KIO 133/23 WYROK 31 stycznia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 133/23 

WYROK 

z 31 stycznia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  27  stycznia  2023 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2023 r. przez odwołującego: LUG Light 

Factory  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach 

orzeka: 

Uwzględnia zarzut nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu:  

zmianę  projektowanych  postanowień  umowy  przez  podwyższenie  dopuszczalnej 

wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku waloryzacji, o której mowa w § 10 ust. 

6 pkt 3 do 20% 

całkowitej wartości brutto robót określonej w § 6 ust. 1 umowy. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża w ½ odwołującego i w ½ zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę  5 000 zł 00 gr (słownie: 

pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu 

od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 

3.3 w pozos

tałym zakresie znosi koszty między stronami. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 133/23 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Skierniewice 

z  siedzibą  w  Skierniewicach  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na 

podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 

2022  r.  poz.  1710,  dalej:  Pzp

) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

podstawowym  pn.

:  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  kompleksowa  wymiana 

infrastruktury 

oświetlenia  ulicznego  w  wybranych  częściach  miasta  Skierniewice”,  numer 

referencyjny: Z173/61695.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod numerem 2023/BZP 00020980/01. 

16  stycznia  2023  r.  wykonawca 

LUG  Light  Factory  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze 

(dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie  dotyczące  treści  i  sposobu  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  i  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie:  

1.  art. 99 ust 1 Pzp i art. 103 ust. 3 i 4 Pzp 

w związku z § 19 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju  i  Technologii  z 

20  grudnia  2021  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  

i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót 

budowlanych  oraz  PFU  przez  braki  w  Programie  funkcjonalno-

użytkowym  (dalej: 

PFU):  

dokumentów 

potwierdzających 

zgodność 

zamierzenia 

budowlanego  

z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów;  

oświadczenia  zamawiającego  o  posiadanym  prawie  do  dysponowania 

n

ieruchomością na cele budowlane;  

informacje  i  dokumenty  niezbędne  do  zaprojektowania  robót  budowlanych,  

w szczególności:  

a. kopii mapy zasadniczej;  

b. 

wyników badań gruntowo-wodnych;  

c. 

zaleceń konserwatorskich konserwatora zabytków;  

d. 

inwentaryzację zieleni;  

e. 

pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości;  

f.  porozumienia,  zgody  lub  pozwolenia  oraz  warunki  techniczne  i  realizacyjne 

związane  z  przyłączeniem  obiektu  do  istniejących  sieci  wodociągowych, 

kanalizacyjnych,  cieplnych,  gazowych,  energetycznych  i  teletechnicznych 

oraz dróg publicznych, kolejowych lub wodnych.  

2.  art.  439  ust.  1  i  2  Pzp 

przez  wadliwe  określenie  przez  Zamawiającego  w  projekcie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia 

Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

1.  zmiany  PFU 

przez  uzupełnienie  części  informacyjnej  o  poniższe  dokumenty  i 

informacje:  

dokumenty potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów  w  szczególności  z  podaniem  podstawy 

prawnej realizowanych prac;  

oświadczenia  zamawiającego  o  posiadanym  prawie  do  dysponowania 

nieruchomości na cele budowlane jak również modernizowanym mieniem;  

informacje  i  dokumenty  niezbędne  do  zaprojektowania  robót  budowlanych,  

w szczególności:  

a.  kopii mapy zasadniczej;  

b. 

wyników  badań  gruntowo-wodnych  a  przynajmniej  wskazanie  miejsc  

i obszarów w których następuję przejęcie przez zbiorniki i cieki wodne / mosty 

/  kładki  w  których  mogłaby  wystąpić  konieczność  dokonania  uzgodnień  

z organem administrującym zasobem np. Wodami Polskim;  

c. 

zaleceń konserwatorskich Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Łodzi; 

d. 

inwentaryzację zieleni;  

e. 

pomiary  ruchu  drogowego,  hałasu  i  innych  uciążliwości  a  przynajmniej 

informacje  o  natężeniu  ruchu  drogowego  pozwalające  na  jednoznaczny  

i prawidłowy dobór klas oświetlenia danej drogi / ulicy;  

f.  porozumienia,  zgody  lub  pozwolenia  oraz  warunki  techniczne  i  realizacyjne 

związane  z  przyłączeniem  obiektu  do  istniejących  sieci  energetycznych  oraz 

dróg  publicznych  w  tym  warunki  techniczne  i  umowy  z  PGE  Dystrybucja  SA 

oraz warunki i zgody zarządców dróg powiatowych, wojewódzkich, krajowych 

na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia.  

zmiany  projektowanych  postanowień  umowy  przez  nadanie  postanowieniu  §10  

ust.  6 pkt  3  następującego  brzmienia:  „Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia 

Wykonawcy,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  

o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  w  wyniku  waloryzacji,  

o  której  mowa  w  ust.  6,  wynosi  20%  całkowitej  wartości  brutto  robót  objętych 

nin

iejszą umową określonej w § 6 ust. 1”. 

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.  "Opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  kompleksowa 

wymiana  infr

astruktury  oświetlenia  ulicznego  w  wybranych  częściach  miasta  Skierniewice". 

Ogłoszenie  zostało  opublikowane  przez  Zamawiającego  10  stycznia  2023  r.  Przedmiotem 

zamówienia  jest  wykonanie  prac  projektowych  oraz  robót  budowlanych  obejmujących  w 

szczególności  

ok.  1629  szt.  (+10%)  punktów  świetlnych (oprawy,  słupy,  okablowanie  wewnątrz  słupowe),  

42  szt.  (+10%)  punktów  poboru  energii  elektrycznej  oraz  linie  kablowanie  zasilające 

oświetlenie uliczne, będąca w utrzymaniu Miasta Skierniewice.  

Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  PFU  zaniechał  przedstawienia 

dokumentów  potwierdzających  zgodność  zamierzenia  budowlanego  z  wymaganiami 

wynikającymi z odrębnych przepisów.  

Brak  podania  pods

tawy  prawnej  do  wykonania  robót,  a  w  szczególności  brak  odniesienia  

się  do  konkretnych  przepisów  Prawa  Budowlanego  nie  pozwala  na  właściwą  ocenę,  

czy  zadanie  jest  wykonalne  w  aspekcie  formalno-

prawnym,  jak  również,  jaki  zakres 

dokumentacji, uzgodnień, a następnie robót budowlanych będzie wymagany, a tym samym 

jakie  koszty  będą  z  tym  związane.  Wobec  takiego  stanu  przygotowanie  prawidłowo 

skalkulowanej ofe

rty, zarówno na opracowanie projektu budowlanego, jak i wykonanie robót, 

nie jest możliwe.  

W  PFU  Zamaw

iający  nie  zawarł  oświadczenia  o  posiadanym  prawie  do  dysponowania 

nieruchomością na cele budowlane, mimo że wskazał, że „mogą zdarzyć się miejsca, gdzie 

infrastruktura  oświetleniowa  miasta  posadowiona  jest  na  terenach  spółdzielni 

mieszkaniowych  lub  terena

ch  prywatnych”.  Z  PFU  nie  wynika,  czy  Zamawiający  posiada 

prawo  dysponowania  tymi  gruntami,  choćby  w  formie  zgody  na  realizację  przedmiotowego 

przedsięwzięcia. Brak jest również wskazania po czyjej stronie i na czyj koszt, jeżeli będzie 

wymagane  pozyskanie 

prawa  dysponowania  gruntami,  to  nastąpi  przez  co  brak  jest 

możliwości prawidłowego obliczenia rozmiaru i czasu trwania prac projektowych, jak również 

ko

sztów z tym związanych  

Znajdujące  się  w  załączniku  nr  7  Mapy  i  rysunki  nie  zostały  sporządzone  na  kopii  mapy 

zasadniczej,  a  są  to  wyłącznie  odręczne  rysunki  na  mapach  typu  Open  Street  Map  bez 

podanej  skali,  co  nie  pozwala  na  poprawne  oszacowanie  rozmiaru 

i  zakresu  zarówno  prac 

projektowych jak i robót budowlanych. 

Z  doświadczenia  Odwołującego  wynika,  że  załączone  rysunki  wykonano  na  podkładach 

poc

hodzące  z  programu  typu  GIS,  w  którym  to  zinwentaryzowano  infrastrukturę 

oświetleniową,  a  mimo  to  Zamawiający  nie  załączył  żadnych  danych  pochodzących  z  tej 

inwentaryzacji, 

na  podstawie  których  wykonawca  mógłby  dobrać  właściwe  rozwiązania 

techniczne,  oszac

ować choćby ilość  opraw  na  słupach  linii  kablowej  i  napowietrznej,  a  tym 

samym przygotować ofertę poprawną technicznie, jak i ekonomicznie.  

Na  rynku  „Makowska  1”  uwidocznione  jest  przejście  modernizowanej  infrastruktury  przez 

rzekę Skierniewka, zaś na rysunku „Zadąbie 1” przez Zalew Skierniewicki, a tym samym przy 

przygotowywaniu  PFU 

należało  uwzględnić  uwarunkowania  gruntowo-wodne  pozwalające  

na  właściwą  ocenę  zakresu  niezbędnych  uzgodnień,  prac  projektowych,  czasu  i  kosztu 

wykonania  robót  budowlanych.  Do  PFU  nie  załączono  zaleceń  konserwatorskich 

Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków  w  Łodzi,  ani  inwentaryzacji  zieleni  pozwalającej  

na  ocenę,  czy  na  terenie  wykonania  robót  nie  znajdują  się  obszary  Natura  2000,  co  jest 

bardzo  istotne  dla  oceny  rozmiaru  i  za

kresu  prac  z  uwagi  na  dyspozycję  art.  29  ust  6  i  7 

Prawa  budowlanego.  Ponadto,  Odwołującemu  wiadomo,  że  Skierniewice  są  miastem 

obfitującym w zabytki, jak również miastem położnym na terenach przyrodniczo chronionych 

np. rezerwat rzeki Rawki czy Bolimowski Park Krajobrazowy.  

W  PFU 

nie  zamieszczono  pomiarów  ruchu  drogowego  ani  żadnych  informacji  o  natężeniu 

ruchu drogowego pozwalających na jednoznaczny i prawidłowy dobór klas oświetlenia danej 

drogi  /  ulicy.  Tym  sa

mym  dobór  rozwiązania  technicznego  na  podstawie  jednoznacznych  i 

tych samych dla wszystkich oferentów danych nie jest możliwy.  

W  opisie  etapu  I  w  pkt  1.3  zamawiający  w  pkt  g)  określa  wymaganie  „Opracowywana 

dokume

ntacja, szczególnie w zakresie dotyczącym proponowanych rozwiązań technicznych 

oraz 

sporządzenia  kosztorysów  inwestorskich,  przedmiarów  robót,  powinna  zostać 

wykonana  zgodnie  z  obowiązującymi  normami,  zasadami  wiedzy  technicznej  oraz 

przepisami prawa, w s

zczególności:  

−  warunki wydane przez zarządcę dróg (Prezydenta Miasta Skierniewice);  
−  warunki dostępu do urządzeń elektroenergetycznych sieci nN PGE Dystrybucja S.A. 

Oddział w Lublinie (w imieniu, której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Łodzi – 

rejon  e

nergetyczny  Żyrardów)  lub  inne  warunki  techniczne  wydane  przez  Spółki 

energetyczne  z

wiązane  z  realizacją  poszczególnych  części  zadań  będących 

przedmiotem zamówienia, a niezbędnych do ich realizacji.  

Jednakże  warunków  tych  zamawiający  nie  załączył  do  PFU,  przez  co  przygotowanie 

prawidłowej, zgodnej z wymaganiami zamawiającego oferty nie jest możliwe.  

Zamawiający  wyraźnie  naruszył  dyspozycję  art.  99  Pzp,  która  nakazuje  uwzględnienie 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Odwołujący 

podkreśla,  że  wskazane  braki  w  opublikowanym  PFU  dotyczą  wymagań  bardzo  istotnych, 

bez  znajomości  których  skalkulowanie  ryzyk  nie  jest  praktycznie  możliwe,  tak  jak  i 

przygotowanie poprawnej merytorycznie i ekonomicznie oferty.  

W  projektowanych  post

anowieniach  umowy  (§10  ust.  6  pkt  3)  Zamawiający  wprowadził 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy,  przy  czym  poziom  ten  został 

ustalony  na  poziomie  1%  (słownie:  jeden  procent)  wartości  brutto  robót  objętych  niniejszą 

umową w § 6 ust. 1.  

Takie 

sformułowanie  maksymalnego  poziomu  zmiany  wynagrodzenia  należy  uznać  

za  pozorne  i  nie  odpowiadające  wymogom  stawianym  klauzuli  waloryzacyjnej  opisanej  

w art. 439 Pzp

. Maksymalny poziom zmiany wynagrodzenia w praktyce wyłącza stosowanie 

waloryzacji,  zamia

st  prowadzić  do  sytuacji  podziału  ryzyka  wzrostu  cen,  co  pozostaje 

szczególnie  istotne  w  obecnych  realiach  rynkowych.  Klauzula  w  brzmieniu  ustanowionym 

obecnie  przez  Zamawiającego  wprowadza  brak  możliwości  realnej  zmiany  wynagrodzenia 

Wykonawcy, tym samym 

prowadząc do wyłączenia ze stosowania waloryzacji.  

W  opinii  Odwołującego  wprowadzone  w  przepisie  art.  439  Pzp  ogólne  zasady  redakcji 

klauzul  waloryzacyjnych  nie  mogą  być  przez  Zamawiającego  odczytywane  w  ten  sposób,  

że  wyznaczenie  jakiegokolwiek  poziomu  maksymalnego  wzrostu  wynagrodzenia  będzie 

st

anowiło  ich  prawidłowa  i  rzetelna  realizację.  Sformułowanie  klauzuli  waloryzacyjnej 

powinno  uwzględniać  interesy  Zamawiającego,  jednak  nie  powinno  prowadzić  do 

przerzucenia  całego  ryzyka  na  Wykonawcę,  w  tym  przez  wyłączenie  możliwości  realnej 

zmiany wysoko

ści wynagrodzenia.  

27  stycznia  2023  r. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. W 

uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: 

Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  załączenie  dokumentów  potwierdzających  zgodność 

zamierzenia  budowlanego  z  wymaganiami  wynik

ającymi  z  odrębnych  przepisów  nie  miało 

zastosowania  w  przypadku  prowadzonego  postępowania  przetargowego,  ponieważ  brak  jest 

przepisów  odrębnych  wymagających  takiej  zgodności.  Odwołujący  nie  wskazał  przy  tym 

przepisów prawa, z którymi inwestycja mogłaby kolidować. Zamawiający do realizacji inwestycji 

przyjął formułę projektuj i buduj, co oznacza, że nie jest w posiadaniu dokumentacji projektowej, 

którą  wykonawca  powinien  w  ramach  inwestycji  opracować  de  facto  dla  siebie  w  celu 

zrealizowania  Etapu  Il  i  Etapu  III  inwestycji. 

Zamawiający  nie  wskazał  konkretnych  przepisów 

Prawa  Budowlanego  na  podstawie,  których  powinna  zostać  zrealizowana  inwestycja 

pozostaw

iając  ich  wybór  wykonawcy,  umieszczając  w  PFU  postanowienie:  „W  ramach 

zamówienia  Wykonawca  zobowiązany,  będzie  do  przygotowania  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  dokumentacji  technicznej  modernizacji  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  miasta 

Skierniewice 

zawierających  w  szczególności:  obliczenia  fotometryczne,  analizę  finansową  oraz 

techniczną.” (Załącznik nr 6 do SWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy, Strona 21 akt - l. Cześć 

Opisowa, 1. Ogólny opis przedmiotu zamówienia, Punkt 1.2, ppkt 1.2.7) 

Z  uwagi 

na  fakt,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

montażowo-budowlanych,  zastosowany  przez  Zamawiającego  zabieg  miał  na  celu  ułatwienie  

i  maksymalne  uproszczenie  prowadzenia  inwestycji,  przez  pozostawienie  doboru  procedury 

wykonawcy. 

Na etapie procedury przetargowej Zamawiający nie jest w stanie określić i wskazać wykonawcy, 

które  nieruchomości  będą  niezbędne  do  realizacji  przedsięwzięcia.  Zgodnie  z  postanowieniami 

PFU  to  w

ykonawca  w  pierwszej  kolejności  zobowiązany,  będzie  do  przeprowadzenia 

inwentaryzacji  infrastruktury  i  zakwalifikowania  jej  do  wymiany  lub  pozostawienie  bez 

modernizacji.  Są  to  czynności  przewidziane  dla  Etapu  I  zamówienia.  To  dopiero  z  ustaleń 

dokonanych przez Wykonawcę na etapie inwentaryzacji sporządzony zostanie ostateczny zakres 

nieruchomości niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia.  

W 

PFU  wskazano  wyłącznie  na  konieczność  prowadzenia  prac  i  inwestycji  w  oparciu  o 

pozyskane  przez  w

ykonawcę,  na  etapie  projektowania  i  ustalenia  ostatecznego  zakresu 

inwestycji,  warunki  gestorów  infrastruktury,  której  inwestycja  będzie  dotyczyć.  Pozyskanie 

warunków  niezbędnych  do  projektowania  odbywa  się  na  etapie  projektowym  i  na  podstawie 

koncepcji opracowanej przez w

ykonawcę. Dopiero wówczas gestorzy sieci posiadają możliwość 

szczegółowego określenia swoich wymagań w stosunku do projektu. W związku z powyższym na 

etapie  tworzenia  PFU  posiadanie  przez  Zamawiającego  wnioskowanych  przez  Odwołującego 

war

unków nie jest możliwe. 

Zamawiający  nie  posiada  także  obecnie  dostępu  do  programu  GIS,  z  którego  o  udostępnienie 

wnosił Wykonawca. Zamawiający utracił do niej dostęp w związku z upadłością firmy świadczącej 

usługę  dostępu  do  GIS.  Dlatego  przedmiotem  zamówienia  jest  między  innymi  stworzenie  

i  wdrożenie  tej  bazy  danych  przez  Wykonawcę.  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  treści: 

„Wykonawca  w  ramach  zamówienia  zapewnia  także  licencję  (bezterminowa)  na  jedno 

stanowisko,  na  oprogramowanie  GIS  umożliwiające  dostęp  do  danych  na  dedykowanym 

serwerze www wielu użytkownikom oraz pozwalające na darmową migrację oprogramowania na 

serwer Zamawiającego (…)”. 

Wbrew stanowisk

u Odwołującego, Zamawiający przy konstruowaniu wzorca umowy nie naruszył 

treści  art.  439  ust.  1  i  2  Pzp  i  to  nawet  w  sytuacji  gdy  poziom  zmian  cen  uprawniający  do 

waloryzacji na tej 

podstawie został określony na stosunkowo niskim poziomie. 

Po  pierwsze,  zos

tał  bowiem  określony  maksymalny  poziom  zmiany  wynagrodzenia,  jaką 

dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian 

wysokości  wynagrodzenia.  Tym  samym  wymóg  określony  w  art.  439  ust.  2  pkt  4  Pzp  został 

spełniony.  Ustawodawca  nie  wprowadził  bowiem  ani  minimalnej  ani  maksymalnej  wartości  % 

zmiany wysokości wynagrodzenia na tej podstawie. Gdyby ustawodawca takie widełki przewidział 

to  zarzut  w  tym  zakresie  mógłby  być  uzasadniony.  Tym  samym  podnoszona  okoliczność  

w zakresie 

rzekomego wyłączenia tej klauzuli w umowie jest chybiona.  

W 

sytuacji  gdy  obecnie  znane  są  powszechnie  zjawiska  mające  wpływ  na  wysokość 

wynagrodzenia  w  umowie  (wysoka,  ale  stabilna  inflacja  z  tendencją  spadkową:  w  roku  2022  - 

14,4%); trwająca wojna na Ukrainie) to są już one brane pod uwagę przy składaniu ofert przez 

potencjalnych  oferentów.  W  takiej  sytuacji  doświadczony  wykonawca  może  i  powinien  założyć 

wpływ  tych  zjawisk  na  swoje  wynagrodzenie  w  umowie,  w  szczególności  gdy  czas  trwania 

umowy został określony na stosunkowo krótki okres - 15 miesięcy od dnia podpisania umowy. 

Strony  ponadto  zawsze  mog

ą  zawsze  zmienić  wynagrodzenie  do  15%  jego  wartości  również  

na  podstawie  art.  455  ust.  2  Pzp

,  (o  czym  stanowi  również  §10  ust.  7  projektowanej  umowy),  

a  w  sytuacjach  nadzwyczajnych,  nie  dających  się  przewidzieć  nawet  do  50%  jego  wartości  

na  podstawie  art.  455  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Ewentualny  brak  porozumienia  stron  w  tym  zakresie 

zawsze  uprawnia  w

ykonawcę  do  wystąpienia  na  drogę  sądową  przeciwko  Zamawiającemu  na 

podstawie  art.  357  Kc, 

co  potwierdził  Urząd  Zamówień  Publicznych  w  opinii  z  24  marca  2022 

roku oraz Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowaniu z lipca 2022 roku. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu  i  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamaw

iającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji  postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z 

załącznikami. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w następujący sposób: 

Rozdział IV SWZ: „Opis przedmiotu zamówienia 

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji technicznej oraz wykonanie 

robót  budowlanych  związanych  z  modernizacją  oświetlenia  ulicznego  w  technologii 

LED na osiedlu Widok w Skierniewicach w zakresie zobrazowanym na Załączniku nr 

7  i  na  podstawie  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego  stanowiącego  Załącznik  nr  6 

(…). 

6.  Szcz

egółowy  opis  zamówienia  zawiera  Załącznik  nr  6  -  Program  Funkcjonalno-

Użytkowy”. 

Program Funkcjonalno-

Użytkowy: 

„1.1. Przedmiot zamówienia. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  opracowanie  dokumentacji  technicznej  oraz  wykonanie 

robót budowlanych związanych z modernizacją oświetlenia ulicznego w technologii LED  

w wybranych przez Miasto Skierniewice i zaprezentowanych na załącznikach mapowych 

…). 

1.2.  Char

akterystyczne parametry określające zakres robót budowlanych. 

Przedmiotem  zamówienia  objęte  jest  ok.  1629  szt.  (+  10%)  punktów  świetlnych 

(oprawy, słupy, okablowanie wewnątrz słupowe), 42 szt. (+ 10%) punktów poboru 

energii  elektrycznej  oraz  linie  kablowan

ie  zasilające  oświetlenie  uliczne,  będąca  

w utrzymaniu Miasta Skierniewice.    

Nowe  oświetlenie  ma  zapewnić  bezpieczne  i  wygodne  poruszanie  się 

użytkowników  dróg  przy  wykorzystaniu  nowoczesnych  źródeł  światła  i  opraw 

oświetleniowych,  a  jednocześnie  energooszczędnych,  spełniających  wymagania 

normy oświetleniowej PN-EN 13201-2:2016-03. 

1.2.3.  Inwestycja  prowadzo

na,  będzie  w  granicach  administracyjnych  Miasta 

Skierniewice.  

Infrastruktura  techniczna  wchodząca  w  skład  oświetlenia  ulicznego  w  głównej 

mierze 

usytuowana  jest  w  psach  drogowych  miasta  Skierniewice,  których 

zarządcą  jest  Prezydent  Miasta  Skierniewice.  Jednakże  mogą  zdarzyć  się 

miejsca, gdzie infrastruktura oświetleniowa miasta posadowiona jest na terenach 

spółdzielni mieszkaniowych lub terenach prywatnych. 

Infrastruktura  oświetleniowa  realizowana  jest  zarówno  na  wydzielonych  liniach 

oświetlenia  ulicznego  należących  do  Miasta  Skierniewice,  jak  na  infrastrukturze 

współdzielonej  z  PGE  Dystrybucja  S.A,  która  jest  właścicielem  słupów  

i wysięgników (…). 

1.3. Szczegółowe wymagania zamawiającego. 

Zadanie, będące przedmiotem zamówienia dzieli się na trzy etapy: 

A)  Etap  I 

–  opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  specyfikacji  technicznej  wykonania  

i odbioru robót wraz z uzyskaniem niezbędnych do prowadzenia Etapu II zgód, pozwoleń 

itp. 

W Etapie I Wykonawca zobowiązany będzie do: 

Wykonania  inwentaryzacji  istniejących  obiektów  oświetlenia  ulicznego  objętych 

zakresem zamówienia, zawierającej:  

w warstwie LATARNIA, w szczególności: 

a)  status latarni (likwidacja, planowana wymiana), 

b) 

stan słupa (wymiana, pozostaje), 

c) 

nr słupa, nr porządkowy (jeśli występuje) 

d) 

wysokość słupa oświetleniowego (w metrach), 

e) 

długość wysięgnika (w metrach), 

f) 

mocowanie (na szczycie, nad linią, pod linią), 

g) 

status wysięgnika (wymiana, pozostaje, remont), 

h)  moc nominalna oprawy 

i) 

rodzaj linii (napowietrzna, kablowa) wraz z ich oceną techniczną uwzględniające 

m

iejsca,  gdzie  występuje  konieczność  likwidacji  istniejących  rozwiązań 

prowizorycznych (m.in. tzw. przewieszki) 

j) 

typ linii (YAKY, YKY, AsXSn), 

k) 

określenie  problemów  z  kablem  zasilającym  oświetlenie  przewidzianych  

do  likwidacji  w  Etapie  II  zamówienia  (likwidacja  istniejących  rozwiązań 

prowizorycznych m.in. tzw. przewieszek), 

l) 

rodzaj oprawy (sodowa, rtęciowa, metalohalogenkowa ledowa itp.) 

m)  ocena stanu technicznego oprawy (wymiana, pozostaje, dowieszenie) 

n) 

właściciel słupa i oprawy (Miasto , PGE). 

(…) 

Wymianie nie 

będą podlegać słupy należące do PGE Dystrybucja S.A. 

W 

warstwie SZAFA STERUJĄCA (szafa SOU), w szczególności: 

a) 

ilość opraw zasilanych z szafy, 

b) 

wartość zabezpieczeń szafy sterowniczej, 

c)  moc umowna punktu zasilania 

(…), 

k) 

właściciel szafy 

l) 

określenie  stanu  szafy  (pozostaje,  do  modernizacji  z  określeniem  koniecznych 

modernizacji). 

Opracowania  inwentaryzacyjne  będące  przedmiotem  niniejszego  zamówienia  należy 

sporządzić w następującej liczbie egzemplarzy (…). 

Przeprowadzenia 

audytu, w ramach którego należy dokonać analizy: 

a) 

stanu oświetlenia ulicznego na dzień audytu, 

b) 

wniosków z inwentaryzacji opraw i słupów, 

c) 

wniosków z inwentaryzacji punktów poboru energii, 

d) 

zgodności z normami, 

e) 

zgodności ze standardami (np. Light pollution lub równoważne), 

f) 

typów oraz modeli opraw, 

g) 

struktury własnościowej opraw i słupów, 

h) 

skrzynek sterujących SOU (…). 

Opracowania  dokumentacji  modernizacji  infrastruktury  oświetleniowej  wraz  

z projektem fotometrycznym 

(…). 

Pozyskania  stosownych  zgód,  pozwoleń,  warunków  itp.  niezbędnych  dla  realizacji 

zadania (...). 

B)  Etap  II 

–  wykonanie  robót  budowlanych  na  podstawie  opracowanej  dokumentacji, 

uzgodnionej  zgodnie  z  wymogami  technicznymi  oraz  pozwoleniami  wraz  z  pełną  obsługą 

geodezyjną i archeologiczną (jeśli będzie to konieczne).  

Roboty należy wykonać na podstawie opracowanych projektów oświetlenia, zgodnie 

ze sztuką budowlaną (…). 

C) Etap III 

– inwentaryzacja powykonawcza i wnioski końcowe (...). 

2.  U

wagi końcowe 

Wszystkie  materiały  wyjściowe,  mapy,  uzgodnienia,  decyzje  Wykonawca 

pozyskuje  własnym  staraniem.  Zamawiający  udzieli  mu  w  tym  celu  stosownych 

upoważnień (…). 

Wykonawca  musi  liczyć  się  z  sytuacją,  że  rodzaje  i  ilość  robót  określone  

w  niniejszym  opracowaniu  mogą  ulec  zmianie  po  opracowaniu  dokumentacji 

projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót 

stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe”. 

W  zakresie  objętym  zarzutem  nr  2  odwołania  Zamawiający  w  §  10  projektowanych 

postanowie

ń umowy w następujący sposób ukształtował zasady waloryzacji wynagrodzenia 

wykonawców: 

„6.  W  przypadku  dokonywania  waloryzacji  wynagrodzenia  Wykonawcy,  o  której  mowa  

w  ust.  5,  wynagrodzenie  Wykonawcy,  określone  w  §  6  ust.  1  Umowy,  będzie 

waloryzowane  o  aktual

ny  Wskaźnik  waloryzacji  (W

w) 

wyliczony  jako:  różnica  średniej 

arytmetycznej wskaźnika inflacji (ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu 

Statystycznego)  za  ostatnie  4-

ry  kwartały  poprzedzające  złożenie  wniosku  (I 

)  i 

zakładanego bazowego wskaźnika inflacji (I

b

) równego 10,7% tj.: W

w 

= [(I 

+ I

+ I

+I

- I 

b, 

przy 

łącznym spełnieniu następujących postanowień 

Podwyższenie  wynagrodzenie  Wykonawcy  nastąpi  gdy,  zostaną  łącznie  spełnione 

poniższe przesłanki: 

a)  na  wniosek  Wykonawc

y,  złożony  najwcześniej  po  upływie  6  miesięcy  od  dnia 

zawarci

a  Umowy  przez  Strony,  bądź  na  koniec  realizacji  robót  po  dokonaniu 

ostatecznego odbioru robót,  

oraz 

b)  gdy,  za  ostatnie  4-

ry  kwartały  poprzedzające  złożenie wniosku  (o którym  mowa  

w  pkt.  1.a)  Wskaźnik  waloryzacji  (W

w

)  wyliczony wg powyższego  wzoru, będzie 

w

iększy niż bazowy wskaźnik inflacji (I

b

) 9,8%, czyli: (W

w 

)>(I

b

Obniżenie  wynagrodzenia  Wykonawcy  –  nastąpi,  gdy  zostaną  łącznie  spełnione 

przesłanki:  

a) 

w  wyniku  działań  Zamawiającego  lub  Wykonawcy,  podjętych  co  najmniej  

po upływie 6 miesięcy od zawarcia Umowy przez Strony, 

oraz 

b)  gdy,  za  ostatnie  4-

ry  kwartały  poprzedzające  działania  (o  których  mowa  w  pkt. 

2.a)  Wskaźnik  waloryzacji  (W

w

)  wyliczony  wg  powyższego  wzoru,  będzie 

mniejszy  

niż bazowy wskaźnik inflacji (I

b

) 9,8%, czyli: (W

w 

)<(I

b

3)  Maksymalna  war

tość  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy,  jaką  dopuszcza 

Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian 

wysokości wynagrodzenia w wyniku waloryzacji, o której mowa w ust. 6, wynosi 1% 

całkowitej wartości brutto robót objętych niniejszą umową określonej w § 6 ust. 1”. 

Biorąc  pod  uwagę  wyżej  przytoczone  postanowienia  Opisu  przedmiotu  zamówienia,  PFU 

oraz  projektowanych  postanowień  umowy  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  1  jest  niezasadny  i 

podlega  oddaleniu.  Zamawiającego  słuszie  twierdził,  że  uzyskanie  informacji,  których 

dołączenia do PFU w postaci odpowiednich dokumentów żądał Odwołujący, wchodzi w skład 

obowiązków  wykonawcy  przedmiotu  zamówienia  w  Etapie  I.  Tym  samym  to  wykonawca 

zamówienia  będzie  miał  obowiązek  przeprowadzić  inwentaryzację  wraz  z  oceną  stanu 

technicznego poszczególnych elementów systemu oświetleniowego wchodzącego w zakres 

przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  miał  prawo  powierzyć  wykonawcy  taki  zakres  obowiązków  –  ustawa  Pzp  nie 

zabrania  przeniesienia  na  wykonawcę  obowiązku  wykonania  pewnych  czynności,  w  istocie 

będących  doprecyzowaniem  i  konkretyzacją  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji  

gdy wy

nika to z uzasadnionych potrzeb tego zamawiającego. Co za tym idzie Zamawiający 

nie  musiał  samodzielnie  dokonywać  czynności  poprzedzających  fazę  projektową  zadania. 

Zamawiający  udzielając  zamówienia  w  trybie  zaprojektuj  i  wybuduj  mógł  więc  powierzyć 

wykona

wcy realizację również tych czynności, co jest o tyle uzasadnione, że każdy element 

sytemu  oświetleniowego  będzie  wymagał  oceny  pod  kątem  jego  stanu  technicznego. 

Zasadne  jest  więc,  by  takiej  oceny  dokonał  wykonawca  odpowiedzialny  za  realizację  prac 

projek

towych  i  robót  budowlanych,  bo  przedmiotowa  ocena  w  sposób  bezpośredni  będzie 

wpływać na rzeczywisty zakres robót. 

W  konsekwen

cji  Izba  uznała,  że  Odwołujący  niezasadnie  twierdził,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia,  ze  względu  na  brak  określonych  dokumentów,  jest  niepełny  i  nie  pozwala  

na prawidłowe skonstruowanie oferty. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2  Izba  stwierdziła,  że  przyjęty  przez  Zamawiającego  limit  zmian 

wysokości  wynagrodzenia w  wyniku waloryzacji  jest  tak  niski,  że  w  rzeczywistości  oznacza 

obejście  art.  439  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  umowa,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia 

dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  

w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

Zamawiający  nie  podjął  choćby  próby  wykazania,  że  dopuszczenie  zmian  wynagrodzenia  

w  wysokości  nie  przekraczającej  1%  w  sposób  należyty  zabezpiecza  wykonawcę  zadania  

na  wypadek  wystąpienia  zmian  wskazanych  w  art.  439  ust.  1  Pzp.  Twierdzenie 

Zamawiającego, że obecna sytuacja rynkowa ustabilizowała się, ponieważ inflacja utrzymuje 

się  na  stałym  poziomie,  a  fakt  wojny  na  Ukrainie  jest  powszechnie  znany  wykonawcom 

potraktować  można  co  najwyżej  humorystycznie.  Wskazane  przez  Zamawiającego  fakty  

to  dwa  główne  czynniki  destabilizujące  rynek.  Zamawiający  nie  wziął  również  pod  uwagę,  

że  efektem  wysokiego  poziomu  inflacji  jest  nie  tylko  wzrost  cen  określonych  materiałów,  

ale również istotne i nieprzewidywalne wahania tych cen. 

W 

konsekwencji  Izba  uznała,  że  przyjęty  przez  Zamawiającego  limit  waloryzacji 

wynagrodzenia  jest  rażąco  niewystarczający.  Izba  uwzględniła  więc  zarzut  nr  2  i  nakazała 

podwyższenie  tego  limitu  do  poziomu  20%.  O  ile  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  

w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego żąda podwyższenia limitu waloryzacji wynagrodzeń 

właśnie do 20%, to w ocenie Izby poziom taki jest rozsądny w świetle zasad doświadczenia 

życiowego, a także uwzględnia aktualny poziom inflacji i jej możliwy wpływ na koszt realizacji 

zamówienia w zakładanym przez Zamawiającego okresie. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………