KIO 150/23 WYROK dnia 1 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 150/23 

WYROK 

z dnia 1 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Tomas

z Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  lutego  2023  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawcę EBM-

MED Sp. z o.o. 

z siedzibą w Widomej, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  5  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  – 

Samodzielny Publiczny 

Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, 

przy  udziale  wykonawcy  Liberandum 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

2.  Kosztami post

ępowania obciąża wykonawcę EBM-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Widomej 

i: 

zalicza  w poczet  k

osztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwo

łującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Przystępującego  kwotę  4 015  zł  00  gr 

(słownie: cztery tysiące piętnaście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  (3 600,00  zł),  dojazdu  na  rozprawę  (398,00  zł) 

oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł).  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 150/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  –  Samodzielny  Publiczny 

Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Krakowie  –  prowadzi  postępowanie    o  udzielenie  zamówienia 

w pn. 

Świadczenie  usług  transportu  sanitarnego  wraz  z  opieką  medyczną  na  rzecz 

Wojskowego  Szpitala  Klinicznego  z  Polikliniką  SP  ZOZ  w  Krakowie  ,ul.  Wrocławska  1-3. 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  progi  unijne.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  22  grudnia  2022  r.  pod  nr  2022/BZP 

W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca EBM-MED Sp. z o.o. 

wniósł odwołanie wobec 

odrzucenia  jego  oferty  oraz  wobec  wyboru  oferty  wykonawcy  Liberandum  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

−  art. 239 ust 1 i 2 w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 ustawy 

Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Liberandum,  

−  art.  226  ust  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  253 ust  1 pkt 1 i  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  art.  17 ust 

2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty 

Odwołującego z uwagi na niezgodność z SWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkor

zystniejszej,  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz 

pow

tórzenia czynności badania i oceny ofert.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  podał  następujące  uzasadnienie  odrzucenia 

ofe

rty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp: 

Z  nadesłanych  dokumentów  wynika,  że  Wykonawca  składał  ofertę  jako  EBM-MED  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  (…)  a  z  informacji  znajdujących  się  w  dołączonym  do 

oferty KRS-ie, a konkretnie w Rubryce 2 

– Siedziba i adres podmiotu, wynika jednoznacznie, 

że  siedziba  i  adres  podmiotu  (który  jest  także  wpisany  do  formularza  ofertowego)  znajdują 

się w Widomej 32A, 32-095 Iwanowice, co nie spełnia kryteriów w pkt. 15 Opisu przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  leżą  poza  granicami  administracyjnymi  miasta  Krakowa,  znajdują  się 

w 

odległości  19,4  km  (najkrótsza  trasa  wg  google  maps)  od  siedziby  Zamawiającego. 

Podkreślenia  wymaga,  ze  zapis  ten  nie  był  objęty  wnioskiem  o  wyjaśnienie,  czy  o  zmianę 

w t

rakcie procedury zadawania pytań, ani nie też nie był podważany, a na etapie po terminie 

składania ofert nie można tego zapisu zmienić, czy też odmiennie interpretować, w związku 

z 

tym,  wobec  nie  spełnienia  kryterium  z  pkt.  15  Opisu  Przedmiotu  zamówienia,  Oferta 

Wykonawcy  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  SWZ,  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt 

5 Pzp. 

Sygn. akt  KIO 150/23 

Odnosząc  się do  powyższego Odwołujący  wskazał,  że zgodnie z  punktem  15 OPZ: 

Siedziba  Wykonawcy  powinna  znajdow

ać  się  w  granicach  administracyjnych  miasta 

Krak

owa w odległości nie większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie 

drogowe. 

Zdaniem  Odwołującego,  postanowienie,  w  którym  posłużono  się  sformułowaniem 

„powinna znajdować się”, nie może być utożsamiane (zwłaszcza w takim kontekście zdania) 

z  takim  samym  zwrotem,  który  zawierałby  wyrazy  przesądzające  i  obligatoryjne  tj.  „musi”, 

„koniecznym  jest”,  „warunkiem  jest  dysponowanie  siedziby  w  odległości  nie  większej  niż 

10 km od siedziby 

Zamawiającego licząc połączenie drogowe”.  

Odwołujący powołał się na Słownik Języka Polskiego, zgodnie z którym „powinien” to 

„czasownik  modalny  występujący  w  zdaniach  wyłącznie  w  użyciu  orzeczeniowym  i  tylko 

w 

połączeniu  z  bezokolicznikiem;  1.  jest  pożądane,  żeby  ktoś  coś  zrobił,  wykonał,  np.: 

Powinien zapłacić czynsz.; 2. jest spodziewane, że coś się wydarzy, np. Niedługo powinno 

się rozjaśnić.; 3. jest wskazane, żeby ktoś lub coś spełniało określone warunki. Stwierdził, że 

słowo  „powinien”  łączone  jest  z  tym,  że  pewne  zjawisko,  warunek  jest  „spodziewane”, 

„wskazane”,  a  w  najmocniejszej  z  przywołanych  znaczeń  „pożądane”,  co  nie  jest 

równoznaczne z imperatywem po stronie wykonawcy, zwłaszcza w ujęciu zaprezentowanym 

w  OPZ. 

Zdaniem  Odwołującego,  nie  sposób  uznać,  że  wynika  z  niego  bezwzględny 

i 

kategoryczny obowiązek posiadania siedziby w ściśle określonym miejscu/lokalizacji.  

Odwołujący  powołał  się  na  inne  postanowienia  SWZ  z  przedmiotowego 

pos

tępowania, które przesądzają wyraźnie o obowiązku wykonania pewnych czynności albo 

tylko 

sugerują  czy  wskazują,  jak  „powinien”  postąpić  wykonawca.  Wskazał,  że  obowiązki 

określają następujące postanowienia SWZ: 

5.4 Zamawiający nie przewiduje możliwości zawarcia umowy ramowej.   

5.5 Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.   

5.6  Zamawiający  nie  przewiduje  się  udzielenie  zamówień,  o  których  mowa  w  art.  214  ust. 

1 pkt 7 i 8 Pzp.   

7 Zamawiający nie dopuszcza do rozliczeń w walutach obcych.   

5.8  Zamawiający  nie  przewiduje  aukcji  elektronicznej.  5.9  Zamawiający  nie  przewiduje 

zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. 

Wykonawca  składa  podmiotowe  środki  dowodowe  na  wezwanie,  o  którym  mowa 

w 

zdaniu  poprzedzającym,  aktualne  na  dzień  ich  złożenia.  Złożenie,  uzupełnienie  lub 

poprawienie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.1,  lub  podmiotowych  środków 

dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.  

Sygn. akt  KIO 150/23 

13. Wykonaw

cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są ustanowić 

pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo 

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

14.  W  przypadku  s

kładania  ofert  przez  podmioty  ubiegające  się  wspólnie  o  udzielenie 

zamówienia  należy  dołączyć  pełnomocnictwo  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  albo  reprezentowania  w  postępowaniu  i  zawarcia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego  

Oferta  musi  być  sporządzona  według  załącznika  nr  1  i  2  oraz  opatrzona 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem 

zaufanym  lub  podpisem  osobi

stym  przez  osobę  umocowaną  do  działania  w  imieniu 

Wykonawcy.  

21.  Wykonawca  zamierzający  wziąć  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, musi posiad

ać konto na ePUAP”  

Odwołujący  podniósł,  że  tam,  gdzie  Zamawiający  czegoś  wymaga  od  wykonawcy, 

używa  się  zwrotów  „musi  posiadać”,  „musi  być  sporządzona”,  „należy”,  „zobowiązany jest”, 

„nie  dopuszcza”,  „nie  przewiduje”,  a  więc  kategorycznych  i  nie  budzących  żadnych 

wątpliwości interpretacyjnych, jednoznacznych dla odbiorcy.   

Zdaniem  Odwołującego  inne  znaczenie  ma  przykładowo  postanowienie: 

4. Wykonawca  powinie

n  rozpocząć  przewóz  pacjenta  w  przypadkach  nagłych  z  miejsca 

pobytu na terenie 5 WSzKzP SP ZOZ 

niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu 

60  minut  od  czasu  zgłoszenia  w  przypadkach  nagłych.  W  pozostałych  przypadkach 

niezwłocznie  lub  w  innym  terminie  za  zgodą  Zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego, 

postanowienie  to 

miałoby  inne  znaczenie,  gdyby  zostało  zredagowane  w  sposób 

nast

ępujący: 4. Wykonawca powinien zobowiązany jest/zobligowany jest rozpocząć przewóz 

pacjenta  w  przypadkach  nag

łych  z  miejsca  pobytu  na  terenie  5  WSzKzP  SP  ZOZ 

niezwłocznie  po  wezwaniu  lecz  nie  później  niż  w  ciągu  60  minut  od  czasu  zgłoszenia 

w przypadkach  n

agłych.  W  pozostałych  przypadkach  niezwłocznie  lub  w  innym  terminie  za 

zgodą  Zamawiającego.  Aktualne  brzmienie  tego  postanowienia  daje  wykonawcy  –  do 

rozpoczęcia  przewozu  pacjenta  –  przedział  czasowy,  który  powinien  rozpocząć  się 

niezwłocznie  po  wezwaniu  lecz  nie  później  niż  w  ciągu  60  minut  od  czasu  zgłoszenia 

w 

przypadkach  nagłych.  Tym  samym  dzięki  użyciu  słowa  „powinien”  Zamawiający  daje 

Wy

konawcy margines, nie czyniąc w/w zapisu kategorycznym i jednoznacznym.   

Odwołujący  powołał  się  na  przepis  art.  99  ust  1  ustawy  Pzp,  nakazujący  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych określeń,  uwzględniając wymagania i  okoliczności mogące  mieć 

Sygn. akt  KIO 150/23 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Podniósł,  że  odpowiedzialność  za  wady  opisu  przedmiotu 

zamówienia  spoczywa  na  zamawiającym  oraz  że  decydująca  dla  oceny  poprawności 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  powinna  być  perspektywa  wykonawcy. 

Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza się), że 

termin  „powinna”  może  być  rozumiany  przez  Zamawiającego  i  wykonawcę  odmiennie,  to 

niejasne  postanowienia 

nie  mogą  skutkować  negatywnymi  konsekwencjami  w  stosunku  do 

wykonawców,  a  interpretacja  niejasności  na  korzyść  wykonawców  bardzo  mocno 

ugruntowana  jest  w  orzecznictwie  zarówno  Izby,  jak  i  sądów  powszechnych.  Odwołujący 

zaznaczył,  że  nie  można  po  otwarciu  ofert  „zawyżać”,  „doprecyzowywać”  pewnych 

wymagań, zawężać kręgu oferentów, mimo że wcześniej określona okoliczność nie została 

jednoznaczni

e przesądzona w OPZ.  

Ponadto  Odwołujący  zauważył,  że  jego  siedziba  wskazana  w  dokumencie 

rejestrowym  w  kontek

ście  świadczenia  usługi  objętej  przedmiotem  zamówienia  pozostaje 

zupełnie  bez  znaczenia.  Po  pierwsze,  podmiot  składający  ofertę  (w  tym  Odwołujący  się) 

może  mieć  bazę  200  m  od  siedziby  Zamawiającego,  a  ta  okoliczność  w  ogóle  nie  była 

przedmiotem badania przez 

Zamawiającego, po drugie trzeba uwzględnić chociażby fakt, że 

w  dokumentach 

rejestrowych  niektóre  podmioty  mają  np.  swą  siedzibę  w  Warszawie  czy 

Wrocławiu,  a  świadczą  usługi  właśnie  w  Krakowie.  Zdaniem  Odwołującego  z  perspektywy 

świadczonej usługi nie jest istotne, gdzie znajduje się siedziba firmy, ale skąd usługa będzie 

świadczona (baza), a tego Zamawiający nie wyjaśnił. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  post

ępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustali

ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zamawiaj

ącego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polega

jącej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  p

ostępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca Liberandum Sp. z o.o. Izba 

stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie 

do 

postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na 

k

orzyść Zamawiającego. 

Mimo  uwz

ględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych 

w 

odwołaniu,  Izba  rozpoznała  merytorycznie  sprawę  na  podstawie  art.  523  ust.  3  ustawy 

Pzp, 

w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. 

Sygn. akt  KIO 150/23 

Przedmiotem  jest 

świadczenie  usług  w  zakresie  transportu  sanitarnego  z  opieką 

medyczną na rzecz 5 WSZK w Krakowie na zasadach określonych w SWZ (pkt 5.1 SWZ). 

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 15 załącznika nr 1 do OPZ: Siedziba Wykonawcy 

powinna  znajdo

wać  się  w  granicach  administracyjnych  miasta  Krakowa  w  odległości  nie 

większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe. 

Zgodnie  z  odpisem 

z  KRS  załączonym  do  oferty  Odwołującego,  jego  siedziba 

znajduje się w miejscowości Widoma w Gminie Iwanowice. 

Pismem  z  12  stycznia  2023  r. 

Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, podając następujące uzasadnienie: 

Z  nadesłanych  dokumentów  wynika,  że  Wykonawca  składał  ofertę  jako  EBM-MED  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  Adres:  32-095  Iwanowice,  Widoma  32A,  a  z  informacji 

znajdujących  się  w  dołączonym  do  oferty  KRS-ie,  a  konkretnie  w  Rubryce  2  –  Siedziba 

i adres  podmiotu,  wynika  je

dnoznacznie,  że  siedziba  i  adres  podmiotu  (który  jest  także 

wpisany do formularza ofertowego) 

znajdują się w Widomej 32A, 32-095 Iwanowice, co nie 

spełnia  kryteriów  w  pkt.  15  Opisu  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  leżą  poza  granicami 

administracyjnymi  miasta  Krakowa,  znajduj

ą  się  w  odległości  19,4  km  (najkrótsza  trasa  wg 

google maps) od siedziby Zamaw

iającego.  

Podkreślenia  wymaga,  że  zapis  ten  nie  był  objęty  wnioskiem  o  wyjaśnienie,  czy  o  zmianę 

w trakcie procedury za

dawania pytań, ani nie też nie był podważany, a na etapie po terminie 

składania ofert nie można tego zapisu zmienić, czy też odmiennie interpretować, w związku 

z tym,  wobec  nie

spełnienia  kryterium  z  pkt.  15  Opisu  Przedmiotu  zamówienia,  Oferta 

Wykonawcy  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  SWZ,  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5 

Pzp.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały 

p

rzesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie powyższego przepisu. 

Nie  jest  przed

miotem  sporu  okoliczność,  że  siedziba  Odwołującego  znajduje  się 

w 

odległości  większej  niż  10  km  od  siedziby  Zamawiającego  licząc  połączenie  drogowe. 

Istotą  sporu  jest  natomiast  interpretacja  sformułowania  powinna  znajdować  się,  którym 

posłużył  się  Zamawiający  w  punkcie  15  OPZ.  Zdaniem  Odwołującego  nie  oznacza  ono 

bezwzględnego wymagania, którego niespełnienie może skutkować odrzuceniem oferty.  

Sygn. akt  KIO 150/23 

W  ocenie  Izby  stanowisko 

Odwołującego  jest  pozbawione  podstaw.  Przede 

wszystkim  o 

jego  zasadności  nie  może  przesądzać  przytoczone  przez  niego,  słownikowe 

znaczenie  czasownika  powinien

,  na  które  powołał  się  Odwołujący,  a  zgodnie  z  którym 

oznacza on 

jedynie pożądane, spodziewane czy wskazane zachowanie, którego nie można 

utożsamiać  z obowiązkiem.  Zauważenia  wymaga,  że  wykładnia  postanowień  specyfikacji 

warunków  zamówienia  powinna  być  dokonywana  w  zgodzie  z  regułami  wykładni  aktów 

normatywnych

, dokument ten określa bowiem prawa i obowiązku uczestników postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega żadnej wątpliwości, że czasownik powinien 

w języku prawnym oznacza obowiązek określonego zachowania się i w takim znaczeniu jest 

powszechnie  stosowany  w  aktach  prawnych. 

Liczne  przykłady  na  to,  że  powinność  jest 

tożsama z obowiązkiem występują w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. Jedynie 

tytułem przykładu można wskazać na art. 126 § 1 Kpc, który określa, co powinno zawierać 

k

ażde  pismo  procesowe  czy  art.  169  §  3  Kpc,  stanowiący,  że  równocześnie  z  wnioskiem 

o 

przywrócenie  terminu  na  dokonanie  czynności  procesowej  strona  powinna  dokonać  tej 

czynności.  Na  przykładzie  tych  przepisów  trudno  dopuścić  wykładnię,  zgodnie  z  którą 

zaw

ierają  one  jedynie  sugestie  określonego  działania.  Innym  przykładem  jest  art.  175  § 

ustawy 

Prawo  o  postępowaniu  przed  sądami  administracyjnymi,  zgodnie  z  którym  skarga 

kasacyjna powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego – nie ma przecież 

żadnych wątpliwości, że oznacza on obowiązek sporządzenia kasacji przez profesjonalnego 

pełnomocnika.  Podobnego  zagadnienia  dotyczy  postanowienie  Sądu  Najwyższego 

w sprawie  o  sygn.  akt  II  KZ  16/13, 

które  –  choć  odnosi  się  do  przepisów  Kodeksu 

postępowania  karnego  –  wskazuje  na  generalne  rozumienie  powinności  określonych 

w aktach  prawnych. 

Sąd  Najwyższy  wskazał  w  nim,  że:  prawo,  jak  każda  specjalistyczna 

dziedzina  w

iedzy,  posługuje  się  specyficzną  dla  niej  terminologią,  której  semantyka 

wielokrotnie  odbiega  od  znaczeń  nadawanych  poszczególnym  słowom  w  języku  ogólnym. 

Rozróżnia  się  zatem  język  prawny,  w  którym  formułowane  są  akty  prawne,  jak  i  język 

prawniczy,  którym  posługuje  się  to  środowisko.  Przepis  art.  526  §  2  k.p.k.  (tak  jak  np.  art. 

446  §  1  k.p.k.  czy  art.  545  §  2  k.p.k.)  sformułowany  został  w  języku  prawnym  i  ponad 

wsze

lką wątpliwość wyraża tzw. przymus adwokacki, które to określenie należy już do języka 

prawniczego.  (

…)  Jedną  z  fundamentalnych  reguł  interpretacyjnych  aktów  prawnych  jest 

zakaz  wykładni  odbierającej  relewantne  znaczenie  słowom  ustawy  (per  non  est).  Jedynie 

zatem  wykładnia  słowa  „powinien”  użytego  w  art.  526  §  2  k.p.k.  jako  synonimu  słowa 

w 

języku ogólnym „musi”, wskazuje na doniosłość jego znaczenia, implikującą, w przypadku 

niespełnienia  tego  warunku,  uznanie,  że  kasacja  dotknięta  jest  brakiem  formalnym, 

u

niemożliwiającym  nadanie  jej  procesowego  biegu.  Można  również  wskazać  na  wyrok 

Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  w  sprawie  I  OSK  1016/2011,  z  którego  wynika,  że 

u

życie  słowa  powinien  w  połączeniu  z  bezokolicznikiem  jest  równoznaczne  z  obowiązkiem 

Sygn. akt  KIO 150/23 

podjęcia  określonego  działania,  które  jest  zachowaniem  pożądanym,  oczekiwanym, 

spodziewanym.  

Czasownik  powinien 

jest  więc  powszechnie  stosowany  w  tekstach  aktów  prawnych, 

a jego inte

rpretacja nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. Ponieważ specyfikacja warunków 

za

mówienia  określa  normy  adresowane  do  uczestników  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, jej postanowienia powinny być interpretowane w sposób właściwy 

dla aktów prawnych, nie zaś zgodnie z potocznym znaczeniem określonych słów.  

Niezależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  że  użycie  czasownika  powinien 

w znaczeniu  prezentowanym  przez  Odwo

łującego  pozbawiałoby  jakiegokolwiek  sensu 

postanowienia 

OPZ 

dot

yczącego  odległości  siedziby  wykonawcy  od  siedziby 

Zamawiającego.  Nie  sposób  przyjąć,  że spełnienie tego  wskazania  Zamawiającego  zostało 

pozostawione 

woli wykonawcy, który ma swobodę decydowania, czy dostosuje się do niego, 

czy  też  nie.  Gdyby  intencją  Zamawiającego  nie  było  określenie  maksymalnej  odległości 

siedziby wykonawcy, nie 

wprowadzałby do SWZ żadnych postanowień w tym zakresie. 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  postanowienie  pkt  15  OPZ  określało 

bezwzględne wymaganie, którego niespełnienie uzasadnia odrzucenie oferty. Postanowienie 

to 

jest  jednoznaczne  i  nie powinno budzić  żadnych wątpliwości  interpretacyjnych,  chybiona 

więc  jest  argumentacja  Odwołującego,  który  powołał  się  na  zakaz  wykładni  niejasnych 

postanowień SWZ na niekorzyść wykonawcy. 

Za  chybiony  należy  uznać  zarzut  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  zbadał 

okoliczności odległości bazy wykonawcy od siedziby Zamawiającego, a poprzestał na ocenie 

odległości  siedziby  wskazanej  w  dokumentach  rejestrowych,  która  nie  ma  znaczenia 

z punktu 

widzenia  realizacji  zamówienia.  W  ocenie  Izby  teza,  że  istotniejsze  znaczenia  ma 

lokalizacja  bazy  wykonawcy,  a  nie  jego  siedziba,  nie  jest  pozbawiona  uzasadnienia  i 

być 

może za racjonalne należałoby uznać określenie wymagań w zakresie odległości tej właśnie 

bazy

. Podkreślenia wymaga jednak, że przedmiotowe wymaganie nie zostało zaskarżone na 

właściwym  etapie  postępowania  i  stało  się  obowiązujące,  a  obecne  zarzuty  Odwołującego 

w 

tym  zakresie  są  spóźnione.  Zamawiający  określił  wymaganie  dotyczące  odległości 

siedziby  wykonawcy, 

która  posiada  swoją  definicję  legalną  –  zgodnie  z  art.  41  Kc,  jeżeli 

ustawa  lub  oparty  na  niej  statut  nie  stanowi  inaczej,  siedzibą  osoby  prawnej  jest 

miejscowość,  w  której  ma  siedzibę  jej  organ  zarządzający.  W  przypadku  wykonawcy 

będącego  spółką  kapitałową  siedziba  jest  –  zgodnie  z  art.  157  §  1 pkt  1  KSH  –  określona 

w um

owie  spółki  i  wskazana  w  dokumentach  rejestrowych.  Definicja  siedziby  nie  może 

zatem  b

udzić  najmniejszych  wątpliwości.  W  tej  sytuacji  Zamawiający  nie  mógł  brać  pod 

uwagę lokalizacji bazy wykonawcy, innej niż siedziba.  Uzasadnieniem do tego nie mogłaby 

Sygn. akt  KIO 150/23 

być  wykładnia  celowościowa,  opierająca  się  na  większym  znaczeniu  lokalizacji  bazy  niż 

formalnej  siedziby  spółki,  należy  bowiem  wskazać,  że  wobec  jednoznacznego  brzmienia 

OPZ  Zamawi

ający  nie  mógł  od  niego  odstąpić  na  etapie  oceny  ofert  –  stanowiłoby  to 

naruszenie zasad uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców.  

W związku z powyższym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają złożone 

przez  Odwołującego  dowody  w  postaci  wydruków  ze  strony  internetowej  Przystępującego, 

mające  potwierdzać,  że  siedzibą  i  miejsce,  z  którego  będzie  realizowane  zamówienia,  to 

dwie  różne  lokalizacji.  Pomijając  oczywisty  fakt,  że  oferta  Przystępującego  nie  jest 

przedmiotem postępowania odwoławczego, to wskazać należy, że SWZ nie daje podstaw do 

uwzględnienia  lokalizacji  innej  niż  siedziba  wykonawcy,  a  wykazywanie,  że  nie  ma  ona 

znaczenia dla realizacji zamówienia jest spóźnione – mogłoby być podnoszone w przypadku 

wniesienia odwołania na postanowienia SWZ, czego Odwołujący nie zrobił. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach post

ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysok

ości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r. 

poz. 2437), stosownie do wyniku pos

tępowania obciążając kosztami Odwołującego.  

Prze

wodniczący: