenia 

Wykonawcy, o którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy.  

d) 

odbioru końcowego przedmiotu umowy – po dokonaniu odbioru końcowego robót oraz 

wykonaniu  przez  Wykonawcę  innych  obowiązków  nałożonych  na  niego  umową, 

potwierdzonych  przez  inspektorów  nadzoru  inwestorskiego.  Rozliczenie  odbioru 

końcowego przedmiotu umowy stanowi 3% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o 

którym  mowa  w  §  7  ust.1  niniejszej  umowy,  tj.  do  100%.całkowitego  wynagrodzenia 

Wykonawcy.  

e) 

odbiory  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  –  w  przypadku  zaistnienia  wad  przedmiotu 

umowy 

w  okresie  obowiązującej  gwarancji  i  rękojmi,  sprawdzenie  ich  usunięcia,  jak 

r

ównież  ocena  stanu  technicznego  nowego  budynku  wybudowanego  w  wyniku 

realizacji przedmiotu umowy

”. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Alstal wskazał m.in.: 

Zarzut nr 1 

Postanowienia 

§  10  ust.  2  lit.  a),  b),  e),  h)  Projektu  umowy  –  ustanowienie  kar  umownych  

za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych.  

Postanowienia 

takie  mogą  sugerować,  że  zamawiający  będzie  dążył  do  nałożenia  kar 

umownych  w  każdym  wypadku,  nawet  jeżeli  niewykonanie  zobowiązania  umownego  (brak 

podwykonawcy) nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł 

odpowiedzialności  jest  sprzeczna  z  art.  473  §  1  kc,  który  wymaga  sprecyzowania 

okoliczności, które mimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, 

a za takie nie można niewątpliwie uznać ogólnikowego zwrotu „opóźnienie”. W konsekwencji 

powyższego, Zamawiający oprócz art. 473 § 1 kc naruszył także art. 483 kc oraz art. 353

 kc 

w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc przez 

ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z 

pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie 

umowy 

tj.  z  pominięciem  przesłanki  winy  dłużnika  oraz  wykorzystanie  pozycji  dominującej 

organizatora  przetargu  i 

rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy  pozycji 

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, 

w sposób stanowiący nadużycie prawa.  

Prawo  do  naliczenia  kar  umow

nych  z  powodu  nieterminowego  wykonania  zobowiązań 

umownych  zostało  zastrzeżone  na  wypadek  „opóźnienia”  (§  10  ust.  2  lit.  a),  b),  e),  h) 

Projektu  umowy).  Wskazane  postanowienie  jest  niezgodne  z  art.  433  pkt  1  Pzp 

który 

stanowi, 

że  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać  odpowiedzialności 

wy

konawcy  za  opóźnienie,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  okolicznościami  lub  zakresem 

zamówienia.  

W  ocenie  Odwołującego,  przedmiot  zamówienia  nie  uzasadnia  wprowadzenia 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  opóźnienie.  Na  moment  wniesienia  odwołania 

Zamawiający nie ujawnił okoliczności uzasadniających wprowadzenie odpowiedzialności za 

„opóźnienie”. Postanowienia dotyczące kar w obecnej formie naruszają również zasady Pzp, 

w szczególności proporcjonalności i efektywności.  

Zarzut nr 2 

Zgodnie  z  art.  647  kc 

inwestor  (Zamawiający)  ma  obowiązek  dokonania  odbioru  i  może 

uchylić  się  od  tego  obowiązku  tylko  w  przypadku,  gdy  przedmiot  umowy  obarczony  jest 

wadami  istotnymi.  W  przypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych  inwestor  (Zamawiający)  jest 

obowiązany  dokonać  odbioru,  co  w  konsekwencji  powoduje,  że  przy  obecnych 

postanowieniach 

wzoru  umowy  Zamawiający  ma  uznaniowe  prawo  nie  tylko  do  odmowy 

odbioru,  ale także  do  uzależnienia możliwości  wystawienia faktury, która  stanowi  podstawę 

wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, gdyż podstawą wystawienia faktury może być 

jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność powinna nastąpić  

po  odbiorze,  a  nie  po  usunięciu  wad  odbiorowych.  Powiązanie  płatności  częściowej  i 

końcowej  z  usunięciem  wad  odbiorowych  oznacza,  że  płatności  te  stanowią  dodatkowe 

zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) 

a  Zamawiający  wbrew  Pzp  nie  tylko  narzuca  formę  zabezpieczenia  ale  ustanawia 

zabezpie

czenie  przekraczające  dopuszczalną  wysokość  zabezpieczenia,  wskazać  należy, 

co następuje.  

Zgodnie  z  art.  647  kc  jednym  z  podstawowych  obowiązków  inwestora,  w  tym  wypadku 

Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór 

wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – wykonawca. 

Dokonanie  odbioru  stanowi 

niejako  pokwitowanie  spełnia  świadczenia  wystawiane  przez 

inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często 

do  sporów  pomiędzy  inwestorem,  a  wykonawcą.  Osią  tego  sporu  jest  kwestia  wad  

w  wykonanych  robotach  w  związku,  z  których  wystąpieniem,  inwestorzy  odmawiają 

dokonania  odbioru, 

a  tym  samym  blokują  możliwość  otrzymania  wynagrodzenia  przez 

wykonawcę.  

W  istocie  przez 

odmowę  dokonania  odbioru  inwestor  próbuje  wymusić  usunięcie  wad 

stwierdzonych  na  etapie  odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy.  Tego  typu  spory  były 

przedmiotem  oceny  w  licznych  wyrokach  Sądu  Najwyższego.  W  wyrokach  tych  Sąd 

Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc 

inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego 

wykonawcy.  Inwestor  nie  może  uzależniać  dokonania  odbioru  końcowego  i  zapłaty 

należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym  obiekcie.  Inwestor 

może  uchylić  się  od  obowiązku  dokonania  odbioru  końcowego  tylko  w  przypadku 

wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie 

spełnił  swojego  świadczenia,  w  pozostałych  wypadkach  tj.  wystąpienia  wad  nieistotnych 

mamy do czynienia 

z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej 

sytu

acji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może 

zostać  dołączony  wykaz  wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami  ich  usunięcia  lub 

oświadczeniem  inwestora  o  wyborze  innego  uprawnienia  przysługującego  mu  z  tytułu 

odpowiedz

ialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze.  

§ 6  ust.  13-15  Projektu umowy  zaproponowana przez  Zamawiającego  narusza  art.  647  kc.  

W związku  z tym  postanowienia  zawarte  we  wskazanych  punktach  umowy  powinny zostać 

zmienione  w  taki  sposób,  aby  dostosować  je  treści  do  art.  647  kc  tj.  w  przypadku,  

gdy  w  wykonanych  robotach  brak  jest  wad  istotnych, 

Zamawiający  jest  zobowiązany  

do dokonania odbioru końcowego. Wskazane postanowienia wzoru umowy w obecnej formie 

oprócz  wskazanego  powyżej  naruszenia  rat  647  kc  naruszają  także  zasadę  uczciwej 

konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności.  

Zarzut nr 3 

Zgodnie z art. 647 kc inwe

stor (Zamawiający) jest zobowiązany do przystąpienia do odbioru 

które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem.  

W § 6 ust. 10 Projektu umowy znajduje się katalog dokumentów, co do zasady związanych  

z  potwierdzeniem 

wykonania zobowiązań wykonawcy wobec podwykonawcy oraz dalszego 

podwykonawcy.  Zamawiający  w  §  6  ust.  11  Projektu  umowy  ustanowił  sankcje  za  brak 

dostarczenia  Zamawiającemu  przedmiotowych  dokumentów  w  postaci  nieprzystąpienia  

do  czynności  odbiorowych  robót  zgłoszonych  do  odbioru.  Zamawiający  wprowadził  także 

kary  umowne  w  tym  zakresie,  co  w  sposób  wystarczający  zabezpiecza  interes 

Zamawiającego. 

Art.  465  Pzp 

w  sposób szczegółowy  opisuje  konsekwencje  braku  przedstawienia dowodów 

zapłaty  podwykonawcom  oraz  reguluje  procedurę  bezpośredniej  zapłaty  wynagrodzenia 

podwykonawcom.  Zamawiający w  §  6  ust.  11  Projektu  umowy  niegodnie z  przedmiotowym 

przepisem  dał  sobie  prawo  do  zaniechania  do  przystąpienia  do  odbiorów  w  przypadku 

nieprzedłożenia dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Postanowienie 

zostało  sformułowane  w  taki  sposób,  że  brak  chociażby  jednego  dowodu  zapłaty  na  rzecz 

podwykonawcy  nawet  niewielkiej  kwoty 

wynagrodzenia  podwykonawcy  skutkować  będzie 

zaniechaniem przystąpienia do odbioru robót. 

Ponadto,  §  6  ust.  10  Projektu  umowy  jest  niezgodny  z  art.  643  kc  i  art.  647  kc.  Zgodnie  

z  art.  647  kc  jednym  z  podstawowych  obowiązków  inwestora,  w  tym  wypadku 

Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór 

wykonany

ch robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – wykonawca. 

W  sytuacji  gdy  wykonawca  zgłosił  zakończenie  robót  budowlanych  wykonanych  zgodnie  z 

projektem 

i  zasadami  wiedzy  technicznej  zamawiający  jest  zobowiązany  do  ich  odbioru. 

Odwołujący  wskazał,  że  argumentacja  przedstawiona  w  uzasadnieniu  zarzutu  nr  2  jest 

adekwatna również w stosunku do zarzutu nr 3.  

Zarzut nr 4  

Zgodnie  z  art.  636  kc  to  w

ykonawca  posiada  stosowną  wiedzę  i  kwalifikacje  niezbędne  

do  wykonania  dzieła.  Tym  samym  to  wykonawca  winien  decydować  o  przebiegu  realizacji 

zamówienia  w  oparciu  o  postanowienia  umowy.  Powyższe  naruszenie  w  konsekwencji 

spowodowało  także  wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i  rażące 

uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom 

współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie 

prawa, wskazać należy, co następuje.  

Wskazane  postanowienia  umowy  stanowi

ą  jednostronne  uprawnienie  Zamawiającego  

do  ingerencji  w  przebieg  realizacji 

zamówienia  przez  wykonawcę.  Ingerencja  ta  może 

nastąpić na każdym etapie realizacji zamówienia i to bez zaistnienia żadnego dodatkowego 

zdarzenia.  Wykonawca  na  etapie  kalkulacji  oferty,  nie  ma  zatem  wystarczającej  wiedzy 

dotyczącej  wymagań  stawianych  przez  Zamawiającego  i  przebiegu  realizacji  zamówienia. 

Obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny 

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wymagania  i  oko

liczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Powyższe 

postanowienia projektu umowy naruszają nie tylko wskazane przepisy Pzp, ale także zasady 

uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności.  

W 

świetle  art.  636 kc  Zamawiający nie jest  zasadniczo uprawniony  do  wydawania poleceń  

i  wiążących  wskazówek  wykonawcy,  w  szczególności  nie  może  decydować  o  przebiegu 

czynności  zmierzających  do  wykonania  umowy.  Zakłada  się  bowiem,  że  to  przyjmujący 

zamówienie  zobowiązany  jest  posiadać  stosowną  wiedzę  i  kwalifikacje  niezbędne  

do  wykonania  dzieła.  Nie  jest  jednak  zaprzeczeniem  tej  tezy  przyznanie  zamawiającemu 

prawa  do  wglądu  w  proces  wykonywania  dzieła,  po  to  by mógł  on  należycie  zabezpieczyć 

swoje  interesy.  W  stanie  faktycznym  sprawy,  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę 

postanowienie 

§ 4 ust. 1 pkt 16) projektu umowy Zamawiający może jednakże jednostronnie 

wpływać  na  przebieg  realizacji  zamówienia.  Skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  tak 

określonych  uprawień  może  wpłynąć  na  narzucenie  wykonawcy  sposobu  wykonania 

zamówienia,  nawet  jeśli  z  punktu  widzenia  wykonawcy  wykonywał  on  swoje  obowiązki 

należycie  i  zgodnie  ze  sztuka  budowlaną.  W  konsekwencji  powyższego  Zamawiający 

określając  w  §  4  ust.  1  pkt  16)  projektu  umowy  uprawnienie  do  przerwania  robót  oprócz  

art.  636  kc  naruszył  także  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  58  kc,  w  zw.  z  art.  5  kc,  przez 

wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści 

projektu  umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  i 

właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. 

Zarzut nr 5 

W 

§  4  ust.  1  pkt  37  i  38  Projektu  umowy  Zamawiający  opisując  obowiązki  wykonawcy 

posługuje  się  pojęciem  odbioru  końcowego  robót  budowlanych  oraz  pojęciem  odbioru 

końcowego przedmiotu umowy. Natomiast w § 6 ust. 1 lit. c) Projektu umowy Zamawiający 

tworzy de facto hybrydę tych wskazanych pojęć i definiuje pojęcie „odbioru końcowego robót 

przedmiotu  umowy”.  Jednocześnie  w  postanowieniach  dotyczących  wynagrodzenia  

i  warunków  płatności  ponownie  posługuje  się  pojęciami  „odbioru  robót  budowlanych”  oraz 

„odbiorze  przedmiotu  umowy”  (np.  §  7  ust.  9  Projektu  umowy).  Postanowienia  projektu 

umowy  w  obecnej  formie  są  niejednoznaczne  oraz  niespójne.  Postanowienia  projektu 

umowy  wprowadzaj

ą  niepewność  co  do  zasad  przeprowadzenia  odbioru  końcowego,  co 

narusza  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  a  także 

uniemożliwia wykonawcom prawidłową kalkulację oferty.  

Wnioskowana 

przez  Odwołującego  zmiana  polegająca  na  zastąpieniu  definicji  „odbioru 

końcowego  robót  przedmiotu  umowy”  dwoma  odrębnymi  definicjami  „odbioru  końcowego 

robót”  oraz  „odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy”  zapewni  jednoznaczność  w  zakresie 

zasad realizacji zamówienia oraz umożliwi prawidłową kalkulację oferty. 

4 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.  

Ponadto 

Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:  

Umowy  darowizny  zawartej  pomiędzy  m.st.  Warszawa  i  firmą  2/124  Gaston 

Investments Sp. z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 19 lutego 2018 r. rep. Nr 4586/2018 i 

akt  notarialny  z  26  sierpnia  2020  r.  rep.nr  1465/2020  - 

na  fakt  związania 

Zamawiającego  terminem  wybudowania  szkoły  podstawowej  i  przedszkola  jako 

okoliczności  uzasadniającej  ustalenie  odpowiedzialności  Wykonawcy  za  opóźnienie 

w wykonaniu zobowiązania terminowego,  

2.  Umowy z 16 lutego 

2021r. zawartej pomiędzy m.st. Warszawa a Netowns Sp. z o.o.  

w  Warszawie  i  Ursa  Park  Smart  City  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Warszawie  -  na  fakt 

związania Zamawiającego terminem wybudowania szkoły podstawowej i przedszkola 

jako  okoliczności  uzasadniającej  ustalenie  odpowiedzialności  wykonawcy  za 

opóźnienie w wykonaniu zobowiązania terminowego,  

Umowy  darowizny  zawartej  pomiędzy  m.st.  Warszawa  i  firmą  Ursus  Gaston 

Investments Sp. z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 22 marca 2022 r. rep. Nr 9316/2022 na 

fakt  związania  Zamawiającego  terminem  wybudowania  szkoły  podstawowej  i 

przedszkola  jako  okoliczności  uzasadniającej  ustalenie  odpowiedzialności 

wykonawcy 

za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania terminowego.  

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: 

Zarzut nr 1 

Odwołujący  dokonał  błędnej  interpretacji  postanowień  umowy  w  zakresie  oceny  ustalenia 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania 

uznając  że  ,,opóźnienie”  jest  jednoznaczne  ze  wskazaniem  odpowiedzialności  wykonawcy 

niezależnie od okoliczności przez niego zawinionych.  

Odwołujący  skupił  się  jedynie  na  postanowieniu  umownym  ustalającym  kary  umowne  

za  opóźnienie  błędnie  przyjmując,  że  tak  ustalona  odpowiedzialność  została  przyjęta  

z pominięciem reguł ogólnej odpowiedzialności kontraktowej zawartej w przepisach art. 471 

kc 

i  nast.  i tym  samym jest  sprzeczna z klauzulą zawartą w  art.  433  Pzp.  Na skutek  takiej 

analiz

y  Odwołujący  poczynił  założenia,  że  postanowienia  projektowanej  umowy  dotyczące 

kary  umownej  stanowią  w  istocie  zastrzeżenia  o  charakterze  gwarancyjnym,  nakładające 

obowiązek  zapłaty  określonej  kwoty  pieniężnej  w  razie  niewykonania  (niewłaściwego 

wykonania

)  zobowiązania  wskutek  okoliczności,  za  które  dłużnik  nie  ponosi 

odpowiedzialności,  do  którego  nie  stosuje  się  przepisów  o  karze  umownej  .  Podkreślić 

należy,  że  strony  stosunku  zobowiązaniowego  mogą  w  ramach  autonomii  woli  określać 

umownie zakres i sposób naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego 

wykonania zobowiązania. W umowie Zamawiający nie wskazał na żadne okoliczności poza 

zawinionymi,  w  których  wykonawca  ponosiłby  odpowiedzialność,  a  tym  samym 

nieuzasadniona  jest  sugestia  O

dwołującego  o  rozszerzeniu  odpowiedzialności  wykonawcy. 

Zatem przyjęta w projektowanej umowie odpowiedzialność jest zgodna z art. 471 kc. 

Odwołujący  pominął  całkowicie  §  10  ust.  1  umowy  zgodnie  z  którym  „strony  ustalają 

odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  robót  w  formie  kar 

umownych”.  Tak  sformułowane  postanowienie  umowne  wskazuje  wprost  na  ustanowienie 

odpowiedzialności  kontraktowej  Wykonawcy  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania zobowiązania wskutek okoliczności obciążających Wykonawcę zgodnie z art. 471 

i  nast.  kc

. Zwrócić należy uwagę, że art. 471 kc nie określa bliżej zasad odpowiedzialności 

kontraktowej, w szczególności nie wskazuje winy jako przesłanki odpowiedzialności dłużnika. 

Jednakże  zasady te  wyprowadzić  można  z  dalszych  przepisów  –  z  art.  472,  473  i  474  kc, 

które stanowią spójność normatywną. Z przepisów art. 471-474 kc wynika, że jeżeli zakres 

odpowiedzialności  dłużnika  nie  jest  zmieniony  przez  szczególny  przepis  ustawy  lub  przez 

umowę stron, to dłużnik odpowiada za niezachowanie należytej staranności, czyli odpowiada 

za  winę  w  postaci  niedbalstwa.  Innymi  słowy,  niedołożenie  należytej  staranności  przez 

dłużnika  to  możliwość  postawienia  mu  zarzutu  zawinienia  w  formie  niedbalstwa.  Dłużnik 

odpowiada  więc  za  zachowanie  naganne,  lecz  nieumyślne.  Dlatego  wskazuje  się,  że  tym 

bardziej od

powiada on za umyślne uchybienia w wykonaniu zobowiązania. 

Art.  433  pkt  1  Pzp 

posługuje  się  ogólnym  sformułowaniem  „opóźnienia”  nie  dokonując 

rozróżnienia pomiędzy opóźnieniem zwykłym i kwalifikowanym. Kwestionując postanowienia 

umowne  w  zakresie  kary  umow

nej,  Odwołujący  dokonał  wąskiej  wykładni  prawa  w  tym 

zakresie  i  przy  takim  przyjęciu  wykładni  literalnej  art.  433  pkt  1  należałoby  przyjąć,  że 

również  opóźnienie  kwalifikowane  w  wykonaniu  zobowiązania  jakim  jest  zwłoka  wyłącza 

możliwość ustalenia odpowiedzialności Wykonawcy za nienależyte wykonanie zobowiązania. 

Zatem  dokonując  wykładni  art.  433  pkt  1  Pzp  w  zakresie  interpretacji  „opóźnienia”  należy 

odnieść  się  do  zakresu  odpowiedzialności  Wykonawcy  za  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania  określonej  w  art.  471  kc  a  tym  przypadku  za  „opóźnienie  kwalifikowane”. 

Dlatego też postanowienia umowy ustalające odpowiedzialność Wykonawcy za nienależyte 

wykonanie zobowiązania zostały określone zgodnie z art. 433 Pzp. i art. 471 kc i nast.  

I

stotnym  faktem  jest  zawarcie  przez  Miasto  Stołeczne  Warszawa  Dzielnicę  Ursus  z  firmą 

2/124 Gaston Investments Sp. z o.o. Sp.k. aktu notarialnego z 19 lutego 2018 r. zmienionego 

aktem  notarialnym  z  26  sierpnia  2020r.  prz

enoszącej  na  rzecz  Miasta  prawa  użytkowania 

wieczystego działki o nr 124/3 z obrębu 2-09-09 o powierzchni 17017 m

 w drodze darowizny 

w  celu  umożliwienia  Miastu  budowy  zespołu  szkolno-przedszkolnego.  Termin  uzyskania 

pozwolenia  na  użytkowanie  ww.  inwestycji,  wynikający  z  ww.  aktów  notarialnych,  ustalony 

został do 31 grudnia 2025 roku. W przypadku braku spełnienia tego warunku przez Miasto, 

ww. 

Spółka  oraz  jej  następcy  prawni  są  uprawnieni  do  odwołania  darowizny.  W  związku  z 

tym  Zamawiający  zgodnie  z  zobowiązaniem  terminowym  planuje  w  latach  2022-2025 

wybudować  na  ww.  nieruchomości  dwa  odrębne  obiekty  budowlane:  szkołę  podstawową  i 

przedszkole.  

Przedmiotowe 

postępowanie 

jest 

kolejnym 

etapem 

budowy 

szkoły 

wraz  

z zagospodarowaniem terenu, po robotach przygoto

wawczych i obecnie trwającej remediacji 

gruntu.  Ponadto,  na  podstawie  zawartej  umowy  z  16  lutego  2021  r.  z  art.  16  ustawy  o 

drogach  publicznych,  Inwestorzy  inwestycji  niedrogowej  czyli  deweloperzy,  którzy  na 

sąsiedniej  nieruchomości  budują  osiedla  zabudowy  wielorodzinnej  -  Netowns  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  i  Ursa  Park  Smart  City  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

w  Warszawie,  mają  obowiązek 

wybudować w terminie do 30 czerwca 2022 r. ul. Silnikową na odcinku od ul. Hennela do ul. 

Quo Vadis, która stanowi obsługę komunikacyjną dla szkoły i przedszkola. Termin powyższy 

jest  tez  determinowany  zobowiązaniem  wybudowania  powyższej  drogi  zawartym  w  §  3 

umowy darowizny zawartej pomiędzy m.st. Warszawa i firmą Ursus Gaston Investments Sp. 

z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 22 marca 2022 r. rep. Nr 9316/2022  

Narzucone  terminy  ww.  aktami  notarialnymi,  czy  ww. 

umową,  są  dla  Zamawiającego 

okolicznościami 

uzasadniającymi 

wprowadzenie 

w 

postanowieniach 

umownych 

odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, w celu restrykcyjnego związania Wykonawcy 

terminem  wykonania  przedmiotu  umowy.  Opóźnienie  budowy  przyłącza  wodociągowego  

i  kanalizacji  ściekowej  na  odcinku  pasa  drogowego  w  ul.  Silnikowej  w  podanym  terminie  

2  miesięcy,  spowoduje  wstrzymanie  robót  drogowych  polegających  na  budowie  tej  drogi,  

co 

może  skutkować  roszczeniami  ze  strony  Inwestorów  inwestycji  niedrogowej,  którzy  bez 

wybudowanej  drogi  mogą  nie  uzyskać  pozwolenia  na  użytkowanie  swoich  inwestycji 

mieszkaniowych.  Natomiast  opóźnienie  budowy  budynku  szkoły  podstawowej,  spowoduje 

opóźnienia  kolejnych  etapów  inwestycji  (wykończenia  wnętrz  pierwszych  2  kondygnacji 

budynku,  czy  zagospodarowania  terenu,  czy  zakupu  i  dostaw  pierwszego  wyposażenia 

budynku),  co  w  konsekwencji  może  doprowadzić  do  braku  oddania  wybudowanej  szkoły  

wraz  z  zagospodarow

aniem  terenu  w  terminie  określonym  w  ww.  aktach  notarialnych,  

tj.  do  31  grudnia  2025  r. 

i  odwołania  darowizny.  Powyższe  opóźnienia  spowodowałyby 

wielomilionowe  straty  finansowe,  jak  również  utratę  możliwości  w  zapewnieniu  dostępu  

do szkoły i przedszkola zaplanowanej liczbie dzieci od września 2025 r.  

Zarzut nr 2 

Zarzut Od

wołującego nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że Odwołujący wywodzi 

naruszenie  art.  643  i  647  kc 

czyniąc  założenie,  że  odmowa  dokonania odbioru  przedmiotu 

umowy  będzie  miała  charakter  uznaniowy,  niezależnie  od  oceny  wykonania  zgodnie  

z  przyjętym  przez  Wykonawcę  zobowiązaniem.  Kwestionowane  postanowienia  umowy  

w żaden sposób nie wskazują na możliwość wysnucia takiej tezy. Wskazać należy, że strony 

umowy  o  roboty  budowlane  dzi

ałają  w  sferze  nakładających  się  na  siebie  norm 

cywilnoprawnych  i  admin

istracyjnych  regulujących  stosunki  prywatnoprawne  pomiędzy  nimi 

oraz publicznoprawne w zakresie prawidłowości procesu wznoszenia obiektu budowlanego. 

Przepisy  Prawa  budowlanego  mają  na  celu  ochronę  interesu  publicznego  wyrażającego  

się  w  prawidłowej  i  zgodnej  z  prawem  realizacji  prac  budowlanych.  Przepisy  prawa 

cywilnego  maja  zaś  na  celu  stworzenie  ram  prawnych  dla  stron  zawierających  umowę, 

których przedmiotem są prace budowlane i zapewnienie stronom możliwej ochrony prawnej  

ich  indywidualnych  interesów.  Odwołujący  wywodząc  naruszenie  przepisów  skupił  się 

głównie  na  ocenie  obowiązków  Zamawiającego,  podczas  gdy  zgodnie  z  art.  647  kc 

obowiązek  oddania  obiektu  budowlanego  obciąża  wykonawcę,  przy  czym  nie  można 

akcentować, że wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, 

nie  zaś  do  wykonania  określonych  robót  budowlanych.  Obowiązek  wykonania  robót 

budowlanych potrzebnych do finalnego oddania obiektu jest funkcjonaln

ie przyporządkowany 

temu  ostatecznemu  celowi  umowy  i  niewątpliwie  obciąża  wykonawcę.  Przepisy  kodeksu 

cywilne w zakresie umowy 

o roboty budowlane odnoszą się do realizacji robót budowlanych 

wskazując po stronie wykonawcy obowiązek wykonania robót jako obowiązek dłużny.  

Art. 647 kc 

wyraźnie wskazuje, że wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego  

w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej,  

a inwestor zobowiązuje się m.in. do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia, 

jednak  z  art.  643  kc 

wynika  obowiązek  odbioru  dzieła  jedynie  wówczas,  gdy  przyjmujący 

zamówienie wydaje dzieło zgodnie ze swym zobowiązaniem. Obowiązek odbioru dzieła nie 

powstaje, 

gdy  wykonane  dzieło  ma  wady,  a  więc  jest  wykonane  niezgodnie  z  treścią 

zobowiązania.  W  postanowieniach  umownych  w  §  4  ust.  1  pkt  1  wykonawca  zobowiązany 

jest  do  „kompleksowej  realizacja  budowy,  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  (projektem 

budowlanym i wykonawczym wszystkich branż), obowiązującymi przepisami prawa, normami 

technicznymi, 

instrukcjami  producentów  wyrobów  budowlanych  warunkami  zawartymi  

w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz 

harmonogramem  rzeczowo-

finansowym  zatwierdzonym  przez  Zamawiającego”.  W  związku  

z powyższym zgodnie z postanowieniami Kc, czy umowy, Zamawiający ma prawo odmówić 

odbioru  robót  w  przypadku  wystąpienia  wad,  czyli  braku  wykonania  robót  budowlanych 

zgodnie  z  dokumentacją  projektową  (projektem  budowlanym  i  wykonawczym  wszystkich 

branż), obowiązującymi przepisami prawa, normami technicznymi, instrukcjami producentów 

wyrobów  budowlanych  warunkami  zawartymi  w  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i 

Odbioru  Robót,  zgodnie  ze  sztuką  budowlaną.  Uwzględniając  powyższą  analizę,  ocena 

wykonania pr

zedmiotu umowy pod względem zgodności z przyjętym zobowiązaniem będzie 

dokonywana  będzie  dokonywana  nie  tylko  w  odniesieniu  do  wykonanego  obiektu 

budowlanego  ale  również  w  aspekcie  wykonania  robót  budowlanych  potrzebnych  do 

finalnego oddania obiektu. 

Wprowadzenie  do  umowy 

proponowanych  przez  Odwołującego  pojęć  niejednoznacznych  

o  niedookreślonej  definicji  takich  jak  „wady  istotne”  i  „wady  nieistotne”  może  prowadzić  

do  eskalacji  nieporozumień  stron  w  zakresie  ustaleń  co  do  charakteru  wady  i  wykonania 

przedmiotu  umowy  zgodn

ie  ze  wskazanymi  powyżej  zasadami.  Występowanie  wady 

uniemożliwiającej  używanie  przedmiotu  umowy,  na  etapie  czynności  odbioru  jest  nie  

do  stwierdzenia,  ponieważ  podlegać  to  będzie  ocenie  dopiero  w  trakcie  czynności 

związanych z uzyskiwaniem pozwolenia na użytkowania, które są czynnościami następczymi 

względem  czynności  odbioru.  W  przedmiotowej  sprawie  uzyskanie  pozwolenia  na 

użytkowanie  nastąpi  po  wykonaniu  wszystkich  etapów  planowanej  inwestycji,  a 

postepowanie dotyczy jednego z kilku et

apów inwestycji. Zgodnie z art. 56 ustawy z 7 lipca 

1994r. (Dz.U. 2021, poz.2351) Prawo budowlane w czynnościach związanych z uzyskaniem 

pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego uczestniczą organy Państwowej Inspekcji 

Sanitarnej  i  Państwowej  Straży  Pożarnej,  które  zajmują  stanowisko  w  zakresie  zgodności 

wykonania  obiektu  budowlanego  zgodnie  z  projektem.  Zatem  przywołane  przez 

Odwołującego  orzecznictwo  sądów  w  zakresie  obowiązku  odbioru  przedmiotu  umowy  nie 

znajduje  zastosowania  na  etapie  wprowadzania  postanow

ień  umownych  rozróżniających 

rodzaje  wad, 

zwłaszcza  że  orzeczenia  sądów  powstają  na  gruncie  konkretnych  spraw,  w 

których  wyroki  wydawane  są  na  podstawie  ustaleń  czynionych  w  oparciu  o  kilka  opinii 

biegłych  z  zakresu  budownictwa.  Wprowadzenie  do  projektowanej  umowy  postanowień 

proponowanych  przez  Odwołującego  wskazywałoby  na  konieczność  sporządzania  opinii 

biegłego  z  zakresu  budownictwa  na  etapie  każdej  czynności  odbioru,  w  celu  usuwania 

wątpliwości  stron  w  zakresie  ustalenia  rodzaju  wady  kwalifikującej  do  odbioru  lub  odmowy 

odbioru, 

podczas gdy stwierdzenie możliwości użytkowania obiektu nastąpi dopiero podczas 

procedury uzyskiwania pozwolenia 

na użytkowanie.  

Zatem postanowienia 

projektowanej umowy w § 6 ust. 13, 14, 15 nie sugerują uznaniowości 

Zamawiaj

ącego  w  wykonywaniu  obowiązku  odbioru  przedmiotu  umowy  w  okolicznościach 

braku zastrzeżeń do wykonania obowiązków wykonawcy określonych w art. 643 i 647 kc. 

Zarzut nr 3 

Postanowienie  umowy  wskazane  w  §  6  ust.  11  wystąpi  w  przypadku  wykonywania  robót 

budo

wlanych,  czy  dostaw  lub  usług  przy  udziale  podwykonawcy.  W  pierwszej  kolejności 

następuje  odbiór  robót  budowlanych  przez  Generalnego  Wykonawcę  od  podwykonawcy,  

do  czego  Generalny  Wykonawca  jest  zobowiązany  m.in.  art.  647  Kc.  W  dalszej  kolejności 

na

stępuje  odbiór  robót  przez  Zamawiającego  od  Generalnego  Wykonawcy,  po 

przedstawieniu  wymaganych  dokumentów,  o  których  mowa  w  §  6  ust.  10  projektowanej 

umowy,  które  potwierdzają  dokonanie  odbioru  od  podwykonawców  i  uregulowanie  z  tego 

tytułu  stosownego  im  wynagrodzenia  co  w  aspekcie  art.  465  Pzp  stanowi  podstawę  oceny 

dla  Zamawiającego  zasadności  zapłaty  bezpośredniej  podwykonawcy  robót.  Przedmiotem 

odbioru  są  wszystkie  roboty  budowlane  wynikające  z  zobowiązania  Wykonawcy  i 

prowadzące  do  wykonania  obiektu  budowlanego  jako  całości,  a  zatem  potwierdzenie  ich 

wykonania  następuje  również  w  protokołach  odbioru  tych  robót  od  podwykonawców. 

Wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  kwestionuje  obowiązku  przedłożenia  dokumentów 

warunkujących  przystąpienie  do  czynności  odbioru,  a  wskazanych  w  §  6  ust.  10  a  skoro 

Zamawiający  w  §  6  ust.12  dopuszcza  odbiór  na  warunkach  tam  określonych,  mimo  braku 

dokumentów  wskazanych  w  §  6  ust.  10,  to  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia  naruszenia 

zasad postępowania określonych w art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1.  

Zarzut nr 4  

Zarzut  n

ie  zasługuje  na  uwzględnienie  ponieważ  Zamawiającego  reprezentują  uczestnicy 

procesu  budowlanego,  o  których  mowa  w  ustawie  Prawo  budowlane  -  między  innymi 

projektant  oraz  inspektorzy  nadzoru.  Stosownie  do  art.  21  ust.1  pkt  2  ustawy  Prawo 

budowlane  projektant  w  trakcie  realizacji  budowy  ma  prawo  wpisem  do  dziennika  budowy 

żądać  wstrzymania  robót  budowlanych  w  razie  stwierdzenia  możliwości  powstania 

zagrożenia,  czy  wykonywania robót  niezgodnie z  projektem.  Ponadto,  stosownie do  art.  26 

pkt  2  ustawy  Prawo  budowlane,  inspektor  nadzoru  inwestorskiego  ma  prawo  żądać  od 

kierownika  b

udowy  wstrzymania  dalszych  robót  budowlanych  w  przypadku,  gdyby  ich 

kontynuacja mogła wywołać zagrożenia bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z 

projektem  i  pozwoleniem 

na  budowę.  Skoro  zatem  przepisy  Prawa  budowlanego 

dopuszczają  możliwość  ingerencji  Zamawiającego  w  proces  wykonywania  robót  w 

określonych  okolicznościach  to  kwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienia 

projektowanej  umowy 

nie stanowią nadużycia prawa o jakim mowa w art. 5 i 58  kc. Zatem 

zapewnienie  Zamawiającemu  prawa  do  żądania  wstrzymania  robót  w  okolicznościach 

wskazanych  powyżej  stanowi  gwarancje  wykonywania  robót  zgodnie  z  projektem  i 

przepisami Prawa budowlanego. 

Zarzut nr 5 

Zamawiający  dokonał  zmiany  projektowanej  umowy  przez  usunięcie  §  4  ust.  1  pkt  38  zaś  

w pozostałym zakresie postanowienia projektowanej umowy w zakresie § 6 ust. 1 lit. c) i § 4 

ust.  1 pkt  37  są jednoznaczne i  spójne,  a zarzuty  Odwołującego wynikają z  niewłaściwego 

rozumienia charakteru umowy o roboty budowlane. W

ykonawca zobowiązuje się do oddania 

przewidzianego  w  umowie  obiektu  jak  i  do 

wykonania  określonych  robót  budowlanych. 

Obowiązek  wykonania  robót  budowlanych  potrzebnych  do  finalnego  oddania  obiektu  jest 

funkcjonalnie  przyporządkowany  temu  ostatecznemu  celowi  umowy  i  niewątpliwie  obciąża 

wykonawcę.  Przepisy  kc  w  zakresie  umowy  o  roboty  budowlane  odnoszą  się  do  realizacji 

robót  budowlanych  wskazując  po  stronie  wykonawcy  obowiązek  wykonania  robót  jako 

obowiązek dłużny. Zatem kwestionowane postanowienia projektowanej umowy odnoszą do 

przedmiotu  umowy  i  r

obót  budowlanych  jako  całości.  Wykonanie  wszystkich  robót 

budowlanych  objętych  przedmiotem  umowy  upoważnia  do  zgłoszenia  do  odbioru 

końcowego.  

W  ocenie  Zamawiającego  zarzuty  Odwołującego  nie  zasługują  na  uwzględnienie  z  uwagi 

brak wykazania przytoczonych w odwołaniu naruszeń Pzp czy też kc a zatem nie wpływają 

na wynik postępowania i na możliwość prawidłowej kalkulacji ceny oferty. 

KIO 924/22 

1  kwietnia  2022  r.  wykonawca  Polimex  Infrastruktura  S

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: Odwołujący Polimex), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 353

 Kc, art. 5 Kc w 

zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  z

amówienia  w  sposób 

niej

ednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzgledniający  wszystkich  wymagań  

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  oszacowanie 

kosztów  wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  uwagi  na  fakt,  że  dokumentacja 

p

ostępowania  udostępniona  wykonawcom  przez  Zamawiającego  nie  pozwala  

na  jednoznaczne  określenie  zakresu  prac  do  wykonania  w  ramach  zamówienia,  

w  szczególności  ze  względu  na  to,  że  obowiązki  wykonawcy  obejmują  również 

czynności  do  wykonania  po  zakończeniu  innych  „etapów”  budowy  szkoły  – 

ni

eobjętych  zamówieniem  (jak  co  najmniej  wykonanie  2  etapu  budowy  budynku 

szkoły  obejmującego  wykonanie  w  budynku  robót  wykończeniowych;  budowę 

zagospodarowania terenu sz

koły podstawowej, budowę budynku przedszkola, w tym 

planowanej  w  nim  stacji  transformatorowej,  która  jest  konieczna  do  docelowego 

zasilenia w energię elektryczną budynku szkoły podstawowej), mimo że Zamawiający 

nie  określa  precyzyjnie  i  jednoznacznie  zakresu  tych  „innych  etapów”  ani  terminów  

ich  realizacji,  podczas  gdy  jedynie  wykonanie  prac  składających  się  na  wszystkie 

„etapy”  budowy  szkoły  (również  te  nieobjęte  zakresem  zamówienia)  umożliwi 

wykonawcy  wypełnienie  wszystkich  zobowiązań  z  umowy  dotyczącej  zamówienia  

(tj.  m.in.:  przygotowanie  kompletnej  dokumentacji  powykonawczej,  przygotowanie 

budynku 

szkoły  do  procedur  odbiorowych,  a  ostatecznie  wykonanie  odbiorów  przez 

Powiatowego  Inspektora  Nadzoru  Budowlanego 

–  stosownie  do  wymagań 

wynikających z § 4 ust. 1 pkt 34), 36), 37) oraz 40) Projektu umowy), co uniemożliwia 

należyte  skalkulowanie  ceny  oferty  i  skutkować  będzie  nieporównywalnością  ofert  

w  p

ostępowaniu,  a  w  efekcie  narusza  zasadę  przejrzystości  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady uczciwej konkurencji,  

2.  art.  99  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  oraz  art.  353

  kc,  art.  5  kc  

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  z

amówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzgledniający  wszystkich  wymagań  

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  oszacowanie 

ko

sztów  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  z  uwagi  na  nałożenie  na  wykonawcę 

obowiązku  usunięcia  z  terenu  inwestycji,  w  ramach  wynagrodzenia  ryczałtowego 

pozosta

łości  konstrukcji  podziemnych  budynków,  które  w  przeszłości  znajdowały  

się  na  tym  terenie,  mimo  braku  określenia  przez  Zamawiającego  lokalizacji, 

przebiegu, ilości i wielkości elementów podlegających rozbiórce,  

3.  art.  99  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  oraz  art.  353

kc,  art.  5  kc  

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  z

amówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzgledniający  wszystkich  wymagań  

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  oszacowanie 

kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  z  uwagi  na  nałożenie  na  wykonawcę 

obowiązku  przeprowadzenia,  w  ramach  wynagrodzenia  ryczałtowego,  o  którym 

mowa  w  §  7  ust.  1  Projektu  umowy,  remediacji  gruntu,  mimo,  że  Zamawiający  nie 

udostępnił  podstawowych  danych  pozwalających  na  wycenę  tego  elementu 

z

amówienia,  

4.  art. 99 ust. 1 i 2 oraz 103 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 20 

ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 647  kc oraz 

 art.  353

  kc,  art.  5  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

z

amówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzgledniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty 

oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na nałożenie  

na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, 

uzupełniających  badań  gruntowych,  których  wyniki  mogą  implikować  konieczność 

zmiany sposobu wykonania przez w

ykonawcę posadowienia budynku, którego koszty 

nie są możliwe do ustalenia na podstawie dokumentacji postępowania,  

5.  art.  439  Pzp  przez 

brak  ujęcia  w  §  14  ust.  3  pkt  6)  lit.  f)  Projektu  umowy  

wszystkich  elementów  tzw.  „klauzuli  waloryzacyjnej”  wymaganych  tym  przepisem,  

w 

szczególności  określenia  poziomu  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów 

uprawniaj

ących strony do żądania zmiany wynagrodzenia,  

6.  art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp 

oraz art. 483 § 1 w zw. z art. 353¹ kc oraz  

z  art.  5  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez 

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia  

w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na zastrzeżenie w § 10 ust. 2 lit. a), 

b),  e)  oraz  h)  Projektu  umowy  kar  umownych  za  opóźnienie  –  a  nie  zwłokę  -  w 

wykonaniu obowiązków określonych w ww. postanowieniach Projektu umowy, mimo, 

że zgodnie z  art.  433  Pzp  projekt  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego  może 

przewidywać  kary  za  opóźnienie  tylko  o  ile  jest  to  uzasadnione  okolicznościami 

zamówienia,  

7.  art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2  Pzp w zw. z art. 647 kc oraz art. 

  kc,  art.  5  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

z

amówienia  w  sposób  niezgodny  z  podstawowymi  zasadami  umowy  o  roboty 

budowlane 

i 

naruszający 

zasadę 

równouprawnienia 

stron 

stosunku 

zobowiązaniowego przez zastrzeżenie w § 6 ust. 15 zd. 1 Wzoru umowy, że „Roboty 

uważa się za odebrane przez Zamawiającego pod warunkiem złożenia przez niego w 

protokole  odbioru  robót  oświadczenia  o  ich  odbiorze  bez  zastrzeżeń  jak  i 

potwierdzenia  w  protokole  dopełnienia  przez  Wykonawcę  wszystkich  pozostałych 

wynikających  z  umowy  obowiązków”,  podczas  gdy  jednym  z  podstawowych 

obowiązków  zamawiającego  jest  dokonanie  odbioru  wykonanych  przez  wykonawcę 

robót,  zaś  ewentualne  ujawnienie  was  nieistotnych  (usterek),  które  nie  wpływają  na 

możliwość  użytkowania  obiektu  i  są  możliwe  do  ich  niezwłocznego  usunięcia,  nie 

może stanowić podstawy do odmowy dokonania odbioru obiektu,  

8.  art.  105  i  106  Pzp  w  zw.  z  art.  16  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  przez 

nałożenie  

na wykonawców w SWZ (Część 9 pkt 1 ppkt 4 w zw. z pkt 11) oraz w załączniku 11  

do  SWZ  obowiązku  przedstawienia  wraz  z  ofertą  przedmiotowych  środków 

dowodowych wymienionych w załączniku nr 11 do SWZ, mimo, że wykonawcy robót 

budowlanych  nie  muszą  być  jednocześnie  wytwórcami  systemów  stalowych  

lub systemów elewacji, 

9.  art.  99  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  oraz  art.  17  ust.  2  Pzp  oraz  art.  353

  kc,  art.  5  kc  

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  z

amówienia  w  sposób 

naruszający  zasadę  równouprawnienia  stron  stosunku  zobowiązaniowego  oraz 

ekwiwalentności  świadczeń  z  uwagi  na  niedopuszczenie  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 3 pkt 

3  Wzoru  umowy  skutkujących  koniecznością  zmiany  technologii  robót  budowlanych 

zastosowania 

wyrobów  budowlanych  i  urządzeń  technicznych,  co  narusza  zasady 

uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

uzupełnienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  jednoznaczne  określenie  

i 

precyzyjne  „rozgraniczenie”  (uwzględniające  wskazanie  punktów  styku)  zakresu 

z

amówienia  objętego  postępowaniem  oraz  zakresu  i  terminów  realizacji  zamówień, 

które  zostały  lub  zostaną  objęte  przez  Zamawiającego  innymi  zamówieniami 

publicznymi, a których wykonanie warunkuje oddanie do użytkowania budynku szkoły 

podstawowej będącego przedmiotem zamówienia, w tym przez:  

a. 

prawidłowe zdefiniowanie w § 1 ust. 1 Wzoru umowy pojęć „przedmiot umowy” 

oraz „budowa”,  

b. 

jednoznaczne  wskazanie,  że  uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie 

szk

oły  podstawowej  stanowi  obowiązek  Zamawiającego,  ewentualnie  

w  przypadku,  w  którym  ma  to  stanowić  obowiązek  wykonawcy  modyfikację 

Projektu  umowy  w  taki  sposób  by  Zamawiający  przyjął  na  siebie 

odpowiedzialność za:  

i. 

skutki  nieprawidłowego  wykonania  obowiązków  przez  innych 

wykonawców (odpowiedzialnych za realizację „innych etapów”)  

ii. 

zapewnienie 

współpracy 

z 

wykonawcą 

przy 

kompletowaniu 

dokumentacji  niezbędnej  do  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie 

szkoły  podstawowej,  co  jest  istotne  z  punktu  widzenia  oszacowania 

ryzyka  związanego  z  zakresem  obowiązków  i  odpowiedzialności  w 

związku z realizacją przedmiotowego zamówienia,  

udostępnienia  wykonawcom  decyzji  Prezydenta  m.st.  Warszawy  nr  4/A/2022  

z  11  stycznia  2022  r. 

w  przedmiocie  pozwolenia  na  budowę  szkoły  podstawowej, 

której budowa stanowi przedmiot zamówienia,  

dokonania zmiany § 14 ust. 3 pkt 3 Wzoru umowy przez wskazanie, że w przypadku 

niewykonania  lub  nieterminowego  wykonania  przez  inne  podmioty  realizacji 

„kolejnych” etapów inwestycji pn. „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego w rejonie 

ul.  Hennela”  mających  wpływ  na  budowy  (które  zgodnie  z  wnioskiem  zawartym  

w  punkcie  1  powyżej  powinny  zostać  dokładnie  opisane  przez  Zamawiającego) 

„zmiana  terminu  wykonania  umowy  o  czas  trwania  przeszkody”  będzie 

automatyczna,  

uzupełnienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  o  informacje  pozwalające  wykonawcom  

na należytą wycenę prac dotyczących usunięcia pozostałości po budynkach dawnych 

zakładów  Ursusa,  ewentualnie  „wyodrębnienia”  przedmiotowych  prac  z  zakresu 

z

amówienia  objętego  wynagrodzeniem  ryczałtowym  i  przewidzenia  z  tego  tytułu 

rozliczenie obmiarowego n

p. wg stawki za metr sześcienny usuwanego fundamentu,  

udostępnienia  wykonawcom  charakterystyki  stopnia  zanieczyszczenia  podłoża 

gruntowego  wykonanej  przez  Pracownię  Badań  Geotechnicznych  „GEOBUD”  oraz 

decyzji mazowieckiego Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska ustalającej plan 

remediacji gruntu na przyszłym terenie budowy,  

uzupełnienia  dokumentacji  projektowej  o  dodatkowe  badania  podłoża  gruntowego, 

potwierdzające 

założenia 

projektowe 

oraz 

prawidłowość 

projektowanego 

posadowienie budynku ewentualnie 

„wyodrębnienie” przedmiotowych prac z zakresu 

z

amówienia  objętego  wynagrodzeniem  ryczałtowym  i  przewidzieć  z  tego  tytułu 

rozliczenie obmiarowego.  

dokonania następującej zmiany w § 14 ust. 3 pkt 6) Wzoru umowy:  

„Poza  innymi  przypadkami  wymienionymi  w  umowie,  zgodnie  z  art.  455  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  przewiduje  się możliwość  dokonania  istotnych  zmian 

postanowień  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty  na  podstawie  której  dokonano 

wyboru wykonawcy, dotyczących: (…)  

6) wynagrodzenia w stosunku do umowne

go wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 

umowy w następujących przypadkach: (…)  

f) 

gdy  nastąpi  zmiana  cen  materiałów  (wyrobów)  budowlanych  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia  o  co  najmniej  1%  w  stosunku  do  stawek  

lub  cen  przyjętych  w  ostatnim  wydawnictwie  SEKOCENBUD  opublikowanym 

przed terminem  składania  ofert  w  Postępowaniu  -  jeżeli  zmiany  te  będą  miały 

wpływ  na  koszty  wykonania  budowy  -  Zamawiający  dopuszcza  zmianę  raz  

w  roku 

kalendarzowym  (zwiększenie  lub  zmniejszenie)  wynagrodzenia 

Wykonawcy,  zgodnie  ze  zmianą  wskaźnika  cen  produkcji  budowlano-

montażowej w zakresie budowy budynków, publikowanego przez Główny Urząd 

Statystyczny.  Zmiana  wynagrodzenia  będzie  możliwa  raz  na  dany  rok,  

tj.  po  upływie  12  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy,  zaś  kolejna  po  upływie  

24  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy.  Zmiana  może  obejmować  jedynie 

ele

menty  robót  budowlanych,  które  pozostały  jeszcze  do  wykonania  zgodnie  

z 

zatwierdzonym 

pr

zez  Zamawiającego  harmonogramem  rzeczowo-

finansowym  realizacji  budowy.  Zamawiający  dopuszcza  zmianę  (zwiększenie  

lub  zmniejszenie)  wynagrodzenia  Wykonawcy,  a  Wykonawca  wyraża  na  to 

zgodę,  w  przypadku  zmiany  wskaźnika  cen  produkcji  budowlano-montażowej  

w 

zakresie  budowy  budynków,  łącznie  nie  więcej  niż  o  10  %  wartości  umowy  

w zakresie zmniejszenia, czy zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy".  

dokonania zmian w § 10 ust. 2 lit. a), b), e) oraz h) Projektu umowy przez zastąpienie 

ujętych tam kar umownych za opóźnienie, karami umownymi za zwłokę,  

9.  zm

iany  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do  wprowadzenia  zmian  

w Ogłoszeniu i SWZ,  

rezygnacji  z  wymogu  przedkładania  wraz  z  ofertą  przedmiotowych  środków 

dowodowych wymienionych w załączniku nr 11 do SWZ. 

W  toku  posiedzenia  niejawnego 

Odwołujący  oświadczył,  że  wycofuje  zarzuty  nr  2,  3,  4,  5,  

8 i 9 

odwołania. 

W uzasadnieniu podtrzymanych zarzut

ów odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut nr 1 

Z

godnie  z  §  1  ust.  3  zd.  1  Projektu  umowy:  „Zakres  rzeczowy  przedmiotu  umowy  określa 

projekt  budowlany  pn.  „Budowa  szkoły  podstawowej  i  rozbiórka  budynku  stacji  Trafo  przy  

ul.  T.  Hennela/Silnikowej  w  Warszawie  wraz  z  niezbędną  infrastrukturą  i 

zagospodarowaniem  oraz  przyłączem  telekomunikacyjnym”  z  lipca  2021  r.,  zatwierdzony 

Decyzją  Prezydenta  m.st.  Warszawy  nr  4/A/2022  z  11  stycznia  2022  r.  oraz  branżowe 

projekty  wykonawcze  opracowane  w  grudniu  2021  r., 

branżowe  specyfikacje  techniczne 

wykonania i odbioru robót (zwane dale w umowie STWiOR) i opis przedmiotu zamówienia”.  

Z  kolei  §  4  ust.  1  pkt  1)  Projektu  umowy  brzmi:  „Wykonawca,  w  ramach  wynagrodzenia  

za wykonanie przedmiotu umowy, w szczególności zobowiązany jest do:  

kompleksowej  realizacji  budowy,  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  (projektem 

budowlanym  i  wykonawc

zym  wszystkich  branż),  obowiązującymi  przepisami  prawa, 

normami  technicznymi,  instrukcjami  producentów  wyrobów  budowlanych  warunkami 

zawarty

mi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zgodnie ze sztuką 

budowlaną  oraz  harmonogramem  rzeczowo-finansowym  zatwierdzonym  przez 

Zamawiającego, (…)”. 

Jednocześnie  nazwa  Zamówienia  brzmi  „Budowa  budynku  szkoły  podstawowej  przy  

ul. Hennela/Si

lnikowej w Warszawie”.  

W  ocenie  Odwołującego  Polimex  mogłoby  się  więc  wydawać,  że  wykonawca,  z  którym 

Zamawiający zawrze umowę zobowiązany będzie wykonać kompleksowe roboty budowlane 

potrzebne  do  wybudowania,  wykończenia  i  przekazania  do  użytkowania  budynku  szkoły 

podstawowej.  Takie  wrażenie  wzmacniają  m.in.  obowiązki  wykonawcy  wymienione  

w § 4 ust. 1 pkt 34), 36), 37) oraz 40) Projektu umowy, tzn.:  

dokonywanie przez osoby uprawnione po stronie Wykonawcy wpisów do dziennika 

budowy,  w  tym  zgłaszanie  robót  do  odbioru  oraz  sporządzanie  wymaganej  przez 

przepisy prawa w zakresie wykonanych robót dokumentacji powykonawczej,  

36) wykonanie dokumentacji powykonawczej przedmiotu umowy,  

po  zakończeniu  robót  budowlanych  budowy  i  po  potwierdzeniu  przez  inspektorów 

nadzoru  inwestorskiego  prawidłowości  wykonania  dokumentacji  powykonawczej 

budowy, zgłoszenia robót budowlanych do odbioru końcowego,  

Udział  kierownika  budowy  budynku  szkoły  oraz  kierowników  robót  danej 

specjalności  w  procedurze  oddania  wybudowanego  obiektu  budowlanego  do 

użytkowania  (w  tym  przygotowania  stosownych  oświadczeń,  czy  innych 

dokumentów  wymaganych  przepisami  prawa,  udział  w  inspekcjach  organów 

pa

ństwowych)  do  czasu  wydania  ostatecznej  decyzji  zezwalającej  na  użytkowanie 

obiektu  budowlanego  przez  Powiatowego  Inspektora  9  Nadzoru  Budowlanego  dla 

m.st. Warszawy.  

Odwołujący wskazał, że część prac niezbędnych do oddania budynku szkoły do użytkowania 

oraz do uzyskania pozwolenia na użytkowanie) nie została objęta przedmiotem zamówienia. 

Chodzi m.in. o:  

wykonanie  2  etapu  budowy  budynku  szkoły  obejmującego  wykonanie  w  budynku 

robót wykończeniowych;  

budowę  zagospodarowania  terenu  szkoły  podstawowej  (w  szczególności  drogi 

dojazdowe/drogi wewnętrzne, chodniki itp.),  

budowę  budynku  przedszkola,  w  tym  planowanej  w  nim  stacji  transformatorowej, 

która jest konieczna do docelowego zasilenia w energię elektryczną budynku szkoły 

podstawowej,  co  w

ynika  z  14  ust.  3  pkt  2)  lit.  a)  Wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  dopuszcza  zmianę  umowy  o  Zamówienie  w  zakresie  terminów 

zakończenia  przedmiotu  umowy  w  przypadkach  „braku  lub  nieterminowej 

(opóźnionej)  realizacji  przez  Zamawiającego  kolejnych  etapów  inwestycji  pn. 

„Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego w rejonie ul. Hennela”.  

Jednocześnie  w  § 1  ust.  3  lit.  b)  tir.  8  Wzoru  umowy  –  określając  przedmiot  Zamówienia  - 

Zamawiający  wskazał,  że  do  zakresu  prac  wykonawcy  należy  „Budowa  I  etapu  inwestycji 

obejmująca  rozbiórkę  stacji  Trafo,  budowę  budynku  szkoły  podstawowej,  w  tym:  (…) 

wykonanie  wykończenia  wewnętrznego  pomieszczeń  na  3  kondygnacji  budynku,  w  tym 

posadzki, ściany, sufity, drzwi wewnętrzne”.  

To  w  wyniku  zestawienia  ze  sobą  ww.  postanowień  Wzoru  umowy  wykonawca  dokonuje 

swoistego dekryptowania zakresu z

amówienia, przyjmując, że skoro Zamawiający wymienia 

wykończenie  trzeciej  kondygnacji  szkoły  jako  prace  składające  się  na  zakres  zamówienia  

(por.  §  1  ust.  3  lit.  b)  tir.  8  Wzoru  umowy),  a  jednocześnie  wskazuje,  że  jakieś  prace 

wykończeniowe  będą  wykonane  w  ramach  2  etapu  budowy,  za  który  odpowiada 

Zamawiający, to należy przyjmować, że do zakresu 2 etapu wchodzą prace wykończeniowe 

na pierwszych dwóch kondygnacjach. Na skutek analogicznych analiz (tj. np. wnioskowania 

o  zakresie z

amówienia w związku z „brakami” dokumentacji  postępowania w zestawieniu z 

przywołanymi  powyżej  postanowieniami  Wzoru  umowy,  Odwołujący  ustalił,  że  w  zakres 

z

amówienia  nie  wchodzą  również  (poza  wykończeniem  pierwszej  i  drugiej  kondygnacji 

budynku szkoły):  

zagospodarowanie  terenu  budowy  w  zakresie  dróg  dojazdowych  /  dróg 

wewnętrznych oraz ciągów pieszych,  

prace wykończeniowe na szlakach komunikacyjnych oraz częściach wspólnych,  

3.  wykonanie  stacji  transformatorowej  oraz  drog

i  dojazdowej,  które  są  objęte  innym 

pozwoleniem  na  budowę,  w  granicach  działki  nr  124/3,  która  jest  poza  zakresem 

opracowania  niniejszego  Postępowania,  który  nie  jest  realizowany,  a  wyłącznie 

widnieje w planach przetargowych Zamawiającego.  

Konieczność  ustalania  zakresu  przedmiotu  zamówienia  przez  prowadzenie  tego  rodzaju 

analiz  świadczy  bez  wątpienia  o  tym,  że  Zamawiający  nie  dopełnił  obowiązku  opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  budzący  wątpliwości.  Doświadczenie 

wykonawcy  nakazuje 

poddać  w  wątpliwość  racjonalność  wydzielania  do  odrębnego 

zamówienia  prac  wykończeniowych  na  dwóch  pierwszych  kondygnacjach  budynku  szkoły 

przy  jednoczesnym  powierzeniu  takich  samych  prac  do  wykonania  wykonawcy,  z  którym 

Zamawiający  zawrze  umowę.  W  oparciu  o  postanowienia  dokumentacji  wykonawca  może  

co  najwyżej  domyślać  się,  że  ww.  „etapy”/inne  zamówienia  będą  realizowane  w  jakimś 

stopniu równolegle do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  prawidłowa  realizacja  przez  wykonawcę  ww.  obowiązków  z 

zakresu  sporządzenia  dokumentacji  powykonawczej  nie  będzie  możliwe,  dopóki  nie 

zakończy  się realizacja prac,  które  nie  wchodzą  w  ogóle  w  zakres  zamówienia  i  pozostają 

poza  kontrolą  wykonawcy.  Przygotowanie  kompletnej  dokumentacji  powykonawczej  przez 

wykonawcę Zamówienia wymaga bowiem m.in. ujęcia w niej:  

dowodów  dopuszczenia  do  stosowania  w  budownictwie  materiałów  i  wyrobów 

budowlanych,  urządzeń  technicznych  (również  tych,  które  będą  wykonywane  przez 

wykonawców innych „etapów” na podstawie umów o inne zamówienia),  

gwarancji  producentów  na  wbudowane  wyroby  budowlane,  czy  urządzenia 

techniczne  (również  te  wbudowane/dostarczone  przez  wykonawców  innych 

zamówień),  

3.  dokumentacji projektowej z naniesionymi zmianami zatwierdzonymi przez projektanta 

branżowego i kierownika budowy (również co do zakresu nieobjętego Zamówieniem),  

planu  przeglądów  i  konserwacji  instalacji,  czy  urządzeń  technicznych  wykonanej 

budowy (również w zakresie nieobjętym przedmiotem Zamówienia).  

Bez  w

w.  dokumentów  wykonawca  Zamówienia  nie  będzie  mógł  zrealizować  obowiązków,  

o  których  mowa  m.in.  w  §  4  ust.  1  pkt  34),  36),  37)  oraz  40)  Projektu  umowy.  Co  więcej, 

wykonanie wybranych prac warunkowane jest pod względem technologicznym wykonaniem 

prac niewc

hodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Przykładem może być, np. montaż 

armatury  sanitarnej 

przy  braku  wykończonych  powierzchni  na  dwóch  pierwszych 

kondygnacjach  oraz  brak  możliwości  montażu  galanterii  wentylacyjnej  (brak  sufitów 

podwieszanych na kondygnacji 0 / +1), itp.  

Ogół  ww.  wątpliwości  tj.  zarówno  brak  jednoznacznego  określenia  zakresów  prac  

do wykonania w ramach Zamówienia, jak również poszczególnych innych „etapów” budowy 

szkoły,  które  mają  stanowić  odrębne  zamówienia  udzielane  przez  Zamawiającego,  brak 

określenia  terminów  realizacji  tych  „innych  etapów”  przez  innych  wykonawców,  powoduje 

niepewność  zarówno  co  do  zakresu  prac  objętych  zamówieniem,  jak  również  możliwości 

dochowania  terminów  realizacji  poszczególnych  obowiązków  przewidzianych  przez 

Zamawiającego,  co  uniemożliwia  należytą  wyceny  przedmiotu  zamówienia  i  prawidłowe 

skalkulowanie ceny oferty.  

U

kształtowanie  zakresu  zamówienia  w  powyższy  sposób  rodzi  dodatkowo  problem 

rozgraniczenia  odpowiedzialności  kierownika  budowy,  a  przez  to  również  wykonawcy,  

za prace wykonane przez inne podmioty 

– co generuje dodatkowe, trudne do wyceny ryzyka.  

Zarzut nr 6 

Odwołujący  Polimex  w  uzasadnieniu  zarzutu  podniósł  argumentację  zbliżoną  do 

argumentacji Odwołującego Alstal zawartej w zarzucie nr 1 odwołania KIO 922/22. 

Zarzut nr 7 

Odwołujący  Polimex  w  uzasadnieniu  zarzutu  podniósł  argumentację  zbliżoną  do 

argumentacji Odwołującego Alstal zawartej w zarzucie nr 2 odwołania KIO 922/22. 

14  kwietnia  2022 

r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie.  Zamawiający 

wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  tych  samych  dokumentów,  które  zostały  wskazane  w 

odpowiedzi na 

odwołanie o sygn. akt KIO 922/22. W zakresie zarzutu nr 1, 6 i 7 odwołania 

Zamawiający wniósł o jego oddalenie i wskazał m. in.: 

Zarzut nr 1  

W  t

ytule  postępowania,  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  postanowieniach  umownych  został 

wyraźnie  określony  zakres  rzeczowy  robót  budowlanych.  Powyższe  uszczegóławia 

dokumentacja  projektowo-kosztorysowa,  tj.  projekt  budowlany,  projekt  wykonawczy 

wszystk

ich  branż,  STWiOR  wszystkich  branż  oraz  załączone  jako  materiał  pomocniczy 

przedmiary  robót.  Nie  uzasadnione  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  wypełnienie 

wszystkich  podanych  przez  Odwołującego  etapów  budowy  szkoły  podstawowej  i 

przedszkola,  uniemożliwia  mu  przygotowanie  dokumentacji  powykonawczej  przedmiotu 

umowy,  określonej  w  §  4  ust.  1  pkt  36  umowy.  Wyraźnie  wskazano,  że  wykonawca  ma 

przygotować  dokumentację  powykonawczą  przedmiotu  umowy,  a  nie  dokumentację 

powykonawczą  całej  inwestycji,  po  jej  zakończeniu.  Na  etapie  przygotowania  oferty  w 

postępowaniu  wykonawca  jest  w  stanie  skalkulować  udział  kierownika  budowy  budynku 

szkoły  oraz  kierowników  robót  danej  specjalności  w  procedurze  oddania  wybudowanego 

obiektu budowlanego do użytkowania. Z doświadczenia Zamawiającego procedura ta trwa 2-

3  miesiące,  z  udziałem  inspekcji  Państwowej  Straży  Pożarnej,  Państwowej  Inspekcji 

Sanitarnej  i  Powiatowego  Inspektora  Nadzoru  Budowlanego.  Koszty  związane  z  udziałem 

kierownika budowy  i  kierowników  robót  są znikome  przy  kosztach budowy  budynku  szkoły. 

Rozpoczęcie procedury oddania obiektu do użytkowania zależy od  zakończenia wszystkich 

etapów  budowy  szkoły  i  wybudowaniu  w  przedszkolu  stacji  transformatorowej  stanowiącej 

zasilanie w energie elektryczną dla szkoły. Ze względu na to, że wskazane powyżej organy 

Państwowej  Straży  Pożarnej  i  Państwowej  Inspekcji  Sanitarnej  zajmują  stanowisko  w 

zakresie  zgodności  wykonania  obiektu  budowlanego  zgodnie  z  projektem  w  procesie 

oddania  obiektu  do  użytkowania,  może  zostać  stwierdzona  okoliczność  istnienia  wady 

determinującej oddanie obiektu do użytkowania. Zatem zgodnie z art. 22 pkt 9 ustawy Prawo 

budowlane obowiązkiem kierownika budowy jest zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, 

wobec  czego  uczestniczenie  kierownika  budowy  w  procedurze  oddania  obiektu  do 

użytkowania jest uzasadnione. 

W  zakresie  zarzutów  nr  6  i  7  Zamawiający  podniósł  argumentację  analogiczną  jak  w 

przypadku zarzutów nr 1 i 2 odwołania KIO 922/22. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  

i  stanowiska  stron 

i  przystępujących  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedziach  

na  odwołania,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

ze szczególnym uwzględnieniem Załącznika nr 2 do SWZ (Projekt umowy), a także dowody  

z dokumentów wskazanych przez strony. 

KIO 922/22 

Zarzut nr 1 

W § 10 Projektu umowy Zamawiający wskazał: 

„§ 10 Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 

Strony  ustalają  odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  robót  

w formie kar umownych.  

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:  

a) 

za opóźnienie w wykonaniu danego etapu robót budowlanych, w wysokości 0,1 % 

wynagrodzenia  umownego  br

utto  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia,  liczony  

od  dnia  umownego  wymienionego  w  §  3  ust.  1  punkt  a,  b,  c  niniejszej  umowy,  

do  dnia  zgłoszenia  danego  etapu  robót  budowlanych  do  odbioru,  po  którym 

nastąpił  ich  odbiór  bez  zastrzeżeń,  albo  do  dnia  odstąpienia  od  umowy  przez 

Zamawiającego,  

b) 

za  opóźnienie  w  usunięciu  zgłoszonych  wad  w  okresie  gwarancji  jakości  lub 

rękojmi  za  wady  wysokości  2  000  zł.,  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia, 

liczo

ny od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na ich usunięcie, do dnia ich 

usunięcia (…), 

e) 

z  tytułu  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego 

podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom,  w  wysokości  1  000  zł  brutto 

(słownie:  jeden  tysiąc  złotych)  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia  

w nieterminowej 

zapłacie wynagrodzenia (…),  

h) 

z  tytułu  braku  zmiany  umowy  o  podwykonawstwo  w  zakresie  terminu  zapłaty  

w  wysokości  500  zł.  brutto  (słownie:  pięćset  złotych),  za  każdy  rozpoczęty  dzień 

opóźnienia,  liczony  od  dnia  wyznaczonego  przez  Zamawiającego  na  dokonanie 

zmiany do dnia dokonania tejże zmiany (…)”. 

Zgodnie  z  art.  433  pkt  1  Pzp  p

rojektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać 

odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami 

lub zakresem zamówienia. 

Odwołujący Alstal (oraz Odwołujący Polimex w zarzucie nr 6 odwołania KIO 924/22) przyjął 

wobec zacytowanych wyżej  postanowień  Projektu umowy,  że intencją  Zamawiającego jest, 

wbrew  dyspozycji  art.  433  pk

t  1  Pzp,  obciążenie  wykonawcy  odpowiedzialnością  nie  tylko  

za niedotrzymanie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z powodu okoliczności leżących 

po stronie tego wykonawcy, ale również za przypadki, za które wykonawca nie odpowiada. 

Tak rozumiana odpow

iedzialność byłaby wprost sprzeczna z art. 433 pkt 1 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  stanowisko  Zamawiającego  Izba  uznała,  że  obie  strony  zakres 

odpowiedzialności wykonawcy określony w § 10 ust. 2 lit. a, b, e i h rozumieją w  dokładnie 

taki  sam  sposób.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający  ma  zamiar  interpretować 

kwest

ionowane  postanowienia  Projektu  umowy  w  sposób  zgodny  z  art.  471  Kc,  zgodnie  z 

którym  dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania zobowiązania,  chyba że niewykonanie lub  nienależyte  wykonanie 

jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 433 pkt 1 

Pzp, którego naruszenie zarzucił Zamawiającemu Alstal zabrania rzeczywistego obarczania 

wykonawcy  odpowiedzialnością  również  za  okoliczności,  za  które  ten  wykonawca  nie 

odpowiada

, zatem postanowienia Projektu umowy nie mogą być sprzeczne z art. 471 Kc, co 

na gruncie przedmiotowego postępowania nie ma miejsca. Oświadczenie Zamawiającego w 

tym  zakresie  jest  jednoznaczne  i  je

st  ono  dla  niego  wiążące.  Skoro  zatem  Zamawiający 

rozu

mie postanowienia § 10 ust. 2 lit. a, b, e i h wzoru umowy tak samo jak Odwołujący, to 

nie doszło do naruszenia art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. 

Zarzut nr 2 

W § 6 ust. 13, 14 i 15 Projektu umowy Zamawiający wskazał: 

Jeżeli w toku odbiorów robót zostaną stwierdzone wady, Zamawiający:  

a) 

ma prawo odmówić odbioru robót do czasu usunięcia wad, jeżeli wady nadają się 

do usunięcia i wyznaczyć termin technicznie możliwy  na ich usunięcie;   

b) 

jeżeli  stwierdzone  wady  nie  nadają  się  do  usunięcia  Zamawiający  ma  prawo 

odstąpić od umowy z winy Wykonawcy.  

Za  dzień  wykonania  robót  Strony  uznają  dzień  podpisania  protokołu  usunięcia  wad 

wymienionych w protokole odbioru robót.  

Roboty uważa się za odebrane przez Zamawiającego pod warunkiem złożenia przez 

niego  w  protokole  odbioru  robót  oświadczenia  o  ich  odbiorze  bez  zastrzeżeń  

jak  i  potwierdzenia  w  protokole  dopełnienia  przez  Wykonawcę  wszystkich 

pozostałych  wynikających  z  umowy  obowiązków.  Do  protokołu  odbioru    robót,  dla 

potwierdzenia wykonania przez  Wykonawcę obowiązków  nałożonych  umową,  winny 

być załączone wymagane dokumenty i oświadczenia przekazane przy odbiorach. 

W  SWZ  oraz  załącznikach  do  SWZ  nie  zostało  zdefiniowane  pojęcie  wady,  tym  samym 

należy je rozumieć w sposób zgodny z przepisami Kodeksu cywilnego. 

Zgodnie  z 

art.  647  Kc  przez  umowę  o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje  

się  do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  

i  z  zasadami  wiedzy  te

chnicznej,  a  inwestor  zobowiązuje  się  do  dokonania  wymaganych 

przez  właściwe  przepisy  czynności  związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  

do  przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do  odebrania obiektu  i  zapłaty 

umówionego wynagrodzenia. 

Umowa  o  roboty  budowlane  jest  umową  rezultatu,  a  jej  istotą  jest  osiągnięcie  z  góry 

określonego  efektu.  W  świetle  przytoczonego  wyżej  art.  647  Kc  obowiązkiem  wykonawcy 

robót  budowlanych  jest  oddanie  inwestorowi  określonego  w  umowie  obiektu,  wykonanego 

zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Natomiast o

bowiązkiem inwestora jest 

między  innymi  odebranie  obiektu  i  zapłata  umówionego  wynagrodzenia.  Odmowa  odbioru 

może nastąpić jedynie wówczas, gdy wybudowany obiekt dotknięty jest wadami istotnymi. W 

sytuacji 

gdy  wykonawca  zgłosił  zakończenie  robót  budowlanych  i  brak  jest  wad  istotnych, 

inwestor 

ma  obowiązek  ich  odbioru.  Inwestor  uprawniony  jest  oczywiście  do  oceny  jakości 

odebranych  robót,  co  może  zostać  odzwierciedlone  w  protokole  odbioru.  Przyjętą  praktyką 

jest  przy  tym  wyznaczenie  terminu  do  usunięcia  stwierdzonych  w  toku  czynności 

odbiorowych  usterek,  które  należy  rozumieć  jako  wady  nieistotne  –  wady  nie 

uniemożliwiające prawidłowej eksploatacji wybudowanego obiektu.  Stwierdzenie takich wad 

nieistotnych  ni

e  daje  jednak  inwestorowi  prawa  do  odmowy  odbioru  przedmiotu  robót 

budowlanych - o

dmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy stwierdzone 

wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Inwestor może 

dochodzić usunięcia wad na podstawie uprawnień wynikających z rękojmi lub gwarancji, ale 

nie  wpływa  to  na  obowiązek  odbioru  robót  budowlanych  i  zapłaty  wynagrodzenia  za  ich 

realizację. 

W  ocenie  Izby  kwestionowane  przez  Odwołującego  Alstal  postanowienia  Projektu  umowy  

n

ie  są  sprzeczne  z  wyżej  opisanymi  zasadami  odbioru  robót  budowlanych  wynikających  

z  art.  647  Kc.  Zamawiający  nie  zawarł  żadnego  postanowienia,  któremu  można  przypisać 

znaczenie  niezgodne  z  tym  przepisem.  Fakt,  że  Zamawiający  nie  wskazał,  że  wady 

nieistotn

e nie będą stały na przeszkodzie odbioru robót budowlanych nie oznacza, iż ma on 

zamiar  postępować  niezgodnie  z  art.  647  Kc.  Podkreślenia  wymaga,  że  postanowienia 

umowy  nie  muszą  zawierać  regulacji  dotyczących  każdego  szczegółu  wzajemnych 

obowiązków  stron  umowy  w  sytuacji,  gdy  obowiązki  te  zostały  określone  w  przepisach 

prawa. 

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego 

Alstal przepisów prawa i oddaliła zarzut nr 2. 

Zarzut nr 3 

Zarzut dotyczy § 6 ust. 10 i 11 Projektu umowy, które stanowią: 

W przypadku wykonywania robót, dostaw lub usług związanych z realizacją robót przez 

podwykonawców/dalszych  podwykonawców,  Wykonawca  w  dniu  zgłoszenia 

Zamawiającemu  robót  do  odbioru  zobowiązany  jest  do  doręczenia  n/w  dokumentów, 

k

tóre  powinny  odnosić  się  do  podlegających  odbiorowi  robót,  dostaw  lub  usług 

związanych  z  wykonaniem  umowy  zrealizowanych  przez  podwykonawców  lub 

dalszych podwykonawców:  

protokołu  odbioru  robót,  dostaw  lub  usług  związanych  z  realizacją  robot 

wykonanych prz

ez podwykonawców/dalszych podwykonawców,  

kopii faktur wystawionych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców,  

kopii polecenia przelewu na kwoty wynikające z faktur podwykonawców/dalszych 

podwykonawców,  

dowodu zapłaty wymaganego wynagrodzenia dla podwykonawców lub dalszego 

podwykonawców  na  podstawie  łączącej  ich  umowy;  dowód  zapłaty    powinien  

odnosić  się  do  tych  zrealizowanych  robót,  dostaw  lub  usług  związanych  

z  realizacją  robót  przez  podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców,  

za  pra

widłową  realizację  których,  Wykonawca  będzie  ubiegał  się  o  zapłatę 

wynagrodzenia od Zamawiającego,   

pisemnego  potwierdzenia  przez  podwykonawcę/dalszego  podwykonawcę, 

którego  wierzytelność  jest  częścią  składową  faktury  Wykonawcy  o  dokonaniu 

terminowej  zapłaty  na  rzecz  tego  podwykonawcy/dalszego  podwykonawcy,  

a  w  przypadku  niedotrzymania  terminu,  o  otrzymaniu  należnych  mu  odsetek  

z tytułu nieterminowej zapłaty. 

11. W  przypadku  nieprzedst

awienia  przez  Wykonawcę  dokumentów,  o  których  mowa  

w  ust. 

10,  Zamawiający  nie  przystąpi  do  czynności  odbiorowych  robót  zgłoszonych  

do odbioru. 

Dla  pełnej  oceny  ww.  postanowień  Projektu  umowy  istotne  znaczenie ma  również  §  6  ust. 

Zamawiający  dopuszcza  przystąpienie  do  czynności  odbiorowych  bez  złożenia 

wszystkich  dokumentów  przez  Wykonawcę,  o  których  mowa  w  ust.  10  pkt  3,  4,  5 

jeżeli  Wykonawca  udokumentuje,  że  wstrzymanie  lub  odmowa  zapłaty 

wynagrodzenia podwykonawcy/ dalszemu podw

ykonawcy była uzasadniona:  

wystąpieniem  wad  istotnych  w  robotach,  dostawach    lub  usługach  związanych  

z 

realizacją 

robót 

wykonywanych 

przez 

podwykonawcę/dalszego 

podwykonawcę,  a  wady,  które  były  przyczyną  odmowy  lub  wstrzymania 

wynagrodzenia  podwykonawcy/

dalszemu podwykonawcy zostały usunięte przez 

Wykonawcę,  co  zostanie  potwierdzone  protokołem  odbioru  sporządzonym 

zgodnie  z § 8 ust. 9,  

opóźnieniem  w  realizacji  robót,  dostaw  lub  usług  związanych  z  realizacją  robót 

wykonywanych  przez  podwykonawcę/dalszego  podwykonawcę  i  naliczeniem  

z  tego  tytułu  kar  umownych  przez  Wykonawcę  potrącanych  z  bieżącego 

wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy,  

odstąpieniem  przez  Wykonawcę/podwykonawcę  od  umowy  z  podwykonawcą/ 

dalszym  podwykonawcą  z  winy  podwykonawcy/dalszego  podwykonawcy  

i naliczeniem z tego tytułu kar umownych przez Wykonawcę. 

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia Projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 3 jest 

niezasadny. 

Fakt,  że  Zamawiający  uzależnił  przystąpienie  do  odbioru  przedmiotu  robót  

od uzyskania od wykonawcy określonych dokumentów nie oznacza, że § 6 ust. 11 Projektu 

umowy jest sprzeczny z art. 647 Kc. 

Przepis ten nie zabrania żądania przez Zamawiającego 

przedstawienia  mu  określonych  dokumentów,  ściśle  zresztą  związanych  ze  sposobem 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  przez  wykonawcę.  Dla  Zamawiającego  istotne  jest,  

czy  podwykonawcy 

realizujący  przedmiot  zamówienia  otrzymali  wynagrodzenie  z  tytułu 

wykonanych  robót.  Zamawiający  może  zażądać  takich  dokumentów,  podobnie  zresztą  jak 

każdych  innych  potwierdzających  realizację  przedmiotu  umowy  w  sposób  zgodny  z  tą 

umową czy też dokumentacją projektową.  

Przytoczo

ny  wyżej  §  6  ust.  12  Projektu  umowy  pozwala  z  kolei  wykonawcy  oczekiwać,  

że Zamawiający przystąpi do czynności odbiorowych w sytuacji, gdy wykonawca nie zapłaci 

wynagrodzenia  podwykonawcy  w  uzasadnionych,  wymienionych  w  tym  postanowieniu 

sytuacjach.  Z  teg

o  względu  w  ocenie  Izby  kwestionowane  przez  Odwołującego  Alstal 

postanowienia  Projektu  umowy  nie  jest  sprzeczne  z  przepisami  Pzp,  a  w  konsekwencji 

zarzut podlegał oddaleniu. 

Zarzut nr 4 

Kwestionowany  przez  Odwołującego  Alstal  §  4  ust.  1  pkt  16  Projektu  umowy  brzmi: 

„Wykonawca, w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, w szczególności 

zobowiązany  jest  do  przerywania  robót  na  żądanie  Zamawiającego  i  zabezpieczenie 

wykonanych robót przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem”. 

Odwołujący podniósł, że ww. postanowienie jest niezgodne z art. 636 Kc, zgodnie z którym: 

§  1.  Jeżeli  przyjmujący  zamówienie  wykonywa dzieło  w  sposób  wadliwy  albo  sprzeczny  

z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć  

mu w tym celu od

powiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu 

zamawiający  może  od  umowy  odstąpić  albo  powierzyć  poprawienie  lub  dalsze 

wykonanie  dzieła  innej  osobie  na  koszt  i  niebezpieczeństwo  przyjmującego 

zamówienie. 

§ 2. Jeżeli zamawiający sam dostarczył materiału, może on w razie odstąpienia od umowy 

lub  powierzenia  wykonania  dzieła  innej  osobie  żądać  zwrotu  materiału  i  wydania 

rozpoczętego dzieła. 

S

tanowisko  Odwołującego  Alstal  było  niezasadne.  Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający 

jako  inwestor  jest  uprawniony  do 

nakazania  wstrzymana  robót  i  nie  stoi  to  w  sprzeczności  

z  art.  636  Kc. 

W  ocenie  Izby  zarzut  oparty  został  na  podejrzeniu,  że  Zamawiający  może 

wykorzystać powyższe uprawnienie w sposób niegodziwy i naruszający interesy wykonawcy 

przedmiotu  zamówienia.  Na  obecnym  etapie  postępowania  brak  jest  jednak  jakichkolwiek 

podstaw  do  uznania,  że  Zamawiający  mógłby  podjąć  takie  działania.  Nietrudno  wyobrazić 

sobie z kolei sytuacje, w 

których czasowe wstrzymanie prac może być niezbędne z przyczyn 

obiektywnych 

(a  nie  ze  względu  na  wadliwy  lub  sprzeczny  z  umową  sposób  realizacji 

przedmiotu zamówienia) i być w interesie tak Zamawiającego jak i publicznym. 

W oczywistym interesie Zamawiającego jest terminowa i niezakłócona realizacja przedmiotu 

um

owy,  co  zresztą  Zamawiający  podkreślał  wskazując  na  obciążające  go  na  podstawie 

umów  zawartych  z  podmiotami  trzecimi  terminy  zakończenia  inwestycji.  Nie  ma  zatem 

podstaw  do 

przyjęcia, że Zamawiający wprowadzając do Projektu umowy § 4 ust. 1 pkt 16 

naruszy

ł  równowagę  stron  umowy,  czy  też  stworzył  mechanizm  pozwalający  mu  na 

ingerencję w prawidłowy przebieg procesu budowalnego. 

W konsekwencji zarzut nr 4 został oddalony. 

Zarzut nr 5 

Odwołujący  Alstal  zakwestionował  zgodność  z  art.  99  ust.  1  i  4  Pzp  następujących 

postanowień Projektu umowy: 

§ 4 Obowiązki wykonawcy 

1.  Wykonawca,  w  ramach  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  umowy,  

w szczególności zobowiązany jest do:  

po zakończeniu robót budowlanych budowy i po potwierdzeniu przez inspektorów 

nadzoru  inwestor

skiego prawidłowości  wykonania  dokumentacji  powykonawczej 

budowy, zgłoszenia robót budowlanych do odbioru końcowego,  

38)  po 

uzyskaniu 

ostatecznej 

decyzji 

Powiatowego 

Inspektora 

Nadzoru 

Budowlanego dla m. 

st. Warszawy zezwalającej na użytkowanie wybudowanego 

o

biektu budowlanego, zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru końcowego. 

§ 6 - Odbiory robót budowlanych i przedmiotu umowy 

Strony umowy ustalają, że będą dokonywały n/w odbiorów:  

c) 

odbioru  końcowego  robót  przedmiotu  umowy  –  po  faktycznym  zakończeniu 

wszystkic

h  robót  budowlanych  objętych  umową,  jak  i  wykonanie  przez 

Wykonawcę    innych  obowiązków  nałożonych  na  niego  umową.  potwierdzonych 

przez inspektorów nadzoru inwestorskiego. Rozliczenie odbioru końcowego robót 

stanowi 3% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 7 ust. 1 

niniejszej umowy, tj. do 100%.całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  oświadczył,  że  dokonał  zmiany  Projektu  umowy  

w  ten  sposób,  że  usunął  §  4  ust.  1  pkt  38.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  usunięte  zostało 

postanowienie  umowy,  w  oparciu  o  które  Odwołujący  postawił  zarzut  niejednoznaczności 

okr

eślenia przedmiotu odbioru robót. W konsekwencji również zarzut nr 5 został oddalony. 

Z powyższych względów odwołanie podlegało oddaleniu. 

KIO 924/22 

Zarzut nr 1 

Zarzut oparty został o przekonanie Odwołującego Polimex, że Zamawiający błędnie określił 

przedmiot 

zamówienia, 

tj. 

że 

zakres 

przedmiotu 

zamówienia 

wynikający  

z  dokumentacji  technicznej  jest  sprzeczny  z  przedmiarami  robót,  w  których  ujęte  zostały 

wszy

stkie  czynności  do  których  wykonana  będzie  zobowiązany  wykonawca  zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił  m.  in.,  że  zgodnie  z  przedmiarami  wykonawca  będzie  zobligowany  

do montażu wyposażenia takiego jak umywalki, gniazda elektryczne i punkty oświetleniowe 

także w tej części budynku, która nie będzie wykończona. 

W  toku  rozprawy  Zamawiający  jednoznacznie  potwierdził,  że  był  to  zabieg  celowy  i 

świadomy.  Zamawiający  potwierdził  tym  samym,  że  Odwołujący  w  prawidłowy  sposób 

odczytał  zakres  robót  wynikający  z  dokumentacji  technicznej  i  przedmiarów.  W  tej  sytuacji 

nie  ma  podstaw 

do  uznania,  że  w  obrębie  opisu  przedmiotu  zamówienia  istnieją 

sprzeczności  czy  też  niejednoznaczności  uniemożliwiające  prawidłową  wycenę  oferty. 

Prowadziło to z kolei do wniosku, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i 

2  Pzp  ni

e  potwierdził  się.  Izba  nie  jest  uprawniona  do  oceny  racjonalności  zakresu  prac 

przyjętego przez Zamawiającego do wykonania w ramach realizacji zamówienia. Izba ocenia 

zgodność przedmiotu zamówienia z przepisami Prawa zamówień publicznych. Zamawiający 

jest 

w pełni uprawniony do samodzielnego planowania tak zakresu robót jak i kolejności ich 

wykonania, 

a  Izba  nie  ma  podstaw  do  oceny  tego  planu  pod  kątem  gospodarności  czy 

zgodności  z  przepisami  Ustawy  o  finansach  publicznych.  Nie  ulega  wątpliwości,  że 

Zamaw

iający  w  toku  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zamierza  udzielić  dodatkowego, 

odrębnego  zamówienia,  w  ramach  którego  wykończona  zostanie  pozostała,  nieobjęta 

przedmiotem postępowania część budynku – Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że ze 

względu  na  konieczność  zachowania  krótkiego terminu  realizacji  całej  inwestycji  właśnie  w 

taki sposób zamierza doprowadzić do szybkiej realizacji i oddania budynku do eksploatacji. 

Z powyższych względów Izba oddaliła zarzut nr 1. 

W zakresie zarzutów nr 6 i 7 Izba wskazuje, że zarzuty te zostały oddalone z przyczyn takich 

samych, jak zarzuty 

nr 1 i 2 odwołania o sygn. akt KIO 922/22. Z tego też względu nie ma 

podstaw do odrębnego uzasadnienia dla oddalenia zarzutów nr 6 i 7 odwołania KIO 924/22. 

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..……………