sygn. akt: KIO 14/23
WYROK
z dnia 17 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2023 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Budowlanych 3; 86-
Grudziądz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w
Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego 34A; 86-300 Grudziądz,
przy udziale wykonawcy Indigo Polska S.A., ul. Jana z Kolna 11; 80-
864 Gdańsk,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę City Parking Group S.A. z siedzibą
w Grudziądzu, ul. Budowlanych 3; 86-300 Grudziądz i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę City
Parking Group
S.A. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Budowlanych 3; 86-300
Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu, ul.
Budowlanych 3; 86-
300 Grudziądz na rzecz zamawiającego Zarząd Dróg
Miejskich w Gr
udziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego 34A; 86-300 Grudziądz, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 14/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zorganizowanie i prowadzenie obsługi
płatnych niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta
Grudziądza w ustalonej przez Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania
z
podziałem na strefę A i strefę B oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i
wykonanie robót budowalnych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w
Grudziądzu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 16 września 2022 r.,
pod nr 2022/S 179-505759.
Dnia 22 grudnia 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 2 stycznia 2023 roku,
wykonawca City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu
(dalej „Odwołujący” lub „CPG”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy INDIGO Polska S.A., ul. Jana z Kolna 11, 80-
864 Gdańsk
(dalej: INDIGO) jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
2) odrzuceniu oferty o
dwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta
o
dwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
zaniechaniu wezwania INDIGO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
pomimo, iż zawierają one błędy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 16
pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty o
dwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na to,
iż wyliczone przez odwołującego koszty wykonania są wyższe o 2.388.618,48 zł od
wynagrodzenia wykonawcy, które zostało przyjęte przez zamawiającego jako iloczyn
zadeklarowanego przez oferenta wskaźnika procentowego z przychodów ze Strefy
Płatnego Parkowania (dalej: SPP) oraz „szacunkowej wartości zamówienia
określonego przez Zamawiającego” pomimo, iż:
- zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ocena ceny pod
kątem rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana przede wszystkim
z uwzględnieniem wysokości wynagrodzenia wykonawcy, a nie szacowanej przez
z
amawiającego wartości zamówienia oraz
pomimo, iż wyjaśnienia odwołującego jednoznacznie dowiodły, iż cena oferty - która
zgodnie z warunkami zamówienia (Rozdział XVIII ust. 2 SWZ, pkt 4 OPZ, § 16 ust. 2
i 3 wzoru umowy) stanowi iloczyn zadeklarowanego przez oferenta wskaźnika
procentowego z p
rzychodów z SPP oraz wpływów z opłat za parkowanie, których
ustalenie na potrzeby kalkulacji ceny należało i objęte było ryzykiem wykonawców -
uwzględnia wszystkie koszty w 10-letnim okresie realizacji zamówienia oraz
pomimo, że odwołujący udzielił zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w
zakresie kalkulacji stawki ceny dokonując w tym zakresie obliczeń zgodnie z
wymogami
z
amawiającego,
przedłożył
z
amawiającemu
szereg
dowodów
potwierdzających zasadność i realność zaoferowanej ceny, a tym samym
zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego,
art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione przyjęcie,
iż cenę stanowi iloczyn zadeklarowanego przez wykonawcę wskaźnika procentowego
z przychodów z SPP oraz „szacunkowej wartości zamówienia określonego przez
Zamawiającego” podczas, gdy zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 2 SWZ, pkt 4 OPZ, §
16 ust. 2 i 3 wzoru umowy cenę (wynagrodzenie wykonawcy) stanowi iloczyn
zadeklarowanego przez oferenta wskaźnika procentowego oraz wpływów za
parkowanie, co w konsekwencji prowadzi do sprzecznego z warunkami uznania oferty
o
dwołującego za ofertę zawierającą rażąco niską cenę i stanowi niedopuszczalną
zmianę SWZ po upływie terminu składania ofert oraz naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania,
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji
oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (dalej:
rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych), poprzez
zaniechanie wezwania INDIGO do uzupełnienia Informacji z Centralnego Rejestru
Karnego dotyczącej P. T. B. z uwagi na przekazanie kopii dokumentu potwierdzonej
za zg
odność z oryginałem, pomimo iż INDIGO zobowiązane było do jego przekazania
w oryginale albowiem dokument ten został wystawiony przez upoważniony organ
dokument elektroniczny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie za
mawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie z
amawiającemu unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
4. nakazanie z
amawiającemu wezwanie INDIGO do złożenia oryginału dokumentów
wystawionych przez uprawnione organy w postaci elektronicznej,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego (nr 1) oraz niedozwolonej zmiany SWZ
(nr 2).
Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2022 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących poziomu ceny, przywołując jako podstawę prawną wezwania przepis
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając swą decyzję, zamawiający wskazał, iż cena wydaje
się rażąco niska i wzbudza wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów Zamawiający wskazał także na art. 224 ust. 2 ustawy Pzp,
podkreślając, iż „Zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p.
do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita
jest niższa co najmniej o 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona
przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p”.
Żądanie wyjaśnień dotyczących poziomu ceny ma na celu zbadanie możliwości
wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za cenę
zaoferowaną przez wykonawcę, w szczególności dokonanie analizy czy koszty jakie
wykonawca
zobowiązany jest ponieść nie są wyższe od ceny (wynagrodzenia wykonawcy) i
czy wykonawca nie poniesie z tego tytułu straty. O ile zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp wartość zamówienia ma znaczenie dla samej decyzji o wezwaniu wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, to samo badanie oferty i złożonych wyjaśnień dotyczących możliwość
realizacji zamówienia odnosi się do ceny (wynagrodzenia wykonawcy) podanej w ofercie nie
zaś do „szacunkowego” wynagrodzenia wykonawcy przyjętego przed wszczęciem
postępowania przez zamawiającego. Jest to oczywiste, jeśli weźmie się pod uwagę przepis
art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta, której „cena”
jest rażąco niska. Tym samym, nie ma podstaw do odrzucenia oferty na podstawie ww.
przepisu w sytuacji,
gdy koszty są wyższe od ceny wyliczonej w oparciu o „wartość
szacunkową” zamówienia przyjętą przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 30 listopada 2022 r. o
dwołujący wyjaśnił poziom zaoferowanej ceny
składając przy tym liczne dowody potwierdzające, iż w cenie oferty uwzględnił wszelkie
koszty jakie są niezbędne dla należytego wykonania umowy.
Jak jednoznacznie wynika z treści udzielonych wyjaśnień, przedstawiając wyliczenia
dotyczące kosztów, odwołujący uwzględniał koszty realizacji przedmiotu zamówienia
w okresie obowiązywania umowy, tj. w okresie kolejnych 10 lat. Konsekwentnie, skoro
o
dwołujący zobowiązany był podać koszty dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia za
okres kolejnych 10 lat, to logiczne było dokonanie wyliczenia wynagrodzenia i podanie ceny
oferty z uwzględnieniem tego samego okresu 10-letniego, specyfiki udzielanego zamówienia
uwzględniającej następujące okoliczności:
a) specyfiki udzielanego
zamówienia np. zwiększonej ilość kontroli (do pięciu dziennie)
co wpływa na zwiększenie efektywność poboru opłat i zwiększenie wpłat ze SPP od których
uzależnione jest wynagrodzenie odwołującego;
b)
faktu, iż umowa zawierana jest na 10 lat, a więc jest umową długoterminową zaś
doświadczenia odwołującego z funkcjonowania SPP w Grudziądzu w analogicznym okresie
ostatnich 10 lat, potwierdzają, iż w tak długim okresie czasu wpływy ze SPP wzrosły aż o
73%. Odwołujący przyjął ostrożną prognozę wzrostu wpływów o 26% w stosunku do
miesięcznej kwoty wpływów ze Strefy w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 lipca 2022 r.;
c)
możliwego w świetle zapisów OPZ i wyjaśnień zamawiającego, zwiększenia SPP jak
i podwyższenia opłat, co wpływa bezpośrednio na wysokość wpływów ze SPP, a tym samym
wysokość wynagrodzenia odwołującego.
Zamawiający w oparciu o złożone w dniu 30 listopada 2022 r. wyjaśnienia uznał, iż oferta
o
dwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając swą decyzję zamawiający podkreślił w pierwszej kolejności, iż: „Wykonawca
odniósł się do wszystkich aspektów budzących wątpliwości Zamawiającego. Co więcej
Wykonawca doręczył Zamawiającemu pełną dokumentację uwzględniającą wszystkie koszty
wynikające z obowiązków określonych w SWZ, projektu Umowy oraz Opisu Przedmiotu
Zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień oraz załączonych ofert podwykonawców
komisja mogła dokonać wiarygodnej oceny złożonych wyjaśnień.” Dalej zamawiający uznał
(str. 4 pisma) „Komisja poddała wnikliwej analizie wszystkie koszty Wykonawcy związane
z realizacją przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej materii komisja nie doszukała się
uchybień stwierdzając, iż wszelkie wykazane przez Wykonawcę koszty znajdują
odzwierciedlenie w załączonej do wyjaśnień dokumentacji, przede wszystkim w załączonych
ofertach podwykonawców. Wykonawca określił średnie miesięczne koszty na poziomie 128
525,16 PLN brutto (104492,00 PLN netto) co w perspektywie 120 miesi
ęcy stanowi łączny
koszt Wykonawcy związany z realizacją przedmiotu zamówienia na poziomie 15 423 019,20
PLN.
”
Jak wynika z uzasadnienia, dla uznania przez z
amawiającego rażąco niskiej ceny
proponowanej przez w
ykonawcę decydujące znaczenie miało odniesienie kosztów realizacji
zamówienia do wynagrodzenia wykonawcy rozumianego przez zamawiającego jako iloczyn
zadeklarowanego przez oferenta wskaźnika procentowego z przychodów z SPP oraz
szacunkowej wartości zamówienia określonego przez Zamawiającego: „należy uznać
sytuację, w której złożona dokumentacja wskazywać będzie na przekroczenie kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia ponad kwotę, na którą składa się wynagrodzenie
Wykonawcy z tytułu funkcjonowania SPP (iloczyn zadeklarowanego przez oferenta
wskaźnika procentowego z przychodów z SPP oraz szacunkowej wartości zamówienia
określonego przez Zamawiającego) wraz z szacunkowymi, przyjętymi przez Wykonawcę
przychodami
z funkcjonowania usługi wynajmu boksów rowerowych w okresie realizacji przedmiotu
zamówienia.”
Szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego wynosi 20 000 000,00
zł brutto. Dla oszacowania wartości zamówienia zamawiający przyjął wartość średnich
miesięcznych przychodów z ostatnich 19 miesięcy, która wyniosła 166 588,71 PLN brutto.
„Wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu funkcjonowania SPP przez okres 10 lat
skalkulowane w oparciu o wartość zamówienia brutto wynosi zatem: 20 000 000,00 PLN x
62,58 % (zadeklarowany przez oferenta wskaźnik procentowy z przychodów z SPP) = 12
516 000,00 PLN brutto.
Średnie miesięczne Wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu
funkcjonowania SPP 12 516 000,00 PLN brutto: 120 = 104 300,00 PLN brutto
”.
Opierając się na przyjętej szacunkowej wartości zamówienia, zamawiający przyjął, iż:
suma wynagrodzenia brutto w
ykonawcy z tytułu funkcjonowania SPP oraz przychodu brutto
w
ykonawcy wynikającego z udostępnienia usługi wynajmu boksów wynosi zatem 13 034
400,72 PLN brutto. Ostatecznie,
zamawiający dokonał oceny oferty złożonej przez
w
ykonawcę pod kątem rażąco niskiej ceny w oparciu o 2 kwoty:
•
wynagrodzenia brutto w
ykonawcy z tytułu funkcjonowania SPP w Grudziądzu oraz
przychodu brutto w
ykonawcy wynikającego z udostępnienia usługi wynajmu boksów, których
suma stanowi kwotę 13 034 400,72 PLN brutto;
•
kwoty stanowiącej łączny koszt wykonawcy związany z realizacją przedmiotu
zamówienia 15 423 019,20 PLN brutto.
Komisja odejmując wartość kosztów od wartości przychodów:
13 034 400,72 PLN brutto - 15 423 019,20 PLN brutto = -2 388 618,48 PLN brutto (strata
w
ykonawcy) uznała cenę proponowaną przez wykonawcę za rażąco niską.
Podstawowym powodem uznania ceny oferty o
dwołującego za rażąco niską
i w konsekwencji
przyczyną jej odrzucenia, było odniesienie kosztów odwołującego do ceny
rozumianej jako iloczyn wskazanego w ofercie wskaźnika procentowego (62,58%)
i „szacunkowego” wynagrodzenia wykonawcy (20 000 000,00 zł). Tymczasem, koszty
powinny być odnoszone do wynagrodzenia odwołującego, przez które zgodnie z SWZ
(Rozdział XVIII ust. 2 SWZ) rozumie się iloczyn „wskazanego w ofercie wskaźnika
procentowego przez uzyskane wpływy z pobranych i wpłaconych na rachunek bankowy
Zamawiającego opłat za parkowanie”. Przy czym, z uwagi na fakt, iż zamawiający nie określił
w sposób wiążący wpływów ze SPP dla okresu realizacji zamówienia (określił szacunek na
podstawie danych historycznych, który nie ma wpływu dla realizacji umowy), każdy z
wykonawców zobowiązany był do ich indywidualnego oszacowania z uwzględnieniem
specyfiki warunków zamówienia wynikających z SWZ, OPZ i warunków umowy, oraz w
oparciu o doświadczenie zawodowe.
Zamawiający dokonał oceny ceny pod kątem rażąco niskiej ceny w odniesieniu nie do
ceny oferty,
lecz do szacunku przyjętego przez samego zamawiającego, co stanowi
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Już sam ten fakt
stanowi uzasadnienie dla uchylenia decyzji z
amawiającego z dnia 22 grudnia 2022 r. o
wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty o
dwołującego.
Przyjęty przez zamawiającego sposób oceny ceny oferty (wskaźnika procentowego) do
„szacunku” zamawiającego wyliczonego na podstawie historycznych danych dotyczących
wpływów ze SPP z okresu od stycznia 2021 r do lipca 2022 r. miało charakter automatyczny,
oderwany od specyfiki udzielanego przedmiotu
zamówienia, w którym oszacowanie wpływów
ze SPP w okresie 10-letnim jak i ryzyka
z tym związane zostały przerzucone na
wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego było dokonanie oceny złożonych wyjaśnień z
uwzględnieniem specyfiki udzielanego przedmiotu zamówienia w tym np.
•
10-letniego okresu realizacji
zamówienia;
•
przerzucenia dokonania prognozy faktycznych wpływów ze SPP w okresie 10-letnim
na wykonawc
ów i ryzyk z tym związanych;
•
wzrostu o 73%, wpływów ze SPP obserwowanego w okresie 10 lat oraz przyjęcia
przez o
dwołującego wzrostu jedynie na poziomie 26%;
•
przyjętego w ofercie odwołującego obowiązku prowadzenia większej ilości kontroli
prawidłowości parkowania w SPP (pięć dziennie) w stosunku do wymaganego przez
z
amawiającego (trzy);
•
wzrostu
wewnętrznego obrotów strefy tj. niezwiązanego bezpośrednio ze zmianą
stawek za parkowanie oraz rozszerzeniem strefy;
•
przyjęcia przez zamawiającego w OPZ możliwości podwyższenia opłat za parkowanie
w SPP i wynikającego z tego możliwego wzrostu wpływów ze SPP i wynagrodzenia
wykonawcy (np. pkt 15.11. OPZ);
•
przyjęcia w OPZ możliwości zwiększenia ilości miejsc parkingowych, którego
z
amawiający nie wyklucza o czym świadczy pkt 3.2. OPZ, treść informacji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego jak i treść udzielonych wyjaśnień z dnia 2 listopada 2022 r.:
„159. Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający planuje rozszerzenie granic SPP oraz
w jakim zakresie. Jest to informacja niezbędna do należytego określenia ceny oferty. W tym
miejscu należy zaznaczyć, że obszar SPP wpływa na ilość pracowników wykonujących
czy
nności
kontrolne
w
SPP.
W
przypadku
rozszerzenia
SPP
z
dużym
prawdopodobieństwem koniecznym będzie zwiększenie ilości zatrudnionego personelu co
będzie wpływało na koszty realizacji zamówienia. W związku z powyższym prosimy o
określenie maksymalnego zakresu rozszerzenia SPP lub potwierdzenie, że w przypadku
takiego
rozszerzenia granic SPP Wykonawcy będzie przysługiwało dodatkowe
wynagrodzenie z tytułu wykonywania kontroli na powiększonym obszarze. Należy
zaznaczyć, że Zamawiający jest zobowiązany do określenia zakresu zamówienia w sposób
skonkretyzowany i
dokładny, aby Wykonawca miał możliwość rzetelnej wyceny usługi. Zapis
pozwalający na dowolne rozszerzenie obszaru SPP powoduje, że Wykonawca nie posiada
możliwości wyceny usługi, gdyż nie posiada ku temu odpowiednich informacji. Zamawiający
jest świadomy obowiązku określenia zakresu zamówienia w sposób skonkretyzowany i
dokładny. Na chwilę obecną Zamawiający nie planuje rozszerzenia obszaru SPP, co nie
oznacza jednak,
że Rada Miejska w Grudziądzu nie podejmie w okresie realizacji umowy
takiej uchwały. Określone w § 16 wynagrodzenie skonstruowane jest jako wynagrodzenie
brutto określone wskaźnikiem procentowym w wysokości ….% średnich miesięcznych
wpływów Zamawiającego z tytułu opłat za parkowanie w Strefie Płatnego Parkowania,
liczonych zgodnie z zasadami określonymi w kolejnych ustępach. Tak więc rozszerzenie
obszaru SPP pociągnie za sobą niejako automatycznie zwiększenie wynagrodzenia
Wykonawcy.
”
Na obowiązek dokonywania indywidualnej, a nie automatycznej oceny ceny złożonej
oferty wskazuje orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej.
Dokonanie oceny oferty o
dwołującego i odrzucenie oferty z uwagi na to, iż koszty
o
dwołującego przekraczają „szacunek” zamawiającego (dokonany wstecz), a więc w sposób
automatyczny bez
uwzględnienia tego, iż cena i jej szacunek obliczany jest „w przód”, bez
uwzględniania specyfiki realizacji przedmiotu zamówienia, możliwość wzrostu wpływów ze
SPP w 10-
letnim okresie realizacji zamówienia nie jest wykluczane przez samego
z
amawiającego i jest bardzo prawdopodobne, narusza wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, zmiana na etapie oceny
ofert definicji ceny jako iloczynu wskaźnika procentowego z oferty oraz wysokości
„szacunkowego” wynagrodzenia wykonawcy przyjętego przez zamawiającego, a więc
nadanie pojęciu ceny całkowicie innego znaczenia niż wyrażone w Rozdziale XVIII ust. 2
SWZ, pkt 4 OPZ, §16 ust. 2 i 3 wzoru umowy, stanowi rażące naruszenie wskazanej w art.
16 pkt 2 ustawy
Pzp zasady przejrzystości postępowania jak i stanowi naruszenie
wynikającego z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp zakazu dokonywania zmian SWZ po upływie
terminu składania ofert. Dodatkowo, przyjęcie przez zamawiającego założenia, iż koszty
powinny być wyliczane za 10-letni okres realizacji zamówienia zaś wpływy powinny być
szacowane wyłącznie na podstawie archiwalnych danych ze średniej miesięcznej w okresie
styczeń 2021- lipiec 2022 r., prowadzą do porównywania danych nieporównywalnych.
Wpływy za okres styczeń 2021 r. - lipiec 2022 r. nie uwzględniają specyfiki udzielanego
zamówienia (większej ilości kontroli) jak i nie uwzględniają okoliczności mogących zaistnieć
w 10-
letnim okresie realizacji przyszłej umowy. Określenie wysokości wynagrodzenia na
okres 10 lat w
oparciu o wpływy z okresu 01.2021-07.2022 oznacza brak wzrostu
przychodów w całym okresie obowiązywania Umowy, co pozostaje w sprzeczności z
twierdzeniami z
amawiającego, który takiego wzrostu nie wyklucza.
Odrzucenie oferty o
dwołującego w oparciu o porównanie kosztów za 10-letni okres
realizacji zamówienia (uwzględniający ich wzrost w stosunku do obecnych kosztów) do
szacunku z
amawiającego dokonanego na podstawie danych nie uwzględniających specyfiki
udzielanego zamówienia nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia w przyjętych warunkach
zamówienia jak i treści odpowiedzi zamawiającego na pytania zadawane na etapie składania
ofert. W tym kontekście zdziwienie wzbudza twierdzenie zamawiającego ujęte w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty o „przyjęciu przez Wykonawcę własnego kryterium
dla oszacowania wartości zamówienia”, skoro z warunków zamówienia wynikało
jednoznacznie, iż wynagrodzenie wykonawcy stanowi iloczyn wskaźnika procentowego
ujętego
w
ofercie
i wysokość wpływów ze SPP w 10-letnim okresie realizacji umowy, które każdy z
wykonawców miał oszacować indywidualnie opierając się na dostępnych mu danych. Jak już
wcześniej wskazano, zamawiający nie określił innej wiążącej metodologii, w szczególności
nie określił limitu wpływów osiągniętych na etapie realizacji umowy z którymi wiązałby
jakiekolwiek skutki prawne w postaci rozwiązania umowy czy zaprzestania wypłaty
wynagrodzenia.
Mając zatem na względzie zapisy SWZ, OPZ, wzoru umowy jak i wyjaśnienia
zamawiającego cenę/wynagrodzenie wykonawcy stanowi iloczyn wskaźnika procentowego
określonego w ofercie oraz uzyskanych wpływów ze strefy płatnego parkowania w okresie
120 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Wysokość wynagrodzenia nie jest wyrażona w
jednostkach pięniężnych lecz za pomocą wskaźnika procentowego, zaś kwota
wynagrodzenia uzależniona jest od wpływów ze SPP pozyskanych w okresie realizacji
zamówienia.
W konsekwencji punktem odniesienia dla oceny czy koszty mają pokrycie w przychodach
i czy cena nie jest rażąca niska, powinny stanowić wpływy ze SPP w okresie 120 miesięcy
przez jaki umowa będzie realizowana, a nie wpływy ze strefy pozyskane w okresie styczeń
– lipiec 2022 r. w oparciu, o które zamawiający ustalił „szacunkowe” wynagrodzenie
wykonawcy.
Odwołujący kształtując wynagrodzenie oferty dokładnie wziął pod uwagę wszystkie
czynniki wskazane w wyjaśnieniach z dnia 2 listopada 2022 r. Ustalając wartość
wynagrodzenia
w pierwszej kolejności wziął pod uwagę, iż wynagrodzenie będzie określone wskaźnikiem
procentowym w odniesieniu do wypływów z tytułu opłat ze strefy za okres kolejnych 10 lat.
Przy określaniu wysokości przychodów, wziął pod uwagę dotychczasowe przychody z SPP
i tendencję wzrostową w okresie ostatnich 10 lat, uwzględniając także przychody za okres od
01.2021 do 07.2022. Ustalając wysokość wynagrodzenia „uwzględnił” wszelkie koszty i
ryzyka związane z realizacją zobowiązań wynikających z umowy w okresie realizacji
zamówienia.
Zamawiający udzielił wyłącznie ,,ogólnych” wytycznych w zakresie ustalania wartości
wynagrodzenia. Wykonawcy nie zostali zobowiązani do jednoznacznego uwzględnienia
obrotów wyłącznie za dany okres, wręcz przeciwnie zamawiający używając sformułowanie
„w szczególności” pozostawił swobodę wykonawcom celem odpowiedniego skalkulowania
wynagrodzenia, a tym samym ustalenia prognozowanych obrotów ze SPP w Grudziądzu na
kolejne lata. W konsekwencji niezrozumiały jest zarzut zamawiającego jakoby odwołujący
przyjął własne kryterium dla oszacowania wartości zamówienia, w sytuacji, gdy zamawiający
na podstawie udzielonej odpowiedzi do SWZ dopuścił taką możliwość.
Z warunków zamówienia jak i udzielonych odpowiedzi na pytania nie wynika, aby
jakiekolwiek znaczenie dla kalkulacji wynagrodzenia jak i oceny ofert
miało mieć
„szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy” ustalone przez zamawiającego ani tym bardziej
nakaz, aby kalkulowane przez o
dwołującego przychody nie mogły przekraczać tego
szacunku, który zresztą na etapie postępowania nie był odwołującemu znany.
Szacun
kowe wartości wpływów przyjęte przez zamawiającego przed wszczęciem
p
ostępowania mają znaczenie jedynie dla celów „porównania ceny złożonych ofert” i służą
wyliczeniu ilości punktów przyznawanych poszczególnym ofertom, co wynika z dalszych
postanowień Rozdziału XIX SWZ.
„Szacunkowa” wartość wpływów przyjęta przez zamawiającego przed wszczęciem
p
ostępowania jest stosowana jedynie dla porównania ofert na etapie postępowania,
natomiast nie określa ona wysokości wynagrodzenia wykonawcy, albowiem te – zgodnie z
Rozdziałem XVIII SWZ, pkt 4 OPZ, §16 ust. 2 i 3 umowy - stanowią wpływy ze SPP
pozyskane w okresie realizacji zamówienia.
Powyższego znaczenia pojęcia „szacunkowej” wartości wpływów nie zmieniają
postanowienia §16 ust. 4 wzoru umowy, które przewidują ujęcie w umowie także informacji
o wysokości szacunkowego wynagrodzenia przyjętego dla porównania ceny złożonej oferty.
Wysokość szacunkowego wynagrodzenia nie stanowi limitu, którego osiągnięcie przed
upływem okresu realizacji zamówienia wywoływać będzie jakiekolwiek skutki prawne w
postaci np. rozwiązania umowy przed upływem 10-letniego okresu lub zaprzestaniem
wypłaty wynagrodzenia. „Szacunkowe” wynagrodzenie, zgodnie z postanowieniami rozdziału
XIX SWZ, ma jedynie znaczenie dla porównania cen złożonych ofert (o czym niżej) i
zapewne
z tego względu wolą zamawiającego jest jej wskazanie w treści umowy. Na kluczowe
znaczenie warunku umowy
ujętego w §16 ust. 2 wzoru umowy wskazuje także odpowiedź
z
amawiającego z dnia 2 listopada 2022 r. udzielona na pytanie nr 170.
Argumentacja dotycząca realności ceny oferty odwołującego w tym prognozy wypływów
ze SPP w kolejnych 10 latach.
I. Tendencja wzrostowa wzrostu wpływów z SPP w Grudziądzu wynikająca z danych
w wyjaśnieniach treści SWZ.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że nawet w zaprezentowanych przez
z
amawiającego danych dotyczących obrotu SPP w poszczególnych latach widoczna jest
tendencja wzrostowa w zakre
sie obrotu z funkcjonowania SPP. Zamawiający udzielając
bowiem odpowiedzi na pytania nr 90 oraz 161 do SWZ zaprezentował wartość przychodów
z SPP Grudziądz za lata 2019 – 2022. Niemniej jednak odwołujący do poniższej analizy
przyjął wyłącznie rok 2021 oraz 2022 spośród danych przedstawionych przez
z
amawiającego, aby nie uwzględniać efektu zmiany stawek lub wpływu pandemii
koronawirusa na realizowane obroty.
Odwołujący przedstawił informację o średnich miesięcznych obrotach SPP w okresach
styczeń – lipiec oraz styczeń – wrzesień odpowiednio dla 2021 oraz 2022 roku oraz wyliczył
wskaźnik wzrostu tych obrotów. Dodatkowo odwołujący uzupełnił tabelę o najświeższe
dostępne dane tj. okres styczeń – listopad 2021 oraz 2022. Tabela wskazuje, iż:
•
średnie miesięczne obroty w 2022 r., niezależnie od przyjętego okresu są wyższe od
przyjętych przez zamawiającego 166.588,71 zł oraz
•
obserwowalny jest wewnętrzny wzrost obrotów SPP (tj. niezwiązany z wystąpieniem
czynników zewnętrznych takich jak zmiany stawek czy zmiany obszaru strefy) rzędu 4 - 7 %.
Powyższe stanowi potwierdzenie istnienia trendu wzrostowego obrotów, który nie
powinien zostać pominięty w procesie oceny oferty odwołującego się. Jednocześnie
o
dwołujący ponadto zaznacza, iż według najświeższych dostępnych danych, średni obrót
strefy za okres 11 miesięcy 2022 roku wynosi 170.233,76 zł, co jest wartością o 2% wyższą
od wartości przyjętej przez zamawiającego
II. Wzrost obrotów SPP w Grudziądzu w ostatnich 10 latach funkcjonowania SPP.
Odwołujący powołując się na swoje dotychczasowe doświadczenie oraz wiedzę zdobytą
podczas świadczenia obsługi SPP w Grudziądzu przeanalizował zmiany obrotów SPP
w Grudziądzu w okresie ostatnich 10 lat. Niezasadnym byłoby nieskorzystanie z
posiadanych informacji oraz zignor
owanie ich w procesie szacowania trendów w obrotach w
kolejnych 10 latach funkcjonowania strefy. Niezaprzeczalnym jest fakt wzrostów obrotów we
wskazanym okresie. Widoczne są wyższe wskaźniki wzrostów w okresach, w których
nastąpiła zmiana stawek za parkowanie bądź rozszerzenie SPP (2013/2014 rok, 2020 rok),
natomiast poniższe dane są kolejnym argumentem potwierdzającym, iż poza wskazanym
czynnikami, obserwowalny jest także wzrost wewnętrzy obrotów strefy tj. niezwiązany
bezpośrednio ze zmianą stawek za parkowanie oraz rozszerzeniem SPP.
Zamawiający kwestionuje uwzględniony przez odwołującego w pozycji przychodowej
wzrost opłaty za parkowanie w okresie realizowania zamówienia. Odwołujący uwzględniając
częstotliwość zmiany stawek w latach poprzednich oraz obecną sytuację ekonomiczno-
gospodarczą przyjął, że w okresie od 2023 roku do 2032 roku (okres objęty postępowaniem)
należy spodziewać się przynajmniej jednej zamiany (zwiększenia) opłat za parkowanie.
Powyższe założenia znajduje oparcie z regulacjach prawnych oraz w danych historycznych,
wskazujących, że na przestrzeni ostatnich 10 lat zmiana opłat za parkowanie w SPP
nastąpiła dwukrotnie. Wysokość opłaty za parkowanie jest zatem nierozerwalnie związana z
wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wraz z obserwowalnym wzrostem
wartości płacy minimalnej, Rada Miejska ma możliwość ustalenia wyższych stawek za
parkowanie. Bazując na dotychczasowym doświadczeniu, odwołujący dokonując analizy
wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w ostatnich latach, racjonalnie i zasadnie
przyjął co najmniej jednorazowy wzrost opłaty za parkowanie.
Po przeanalizowaniu uchwał Rady Miejskiej Grudziądza należy wyciągnąć wnioski
wskazujące, że:
a)
Do 1 września 2013 r. na terenie SPP w Grudziądzu obowiązywała jedna opłata
podstawowa w wysokości 2,00 zł.
b)
Uchwałą nr XXXVII/78/13 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 26 czerwca 2013 r.
w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania na terenie gminy - miasto Grudziądz oraz
wysokości opłat za parkowanie i sposobu ich pobierania, od dnia 1 września 2013 r.
dokonano podziału SPP w Grudziądzu na strefę A i B, opłata podstawowa w stresie A
wynosiła 2,60 zł (a więc wzrost w porównaniu do opłaty obowiązującej uprzednio), opłata w
strefie B wynosiła natomiast 2,00 zł.
c)
Uchwałą nr XVIII/144/19 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 24 października 2019 r.
zmieniająca uchwałę w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania na terenie gminy
miasto
Grudziądz oraz wysokości opłat za parkowanie i sposobu ich pobierania, począwszy
od
2 stycznia 2020 r. dokonano zwiększenia stawek opłat za parkowanie w SPP Grudziądz.
W 2020 roku stawkę za pierwszą godzinę postoju w strefie A ustalono w maksymalnej
możliwej na ten moment wysokości (0,15% płacy minimalnej, która w 2020 roku wynosiła
00 zł brutto; 0,15% x 2.600 zł = 3,90 zł), natomiast w strefie B stawkę uchwalono na
poziomie 2,60 zł obserwowalnym wzrostem wartości płacy minimalnej, Rada Miejska ma
możliwość ustalenia wyższych stawek za parkowanie, a historyczne dane wskazują, iż Rada
Miejska
korzystała
z takich możliwości dwukrotnie w ciągu ostatnich 10 lat. Co istotne w 2020 roku Rada
Miejska Grudziądza skorzystała w maksymalnym dopuszczanym wymiarze. Niezasadne jest
zatem podnoszenie przez z
amawiającego argumentów, iż stawki są na wysokim poziomie,
jako
że decyzja o ich wysokości leży w gestii Rady Miejskiej i w oparciu o historyczne decyzje
Rady należy kształtować oczekiwania w tym zakresie.
Uwzględniając datę wprowadzenia ostatniej zmiany stawek, częstotliwość wprowadzania
zmian
oraz kalendarz wydarzeń politycznych, zasadnym byłoby oczekiwanie zmiany stawek
w 2025 roku. Możliwa maksymalna stawka będzie uzależniona od wysokości płacy
minimalnej w roku wprowadzenia zmiany stawek, przy czym rozsądne jest założenie, iż
nowa stawka za
pierwszą godzinę postoju w strefie A wynosiłaby ok. 5,00 zł. Pod kątem
regulacji prawnych, stawka taka możliwa jest do wprowadzenia już w styczniu 2023 r.,
ponieważ wynosi mniej niż 0,15% minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w
roku 2023 r. (0,
15% x 3.490 zł = 5,24 zł). Zasadnym jest zatem stwierdzenie, iż stawka w
wysokości 5,00 zł za pierwszą godzinę postoju będzie spełniała wskazany wyżej wymóg
również w 2025 roku. Wprowadzenie stawki na poziomie 5,00 zł oznaczałoby wzrost stawki o
/ 3,9 = 1,28), co przełożyłoby się wzrost przychodów w stopniu znacząco
wyższym, niż przyjęty przez odwołującego do obliczeń wskaźnik. Tym samym bazując na
historycznych danych, nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że prognoza wzrostu opłat
za parkowanie dokonana przez o
dwołującego jest wysoce ryzykowana. Odwołujący
oszacował wpływ zmiany stawek za parkowanie na osiągane obroty. Do analizy przyjęto
rzeczywiste
obroty
osiągnięte
w listopadzie 2022. Na bazie informacji o wykupionych biletach wyliczono średni czas
jednego parkowania w strefie A oraz B, oraz proporcję transakcji dokonanych w
poszczególnych strefach. Otrzymane dane przedstawia tabela.
Przy założeniu utrzymania wyżej założonych wskaźników po zmianie stawek na: 5,00 zł
za pierwszą godzinę parkowania w strefie A i 3,00 zł za pierwszą godzinę parkowania w
strefie B oraz 3,4 zł za drugą godzinę parkowania w strefie B otrzymano hipotetyczne obroty
o 19% wyższe od rzeczywiście odnotowanych w listopadzie 2022 r. Jak wskazano powyżej,
wzrost stawek za p
arkowanie w SPP skutkował będzie znacząco wyższym wzrostem
obrotów
w stosunku do przyjętego przez odwołującego wzrostu.
Odnosząc się natomiast do wskazań zamawiającego jakoby odwołujący nie uwzględnił
w swoich kalkulacjach okoliczności związanej z rozszerzeniem granic SPP, odwołujący
wskazuje, że okoliczność rozszerzenia SPP w roku 2020 o kolejne ulice została
uwzględniona w toku sporządzania kalkulacji przychodowej. Niemniej jak zostało to już
podkreślone powyżej, wzrost obrotów w SPP w Grudziądzu jest zauważalny także na skutek
czynników niezwiązanych zupełnie z rozszerzeniem granic SPP oraz zmianą stawek za
parkowanie. Ponadto podkreślić należy, że jak wskazał sam zamawiający odpowiadając na
pytanie n
r 159 do wyjaśnień treści SWZ „na chwilę obecną Zamawiający nie planuje
rozszerzenia obszaru SPP, co nie oznacza jednak że Rada Miejska w Grudziądzu nie
podejmie w okresie realizacji umowy takiej uchwały (…)”. W konsekwencji zarówno
okoliczność wzrostu opłat za parkowanie jak również granic obowiązywania SPP w
Grudziądzu jest okolicznością zależną wyłącznie od Rady Miejskiej w Grudziądzu.
Irracjonalne jest więc kwestionowanie przez zamawiającego obrotu przyjętego przez
w
ykonawcę, w sytuacji, gdy sam zamawiający nie ma realnego wpływu na kierunek zmian
podejmowanych przez Radę Miejską w Grudziądzu.
III. Zestawienie miast w których stawka za parkowanie była zwiększana.
Odwołujący dokonał analizy także wzrostu opłat za parkowanie w innych SPP w Polsce.
Celem
przykładu odwołujący wskazał na SPP w Lublinie, w której w ostatnich trzech latach
stawki wzrosły dwukrotnie.
Tym samym, n
a skutek dotychczasowego doświadczenia odwołującego oraz
uwzględniając dane historyczne SPP w Grudziądzu, zasadnym jest przyjęcie co najmniej
jednego wzrost opłat za parkowanie na przestrzeni dziesięciu lat. Zaprezentowane dane
dowodzą, że włodarze miast celem zapewnienia odpowiednich wpływów do budżetu
dokonują zwiększenia opłat za parkowanie i jest to zjawisko występujące w całej Polsce. W
tym miejscu warto przytoczyć także treść uzasadnienia do uchwały nr XVIII/144/19 Rady
Miejskiej Grudziądza z dnia 24 października 2019 r. zmieniająca uchwałę w sprawie
ustalenia strefy płatnego parkowania na terenie gminy-miasto Grudziądz oraz wysokości
opłat za parkowanie i sposobu ich pobierania, w którym wprost stwierdzono, że „Proponuje
się podwyższenie opłaty jednorazowej dokonywanej w parkometrze jak również opłat
abonamentowych za parkowanie pojazdów samochodowych w strefie płatnego parkowania
w Grudziądzu. W ocenie tutejszego organu obecnie obowiązujące stawki za postój nie
wywołują pożądanej rotacji pojazdów na parkingach zlokalizowanych zarówno w podstrefie A
jak i podstrefie B
”.
IV. Zestawienie miast w których nastąpił wzrost obrotów z SPP nawet w sytuacji, gdy
stawka za parkowanie nie uległa zwiększeniu.
Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu przeanalizował kształtowanie się obrotów
w innych SPP, dla których świadczy tożsame usługi prowadzenia stref płatnego parkowania.
Celem analizy jest wykazanie, że zwiększenie się obrotów z SPP jest zjawiskiem
występującym globalnie i jako takie nie powinno być pomijane w wyliczeniach określających
obrót z danej SPP.
Odwołujący w tabeli przedstawił wskaźniki wzrostu obrotów w strefach, dla których w
latach 2021 i 2022 nie wystąpiły czynniki zewnętrzne takie jak zmiana stawek za parkowanie
lub zmiana obszaru strefy.
Wskazuje to
na fakt, iż w różnym tempie, ale każda z obsługiwanych przez odwołującego
stref płatnego parkowania odnotowuje sukcesywne wzrosty obrotów. Tak jak wskazano, jest
to wewnętrzny wzrost obrotów, związany ze zwiększająca się rotacją w strefach
podyktowaną zmieniającymi się potrzebami społeczeństwa oraz zwiększaniem mobilności.
V.
Porównanie stawek za parkowanie w innych miastach na terenie województwa-
odnoście argumentu zamawiającego, że w Grudziądzu są jedne z najwyższych.
Nie sposób także zgodzić się z podniesionym przez zamawiającego zarzutem, że
aktualnie obowiązujące stawki w Grudziądzu są jednymi z najwyższym w województwie.
Jako przykład można wskazać chociażby Inowrocław, w którym ustalono wyższe opłaty za
parkowanie
niż
w Grudziądzu. Według danych GUS z 31 grudnia 2020 r., Inowrocław liczył 71 674
mieszkańców i był pod względem liczby ludności piątym (po Bydgoszczy, Toruniu,
Włocławku oraz Grudziądzu) miastem w województwie kujawsko-pomorskim.
Oczywistym jest, że w Grudziądzu nie została wyodrębniona Śródmiejska Strefa Płatnego
Parkowania, tym niemniej zasadnym jest przyjęcie, że obowiązująca w Grudziądzu strefa A,
odpowiada swoim zakresem Śródmiejskiej Strefie Płatnego Parkowania w Toruniu, w której
opłata za postój za jedną godzinę wynosić będzie aż 6,20 zł.
VI. Argumentacja i wyliczenia potwierdzające, że przyjęte przez odwołującego wpływy ze
SPP są zasadne.
Zamawiający twierdzi, iż przyjęta przez odwołującego prognoza wzrostu obrotów SPP jest
wysoce ryzykowna. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem. Wręcz
przeciwnie, o
dwołującego się cechowała wysoko posunięta ostrożność podczas szacowania
obrotów strefy w okresie objętym umową. Odwołujący podkreśla, że wskazania przez niego
wysokość miesięcznych obrotów strefy w kwocie 210.514,09 zł brutto jest wartością
uśrednioną z całego okresu objętego zamówieniem. Oznacza to, że odwołujący założył
stopniowy rokroczny wzrost obrotów w strefie i nie oczekuje obrotów we wskazanej
wysokości już w roku 2023.
Odwołujący, bazując na wszystkich wyżej przedstawionych faktach potwierdzających
istnienie wewnętrznego wzrostu obrotu stref płatnego parkowania przyjął następujące
czynniki, które należy rozważyć w procesie szacowania przychodów ze strefy w roku
realizacji zamówienia:
a)
wewnętrzny wzrost obrotów w wyniku zwiększenia rotacji (poparty danymi
przedstawionymi we wcześniejszych punktach);
b)
zwiększenie wzrostu obrotów w związku ze zwiększeniem częstotliwości kontroli
SPP. Bazując na dotychczasowym doświadczeniu odwołującego się, zwiększenie ilości
kontroli przekłada się na zwiększenie przychodów z tytułu opłat za parkowanie. Częstsze
kontrole działają bowiem dyscyplinująco na korzystających z miejsc parkingowych w SPP;
c)
możliwość zwiększenia stawek za parkowanie przez Radę Miejską. W ocenie
o
dwołującego zasadnym było przyjęcie założenia przynajmniej jednego wzrostu stawek za
parkowanie w okresie od 2023 roku do 2032 roku.
Kierując się ostrożnością w szacunkach, Wykonawca przyjął średni wskaźnik wzrostu
obrotów rok do roku na poziomie 4,214% uzyskując prognozowane obroty w kolejnych latach
zgodnie z przedstawioną niżej tabelą. Wskaźnik ten jest na poziomie wzrostów
obserwowalnych w SPP w Grudziądzu w ostatnich dwóch latach, przy czym odwołujący
wyjaśnia, iż przedmiotowy wskaźnik w marginalnym stopniu uwzględnia wpływ czynników
określonych szczegółowo w podpunktach b) oraz c) powyżej. Niemniej jednak zgodnie
z przedstawioną powyżej argumentacją odwołujący zaznacza, że wystąpienie w/w czynników
jest nieuniknione w całym okresie realizacji umowy. Przyjęta przez odwołującego prognoza
wpływów ze strefy, wskazuje na przychody w 2023 roku średnio w wysokości 173.608,38 zł,
które są nieznacznie wyższe od średnich przychodów osiągniętych za okres 11 miesięcy
2022 roku.
Wskaźnik wzrostu obrotów w roku 2032 w stosunku do roku 2023 wynosi 45%
(251.707,80 / 173,08,38). W ostatniej dekadzie, tj. porównując lata 2013 – 2022 wzrost ten
wyniósł ok. 73%, zatem wskaźnik wyliczony dla okresu objętego zamówieniem nie powinien
być postrzegany jako nieosiągalny.
Jednocześnie odwołujący sygnalizuje, iż przedstawiona tabela ma charakter szacunkowy
– odwołujący jest świadomy, że założone wzrosty mogą rozkładać się w inny sposób w
całym okresie trwania zamówienia, m.in. odwołujący spodziewa się większego wzrostu
obrotów
w okresie ewentualnej zmiany stawek. Natomiast powyższe wskazuje, iż nie można
o
dwołującemu zarzucić ryzykownego podejścia do szacunków, zwłaszcza w bliskim
horyzoncie cza
sowym, co podniósł zamawiający w informacji o wyborze wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że marża realizowana na projekcie stanowi bufor zabezpieczający
przed poniesieniem straty w przypadku odchylenia się rzeczywistych obrotów od
prognozowanych. Przy rokrocznym wzroście obrotów o 3,2% średnie miesięczne obroty SPP
w całym okresie kształtowałyby się na poziomie 198.911,48 zł brutto miesięcznie, co nadal
pozwoliłoby utrzymać pozytywny wynik projektu. Dane historyczne nie budzą wątpliwości,
że wzrost na poziomie ok. 3,2% zostanie osiągnięty.
Uwzględniając powyższe odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem zamawiającego
o wysoce ryzykownym charakterze szacunku przychodów. Wręcz przeciwnie, odwołujący
przedłożył wyjaśnienia wskazujące na ostrożnościowy charakter szacunków oraz
realizowanie zysków nawet przy minimalnym, historycznym poziomie wzrostów
wewnętrznych oraz braku zmian stawek za parkowanie, co w ocenie odwołującego jest mało
prawdopodobnym oraz pesymistycznym scenariuszem.
B. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania INDIGO do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych (nr 3).
Zgodni
e z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy
podmiotowe środki dowodowe lub dokumenty potwierdzające umocowanie do
reprezentowania wykonawcy
zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż
wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot
udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako
dokument elektroniczny, przekazuje si
ę ten dokument.
INDIGO, w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego o złożenie podmiotowych środków
dowodowych złożył Informację z Centralnego Rejestru Karnego dotyczącą Pana T. B., która
jak
wynika
z
jej
treści
została
wystawiona
przez
upoważniony
podmiot
i
podpisana elektronicznie. Dokument ten nie został przekazany w oryginale, lecz
zeskanowany i podpisany przez pełnomocnika INDIGO Pana K. Ł., co w skutkach oznacza
przekazanie
kopii
dokumentu
elektronicznego
podpisanego
za
zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika INDIGO. Mając na względzie obowiązek przekazania
z
amawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument
elektroniczny w oryginale, a nie kopii, z
amawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
zobowiązany był wezwać INDIGO do uzupełnienia tego dokumentu, czego zaniechał.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
od
wołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje.
Odwołanie jest w całości niezasadne. Zdaniem zamawiającego wszelkie podniesione
w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a zamawiający nie dopuścił się zarzucanych mu
przez o
dwołującego nieprawidłowości tj. naruszenia wskazanych w zarzutach przepisów
prawa.
W sytuacji jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie, tj. po złożeniu przez CPG
w piśmie z dnia 30 listopada 2022 r. szczegółowych wyjaśnień w związku z zaoferowaniem
ceny całkowitej niższej o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT
z
amawiający (działając poprzez członków Komisji Przetargowej) poddał badaniu wszystkie
przesłane przez odwołującego przy piśmie z dnia 30 listopada 2022 r. informacje dotyczące
sposobu kalkulacji ceny w Sekcji II, III i IV pisma wyjaśniającego oraz załączniki do wyżej
wymienionego pisma pod kątem oceny, czy przedstawione w nich informacje i dane
uzasadniają twierdzenie CPG, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Stanowisko z
amawiającego znalazło wyraz w piśmie z dnia 22.12.2022r. będącym
zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty w p
ostępowaniu, w którym
z
awiadamiający poinformował CPG, iż działając w oparciu o art. 253 ust. 1 PZP jako
najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę wykonawcy - INDIGO, zaś oferta odwołującego
została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 PZP z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z faktu, iż z uwagi na złożoność przedmiotowego
zamówienia (zawierającego zarówno elementy umowy o świadczenie usług, dostaw, prac
projektowych i robót budowlanych) jak i jego długi, 10-letni okres realizacji przy jednocześnie
niepewnych i niezależnych od stron oraz zmiennych w czasie czynnikach mających
niewątpliwy wpływ zarówno dla określenia przychodów z SPP jak i kosztów realizacji
zamówienia, określenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest czynnością niezwykle
trudną i siłą rzeczy obarczoną ryzykiem błędu. Nie oznacza to oczywiście, że udzielenie
takiego rodzaju złożonego zamówienia jest niemożliwe do wykonania, niepoprawne lub
niezgodne z prawem. Z niczego takiego wniosku wywieść nie można i żaden przepis prawa
nie stoi na przeszkodzie dla wszczęcia i przeprowadzenia postępowania w sprawie
udzielenia tego rodzaju zamówienia. Kwestią niezwykle istotną z punktu widzenia
przedmiotowego postępowania odwoławczego jest kwestia ciężaru dowodowego. W
przypadku sporu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty (co de facto ma miejsce w
prz
edmiotowej sprawie) ciężar dowodu został uregulowany w sposób dość specyficzny.
Zgodnie z art.
537 pkt 1 PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Obowiązek wykazania, że cena oferty ma charakter rynkowy i nie jest ceną
rażąco niską, leży po stronie wykonawcy, który złożył ofertę z kwestionowaną ceną. W
przypadku gdy oferta takiego wykonawcy została odrzucona i wniesie on odwołanie od tej
czynności, ciężar dowodu w zasadzie nie ulega zmianie, gdyż to ten wykonawca (jako
odwołujący) będzie dowodził zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zatem,
ciężar dowodu w zakresie zasadności wniesionego odwołania spoczywa na CPG jako
Odwołującym, zaś Krajowa Izba Odwoławcza winna oddalić odwołanie w sytuacji, gdy uzna,
że zarzuty odwołania – nawet takie, które na płaszczyźnie samej argumentacji mogą
wydawać się słuszne – nie zostaną wystarczająco poparte dowodami (nie zostaną
udowodnione).
W ocenie z
amawiającego odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu. W swoim
obszernym odwołaniu jak i wyjaśnieniach z 30.11.2022 r. oparł się na własnych
subiektywnych i w ocenie z
amawiającego błędnych założeniach (w dalszej treści odpowiedzi
na odwołanie zamawiający wskaże na kilka przypadków takich błędnych założeń) i
wewnętrznych analizach, nie popierając tych twierdzeń żadnymi wiarygodnymi dowodami.
Odwołanie co znamienne, również nie zawiera żadnych wniosków dowodowych, które w
kontekście
art.
pkt
w związku z art. 538 ust.1 PZP odwołujący mógł złożyć. Być może wątpliwości
z
amawiającego byłoby w stanie rozwiać już na etapie wyjaśnień, przeprowadzenie dowodu z
opinii
biegłego
z zakresu ekonomii i finansów przedsiębiorstw, który stosując właściwe i uprawnione
metodologie
, mógłby w sposób wiarygodny oszacować realne koszty wykonawcy i realne
jego przychody ze świadczenia czynności będących przedmiotem zamówienia w okresie
jego realizacji. Takiego dowodu jednak nie przedłożono.
Jak stanowczo wskazała KIO w wyroku z 24.02.2020 r. (KIO 262/20), w toku
postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym
zgłosić dowodów. Mamy tu więc do czynienia ze swojego rodzaju prekluzją dowodową.
Między innymi Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 3.12.2018 r. (V Ca 795/18,
niepubl.) zaznaczył, że rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w
trybie art. 90 ust. 1 ówcześnie obowiązującego PZP (obecnie 244 ust. 1 PZP), skoro
postępowanie odwoławcze przed KIO stanowi ocenę zakończonej już procedury
wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W związku z tym, w
przedmiotowym zakresie, Izba ocenia treść wyjaśnień, jakimi dysponował Zamawiający oraz
czynność ich oceny przez Zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia przedstawione
przez skarżącego przed Izbą. Składanie przez skarżącego dopiero na rozprawie
dodatkowych
wyjaśnień i przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania
prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być wzięte pod uwagę ani przez KIO, ani przez
sąd.
Odnosząc się do poszczególnych wybranych twierdzeń i założeń odwołującego
podniesionych w treści odwołania, zamawiający chciałby wskazać na następujące kwestie:
1. CPG w punkcie 2 uzasadnienia odwołania na stronie 5 i 6 podnosi, iż żądanie
wyjaśnień dotyczących poziomu ceny ma na celu zbadanie możliwości wykonania
przedmiotu udzielanego zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za cenę zaoferowaną
przez wykonawcę, w szczególności dokonanie analizy czy koszty jakie wykonawca
zobowiązany jest ponieść nie są wyższe od ceny (wynagrodzenia wykonawcy) i czy
wykonawca
nie
poniesie
z tego tytułu straty.
Zamawiający wskazał, że wykonawca wykazał koszty realizacji zamówienia w ciągu 10 lat
obowiązywania umowy na poziomie 15 423 019,20 zł co stanowi 77,1 % szacowanych przez
z
amawiającego przychodów z SPP. Oznacza to, iż wykonawca osiągnie próg rentowności
w sytuacji gdy minimalne przychody z funkcjonowania SPP w ciągu 10 lat nie będą mniejsze
niż 23 816 903,93 zł brutto (jest to kwota o 3 816 903,93 zł brutto wyższa niż szacowana
przez z
amawiającego) i to przy założeniu, że wykonawca wygeneruje w trakcie trwania
kontraktu przychód z eksploatacji boksów rowerowych na zakładanym przez siebie poziomie
tj. w ciągu 10 lat 518 400,72 zł brutto oraz jego wydatki związane z realizacją zamówienia nie
będą wyższe niż wykazane 15 423 019,20 zł brutto. Wynika to z poniższych wyliczeń:
23 816 903,93 zł brutto x 62,58% (zadeklarowany przez oferenta wskaźnik procentowy
z
przychodów z SPP) = 14 904 618,48 zł brutto (wynagrodzenie wykonawcy z SPP
gwarantujące rentowność przy uwzględnieniu czynników, o których mowa powyżej)
14 904 618,48 zł brutto + 518 400,72 zł brutto (zakładany przychód z eksploatacji boksów
rowerowych)
= 15 423 019,20 zł.
W ocenie z
amawiającego takie założenie jest niewiarygodne - mało prawdopodobne i zbyt
ryzykowne. Co więcej, nawet przy takim optymistycznym i nierealnym założeniu,
wynagrodzenie w
ykonawcy będzie wynosiło tyle samo co koszt realizacji zamówienia.
Odwołujący w punkcie 3 uzasadnienia odwołania na stronie 6 wskazuje, że pismem
z dnia 30 listopada 2022 r. wyjaśnił poziom zaoferowanej ceny składając przy tym liczne
dowody potwierdzające, iż w cenie oferty uwzględnił wszelkie koszty jakie są niezbędne dla
należytego wykonania umowy. Twierdzi, iż w treści udzielonych wyjaśnień przedstawił
wyliczenia dotyczące kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w okresie obowiązywania
umowy, tj. w okresie kolejnych 10 lat i koszty te wynikają jednoznacznie z wyżej
wymienionego pisma. Odwołujący wskazał koszty realizacji zamówienia, jakie poniósłby
aktualnie, tj. na dzień składania wyjaśnień. Wynoszą one 14. 879.119,10 zł brutto.
Odwołujący uwzględnił ponadto wzrost cen towarów i usług w perspektywie 120 miesięcy,
które w opinii odwołującego zwiększą koszt realizacji zamówienia o kwotę 543 900,10 zł
brutto (ok. 3,65 %).
Zdaniem z
amawiającego wzrost kosztów cyklicznych ponoszonych przez wykonawcę
takich jak odśnieżanie SPP, odnawianie oznakowania, ceny usług serwisowych producenta
parkometrów itd., biorąc pod uwagę niezależne od stron czynniki makroekonomiczne, takie
jak np. wzrost inflacji, będzie znacznie wyższy od tych zakładanych przez odwołującego.
W opinii z
amawiającego również kwota czynności wykonywanych jednorazowo w okresie
objętym umową może różnić się od wcześniej zakładanej np. oferta handlowa na dostawę
urządzeń informatycznych (zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania kwoty tej
oferty z uwagi na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego) miała ważność 30
dni liczonych od 10 listopada 2022 r., w innym przypadku dostawca boksów rowerowych
zastrzegł w ofercie prawo do odwołania oferty z uwagi na dynamicznie zmieniające się
okoliczności związane ze wzrostem cen surowców (zamawiający nie jest uprawniony do
wskazywania ww. kwot z uwagi na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego).
CPG w punkcie 3 lit. a uzasadnienia odwołania na stronie 7 wskazuje, iż wziął pod
uwagę specyfikę udzielanego zamówienia i uwzględnił np. zwiększoną ilość kontroli (do
pięciu dziennie) co jego zdaniem wpłynie na zwiększenie efektywności poboru opłat i
zwiększenie wpłat z SPP od których uzależnione jest wynagrodzenie odwołującego.
Zamawiający zwraca uwagę, że na mocy obecnie łączącej strony umowy na obsługę SPP
w Grudziądzu, CPG dokonuje kontroli SPP przy wykorzystaniu czterech kontrolerów.
Zamawiający ocenia, że obecnie średnia dzienna ilość kontroli każdego stanowiska
postojowego wynosi
pięć (są obecnie parkingi i miejsca postojowe kontrolowane częściej
i rzadziej; stąd mowa o średniej). Zamawiający w zamówieniu wskazał minimalną liczbę
kontroli na poziomie trzech (+ dwie dodatkowe kontrole stanowiące kryterium wyboru oferty).
Na jakiej zatem podstawie o
dwołujący wychodzi z założenia, że wzrośnie liczba kontroli, oraz
zwiększy się liczba transakcji w SPP, skoro ma zamiar realizować zamówienie mając do
dyspozycji taki sam zasób ludzki (w wyjaśnieniach wskazał na liczbę czterech kontrolerów).
To pytanie w świetle wyjaśnień odwołującego pozostaje bez odpowiedzi i bynajmniej nie
można z tak przyjętego założenia wywieść logicznej konkluzji, że w ten sposób zwiększy się
wartość wpłat z SPP od których uzależnione jest wynagrodzenie odwołującego.
Odwołujący w punkcie 3 lit. c uzasadnienia odwołania na stronie 6 wskazuje, iż wziął
pod uwagę „możliwe w świetle zapisów OPZ i wyjaśnień Zamawiającego, zwiększenie SPP
jak
i podwyższenie opłat, co jego zdaniem wpłynie bezpośrednio na wysokość wpływów z SPP,
a tym samym wysokość wynagrodzenia Odwołującego”.
Zamawiający pragnie zauważyć, że to, że CPG w wyjaśnieniach na zadane pytanie
posługuje się terminem „nie wyklucza” nie oznacza, że zmiana stawek za parkowanie jak
i rozszerzenie SPP faktycznie będzie miało miejsce. Decyzja w tej sprawie podejmowana
jest przez Radę Miejską Grudziądza w formie uchwały (uchwał), a na przyjęte w uchwałach
rozwiązania zamawiający nie ma bezpośredniego wpływu. Jest to zatem w kontekście
zamówienia zdarzenie przyszłe i niepewne. Również ewentualne rozszerzenie SPP nie
oznacza wyłącznie zysku dla wykonawcy, bowiem będzie on musiał ponieść dodatkowe
koszty związane z oznakowaniem, zakupem parkometrów, zwiększeniem liczby kontrolerów
itd.
Odwołujący w punkcie 4 uzasadnienia odwołania na stronie 8 i 9 stwierdza, że z uwagi
na fakt, iż zamawiający nie określił w sposób wiążący wpływów z SPP dla okresu realizacji
zamówienia (określił szacunek na podstawie danych historycznych), każdy z wykonawców
zobowiązany jest do indywidualnego oszacowania kosztów z uwzględnieniem specyfiki
warunków zamówienia wynikających z SWZ, OPZ i warunków umowy, oraz w oparciu
o doświadczenie zawodowe.
Zdaniem z
amawiającego, przy takim stwierdzeniu odwołującego, każdy wykonawca
mógłby dokonać kalkulacji wynagrodzenia i kosztów w sposób dowolny; według własnych
preferencji; pomijając nawet czynniki obiektywnie mające wpływ na te wielkości, a
stwierdzenie rażąco niskiej ceny przez zamawiającego w takim przypadku nie byłoby w
zasadzie w ogóle możliwe.
Odwołujący w punkcie 5 uzasadnienia odwołania na stronie 9 stwierdza, że
obowiązkiem zamawiającego było dokonanie oceny złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem
specyfiki udzielanego przedmiotu zamówienia w tym np. przyjętego w ofercie odwołującego
obowiązku prowadzenia większej ilości kontroli prawidłowości parkowania w SPP (pięć
dziennie)
w stosunku do wymaganego przez z
amawiającego (trzy).
Zamawiający pragnie zauważyć, nie stawiał nigdzie podobnego wymogu i nie używał
sfo
rmułowania „zwiększenia ilości kontroli”. Nie jest też jasnym o jakie zwiększenie liczby
kontroli o
dwołującemu w tym wypadku chodzi; w kontekście do czego? Czy w odniesieniu do
kontroli, jakie mają miejsce aktualnie na podstawie łączącej strony umowy o obsługę SPP,
gdzie średnia liczba kontroli według szacunków zamawiającego obecnie wynosi pięć? Ten
kwe
stie są dla zamawiającego zupełnie nieczytelne.
Odwołujący w punkcie 5 uzasadnienia odwołania na stronie 9 stwierdza, że
obowiązkiem zamawiającego było dokonanie oceny złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem
specyfiki udzielanego przedmiotu zamówienia w tym np. wzrostu wewnętrznego obrotów
strefy tj. niezwiązanego bezpośrednio ze zmianą stawek za parkowanie oraz rozszerzeniem
strefy.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem specyfiki
udzielanego przedmiotu zamówienia. Jednak nie oznacza to bynajmniej, że zamawiający
winien przyjąć założenie „wzrostu wewnętrznego obrotów strefy” w taki sposób w jaki uczynił
to o
dwołujący, czyli w sposób niczym nieuprawniony. Zamawiający zwraca uwagę, że
„wzrost wewnętrzny obrotów strefy” nie osiągnie wskaźnika wzrostu obrotów rok do roku na
poziomie 4,214 % przez cały okres obowiązywania umowy zawartej w wyniku udzielenia
zamówienia. Oznaczałoby to bowiem, że z roku na rok musi wzrastać rotacja w obrębie
każdego stanowiska postojowego przy zachowaniu obecnych stawek za parkowanie. Wzrost
rotacji jest ściśle skorelowany z wysokością stawek za parkowanie. Dla uzyskania wskaźnika
wzrostu obrotów z SPP na poziomie 4,214% względem każdego następującego po sobie
roku (o którym wspomina CPG na stronie 25 odwołania) konieczne byłoby zwiększenie
stawek za parkowanie. Pewności co do zwiększenia stawek za parkowanie odwołujący,
jednakże nie ma i mieć nie może. Co więcej, nawet jeżeli taka sytuacja nastąpi dla
przekroczenia progu rentowności zamówienia będzie miał znaczenie czasokres
wprowadzonych zmian oraz stopień wzrostu stawek za parkowanie względem stawek
obecnie obowiązujących. Ponadto, określenie stawek za parkowanie na maksymalnym
poziomie nie będzie przecież oznaczało zwiększenia rotacji w nieskończoność. Każda z
osób parkujących w SPP potrzebuje określonego czasu na załatwienie konkretnej sprawy i
wzrost rotacji w obrębie tych samych stanowisk jest w tym sensie ograniczony. W tym
kontekście warto było oprzeć się na danych historycznych aniżeli przyjmować niczym
nieuzasadnione optymistyczne prognozy wzrostu obrotów SPP. Nie ma bowiem żadnych
podstaw, a tym bardziej dowodów na „wzrost obrotów strefy”.
Odwołujący w punkcie 5 uzasadnienia odwołania na stronie 10 stwierdza,
że „obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie oceny złożonych wyjaśnień
z uwzględnieniem specyfiki udzielanego przedmiotu zamówienia w tym np. przyjęcia w OPZ
możliwości zwiększenia ilości miejsc parkingowych, którego Zamawiający nie wyklucza o
czym świadczy pkt 3.2. OPZ, treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego jak i treść
udzielonych wyjaśnień z dnia 2 listopada 2022 r.”. Odwołujący przytacza dalej treść swojego
zapytania i udzielonych wyjaśnień zamawiającego, interpretując je wybiórczo
i jednokierunkowo. Okoliczność, że zamawiający jak wskazał w odpowiedzi „na chwilę
obecną nie planuje rozszerzenia obszaru SPP, co nie oznacza jednak, że Rada Miejska w
Grudziądzu nie podejmie w okresie realizacji umowy takiej uchwały” nie oznacza przecież
automatycznie, że Rada Miejska w Grudziądzu nie ma prawa i nie podejmie w przyszłości
uchwały, której efektem będzie również zmniejszenie liczby miejsc parkingowych w SPP w
Grudziądzu. Takiej ewentualności zamawiający nigdy i nigdzie nie wykluczył; nie miał zresztą
do tego jakichkolwiek pod
staw, ponieważ Rada Miejska w Grudziądzu jest organem
stanowiącym Gminy-miasto Grudziądz i niezależnym od zamawiającego i zamawiający nie
ma prawa podejmowania jakichkolwiek decyzji w tych kwestiach. Wspomnianej możliwości
ograniczenia liczby miejsc parkin
gowych w SPP w Grudziądzu odwołujący jest zresztą w
pełni świadom jako przedsiębiorca o szerokim doświadczeniu w branży i doskonale zna
uwarunkowania prawne funkcjonowania stref płatnego parkowania na terenie Polski.
Tymczasem możliwości zmniejszenia liczby miejsc parkingowych w SPP w Grudziądzu
o
dwołujący w swoich analizach w ogóle nie brał pod uwagę i zarówno w swoich
wyjaśnieniach
z
listopada
r.,
jak
i odwołaniu kwestie te przemilczał. Natomiast ostatnia uchwała podjęta przez Radę Miejską
Grudzi
ądza dotyczyła właśnie zmniejszenia liczby miejsc postojowych w SPP.
W tym samym punkcie o
dwołujący dla podtrzymania swoich twierdzeń przywołuje treść
udzielonych wyjaśnień zamawiającego z dnia 2 listopada 2022 r., gdzie zamawiający
stwierdza, iż: „/…/ Określone w § 16 wynagrodzenie skonstruowane jest jako wynagrodzenie
brutto określone wskaźnikiem procentowym w wysokości …….% średnich miesięcznych
wpływów Zamawiającego z tytułu opłat za parkowanie w Strefie Płatnego Parkowania,
liczonych zgodnie z zasadam
i określonymi w kolejnych ustępach”. Odwołujący podkreślił
fragment odpowiedzi z
amawiającego, w którym zamawiający stwierdził, iż „rozszerzenie
obszaru SPP pociągnie za sobą niejako automatycznie zwiększenie wynagrodzenia
Wykonawcy
”. Stwierdzenie to jak najbardziej polega na prawdzie, ale dla każdego
przeciętnie doświadczonego przedsiębiorcy oczywistym jest (i to w ocenie zamawiającego
nie wymaga żadnych rozwiniętych ekonomicznych wywodów), że siłą rzeczy w przypadku
rozszerzenia SPP i zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy wzrosną także koszty po jego
stronie (o których wykonawca nie wspomniał w wyjaśnieniach), chociażby te, związane z
zapewnieniem liczby pięciu kontroli w ciągu dnia na nowym obszarze.
9. W wierszu 11 na stronie 16 uzasadnienia odwołania odwołujący oświadczył, iż
„ustalając wysokość wynagrodzenia uwzględnił wszelkie koszty i ryzyka związane z
realizacją zobowiązań wynikających z umowy w okresie realizacji zamówienia”. Trudno z
taką tezą się zgodzić. Z żadnych kalkulacji przedłożonych przez odwołującego nie wynika, że
wziął on pod uwagę chociażby specyfikę przychodów i kosztów związanych z obsługą miejsc
parkingowych przy targowisku miejskim przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu (jest to miejsce
na obszarze SPP na terenie,
którego będą prowadzone roboty budowlane objęte również
przedmiotem zamówienia). W wyjaśnieniach odwołującego można odnaleźć natomiast
uzasadnienie dla takiego stanu rzeczy: „Uwzględniając powierzchnię parkingu i jej stosunek
do obszaru całej SPP oraz fakt powiązania obłożenia parkingu z godzinami funkcjonowania
targowiska, Wykonawca nie spodziewa się istotnego negatywnego wpływu zamknięcia
wspomnianego parkingu na czas przebudowy na przychody osiągane z całej strefy płatnego
parkowania argumentując to małym udziałem parkingu w obrotach całej strefy oraz
oczekiwaniem,
iż klienci targowiska z uwagi na prace remontowe zmuszeni będą skorzystać z innych miejsc
w obrębie SPP, co nie ma wpływu na osiągane przychody ze strefy jako całości”.
Zamawiający wskazał, iż parking przy ulicy Sienkiewicza posiada aktualnie 225 miejsc
parkingowych ogólnodostępnych oraz 15 stanowisk przeznaczonych do parkowania na
zasadzie wyłączności przez osoby niepełnosprawne. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi
przez z
amawiającego na etapie zadawania pytań przez wykonawców, obłożenie miejsc
parkingowych w rozpatrywanej lokalizacji we wtorki i piątki tj. dni targowe w godzinach 8-13
wynosi niemalże 100 % i to przy występowaniu bardzo dużej rotacji pojazdów. Zamawiający
nie podziela opinii o
dwołującego i uważa, że tylko nieliczni klienci targowiska korzystać będą
z innych miejsc w obrębie SPP, gdyż w pobliżu targowiska nie ma innego parkingu w SPP
stanowiącego realną alternatywę dla osób parkujących w tej lokalizacji i potrafiącego
pomieścić tak dużą liczbę pojazdów. Przychód ze sprzedaży biletów jednorazowych
w parkometrach na parkingu przy targowisku miejskim przy ul. Sienkiewicza wynosi średnio
14 315,60 zł miesięcznie (w roku 2022 r. wyniósł w sumie 171.787,30 zł). Zważywszy na
fakt, iż w 2022 r. średni, miesięczny przychód z transakcji dokonywanych w parkometrach w
całej SPP (zarówno karty jak i bilon) wyniósł 125.510,84 zł przychód z parkometrów
zlokalizowanych na parkingu przy ul. Sienkiewicza stanowi średnio 11,4% miesięcznego
udziału w przychodach z dokonywanych w ten sposób transakcji. Przychody ze sprzedaży
abonamentów dotyczące tego obszaru wynoszą średnio 3.500,00 zł każdego miesiąca co
stanowi średnio ok. 12,9 % przychodu ze wszystkich abonamentów sprzedawanych w ciągu
miesiąca w SPP (średni, miesięczny przychód ze sprzedaży abonamentów w SPP wynosi
26.972,02 zł). Zamawiający nie jest w stanie z przyczyn technicznych wskazać w sposób
dokładny kwoty z transakcji za parkowanie dokonywanych z wykorzystaniem aplikacji
mobilnych na omawianym obszarze niemniej, w kontekście do przedstawionych powyżej
statystyk z
amawiający zakłada, iż 10 % wpływów ze wszystkich transakcji mobilnych
(średnio w 2022 r. jest to kwota 16 768,13 zł miesięcznie) dotyczy parkowania na parkingu
przy ul. Sienkiewicza, co w efekcie daje średnią, miesięczną kwotę 1.676,81 zł. Średni,
miesięczny przychód z SPP za 2022 r. wynosi 169.295,07 zł (za cały 2022 rok przychód z
SPP wyniósł 2.031.540,79 zł). Średni miesięczny przychód z miejsc parkingowych
zlokalizowanych na ul. Sienkiewicza
przy Targowisku miejskim na podstawie wyliczeń
dokonanych powyżej wynosi 19.492,41 zł (14.315,60 zł + 3.500,00 zł + 1.676,81 zł), a zatem
udział parkingu w obrotach SPP wynosi średnio 11,5 % i w ocenie zamawiającego jest
znaczący. Wykonawca nie uwzględnił częściowych strat poniesionych w wyniku
przewidywanych robót budowlanych na terenie tego parkingu. Ponadto, z PFU (programu
funkcjonalno-
użytkowego) stanowiącego załącznik nr 6 do OPZ wynika, iż liczba
o
gólnodostępnych stanowisk postojowych po rewitalizacji parkingu na ul. Sienkiewicza
zmniejszy się i może wynosić nawet 183 a zatem aż o 42 stanowiska mniej niż ma to miejsce
w chwili obecnej. Tej okoliczności odwołujący także nie wziął pod uwagę. Również obniżenie
przychodów z SPP może powodować ewentualne rozszerzenie uprawnień dla krwiodawców
bądź osób niepełnosprawnych albo ustanowienie nowej grupy osób uprzywilejowanych.
Obecnie w SPP w Grudziądzu 2 grupy społeczne objęte są bonifikatą związaną z brakiem
konieczności
uiszczenia
opłat
za
parkowanie
w
SPP,
a mianowicie: osoby niepełnosprawne (zwolnione z opłat za parkowanie na tzw. „kopertach”
przez okres 3 godzin) oraz krwiodawcy, po spełnieniu określonych warunków (zwolnienie
z opłat za parkowanie w podstrefie B przez 3 godziny każdego dnia). W 2023 r. planowane
jest wdrożenie karty miejskiej. Nie wyklucza się, że posiadacze karty miejskiej zyskają
przywilej parkowania w SPP na preferencyjnych warunkach. Oczywiście brak jest obecnie
ostatecznych decyzji
w tej spawie, a te z kolei muszą uzyskać akceptację Rady Miejskiej
Grudziądza, niemniej propozycje polegające m.in. na zwolnieniu przez pierwsze 15 minut
z opłat za parkowanie posiadaczy karty miejskiej, czy też wprowadzenie bonifikaty rzędu 15-
20 % wzgl
ędem stawek obecnie obowiązujących dla posiadaczy karty miejskiej, już
pojawiają się wśród radnych Grudziądza. Wystąpienie takich okoliczności, których
zaistnienie z
amawiający uważa za bardzo realne, niewątpliwie będą miały wpływ na
wysokość przychodu z opłat parkingowych dokonywanych w SPP, a co za tym idzie na
wynagrodzenie o
dwołującego. Obniżenie przychodów będą powodować również zmiany
organizacji
ruchu
w sezonie wiosenno-
letnim na Starówce, polegające na wyłączaniu możliwości parkowania
na wielu miejs
cach postojowych w SPP na obszarze Starówki. Takie zmiany organizacji
ruchu związane są z cyklicznymi wydarzeniami (typu jarmark) lub świętami, których najwięcej
odbywa się właśnie w sezonie letnim. Są to kwestie dobrze znane CPG jako wykonawcy od
wielu la
t obsługującego SPP w Grudziądzu, a pomimo tego nie zostały one w ogóle wzięte
przez tego wykonawcę pod uwagę. Przynajmniej do takich wniosków mógł zamawiający
dojść na podstawie wyjaśnień i kalkulacji przedłożonych przez odwołującego.
Wobec tych okolicz
ności zamawiający nie mógł uznać wyjaśnień i kalkulacji odwołującego
za rzetelne. Grudziądz otwiera się w kierunku turystyki, a tym samym zauważalna jest
sytuacja, iż coraz więcej ulic podlega czasowemu (sezonowemu) wyłączaniu z opłat w SPP.
Pierwotnie tak
a sytuacja dotyczyła wyłącznie ul. Rynek, na której zlokalizowanych jest 16
stanowisk postojowych. Obecnie czasowemu wyłączeniu z SPP podlegają również ulice:
Reja (6 stanowisk postojowych), ul. Prosta (7 stanowisk postojowych), w ostatnim roku
fragment
u
l. Pańskiej (10 z 16 stanowisk postojowych zostało czasowo wyłączonych z opłat w SPP).
Na taką ewentualność zresztą zamawiający przygotował potencjalnego wykonawcę czego
dowodem jest zapis w § 8 ust 4. projektu umowy w sprawie udzielenia zamówienia,
stanow
iącej załącznik do SWZ. Zamawiający w zapisie tym wskazuje, że „Wyłączenie ulic
z obszaru SPP na czas trwania robót budowlanych, imprez lub innych zdarzeń nie może być
podstawą do żądania przez Wykonawcę podwyższenia wynagrodzenia. Zamawiający
zastrzega s
obie prawo do całkowitego wstrzymania opłat za postój pojazdów na wskazanych
odcinkach ulic bądź placów w przypadku wprowadzenia na nich zmian w stałej organizacji
ruchu wykluczających możliwość postoju. Wykonawcy nie będą przysługiwały z tego tytułu
jakie
kolwiek roszczenia, w szczególności roszczenie o zapłatę wynagrodzenia lub
roszczenia odszkodowawcze, jeżeli czasowe wyłączenie miejsc parkingowych będzie
dotyczyło nie więcej niż 20 % obszaru SPP rocznie lub będzie dotyczyło miejsc
zlokalizowanych przy ulicy Sienkiewicza w okresie przebudowy parkingu
”.
Podobnie rzecz się ma z argumentacją wykonawcy dotyczącą realności ceny oferty
o
dwołującego, w tym prognozy wypływów z SPP w kolejnych 10 latach, opisaną przez
wykonawcę w punkcie 2 na stronie 18 i n. uzasadnienia odwołania. Odwołujący zakłada
istnienie trendu wzrostowego obrotów SPP w określonej przez siebie wysokości, który
zdaniem o
dwołującego nie powinien zostać pominięty w procesie oceny oferty odwołującego.
Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że zakładana przez CPG tendencja wzrostowa nie
będzie występowała przez 10 lat w sytuacji, gdy nie ulegną zmianom stawki za parkowanie.
Przyj
ęte przez wykonawcę założenie jest zatem okolicznością niepewną i mało
prawdopodobną, której zdaniem zamawiającego, odwołujący w ogóle nie powinien zakładać
lub nie powinien zakładać w sposób tak optymistyczny jak to uczynił. Nic bowiem nie
wskazuje na oko
liczność, że SPP ulegnie rozszerzeniu, a stawki opłat za parkowanie
osiągną górne granice ustawowe. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że w ciągu ostatnich
10 lat funkcjonowania SPP w Grudziądzu w zasadzie tylko jeden raz nastąpiło rozszerzenie
obszaru SPP
w Grudziądzu i tylko jeden raz stawki za parkowanie ustalone uchwalą Rady
Miejskiej
w Grudziądzu osiągnęły wartość maksymalnych ustawowych stawek i to jedynie w
odniesieniu do podstrefy A, która stanowi zaledwie 21, 3 % całego obszaru SPP - biorąc pod
uw
agę liczbę miejsc parkingowych, gdzie ich liczba w całym obrębie SPP wynosi 1399, z
czego podstrefa A posiada 298 miejsc parkingowych, a podstrefa B 1101.
Owo jednokrotne rozszerzenie obszaru i podwyżka stawki do maksymalnej stawki
ustawowej miało miejsce w 2020 roku i było bezpośrednim następstwem konieczności
uchwalenia i realizacji przez Gminę-miasto Grudziądz programu naprawczego (uchwała nr
XVIII/139/19 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 24 października 2019 r.), który z przyczyn
niezwiązanych z bezpośrednio z obsługą strefy zakładał zwiększenie dochodów budżetu
Miasta również z tytułu opłat za postój w SPP. Program naprawczy obowiązywał jedynie
w roku 2020. Miał więc on charakter wyjątkowy i incydentalny w całym rozpatrywanym
okresie. W pozostałych przypadkach i w pozostałych latach tendencja była zupełnie
odwrotna, o czym świadczą m.in. podjęte uchwały organu stanowiącego Gminy, de facto
ograniczające wpływy z SPP, a z których wymienić można m.in.:
Uchwałę nr LV/60/10 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 30 czerwca 2010 r., którą
wprowadzono abonament targowy i dla zatrudnionych,
Uchwałę nr XLV/21/14 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 26 lutego 2014 r., w wyniku
której zwiększono liczbę miejsc dla niepełnosprawnych,
Uchwałę nr LI/103/14 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 24 września 2014 r., w
wyniku której wprowadzono tzw. „bilet dzienny” i tzw. „abonament zero”,
Uchwałę nr L/40/18 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 25 kwietnia 2018 r., w wyniku
której wprowadzono ulgi i przywileje dla krwiodawców,
Uchwałę nr XXXIII/287/20 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 30 września 2020 r.
którą wprowadzono abonament na ul. Portowej w Grudziądzu,
Uchwałę nr LVI/463/21 Rady Miejskiej Grudziądza z dnia 22 grudnia 2021 r., w
wyniku której wyłączono z SPP ulicę Portową (zmniejszenie ilości miejsc postojowych o 107,
tj. ok.10%).
Powyższe dane świadczą o tym, że w dalszym ciągu w horyzoncie długoterminowym ze
strony Rady Miejskiej należy spodziewać się trendu ograniczającego wpływy z SPP, choć
rzecz jasna nie m
ożna przy tym wykluczyć całkowicie podwyżek stawek, czy raczej ich
waloryzacji spowodowanej czynnikami makroekonomicznymi i podwyżką stawek
ustawowych. Natomiast rozszerzenie granic SPP w Grudziądzu biorąc pod uwagę
uwarunkowania topograficzne i urbanistyc
zne Miasta wydaje się mało prawdopodobne.
Podobnie z uwagi na uwarunkowania demograficzne w Grudziądzu nie jest możliwym
utworzenie Śródmiejskiej Strefy Płatnego Parkowania, która z pewnością wpłynęłaby na
zwiększenie
przychodów
z SPP, bowiem zgodnie z ar
t.13 b ust.2a obowiązującej ustawy z dnia 21 marca 1985 r.
o drogach publicznych Śródmiejską strefę płatnego parkowania ustala się na obszarach
zgrupowania intensywnej zabudowy funkcjonalnego śródmieścia, które stanowi faktyczne
centrum miasta lub dzielni
cy w mieście o liczbie ludności powyżej 100 000 mieszkańców
(jeżeli spełnione są warunki, o których mowa w art. 13 b ust. 2, a ustanowienie strefy
płatnego parkowania może nie być wystarczające do realizacji lokalnej polityki transportowej
lub polityki och
rony środowiska). Niestety, Grudziądz jest miastem poniżej 100 tys.
mieszkańców
i Śródmiejska strefa parkowania z przyczyn ustawowych nie może być na jego terenie
ustanowiona. Od roku 2018, w wyniku zmiany stałej organizacji ruchu parkowanie na
ul. Ratus
zowej jest zabronione. Z parkowania wyłączonych zostało tym samym 10 stanowisk
parkingowych. W roku 2020 r. w związku ze zmianą organizacji ruchu drogowego na
ul. Mickiewicza, liczba miejsc parkingowych przy Poczcie Głównej i budynku USC
zmniejszyła się łącznie o 15. Jak wcześniej wskazano, liczba miejsc parkingowych w SPP
zmniejszyła się o 107 w wyniku wyłączenia z dniem 1 stycznia 2022 r. z obszaru SPP ul.
Portowej.
Zamawiający zakłada, że liczba miejsc parkingowych objętych SPP w dalszym ciągu
może na stałe ulec zmniejszeniu zważywszy na fakt, iż występują w SPP parkingi, których
zajętość w godzinach funkcjonowania SPP nie przekracza 40% i w obecnej sytuacji nie ma
konieczności wymuszenia rotacji pojazdów stawkami za parkowanie (przykład ul. Kwiatowa –
roczny przychód z opłat w parkometrze w 2022 r. wyniósł 20.301,00 zł + opłaty
abonamentowe w ciągu roku 4.800,00 zł, kolejnym przykładem jest ul. Małomłyńska gdzie
roczny
przychód
z opłat w parkometrze w 2022 r. wyniósł 24.909,20 zł – opłat abonamentowych brak) bądź
takie, które służą wyłącznie mieszkańcom posiadającym abonamenty parkingowe, a z
których inni kierowcy korzystają wyłącznie okazjonalnie (znakomitym przykładem jest ul.
Nadgórna, na której zlokalizowane są 4 parkometry generujące w ciągu roku 2022 r. łączny
przychód zaledwie 15.053,40 zł + opłaty abonamentowe, z których przychód w 2022 r.
wyniósł 9.600,00 zł). W sytuacji, jeśli przedmiotowe ulice zostaną w przyszłości wyłączone z
obszaru SPP oznaczać to będzie zmniejszenie przychodów z SPP w ciągu roku o kwotę
rzędu 75.000,00 zł. W ocenie zamawiającego jest to scenariusz bardzo realny, czego
wyrazem jest zapis w ust. 3 pkt. 3.2 Załącznika nr 1 do OPZ: „Zamawiający dopuszcza
zmianę ilości miejsc postojowych, będącą wynikiem zmiany uchwały Rady Miasta w sprawie
strefy
płatnego
parkowania
w Grudziądzu lub zmiany stałej organizacji ruchu. Dokonanie tych oraz innych zmian
(ograniczenie lub rozszerzenie SPP) wynikających z uchwały nie może spowodować
roszczeń wykonawcy względem zamawiającego oraz zwiększenia wynagrodzenia
Wykonawcy, jeżeli ilość miejsc postojowych, będąca wynikiem zmiany uchwały Rady Miasta
w sprawie strefy płatnego parkowania w Grudziądzu lub zmiany stałej organizacji ruchu
zmniejszy
się
o
w stosun
ku do ilości miejsc postojowych funkcjonujących w SPP w dacie zawarcia umowy na
„Zorganizowanie i prowadzenie obsługi płatnych niestrzeżonych parkingów dla pojazdów
samochodowych na terenie miasta Grudziądza w ustalonej przez Radę Miejską w
Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na strefę A i strefę B” oraz na
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dotyczących
przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu”.
Biorąc pod uwagę powyższe aspekty podniesione przez zamawiającego, dokonane przez
o
dwołującego wewnętrzne analizy, które znalazły wyraz w wyjaśnieniach oraz w treści
odwołania muszą obiektywnie budzić i budzą wątpliwości zamawiającego co do rzetelności
i realności przyjętych wyjaśnień i kalkulacji.
PZP choć posługuje się pojęciem ,,rażąco niskiej ceny” nie definiuje znaczenia tego
pojęcia i aby zrozumieć jego istotę trzeba posiłkować się orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej lub orzecznictwem sądowym. W definicjach kreowanych przez orzecznictwo i
d
oktrynę zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną,
nierealistyczną,
która
w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Zaproponowana cena potencjalnie nie
pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazuje na
możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/ dostawy, a przez to
nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie „rażąco niskiej ceny”
może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę (co de facto
z
amawiający zarzuca odwołującemu), lub jego świadome działanie.
Analizując zarzuty odwołującego można odnieść nieodparte wrażenie, że odwołujący
przerzuca na z
amawiającego ciężar udowodnienia przez niego, że zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską. Odwołujący wykorzystuje przy tym i czyni z tego swój główny oręż
w niniejszym sporze, niefortunnie użyte przez zamawiającego odniesienie do szacunkowej
wartości zamówienia określonego przez zamawiającego, zamiast do wpływów z opłat za
parkowanie w 10-
letnim okresie realizacji zamówienia. Owszem, jest to błąd
nomenklaturowy,
który, wszakże niczego materialnie nie zmienia, bowiem w pojęciu
z
amawiającego oba pojęcia odnoszą się do tej samej wartości. Co do zasady bowiem,
zgodnie z art. 28 PZP, podstawą określenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez VAT ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością. Zasada ta dotyczy wszystkich rodzajów zamówień, tj. robót budowlanych,
dostaw i usług. Także przedmiotowego zamówienia – złożonego i skomplikowanego,
zamówienia zwierającego sumę wielu elementów cywilnoprawnych (świadczenie usług,
dostawy, prace projektowe, roboty budowla
ne) i mającego obowiązywać przez okres 10 lat.
Przepisy PZP nie określają metody szacowania wartości zamówienia. W praktyce
wykształciło się kilka sposobów dokonywania tej czynności. Możliwe jest przeprowadzenie
rozeznania rynku, np. drogą mailową, posłużenie się profesjonalnie sporządzonym
kosztorysem,
ale również oszacowanie wartości zamówienia na podstawie poprzednio
udzielonego zamówienia obejmującego podobny przedmiot (o ile ceny stosowane
poprzednio pozostają aktualne i rynkowe). Właśnie ostatnią z tych metod posłużył się
z
amawiający, który dla obliczenia wartości zamówienia, a tym samym obliczenia wpływów z
opłat za parkowanie przyjął średnie miesięczne wpływy z tytułu opłat za parkowanie w strefie
płatnego parkowania w Grudziądzu (wpływy z opłat za parkowanie dokonywanych bilonem w
parkomacie, wpływy z transakcji dokonywanych kartą w parkomacie, wpływy ze sprzedaży
abonamentów, wpływy z opłat za parkowanie dokonywanych za pomocą aplikacji mobilnych,
wpływy
wynikające
z dopłat do przekroczonego czasu parkowania) za rok 2021 r. oraz okres od stycznia do
lipca 2022 r. i zobrazował je szczegółowo w piśmie (znak: ZDM-III-S.326.9.11.2022) z 12
sierpnia 2022 r. oraz w załączniku nr 1 do odpowiedzi na odwołanie.
Wbrew temu co podnosi o
dwołujący w punkcie 6 na stronie 12 odwołania, zamawiający
nie dokonał w postępowaniu żadnej zmiany treści OPZ. Ani w zakresie definicji ceny ani
w zakresie projektu (wzoru) umowy stanowiącej załącznik do SWZ. Z uwagi na specyfikę
udzielanego zamówienia cena w przedmiotowym zamówieniu jest iloczynem dwóch
czynników: szacowanych przychodów z SPP i oferowanego przez wykonawców wskaźnika
procentowego
udziału w przychodach z SPP. Dlatego niezwykle istotną kwestią jest oparcie
prognozy szacunkowych przychodów z SPP w okresie obowiązywania umowy o istniejące
i weryfikowalne dane. Takimi danymi są dane historyczne. Zamawiający dokonując procesu
oceny ofert jako pi
erwszy z czynników dla obliczenia oferowanej ceny przyjął wartość
średnich miesięcznych przychodów z ostatnich 19 miesięcy funkcjonowania SPP. Owe dane
historyczne są kryterium prawidłowym i realnym w przeciwieństwie do danych forsowanych
przez o
dwołującego: danych opierających się na założeniach przyszłych i niepewnych
i będących poza jakąkolwiek kontrolą podmiotów biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. To nie zamawiający, lecz wykonawca musi wykazać, że złożona
przez niego oferta i zap
roponowana cena nie jest rażąco niska i nie odbiega od warunków
rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać zamawiającego, że podane wynagrodzenie
i koszty mają charakter rynkowy i pozwalają na profesjonalną realizację wszystkich założeń
zamówienia publicznego. Dlatego ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie
budziły wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienie musi być konkretne, szczegółowe i
rzeczowe,
a także opierać się na wyliczeniach, które pokażą, co spowodowało zaproponowanie takiej
a nie innej
ceny i co wpływa na to, że jest ona niższa, niż oferta konkurencji lub przewidziana
kwota przez z
amawiającego.
Z przedstawionych powyżej powodów wyjaśnienia odwołującego nie przekonują
z
amawiającego i bynajmniej nie rozwiały jego wątpliwości co do tego, że oferta
o
dwołującego zawiera cenę rażąco niską. Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę m.in.
wtedy, gdy złożone wyjaśnienie wraz z dowodami, nie uzasadnia podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Wyjaśnienia odwołującego są obszerne, ale mają charakter subiektywny, nie są spójne
i są w ocenie zamawiającego oparte nie błędnych lub niepełnych założeniach, a więc w
istocie są nierealne i nie zostały wystarczająco udowodnione środkami dowodowymi, które
mogłyby w sposób obiektywny rozwiać wątpliwości zamawiającego. Nawet dysponowanie
przez wykonawcę umowami czy promesami ich zawarcia nie gwarantuje wykonawcy
stabilności cen ze strony dostawców, podwykonawców czy wynagrodzeń jego pracowników
w całym okresie realizacji zamówienia, który jest relatywnie długi, bo wynosi 10 lat. W tym
czasie ceny usług czy produktów, a nawet wynagrodzenia pracowników realizujących po
stronie wykonawcy udzielone zamówienie mogą ulec zmianie i jak wskazują na to wszelkie
dane zewnętrzne, zmiana ta będzie wiązała się z podwyżką tych wartości, co w pierwszym
rzędzie należało uwzględnić.
W ocenie z
amawiającego zarzut odwołującego, dotyczący rzekomego naruszenia art. 128
ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez „zaniechanie
wezwania INDIGO do uzupełnienia Informacji z Centralnego Rejestru Karnego dotyczącej
Pana T. B. z uwagi na przekazan
ie kopii dokumentu potwierdzonej za zgodność z
oryginałem, pomimo iż INDIGO zobowiązane było do jego przekazania w oryginale albowiem
dokument ten został wystawiony przez upoważniony organ dokument elektroniczny” jest
bezpodstawny. Jak wskazał odwołujący, zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe lub dokumenty
potwierdzające umocowanie do reprezentowania wykonawcy zostały wystawione przez
upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej
„upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.
Zamawiającemu przedłożono właściwy dokument elektroniczny, zaś okoliczność,
że poprawnie wystawiony dokument elektroniczny z Centralnego Rejestru Karnego
Federalnej Służby Publicznej Wymiaru Sprawiedliwości Królestwa Belgii dotyczący osoby
prezesa zarządu INDIGO – p. T. B. oraz tłumaczenie tego dokumentu zostały dodatkowo
opatrzone podpisem elektronicznym pełnomocnika INDIGO p. K.Ł. w żaden sposób nie
powoduje, że dokument ten przestaje być oryginalnym dokumentem elektronicznym, a staje
się kopią dokumentu elektronicznego - jak zdaje się twierdzić odwołujący. Odwołujący nie
pozostając
w
zgodzie
z
prawdą
podnosi,
iż
został
on
przez
p. K.
Ł. potwierdzony „za zgodność z oryginałem”. Jeśli tak byłoby, przy podpisie
pełnomocnika musiałaby znaleźć się stosowna dodatkowa klauzula o takiej lub podobnej
treści (oświadczenie o zgodności kopii z oryginałem) i wówczas istotnie, sugerowałaby ona,
iż w przypadku takiego dokumentu mamy do czynienia de facto z jego kopią, skoro klauzula
na złożonym zamawiającemu dokumencie odwoływałaby się do oryginału. Ale żadna
podobna informacja czy wzmianka na dokumencie nie została umieszczona, złożony został
jedynie sam podpis i co istotne, jest to podpis elektroniczny na dokumencie wydanym w
formie elektroniczn
ej, przez co wymogi wynikające z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektron
icznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie zostały w tym przypadku zachowane. Złożony dokument w ocenie zamawiającego
nie był ani niekompletny ani nie zawierał błędów, co do swej treści lub formy i opatrzenie go
ze strony wykon
awcy dodatkowym podpisem elektronicznym bynajmniej nie powoduje, że
jest to dokument błędny w rozumieniu hipotezy normy wynikającej z przepisu art. 128 ust.1
PZP. Przyjąwszy taką ocenę, zamawiający nie widział w tym przypadku konieczności
zastosowania dysp
ozycji normy wynikającej z art.128 ust.1 PZP i wzywania INDIGO do
ponownego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie tego samego
dokumentu. Pogląd przeciwny przeczyłby ekonomice i logice postępowania.
Przystępujący do postępowania, po stronie zamawiającego wykonawca wskazał, co
następuje.
Odwołujący zarówno w ramach sformułowanego zarzutu, jak i uzasadnienia bazuje na
dużym stopniu ogólności przedstawianych twierdzeń. Celem potwierdzenia rzekomej
zasadności zarzutów, przedstawia wyłącznie swoje własne twierdzenia, które nie są poparte
jakimkolwiek materiałem dowodowym. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 534 ust. 1 p.z.p.
„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Brak udowodnienia i dokumentacji
twierdzeń odwołującego zamieszczonych w wyjaśnieniach CPG, oznacza, że odwołujący nie
podjął inicjatywy i nie powołał żadnych konkretnych dowodów w tym zakresie.
CPG stawiając jednak zarzuty jak w niniejszej sprawie, doskonale wie jakie argumenty
i jakie dowody na ich poparcie powinien przytoczyć odwołujący, aby wykazać jego
zasadność.
Wobec powyższego już na tym etapie należałoby uznać, że zarzuty skonstruowany przez
o
dwołującego są nie tylko bezzasadne, ale również całe odwołanie nie spełnia wymagań
formalnych wynikających z art. 534 ust 1 p.z.p., tj. konieczności bezwzględnego
udowodnienia sformułowanych przez odwołującego zarzutów.
Powyższa argumentacja jednoznacznie przemawia za oczywistą bezzasadnością
zarzutów odwołującego. Zamawiający w sposób całkowicie poprawny dokonał wnikliwej
oceny oferty CPG, a następnie ją odrzucił z uwagi na fakt, że zawierała ona rażąco niską
cenę.
Odwołujący natomiast nie podjął wystarczającej inicjatywy dowodowej, która mogłaby
przemawiać za tym, że podniesione w odwołaniu zarzuty są w istocie zasadne. CPG
poprzestało jedynie na wskazaniu określonych twierdzeń niepopartych jednak żadnym
materiałem dowodowym — w konsekwencji takiego sposobu sformułowania odwołania
należy uznać, że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu ciążącym na nim zgodnie z
dyspozycją art. 534 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący jako swój zasadniczy zarzut zawarty w odwołaniu wskazał, że „o ile zgodnie
z art. 224 ust. 1
i 2 ustawy PZP wartość zamówienia ma znaczenie dla samej decyzji
o wezwaniu wykonawcy do złożenia realizacji wyjaśnień, to samo badanie oferty i złożonych
wyjaśnień dotyczących możliwości realizacji zamówienia odnosi się do ceny (wynagrodzenia
wykonawcy)
przyjętego przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego”. Zarzut ten
należy uznać jednak za całkowicie chybiony jako pomijający istotę i sens przeprowadzonej
przez z
amawiającego oceny oferty odwołującego. Należy bowiem w pierwszej kolejności
wskazać i wyraźnie podkreślić, że zamawiający w procesie oceny oferty odwołującego
w ramach w
yjaśnień CPG zasadnie dokonał porównania: strony kosztowej oferty
o
dwołującego, z wartością szacunkową zamówienia - jednak wartość ta nie ma wyłącznie
technicznego i proceduralnego charakteru jak stara się to przedstawiać CPG,
a w rzeczywistości stanowi realną, opartą o weryfikowalne dane historyczne, prognozę
przychodów z SPP w czasie trwania umowy
Odwołujący posługuje się swoistym wytrychem słownym wskazując na sformułowanie
„szacunkowa wartość zamówienia" i próbuje (w sposób całkowicie chybiony) zawężać ten
zwrot do jego formalnego i procesowego wymiaru, jako ogólnej wartości zamówienia
wskazanej w ogłoszeniu o zamówienie. CPG w odwołaniu (co jak przystępujący rozumie jest
elementem jego strategii procesowej) całkowicie pomija i przemilcza, czym, zgodnie
z dokumentacją postępowania, jest szacunkowa wartość zamówienia w rzeczywistości oraz
iż posiada ona podwójne znaczenie w postępowaniu.
Otóż, co należy bardzo wyraźnie podkreślić, w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2022 r. z
amawiający analizując ofertę CPG wprost
wskazał,
że: „Szacunkowa wartość zamówienia określona przez Zamawiającego wynosi 20 000 000,
00 zł brutto. Dla oszacowania wartości zamówienia przyjął wartość średnich miesięcznych
przychodów z ostatnich 19 miesięcy. która wyniosła 166 588, 71 PLN brutto” (s. 3, par. 3).
Oznacza to, że zamawiający wprost wskazał, że na podstawie historycznych,
zweryfikowanych, realnych, prawdziwych i potwierdzonych danych dotyczących przychodu
z SPP za ostatnie lata, oszacował wartość przychodów z tytułu funkcjonowania SPP
w Grudziądzu w trakcie trwania umowy będącej przedmiotem postępowania - wartość ta
stanowiła jednocześnie wartość szacunkową zamówienia. Wbrew zatem zarzutom
stawianym przez o
dwołującego, nie doszło w trakcie postępowania do jakiejkolwiek zmiany
definicji ceny względem treści OPZ czy wzoru umowy. Chybiony zarzut CPG wynika
wyłącznie z błędnego i nieuprawnionego potraktowania ceny jako technicznej wartości
szacunkowej zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości jest to po prostu realna, oparta o
weryfikowalne dane historyczne, prognoza szac
unkowych przychodów z SPP w czasie
trwania umowy (dla oszacowania wartości zamówienia zamawiający przyjął wartość średnich
miesięcznych przychodów z ostatnich 19 miesięcy). Nie sposób zatem mówić o jakimkolwiek
naruszeniu przepisów p.z.p. w tym zakresie. Tym samym zamawiający prawidłowo, celem
weryfikacji czy złożona przez odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę porównał
koszty realizacji przedmiotu zamówienia z wynagrodzeniem CPG z tytułu funkcjonowania
SP
P (stanowiącym iloczyn zadeklarowanego przez oferenta wskaźnika procentowego
przychodów z SPP oraz prognozy całkowitych przychodów z SPP w czasie trwania umowy
zwanych innymi słowy szacunkową wartością zamówienia).
Z
powyższego porównania wynikło, że zadeklarowane przez CPG koszty realizacji umowy
wyniosą 15 423 019 20 zł, natomiast zakładany przychód 13 034 400,72 zł, co wprost
oznacza,
że zamówienie miałoby zostać zrealizowane przez CPG z istotną stratą. Samo w
sobie stanowi t
o o fakcie, iż w ofercie odwołującego cena została określona na rażąco niskim
poziomie. Uzasadniało to z kolei odrzucenie oferty CPG w postępowaniu.
Przystępujący wskazał, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w ramach procedury
dotyczącej rażąco niskiej ceny (RNC) muszą być jasne, precyzyjne, weryfikowalne
(sprawdzalne), oparte na realnych założeniach, a przede wszystkim udowodnione. Kluczowe
zatem aspekty wyjaśnień w ramach procedury RNC dotyczą m.in. obiektywności,
sprawdzalności i weryfikowalności podjętych przez wykonawcę założeń, a także ich
wykazania i udowodnienia. Tylko w takim bowiem wypadku zamawiający będzie w stanie
sprawdzić, czy w istocie przy modelu finansowym przyjętym przez danego wykonawcę
możliwe będzie osiągnięcie zysku i przez to wykluczenie zaoferowania przez tego
wykonawcę rażąco niskiej ceny w postępowaniu.
Tymczasem w niniejszym p
ostępowaniu wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia
oferty w taki sposób, że należało określić w ofercie swoje wynagrodzenie wskaźnikiem
proce
ntowym. Wynagrodzenie brutto wykonawcy było liczone, poprzez mnożenie
wskazanego w ofercie wskaźnika procentowego przez uzyskane wpływy z pobranych i
wpłaconych na rachunek bankowy zamawiającego opłat za parkowanie, z wyłączeniem opłat
dodatkowych za nieui
szczenie i nieprzedłużenie opłaty za parkowanie pojazdu w SPP. Z
uwagi
na
fakt,
że wykonawca za wykonanie niniejszego zamówienia ma zaoferować cenę określoną
wskaźnikiem procentowym, zamawiający do porównania ceny złożonych ofert przyjął
następującą zasadę - mnożenia szacunkowej wartości wpływów za okres 120 miesięcy
(brutto) przez wskaźnik procentowy określony w ofercie.
Obecnie stawki za parkowanie w SPP wynoszą 3,90 zł za pierwszą godzinę parkowania
w strefie A oraz 2,60 zł za godzinę parkowania w strefie B i są jednymi z najwyższych w
Polsce. Należy w tym kontekście wyraźnie podkreślić, że do zmiany opłat za parkowanie
konieczna jest uchwała Rady Miasta w Grudziądzu, na którą - co oczywiste - nie ma
jakiegokolwiek wpływu zamawiający, odwołujący, przystępujący czy jakikolwiek inny podmiot
uczestniczący lub nie w postępowaniu. Taka uchwała nie została do tej pory podjęta, nie ma
też jakichkolwiek informacji, aby miała zostać uchwalona w najbliższej przyszłości,
Tymczasem o
dwołujący na potrzeby konstrukcji modelu finansowego w ofercie złożonej
w p
ostępowaniu odgórnie przyjął założenie, że z całkowitą pewnością w 2025 r. nastąpi
wzrost opłat za parkowanie w SPP i będą się one kształtowały w ten sposób, że pierwsza
godzina parkowania w strefie A będzie kosztować 5,00 zł (zakładany wzrost o 27 %), a w
strefie B 3,00 zł. Odwołujący przyjął także założenie o rozszerzeniu SPP, pomimo wskazania
przez z
amawiającego w ramach odpowiedzi na pytania do SWZ (pytanie nr 159), że „na
chwilę obecną Zamawiający nie planuje rozszerzania obszaru SPP, co nie oznacza jednak,
że Rada Miejsca w Grudziądzu nie podejmie w okresie realizacji takiej uchwały .. )”.
Przystępujący podkreślił, że takie działania były wyłącznie samoistną twórczością
o
dwołującego - w żaden sposób nie wynikały one z treści dokumentacji postępowania.
Przeciwnie, nie istnieją jakiekolwiek okoliczności faktyczne i dokumenty prawne, które
pozwalałyby ponad wszelką wątpliwość na wskazanie czy, kiedy i o ile jakakolwiek zmiana
opłat za parkowanie w SPP w Grudziądzu nastąpi i/lub czy nastąpi rozszerzenie strefy SPP.
W zakresie zmian opłat w ramach SPP, sam zamawiający wskazał, że „prognoza wartości
zamówienia dokonanego przez Wykonawcę o 5.261.690.86 PLN brutto wyższa od wartości
zamówienia określonego przez Zamawiającego nie może uzyskać, jednakże akceptacji
komisji. Wykonawca przyjął własne kryterium dla oszacowania wartości zamówienia pomimo
tego, iż na etapie zadawania pytań Zamawiającemu nie zgłaszał wątpliwości co do sposobu
obliczania wartości zamówienia przez Zamawiającego”.
Konstruując wyjaśnienia zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, czy też jakikolwiek model finansowy na potrzeby postępowania, wykonawca nie
może opierać się na zdarzeniach o charakterze przyszłym i niepewnym, a jednocześnie
będących poza jakąkolwiek kontrolą przystępującego, zamawiającego, odwołującego i
jakiegokolwiek innego podmiotu nie będącego Radą Miasta Grudziądz (podjęcie uchwały o
podwyższeniu stawek opłaty za korzystanie z miejsc w SPP i lub rozszerzenia strefy SPP).
Wyłączne kompetencje w zakresie kształtowania wysokości opłat za parkowanie w SPP w
Grudziądzu, a także ewentualnego powiększenia terenu SPP, posiada Rada Miasta.
Prognozy
przychodów
i konstrukcja modelu fi
nansowego może opierać się wyłącznie o dane faktyczne, realnie
i weryfikowalne -
wydarzenia (okoliczności) przyszłe, niepewne i poza kontrolą podmiotów
biorących udział w postępowaniu (ewentualne podjęcie przez Radę Miasta uchwał
w powyższym zakresie) do takich nie należą.
W konsekwencji wszystkie założenia, kalkulacje, oceny, symulacje, wyliczenia i szacunki
o
dwołującego oparte na zdarzeniu przyszłym i niepewnym (wzrost opłat za parkowanie w
SPP i/lub rozszerzenie granic SPP w Grudziądzu) zasadnie nie zostały uwzględnione przez
z
amawiającego jako nieudowodnione, niesprawdzalne i niemożliwe w jakikolwiek sposób do
weryfikacji.
Z uwagi na fakt, że wartość szacunkowa zamówienia została zbudowana na podstawie
realnych danych historycznych o przychodach z funkcjonowania SPP, a nie na założeniach
jak w przypadku CPG, może być podstawą do oceny prawidłowości podania przez CPG
prognozowanych przychodów z realizacji umowy.
CPG w o
dwołaniu stawia zarzut wskazując, że informacja z Centralnego Rejestru
Karnego dotycząca p. T. B. została przekazana w formie kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem, podczas gdy z uwagi na fakt, że dokument ten został wystawiony przez
upoważniony organ, powinien on zostać przekazany zamawiającemu w oryginale.
Przystępujący wskazał, że zarzut odwołującego ma charakter wybitnie formalistyczny
i pryncypialny. Indigo bowiem przedkładając dokument w postaci kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem potwierdziło fakt, że p. T. B. nie jest karany. Tym samym
potwierdzone zostało również, że wobec przystępującego nie zachodzą przesłanki
wykluczenia z p
ostępowania. Sam więc fakt przekazania dokumentu z belgijskiego
Centralnego Rejestru Karnego w formie z poświadczeniem za zgodność z oryginałem w
żaden sposób nie zmienia pozycji Indigo w kontekście przesłanek wykluczenia z niniejszego
p
ostępowania,
Z daleko jednak posuniętej ostrożności procesowej, przystępujący dla usunięcia wszelkich
możliwych wątpliwości w omawianym zakresie, 9 stycznia 2023 r. przekazał zamawiającemu
za pośrednictwem wiadomości e-mail, jak i korespondencji na Platformie Zakupowej,
oryginał dokumentu stanowiącego informację z belgijskiego Centralnego Rejestru Karnego
dotyczącą p. T. B., co ostatecznie usuwa wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie
(d
owód: wiadomość e-mail z 9 stycznia 2023 r. od K. Ł. do zamawiającego wraz z
załącznikami).
Mając na względzie zaprezentowaną powyżej argumentację, przystępujący stoi na
stanowisku, iż: odwołujący nie podjął wystarczającej inicjatywy dowodowej, która mogłaby
przemawiać za tym, że podniesione w odwołaniu zarzuty są w istocie zasadne poprzestając
jedynie na wskazaniu twierdzeń niepopartych żadnym materiałem dowodowym -
w konsekwencji takieg
o sposobu sformułowania odwołania należy uznać, że nie sprostał
ciężarowi dowodu ciążącemu na CPG zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 p.z.p.,
o
dwołujący błędnie utożsamił „szacunkową wartość zamówienia” wyłącznie z jej formalnym i
technicznym wymiarem, ca
łkowicie pomijając fakt, że szacunkowa wartość zamówienia w
p
ostępowaniu
w rzeczywistości stanowi realną, opartą o weryfikowalne dane historyczne, prognozę
przychodów z SPP w czasie obowiązywania umowy, przyjęte przez CPG założenia do
skonstruowania oferty cenowej w ramach p
ostępowania mają charakter przyszły i niepewny,
będący poza kontrolą wykonawcy, a przy tym są nie tylko nieudowodnione, ale także
niemożliwe do udowodnienia, co powoduje, iż nie mogły być podstawą do złożenia przez
CPG wyjaśnień zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnej części składowej w ramach
procedury przewidzianej w art. 224 ust. 1 p.z.p.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w
całości podziela argumentacje prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego.
Zarzut nr 1 i 2.
Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał ustalenia stanu faktycznego sprawy
i podjął prawidłowe działania skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego. Jeżeli chodzi
o wyjaśnienia złożone przez odwołującego dotyczące wyjaśnienia ceny to ogólnie
wyjaśnienia są wyczerpujące i dotyczą wszystkich elementów, względem których
zamawiający miał wątpliwości. Jednakże wadą powyższych wyjaśnień, a co za tym idzie
podstawą do stwierdzenia rażąco niskiej ceny ofertowej odwołującego jest założenie, jakie
poczynił odwołujący kalkulując swoją cenę. Odwołujący przyjął bowiem do swoich obliczeń
przychód na poziomie wyższym niż wynikało to z dokumentacji postępowania oraz
odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców. Zdaniem Izby w celu zachowania
zasad
wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp, tj. zasady zapewniającej zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości
i proporcjonaln
ości, odwołujący powinien w swoich kalkulacjach przewidzieć poziom
przychodów za okres jaki wskazał zamawiający, tj. za okres ostatnich 19 miesięcy sprzed
wszczęcia przedmiotowego postępowania. Akceptacja wysokości przyjętych przez
zamawiającego przychodów pozwalało bowiem na równe i uczciwe traktowanie wszystkich
wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu, albowiem każdy
wykonawca przystępujący do przedmiotowego postępowania, na równych prawach,
zachowując zasadę uczciwej konkurencji miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Zasada proporcjonalności objawiająca się porównywalnością złożonych ofert
wyklucza bowiem możliwość przyjęcia dowolnego, niczym nieograniczonego założenia
przychodów po stronie dowolnego wykonawcy. Akceptacja takiego stanowiska prowadzi
bowiem do sytuacji, w której wykonawca, do swoich kalkulacji przyjmuje założenia
nieadekwatne do wyliczeń jakie w tym zakresie podał zamawiający wszystkim wykonawcom,
tym samym powodując nierówne traktowanie wykonawców. Zamawiający dochowując
zasadzie przejrzystości, przekazując swoją wiedzę i założenia na równym poziomie
wszystkim wykonawcom dał bowiem wyraz swojego zapatrywania na sposób kalkulacji ceny
ofertowej, tak aby każdy wykonawca przyjmując takie same założenia przychodów mógł
złożyć ofertę konkurencyjną. Tymczasem odwołujący w ramach swojej kalkulacji przyjął
poziom przychodów, który oparty był na założeniach przyszłych i niepewnych, nie
wynikających z obecnie obowiązujących przepisów ogólnych, jak i prawa miejscowego.
Założenia, które przyjął do swoich wyliczeń odwołujący dawały odwołującemu pewnego
rodzaju przewagę konkurencyjną wynikającą z faktu przewidzenia zwiększonego przychodu
za okres świadczenia usługi, co z kolei spowodowało możliwość obniżenia wskaźnika
będącego kryterium oceny ofert. Jednakże nie takie były warunki zamówienia w odniesieniu
do których należało ustalić cenę, albowiem przyjmując stanowisko odwołującego za
zasadne,
każdy wykonawca mógłby dokonać kalkulacji wynagrodzenia i kosztów w sposób
dowolny,
według własnych preferencji, pomijając czynniki obiektywnie mające wpływ na te
wielkości, a stwierdzenie rażąco niskiej ceny przez zamawiającego w takim przypadku nie
byłoby w zasadzie w ogóle możliwe.
Zdaniem Izby, j
ednym weryfikowalnym czynnikiem kalkulacyjnym były dane historyczne
podane przez z
amawiającego w kontekście wartości szacunkowej zamówienia, albowiem
tylko tak wykonawcy mogli kalkulować swoją ofertę mając rzetelne, identyfikowalne wartości,
a nie założenia, które są przyszłe i niepewne, i nie mogą mieć wpływu na faktyczny poziom
przychodów, jaki może osiągnąć wykonawca na tym kontrakcie.
Jak słusznie wskazał przystępujący, w branży obsługi ogólnodostępnych parkingów
miejskich (stref płatnego parkowania) poza elementami kosztowymi, szczególnie istotnym
elementem wpływającym na wysokość cen składanych ofert jest przyjęcie odpowiedniej,
realistycznej polityki przychodowej, opartej o aktualne stawki opłat za parkowanie w danej
gminie, określone w obowiązującej uchwale Rady Gminy (akcie prawa miejscowego).
Wynika to z fak
tu, że cena w tego typu postępowaniach jest wyrażona jako procent od
całkowitej wartości opłat wnoszonych przez kierowców w strefie płatnego parkowania
(prowizja). Przychód przyjęty przez wykonawcę ma bezpośredni wpływ na cenę oferty i
powinien wynikać bezpośrednio z realnego przychodu strefy płatnego parkowania opartego o
obowiązujące stawki opłat w strefie płatnego parkowania. Nie jest bowiem dopuszczalne
przyjmowanie na potrzeby składanej w postępowaniu oferty, założeń przychodowych
oderwanych od obecnie
obowiązujących stawek opłat za parkowanie czy też przyjmowanie
określonych założeń co do wzrostu tych stawek w przyszłości, Należy podkreślić, że stawki
opłat w strefie płatnego parkowania nie zależą bowiem od woli wykonawcy, ale od polityki
danej gminy w
tym zakresie oraz podejmowanych w tym zakresie uchwał. Wbrew
twierdzeniom odwołującego, jedyne prognozowane przychody, które mogą zostać wzięte
pod uwagę podczas procesu oceny ofert to te oparte o historyczne dane zamawiającego, a
nie bazujące na zdarzeniach przyszłych, niepewnych i będących poza jakąkolwiek kontrolą
wszystkich
podmiotów
biorących
udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wzrost stawek za parkowanie w SPP i/lub
rozszerzenie granic SPP w Grudziądzu jest zdarzeniem przyszłym, pewnym i które
z pewnością i ponad wszelką wątpliwość nastąpi. Odwołujący nie może także tych
okoliczności realnie udowodnić, gdyż ww. uchwały Rady Miasta nie zostały podjęte - nie
istnieją w obrocie prawnym. Nie mogą zatem stanowić sprawdzalnych, weryfikowalnych
podstaw do oceny zakładanych przychodów odwołującego.
Przyjmując zatem wyliczenia zamawiającego za prawidłowe, Izba stwierdziła,
że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z
§ 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020, poz. 2452) w przypadku
gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym
dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające
umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby
na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem
udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi
umocowanie do repreze
ntowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż
wykonawca
, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot
udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako
dokument elektroniczny, prz
ekazuje się ten dokument.
Przystępujący wykonawca przekazał rzeczony dokument wystawiony dla p. (…), jednakże
w ocenie odwołującego został on przekazany w niewłaściwej formie.
Co do zasady przepisy ustawy Pzp
, w takim przypadku wymagają wezwania takiego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże, aby
wypełniony został cel, który zamierza osiągnąć zamawiający, tj. wybór oferty wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, konieczne jest ustalenie, czy na podstawie złożonych
dokumentów (nawet w przypadku niezachowania odpowiedniej formy ich złożenia) możliwe
jest ustalenie braku podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy.
Jak wynika ze złożonego zaświadczenia p. (…) nie był karany, co oznacza, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu
. Wskazać bowiem należy, iż celem złożenia dokumentu
– zaświadczenia o niekaralności – jest wykazanie przez wykonawcę, iż urzędujący członek
zarządu lub organu nadzorczego nie został prawomocnie skazany za przestępstwa opisane
w ustawie Pzp.
Odwołujący w swoim odwołaniu nie podważał okoliczności związanych
z niekaralnością p (…).
Ty
m samym mając na uwadze treść przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,
iż wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego oraz okoliczność, iż do pisma procesowego przystępującego zostało
załączono dodatkowe zaświadczenie wystawione dla p (…), Izba stwierdziła, że uchybienie
choć występujące to jednak pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
Przewodniczący:
…………………………