KIO 1707/23 WYROK dnia 30 czerwca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 1707/23 

WYROK 

z dnia 30 czerwca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  23  i  30  czerwca  2023  roku 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  czerwca  2023  roku  przez 

wykonawcę WOD-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Karczmiska  

przy  udziale  wykonawcy  P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Kurowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt 

KIO 1707/23 po stronie 

Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Uwzgl

ędnia odwołanie. 

Nakazuje 

Zama

wiającemu, 

w 

postępowaniu 

o 

udzielnie 

zamówienia  

pn.: 

„Przebudowa  i  modernizacja  infrastruktury  drogowej  na  terenie  Gminy 

Karczmiska  uniew

ażnienie  czynności  z  dnia  7  czerwca  2023  roku,  tj.  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

wykonawcy 

P.P.H.U. 

RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością z siedzibą w Kurowie. 

Nakazuje 

Zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie,  w  trybie  art.  128  ust.  1 

ust

awy  Prawo  zamówień  publicznych,  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  podmiotowych 

środków  dowodowych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  zakresie 

do

świadczenia  wykonawcy  określonego  w  Rozdziale  X  w  pkt  2.d  lit.b  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia,  jakim  musi  wykazać  się  wykonawca  P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie,  który  złożył  

w postępowaniu o zamówienie ofertę.  

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gmina Karczmiska: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

WOD-BUD 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kraśniku 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zas

ądza  od  Zamawiającego  –  Gmina  Karczmiska  na  rzecz  wykonawcy  

WOD-BUD 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku kwotę 

00  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zam

ówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  j

ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodn

iczący: ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1707/23 

U Z A S A D N I E N I E 

Zam

awiający  –  Gmina  Karczmiska  prowadzi  postepowanie  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  pn.:  Przebudowa  i  modernizacja  infrastruktury  drogowej  na  terenie  Gminy 

Karczmiska, numer 

postępowania: GPI.271.7.2023.GM.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

15 maja 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00215648/01. 

W  dniu  12  czerwca  2023  roku  wykonawca  WOD-BUD 

spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią z siedzibą w Kraśniku,  działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy  

z  dnia  11  września  2019r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  

ze zmianami, dalej: 

„ustawa” lub  „Pzp”)  i art. 505 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a 

ustawy  w

niósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  

a 

polegającej  na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  

z ograniczon

ą odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie („RAFDAN”).  

Odw

ołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP w zw. z art. 118 

ust.  2  ustawy 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  przez 

RAFDAN,  podczas  gdy 

wykonawca ten niezgodnie z treścią Specyfikacji Warunków 

Zamówienia  („SWZ”)  obowiązującej  w  Postępowaniu  (rozdziałem  VII  pkt  10  SWZ 

oraz  Załącznikiem  nr  1  –  Formularz  Ofertowy)  nie  wskazał  w  swojej  ofercie 

wymaganych SWZ informacji co do zaang

ażowania podwykonawców w przedmiocie 

(i)  zakresu  powierzonych  ro

bót,  (ii)  wartości/procentowego  udziału,  (iii)  firmy 

podwykonawcy,  podczas  gdy 

informacje  te  były  wymagane  treścią  SWZ,  

w  szczególności  jeżeli  intencją  RAFDAN  było  spełnienie  warunków  udziału  

w  Postępowaniu  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  za  pośrednictwem  podmiotu 

trzeciego 

– D. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Rafdan 

D.  W. 

(„D.  W.”)  –  co  dla  skuteczności  takiego  udostępnienia  wymagało 

zaanga

żowania 

wskazanego 

podmiotu 

trzeciego  

w charakterze podwykona

wcy („Zarzut nr 1”),  

ewentualnie,  w  razie  uznania  przez  Izbę,  że  powyższy  zarzut  nie  zasługuje  

na uwzględnienie, zarzucam naruszenie:  

naruszenie  art.  252  ust.  1  w  zw.  z  art.  123  w  zw.  z  art.  118  ust.  2  w  zw.  z  art.  16 

ustawy 

przez 

dokonanie 

wyboru 

jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  

w  Postępowaniu  przez  RAFDAN,  podczas  gdy  wykonawca  ten  wykazał  spełnienie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  za  pomocą 

podmiotu trzeciego - D. W. - 

wskazując w treści swojej oferty, że wykona zamówienie 

samodzielnie,  bez  zaangażowania  podwykonawców  (w  tym  D.  W.),  co  oznacza,  że 

powołanie się w  tym  zakresie na  zasoby  podmiotu trzeciego było  nieskuteczne  a w 

kons

ekwencji  RAFDAN  nie  wykazał  do  dnia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

Postępowaniu 

spełnienia 

warunków 

udziału  

w Postępowaniu („Zarzut nr 2”).  

Odwołujący wniósł o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania  oraz  tych 

opisanych  szczegółowo  w  treści  niniejszego  odwołania,  a  także  dowodów,  które 

zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz: 

i. 

w  stosunku  do  zarzutu  1 

–  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty 

złożonej w Postępowaniu przez RAFDAN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3  

i 5 ustawy,  

ii. 

w  stosunku  do  zarzutu  2   

–  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  RAFDAN 

do  wykaza

nia,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu  

i złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie,  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  

i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

O

dwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ 

spełnione  zostały  przesłanki  określone  w  art.  505  ust.  1  ustawy.  Odwołujący  ma  interes  

w  uzysk

aniu  zamówienia,  gdyż  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wyżej 

wskazan

ych  przepisów  interes  Odwołującego  jako  zainteresowanego  uzyskaniem 

przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. 

Uzasadnieniem  dla  powyższego  pozostaje  fakt,  że  oferta  Odwołującego  znalazła  się  

na  drugim  miejscu  w  rankingu  ocenionych  przez  Zam

awiającego  ofert.  W  związku  

ze zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie badania oferty zwycięskiej, 

Odwołujący  narażony  jest  na  ryzyko  poniesienia  szkody  w  postaci  nieuzyskania 

przedmiotowego  zamówienia.  W  przypadku  zaś  uwzględnienia  niniejszego  odwołania  oraz 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  Postępowaniu,  szanse  Odwołującego  

na uzyskanie zamówienia istotnie wzrosną. Dopiero zatem jej ponowienie da Odwołującemu 

albo  możliwość  uzyskania  zamówienia,  dla  którego  prowadzone  jest  Postępowanie  albo 

isto

tnie  przybliży  Odwołującego  do  powyższego.  W  świetle  powyższego  Odwołujący  jak 

najbardziej posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek 

za

skarżonej czynności Zamawiającego. 

W uzasadn

ieniu odwołania Odwołujący podał: 

Opis zaistniałego w sprawie stanu faktycznego  

Zamawiający  wszczął  Postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  wykonanie  robót 

budowlanych  mających  na  celu  poprawę  bezpieczeństwa  w  ruchu  drogowym  w  Gminie 

Karczmiska  poprzez  realizację  zadania  pn.  Przebudowa  i  modernizacja  infrastruktury 

drogowej na terenie Gminy Karczmiska

, obejmująca następujące zadania:  

1) przebudowa drogi gminnej w miejscowości Uściąż na odcinku od km 0+000 do km 0+998 

dł. 0,998 km,  

2)  przebudowa  drogi  gminnej  -  ul.  Sadowa  w  m.  Karczmiska  Pierwsze  na  odcinkach  o 

łącznej długości 1640 mb,  

3)  przebudowa  drogi  gminnej  -  ul.  Kolejowa  w  m.  Karczmiska  Pierwsze  na  odcinku  od  km 

0+000,00 do km 0+740,00, dł. 0,740 km,  

4) remont drogi gminnej - ul. Plebanka w m. Karczmiska Drugie na odcinku od km 0+000,00 

do 

km 0+284,00, dł. 0,284 km,  

5)  przebudowa drogi gminnej  - ul. Wygon w m. Karczmiska Drugie od km 0+000,00 do km 

0+354,00, dł. 0,354 km,  

6)  przebudowa drogi gminnej  - 

ul. Wesoła w m. Karczmiska Drugie na odcinkach o łącznej 

długości do ok. 1220 mb,  

7) pr

zebudowa drogi gminnej w m. Mieczysławka na odcinku od km 0+000 do km 0+596, dł. 

0,596 km,  

8)  przebudowa  drogi  gminnej  w  m.  Zaborze  odcinku  od  km  0+000  do  km  0+9

20,dł.  0,920 

km,  

9) przebudowa drogi gminnej w m. Chodlik na odcinku od km 0+000 do km 0+746, 

długości 

0,746 km,  

10) przebudowa drogi gminnej do m. Głusko Duże Kolonia na odcinku od km 0+000 do km 

0+999, długości 0,999 km,  

11)  przebudowa  drogi  wewnętrznej  do  m.  Górki  na  odcinkach  o  łącznej  długości  do  1370 

mb.  

Ze względu na wartość zamówienia Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym 

na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy. 

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się  

o zamówienie wykazali się spełnieniem dwóch warunków udziału w Postępowaniu.  

Po pierwsze, wykonawca zob

owiązany był wykazać, że do realizacji przedmiotu zamówienia 

dysp

onuje  lub  będzie  dysponował  osobą,  która  będzie  pełnić  funkcję  kierownika  budowy, 

posiadającą  uprawnienia do  kierowania robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej l

ub równoważną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub 

odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej 

obowiązujących przepisów.  

Po  drugie,  wy

konawca  zobowiązany  był  wykazać  w  zakresie  warunku  dotyczącego 

posiadanego 

doświadczenia, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  wykonał,  roboty 

budowlane obe

jmujące swoim zakresem remont, budowę lub przebudowę dróg publicznych 

w ram

ach jednego lub kilku kontraktów (maksymalnie pięciu) o łącznej wartości nie mniejszej 

niż 1 000 000,00 zł brutto.  

DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania). 

Termin sk

ładania ofert w Postępowaniu został ostatecznie wyznaczony na dzień 2 czerwca 

2023  r.  godz.  12:00. 

We  wskazanym  powyżej  terminie  składania  ofert  swoje  oferty  złożyli: 

Odwołujący (z ceną brutto w wysokości 7.574.752,07 PLN) oraz RAFDAN (z ceną brutto w 

wyso

kości 7.294.249,16 PLN). 

DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z 2 czerwca 2023 r. (w aktach Postępowania). 

W  treści  złożonej  oferty  RAFDAN  wskazał  (punkt  11  Formularza  Ofertowego),  że  wykona 

zamówienie samodzielnie, bez jakiegokolwiek zaangażowania podwykonawców 

W 

tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie   

DOWÓD: Oferta RAFDAN złożona w Postępowaniu (w aktach Postępowania). 

Jednocześnie, RAFDAN w kolejnym punkcie omawianego Formularza Ofertowego wskazał, 

że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  powołuje  się  na 

zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  tj.  D.  W.  i  że 

deklar

uje,  że  wskazany  podmiot  trzeci  zrealizuje  usługi,  do  których  wymagane  są  te 

zdolności.  

W 

tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie  

W

raz  z  ofertą  RAFDAN  załączył  swoje  oświadczenie,  z  którego  wynika,  że  jego  intencją 

pozostawało spełnienie warunków udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego – 

D. W. 

W 

tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie  

Do  oferty  RAFDAN 

dołączono  także  oświadczenie  D.  W.,  w  którym  podmiot  ten 

zadeklar

ował w sposób bardzo ogólnikowy, że sposób wykorzystania udostępnionych przez 

niego zasobów będzie następujący: podwykonawstwo i wiedza techniczna. 

DOWÓD: Oferta RAFDAN złożona w Postępowaniu (w aktach Postępowania) 

Jeszcze  tego  samego  dnia,  w  którym  nastąpiło  otwarcie  ofert  (tj.  2  czerwca  2023  r.) 

RAFD

AN  został  wezwany  przez  Zamawiającego  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych wskazanych w dziale XII SWZ tj.:  

1) oświadczenia wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej,  

2) wykazu osób,  

3) wykazu rob

ót.  

W  dniu  7  czerwc

a  2023  r.  RAFDAN  przedstawił  wymagane  dokumenty  a  także  dodatkowo 

dołączył  do  nich  dokument  niewskazany  w  treści  wezwania  z  2  czerwca  2023  r.  

tj.  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonywan

iu  zamówienia.  Co  ważne,  w  treści  tego  dokumentu  

w  odniesieniu  do  sposobu  wykorzystania  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  postaci  wiedzy  

i  doświadczenia  wskazano  (inaczej  niż  w  oświadczeniu  D.  W.  załączonego  do  oferty 

RAFDAN 

5  dni  wcześniej),  że  zasoby  te  będą  wykorzystane  przez  wykonawcę  przez 

korzystanie z wiedzy technicznej, konsultacje, doradztwo.  

DOWÓD: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 2 czerwca 2023 r. 

w aktach Postępowania). Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych 

zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  z  7  czerwca  2023  r.  

w aktach Postępowania). 

W  zakresie  wykazu 

robót  RAFDAN  przedstawił  wykaz  obejmujący  dwie  roboty  budowlane  

tj.  (1)  Przebudowa  dro

gi  gminnej  nr  103697L  w  m.  Górka  o  długości  1,899  km,  oraz  

(2) Modernizacja przebudowa drogi gminnej nr 102782 L w m. Białobrzegi, gm. Kock od km 

2+966  do  km  2+031  o długości  935  mb.    Zarówno  pierwsza  jak  i  druga  robota  budowlana 

były  wykonywane  przez  D.  W.,  co  jednoznacznie  potwierdzają  załączone  przez  RAFDAN 

referencje. 

Wykonawca  RAFDAN  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  doświadczenia 

posiadanego samodzielnie.  

DOWÓD: Wykaz robót budowlanych uzupełniony w dniu 7 czerwca 2023 r. przez RAFDAN 

(w  akta

ch  Postępowania).  Referencja  z  1  czerwca  2021  r.  (w  aktach  Postępowania).

Referencja z 27 kwietnia 2020 r. (w aktach Postępowania). 

Przedłożone  przez  RAFDAN  dokumenty  nie  budziły  żadnych  wątpliwości  Zamawiającego  

i  w  konsekwencji  jeszcze  tego  samego  dnia, 

w  którym  zostały  one  przedłożone 

Zamawiającemu (tj.  7  czerwca  2023 r.)  Zamawiający dokonał  wyboru oferty  złożonej  przez 

RAFDAN jako 

najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

DOWÓD:  Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  Postępowaniu  (w  aktach 

Post

ępowania). 

UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 ODWOŁANIA  

Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty RAFDAN złożonej w Postępowaniu, ponieważ oferta 

ta  pozostaje  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  jak  również  pozostaje  niezgodna  

z przepisami ustawy.  

Uzasadniając  tak  sformułowane  żądanie  Odwołujący  podał,  że  należy  rozpocząć  

od  przywołania  art.  118  ust.  2  ustawy,  który  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  

m.

in. doświadczenia wykonawcy wskazuje, że może on polegać na zdolnościach podmiotów 

udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  

do realizacji których te zdolności są wymagane.  

W  przypadku  wskazanych  zasobów  brak  jest  zatem  możliwości  realnego  ich  przekazania,  

a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych 

jedynie  za  pomocą  np.  szkoleń,  konsultacji,  doradztwa  czy  nadzoru.  Ich  realne 

wy

korzystanie  na  etapie  realizacji  takiego  zamówienia  możliwe  jest  wyłącznie  przez 

wykonan

ie przez podmiot trzeci robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone 

zdo

lnością  są  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wymagane.  

W  praktyce, 

w  zakresie  zasobów  dotyczących  wiedzy  i  doświadczenia,  realizacja  części 

zamówienia przez podmiot trzeci musi przyjąć formę podwykonawstwa. Przywołany przepis 

ma  charakter  ius  cogens

,  w  związku  z  czym  stronom  umowy  nie  przysługuje  uprawnienie  

do 

innego uregulowania udziału podmiotu trzeciego w opisanej sytuacji.  

Odnosząc  powyższe  do  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy  wskazał  Odwołujący,  

że RAFDAN zadeklarował w swojej ofercie samodzielne wykonanie zamówienia, bez udziału 

podwykonawców.  Jednocześnie,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  Postępowaniu,  powołał  się  on  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  tj.  D.  W.,  przedkładając  w 

tym  celu  zobo

wiązanie  dotyczące  udostępnienia  zasobów  m.in.  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia. Co istotne, z treści zobowiązania nie wynika udział ww. podmiotu trzeciego 

w  realizacji  zamówienia.  Wprawdzie  w  zobowiązaniu  złożonym  wraz  z  ofertą  wskazano  (w 

sposób  ogólnikowy)  na  podwykonawstwo  w  realizacji  zamówienia,  jednakże  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  Wykonawca 

przed

łożył  zmienioną  treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  pozbawioną  informacji  

o podwykonawstwie, w miejsce k

tórej wskazał m.in. na konsultacje i doradztwo. 

Zawarte  w  treści  oferty  RAFDAN  oświadczenie  o  zamiarze  wykonania  zamówienia  przy 

pomocy  podwykonawców  zyskuje  walor  treści  zobowiązania  wykonawcy  w  przypadku,  gdy 

powołuje  się  on  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  określonym  w  art.  118  ust.  2 

ustawy

.  Implikuje  ono  de  facto  zobowiązanie  wykonawcy  –  gdyż  to  on  jest  stroną  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  –  do  powierzenia  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia  innemu  podmiotowi.  Analogicznie,  zawarta  w  treści  oferty  deklaracja 

samodzie

lnej  realizacji  całego  zamówienia,  implikuje  sposób  wykonania  zamówienia,  

przy  czym  stoi  w  sprzeczności  z  dyspozycją  art.  118  ust.  2  ustawy.  RAFDAN  w  sposób 

wyraźny i jednoznaczny wskazał bowiem na brak powierzenia realizacji jakiejkolwiek części 

zamówienia podwykonawcy, mimo że miał wówczas wiedzę co do konieczności skorzystania 

z zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia konkretnego podmiotu trzeciego. Oznacza to, 

że  w  sposób  świadomy  i  celowy  zadeklarował  w  ofercie  samodzielne  wykonanie 

zamówienia,  przy  czym  nie  może  powoływać  się  na  brak  wiedzy  co  do  ewentualnego 

podwykonawcy.  

T

reść  oferty  w  zakresie  powierzenia  części  zamówienia  podwykonawcom  nie  podlega 

uzupełnieniu lub poprawieniu jako omyłka.  

W  toku  badania  i  oceny  ofert 

niedopuszczalne  jest  bowiem  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

określonych  wyjątków,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  jej  treści,  co  oznacza,  

iż  wyjaśnienia  co  do  zasady  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  a  jedynie 

og

raniczać  się  do  jej  wykładni.  Treść  oferty  w  zakresie  podwykonawstwa  nie  może  być 

również  rozpatrywana  w  kategoriach  omyłki,  zaś  zamawiający  nie  jest  zdolny  do 

samodzielnego ustalenia właściwej treści oferty w tym zakresie. 

Woli  zatrudnienia  D.  W. 

jako  podwykonawcy  przez  RAFDAN  nie  da  się  wyczytać  z 

pozostałej  treści  oferty  (pomijając  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  które  jest  przecież 

oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a nie RAFDAN), nie może być to zatem 

uznane za omyłkę (raczej za celowe działanie RAFDAN).  

W ofercie brakuje także danych pozwalających na jej uzupełnienie w tym zakresie, bowiem 

zgodnie  z  rozdziałem  VII  pkt  10  SWZ  Zamawiający  wymagał  wskazania  w  Formularzu 

ofertowym:  

(i)  cz

ęści zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom;  

(ii) 

podania firm podwykonawców oraz  

(iii) 

wartości  lub  procentowego  udziału  usług  realizowanych  przez  danego 

podwykonawc

ę.  

A

ni w ofercie, ani w zobowiązaniu D. W. złożonego wraz z oferta brak jakichkolwiek danych 

wskazujących na wartość lub procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. 

Artykuł  118  ust.  2  ustawy  ustanawia  generalną  regułę,  od  której  ustawa  nie  przewiduje 

żadnych wyjątków. Z formalnoprawnego oraz praktycznego punktu widzenia, podmiot trzeci - 

D.  W.

,  stanowi  odrębny  byt  prawny  względem  RAFDAN.  Ewentualne  powiązania  na 

poziomie  właścicielskim  nie  uprawniają  do  stwierdzenia,  że  mamy  do  czynienia  z  jednym 

przedsiębiorstwem.  Przeciwnie  –  są  to  dwa  odrębne  i  niezależne  byty  prawne,  a  zarazem 

dwa  odrębne  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  Kodeksu  cywilnego.  Należy  

odróżnić  doświadczenie  podmiotu  od  indywidualnego  doświadczenia  osób  skierowanych  

do realizacji zamówienia. Artykuł 118 ust. 2 ustawy wymaga explicite realizacji określonych 

robót  budowlanych  lub  usług  przez  podmiot  trzeci  udostępniający  zasoby.  Nie  jest  zatem 

wystarczający  „transfer”  doświadczenia  przez  ewentualne  powiązania  osobowe  między 

przedsiębiorstwami,  bez  formalnego  zaangażowania  podmiotu  trzeciego  w  realizację 

zamówienia. 

O

dwołujący  wskazał  stanowisko  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (zapadłe  wprawdzie  na 

gruncie  poprzednio  obowiązującej  ustawy,  jednak  zachowujące  swoja  aktualność): 

powołanie  się  przez  wykonawcę  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  i  posiadane  przez 

niego  referencje  będzie  dopuszczalne  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  ten  podmiot  trzeci  będzie 

brał  udział  w  wykonaniu  zamówienia  (co  do  zasady,  jako  podwykonawca).  Należy  mieć 

bowiem  na  uwadze,  że  doświadczenie  nie  stanowi  dobra  materialnego,  czy  też 

niematerialnego,  które  może  być  przedmiotem  samodzielnego  obrotu.  Doświadczenie 

stanowi  bowiem  składnik  przedsiębiorstwa w  znaczeniu przedmiotowym  i  dzieli  byt  prawny 

takie

go  przedsiębiorstwa  (arg.  z  art.  551  i  552  KC).  Nie  jest  zatem  możliwe  udostępnienie 

doświadczenia  bez  jednoczesnego  udostępnienia  przedsiębiorstwa,  z  którym  to 

doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami 

podmiotu t

rzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest 

powołanie  się  na  udział  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu  zamówienia.  Wobec  faktu 

zadeklarowania  przez  RAFDAN  w  swojej  ofercie  realizacji  zamówienia  bez  udziału 

podwykonawców,  oferta  tego  wykonawcy  powinna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art. 

226 ust. 1 pkt 3 ustawy 

jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 118 ust. 2 ustawy. 

O

dwołujący z  ostrożności  podniósł,  że nawet  jeśli  RAFDAN  zamierzał  powierzyć  realizację 

określonych  robót  podmiotowi  trzeciemu  w  charakterze  podwykonawcy,  jego  oferta  nadal 

powinna  podleg

ać  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  -  sankcja 

odrzucenia  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy 

w  związku  z  zaniechaniem  wskazania  w  ofercie 

danych  podwykonawcy  oraz  zakresu 

i  wartości/udziału  procentowego  zamówienia,  jaki 

zostanie  mu  powierzony.  Z

amawiający  wyraźnie  wymagał  bowiem  podania  tych  informacji, 

przy  czym  -  bio

rąc  pod  uwagę  zamiar  skorzystania  przez  RAFDAN  z  zasobów  podmiotu 

trzeciego  -  podwykonawca  by

ł  mu  znany  na  etapie  składania  oferty,  co  obligowało  

go  do  podania  w  ofercie  wskazanej  informacji. 

Wskazanie  w  ofercie  części  zamówienia, 

których wykonanie dany wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, powinna zostać 

uznana za istotną część oferty w sensie merytorycznym, a nie - jedynie formalnym - wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 236/17.  

Merytoryczny  charakter  oświadczenia  w  zakresie  powierzenia  części  zamówienia 

podwykonawcom nabiera w realiach przedmiotow

ej sprawy szczególnego charakteru, wobec 

powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia. 

Deklaracja  wykonawcy  w  zakresie  powierzenia  usług  podwykonawcom  stanowi  zatem,  

w  ramach  przedmiotowego  Postępowania,  istotny  element  wpływający  na  ocenę  oferty. 

Obowiązek odrzucenia oferty w takich okolicznościach znajduje jednoznaczne potwierdzenie 

w  orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej  – tak  np.:  wyrok  z  20  lutego  2017 r.  sygn.  akt 

KIO  236/17;  wyrok  z  dnia  7  marca  2016  roku,  sygn.  akt  KIO  221/16.  Zakres 

po

dwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza 

do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez 

wykonawcę  i  jako  taki  nie  może  ulegać  zmianie  po  złożeniu  oferty  -  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  9  listopada  2017  r.,  sygn.  KIO  2245/17.  Tym  samym,  skoro  RAFDAN  

w  ofercie  złożonej  2  czerwca  2023  r.  nie  wskazał  jakichkolwiek  podwykonawców 

stwierdzając,  że  wykona  zamówienie  samodzielnie,  nie jest  możliwe już  dokonanie  zmiany  

w tym zakresie.  

O

dwołujący wskazał, że sytuacja, jak w niniejszej sprawie została już rozpatrzona w wyroku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  12  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2715/17.  Stan  faktyczny 

oceniany przez Izbę dotyczył wykonawcy, który w ofercie wskazał, iż zamówienie w całości 

zrealizuje  samodzielnie 

(bez  udziału  podwykonawców),  ale  jednocześnie  powołał  się  

na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania w zakresie zdolności technicznej 

i zawodowej. Z uwagi na w

ady w przedstawionym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów 

(które nie są kluczowe z punktu widzenia przedmiotowej sprawy), wykonawca w odpowiedzi 

na  wezwanie  przedstawił  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  wskazujące,  że  podmiot  ten 

będzie podwykonawcą. Jak orzekła Izba: nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany 

treści  oferty,  w  której  deklarowano  samodzielne  wykonanie  usługi  bez  udziału 

podwykonawców.  

Podobnie i w ofercie RAFDAN, wykonawca ten zadeklarował samodzielne wykonanie całego 

zamówienia objętego Postępowaniem. Jednocześnie powołał się on na zasoby D. W. celem 

wykazania  sp

ełniania  warunków  udziału  dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej. 

Powołanie  to,  bez  rzeczywistej  woli  zlecenia  D.  W.  wykonania  części  zamówienia  (co 

jednoznacznie  wynika  z  treści  oferty  i  na  co  nie  ma  wpływu  ewentualne,  jak  się  zdaje 

odmienne  oświadczenia  D.  W.,  który  wskazał  w  swoim  zobowiązaniu,  iż  sposobem 

wykorzystania  udostępnionych  przez  niego  zasobów  będzie  podwykonawstwo)  winno  być 

uznane  jako  nieskuteczne,  gdyż  nie  jest  możliwe  udostępnienie  doświadczenia  danego 

podmiotu  bez  jego  udzi

ału  w  realizacji  zamówienia.  Ewentualna  próba  zmiany  w  tym 

zakresie powinna być uznana za niedopuszczalną zmianę w ofercie (m.in. za przywołanym 

wyrokiem KIO 2715/17).  

W związku z powyższym, należy przyjąć w ocenie Odwołującego, że Zamawiający zaniechał 

oceny  oferty  RAFDAN  w  zakresie  tego,  jak  wykonawc

a  zamierza  w  istocie  zrealizować 

przedmiotowe  zamówienie.  Zamawiający  nie  zweryfikował  też  tego,  czy  potencjał 

udostępniony  RAFDAN  przez  D.  W.  został  w  sposób  realny  i  czy  ta  realność  została 

zachowana  tak  w 

ofercie,  jak  i  na  etapie  wykonania  zamówienia  (por.  wyrok  KIO  z  14 

września  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1751/17).  Gdyby  Zamawiający  dokonał  tej  oceny 

niewątpliwie uznałby, że deklaracja o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez RAFDAN 

wyklucza  możliwość  powoływania  się  na  doświadczenie  podmiotów  trzecich.  Oferta 

RAFDAN  od  samego  początku  (w  związku  ze  złożonym  oświadczeniem  o  samodzielnym 

wykonaniu  zamówienia)  ograniczała  istotnie  możliwość  powoływania  się  na  doświadczenie 

podmiotów trzecich. Co więcej, na obecnym etapie nie istnieje już (jak było to wskazywane 

powyżej) możliwość zmiany tego oświadczenia. 

Zgodnie  z  art.  223  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  niedopuszczalne  jest  prowadzenie 

między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem 

ust.  2  i  art.  187,  dok

onywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Wyjątki,  o  których  mowa  

w  przywołanym  przepisie  prawa  dotyczą  (1)  dopuszczalności  zmian  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego, (2) oczywistych omyłek pisarskich, (3) oczywistych omyłek rachunkowych, 

(4)  innych  omyłek  polegających  na  niezgodność  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodującymi  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Żaden  z  przywołanych  wyjątków  

nie 

znajduje zastosowania do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, czego najlepszym 

dowodem  jest  to,  że  Zamawiający  nie  zawiadomił  RAFDAN  o  poprawieniu  oferty  tego 

wykonawcy  w  zakresie  wskazan

ia,  że  ten  nie  będzie  posługiwał  się  podwykonawcami. 

Oferta RAF

DAN nadal pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przewiduje 

o

na  weryfikację  zdolności  podmiotowej  wykonawcy  (tutaj:  RAFDAN)  na  podstawie  zasobu 

podmiotu 

trzeciego 

(tutaj: 

D. 

W.

),  który  nie  będzie  wykonywał  zamówienia  

w charakterze po

dwykonawcy. Próba konwalidacji tej oferty zmierzałaby faktycznie do tego, 

RAFDAN, 

a  w  zasadzie  w  jego  zastępstwie:  Zamawiający,  złożyłby  nowe  oświadczenie  

o tym, że zamierza skorzystać z podwykonawcy (D. W.) w toku realizacji zamówienia oraz 

wsk

azał zakres prac (wartość/procentowy udział), co na obecnym etapie Postępowania jest 

już niedopuszczalne.  

W

skazanie przez RAFDAN w treści swojej oferty, że nie będzie korzystał z podwykonawców 

w  sytuacji,  kiedy  jego  intencją  było  spełnienie  warunków  udziału  za  pomocą  zasobów 

podmiotu  trzeciego 

–  D.  W.,  doprowadziło  do  dalszych  wadliwości  Postępowania.  Zgodnie 

bowiem  z  Załącznikiem  nr  7  do  SWZ  (Projekt  Umowy)  przyszły  wykonawca  zamówienia 

został  obciążony  szeregiem  zobowiązań  w  zakresie  korzystania  z  podwykonawców  np. 

obowiązkiem przedłożenia projektu umowy z podwykonawcą (§3 ust. 5 Projektu Umowy) czy 

szczegółowych  nakazów/zakazów  odnoszących  się  do  umowy  z  ewentualnymi 

podwykonawcami (§3 ust. 3 Projektu Umowy, §3 ust. 6 Projektu Umowy). Kluczowe z punktu 

widzenia  istoty  niniejszego  sporu  pozostaje  to,  że  omawiany  §3  Projektu  Umowy  dotyczy 

wyłącznie wykonawcy, który przewidział udział podwykonawców w realizacji zamówienia na 

co  wskazuje,  uwaga  odnosząca  się  do  gwiazdki  na  samym  dole  omawianej  jednostki 

redakcyjnej

.  Tym  samym,  skoro  RAFDAN  nie  przewidział  udziału  podwykonawców  w 

realiza

cji zamówienia oznacza to, że (i) albo wykona zamówienie samodzielnie ale wtedy nie 

wykaże  realności  udostępnionych  mu  zasobów  przez  D.  W.,  albo  (ii)  będzie  swobodnie 

powierzał  prace  podwykonawcom  w  tym  D.  W.,  ale  będzie  się  to  odbywało  poza 

mechanizmami prawnymi przewidzianymi w §3 Projektu Umowy, gdyż postanowienie to nie 

znajdzie  do  niego  zastosowania.  Jednocześnie  Projekt  Umowy  (w  przypadku  wykonawcy, 

który  deklarował  samodzielne  wykonanie  zamówienia)  nie  przewidział  w  §17  [Zmiany  w 

umowie]  możliwości  wprowadzenia  zmiany  Projektu  Umowy  poprzez  wprowadzenie 

podwykonawstwa  przez  wykonawcę,  który  z  niego  zrezygnował  w  składanej  przez  siebie 

ofercie.  

UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 ODWOŁANIA  

O

dwołujący,  na  wypadek  uznania  przez Izbę,  że poprzedni  zarzut  odwołania nie  zasługuje 

na  uwzględnienie,  przedstawił  uzasadnienie  dla  zarzutu  nr  2,  który  w  dużej  części  będzie 

powielał argumenty przywołane już w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.  

O

dwołujący  podał,  że  tak  jak  było  to  wielokrotnie  wskazywane  w  ramach  uzasadnienia 

zarzutu  pierwszego, 

artykuł  118  ust.  2  ustawy  wskazuje,  że  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Ponadto, 

zgodnie  z  ust.  3  tego  samego  artykułu:  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub 

sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  albo  odpowiednio  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji  danego  zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że 

wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów.  

Z  wyżej  wskazanych  przepisów  wynika,  że  udostępnienie  zasobów  na  cele  wykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być 

realne.  Co  więcej,  wymaganie  realności  udostępnienia  zasobów  zostało  „zaostrzone”  

w  przypadku  udostępniania  zasobu  jakim  jest  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  przez 

wskazanie,  że  może  być  ono  udostępnione  tylko  w  jeden  sposób  –  wykonanie  robót 

b

udowlanych  lub  usług,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Takie 

ukszt

ałtowanie przepisów ma także zapobiegać pozornemu udostępnianiu referencji jedynie 

na  etapie  postępowania  i  jedynie  w  celu  jego  uzyskania  przez  wykonawcę.  Oczywiście,  

to  jaki  zakres  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  celem  uznania,  że  jego 

zasoby  zostały  realnie  udostępnione  zależy  od  przedmiotu  zamówienia  i  od  konkretnej 

sytuacji.  O

dwołujący  podał,  że  nie  sposób  mówić  o  realnym  udostępnieniu  przez  podmiot 

trzeci 

swojego  doświadczenia  w  sytuacji  (jak  w  zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym) 

sam  wykonawca  oświadcza,  że  będzie  wykonywał  zamówienie  samodzielnie,  

choć nie posiada jakiegokolwiek niezbędnego ku temu doświadczenia.  

Jeżeliby zatem Izba uznałaby, że sposób polegania na zasobach D. W. przez RAFDAN nie 

stanowi  o  wypełnieniu  przesłanki  odrzucenia  oferty  RAFDAN  z  art.    226  ust.  1  pkt  3  i  5 

ustawy, 

z  czym  Odwołujący  się  nie  zgadza,  to  już  na  pewno  nie  budzi  wątpliwości,  że  na 

dzień upływu terminu składania ofert RAFDAN nie wykazał spełniania warunków udziału w 

Postępowaniu. Jak bowiem szczegółowo wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, poleganie 

na zasobach D. W. przez RAFDAN jest nierealne. Zamaw

iający powinien zatem (jeśli nie od 

razu odrzucić ofertę RAFDAN) to przynajmniej wezwać RAFDAN do wykazania, że podmiot 

ten 

spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu  samodzielnie,  skoro  zgodnie  ze  swoją  ofertą 

będzie  samodzielnie  realizował  zamówienie  udzielane  w  ramach  Postępowania.  W 

pr

zeciwnym  razie  może  to  doprowadzić  do  realizacji  zamówienia  przez  podmiot 

niedoświadczony.  

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy 

z  udziałem  Stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwie

rdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do Prezesa Krajowej Izby Odw

oławczej 12 czerwca 2023 roku od czynności Zamawiającego  

z  dnia  7  czerwca  2023  roku.  Kopia 

odwołania  została  przekazana  w  ustawowym  terminie 

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika 

z akt sprawy od

woławczej.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

kt

óre  zgodnie  z  §  8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  

w sprawie post

ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  st

anowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez 

Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

W  tym  miejscu  Izba  wsk

azuje,  odnośnie  „dowodów”  sygnalizowanych  w  treści  odwołania,  

że dokumenty wskazywane w odwołaniu jako „dowody” stanowią akta sprawy odwoławczej  

i  na  ich  podstawie  ustalany  jest  stan  faktyczny  sprawy 

odwoławczej.  Jeżeli  Strona  chciała 

owe  dokumenty  powoływać  na  określone  okoliczności,  powinna  każdorazowo  stawiać  tezę 

dowodową  na  jakie  to  okoliczności  dowód  jest  powoływany.  Mając  na  uwadze  brak 

wskazania tez dowodowych, ja

k również fakt, że dokumenty powołane przez Odwołującego 

stanowiły akta sprawy odwoławczej Izba nie dopuściła dokumentów podanych w odwołaniu 

jako  dowodów  w  sprawie.  Jednocześnie  mając  na  uwadze  ww.  rozporządzenie  i  regulację 

ww. rozpor

ządzenia Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej przy rozpoznaniu odwołania, 

w  tym  dokumenty 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  w  tym  dokumenty 

wskazywane przez 

Odwołującego.  

Akta 

sprawy odwoławczej stanowią zgodnie z ww. rozporządzeniem stanowi między innymi 

dokumentacja  pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia 

dokumentacji, 

o  której  mowa  w  §  7  ust.  2.  W  rozpoznawanej  sprawie  odwoławczej 

Zamawiający,  na  wezwanie  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  15  czerwca  2023 

roku  (pismo  w  aktach  sprawy)  o 

przesłanie  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia publicznego, przesłał dokumentację postępowania, która dotarła do Izby w dniu 

19  czerwca  2023 roku

, na płycie CD, na nośniku USB oraz w postaci pisemnej. Jednakże,  

co  mo

żliwe  było  do  ustalenia  dopiero  w  trakcie  rozprawy,  dokumentacja  ta  (każda  

z  przesłanych)  zawierała  braki,  a  które  to  braki  w  dokumentacji  uniemożliwiły  zamkniecie 

rozprawy  w  dniu  23  czerwca  2023  roku.  P

odkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  wezwaniem 

Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  do  przesłania  przez  Zamawiającego  dokumentacji 

postępowania odwoławczego (§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  roku  w  sprawie  post

ępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę 

Odwo

ławczą,  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2453),  to  po  stronie  Zamawiającego  aktualizuje  się 

obowiązek  przekazania  tej  dokumentacji  w  określony  przepisami  sposób.  Jednocześnie 

dokumentacja  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  ma  zostać  przekazana  w  całości. 

Przekazanie  dokumentacji 

postępiania  o  udzielnie  zamówienia  przez  Zamawiającego 

kształtuje  domniemanie  po  stronie  składu  orzekającego  Izby,  że  akta  sprawy  o  udzielenie 

zamówienia  zostały  przekazane  w  całości,  prawidłowo,  zgodnie  z  wezwaniem.  Brak  jest  

po  stronie  Izby 

narzędzi  do  weryfikacji  przesłanych  i  przedstawionych  dokumentów  przed 

terminem  posiedzenia  i  rozprawy,  gdzie  faktycznie 

może  dojść  do  weryfikacji  

tej dokumentacji. N

iezłożenie dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, bo za takie 

należy  uznać  niezłożenie  pełnej  dokumentacji,  uniemożliwia  rozpoznanie  sprawy  

i  zamk

nięcie  rozprawy.  Co  też  miało  miejsce  w  przypadku  tej  sprawy  odwoławczej. 

Jednocze

śnie,  Zamawiający  skorzystał  z  przysługującego  mu  prawa  niestawiennictwa  

na  posiedzeniu  i  rozprawie  z  udz

iałem  stron  postępiania,  co  uniemożliwiło  jednocześnie 

uzupełnienie  akt  o  dokumenty,  których  brak  został  zidentyfikowany  w  trakcie  rozprawy. 

Niezbędnym  tym  samym  było  zarządzenie  wezwania  do  uzupełnienia  akt  postępowania 

odwoławczego o dokumentację postępowania o zamówienie oraz wezwanie Zamawiającego 

na odroczony 

termin rozprawy, to pociągało za sobą konieczność wyznaczenia odroczonego 

terminu  z 

uwzględnieniem  możliwości  uzupełnienia  akt  postępowania  odwoławczego  oraz 

terminu  wezwania  Zamawia

jącego.  Odwołujący  i  uczestnik  postępowania  odwoławczego  

o odroczonym terminie rozprawy zostali powiadomieni na rozprawie.   

Izba  uwzględniła  stanowiska  prezentowane  przez  Odwołującego  oraz  uczestnika 

postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. 

Do akt sp

rawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2023 

roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Pismo to wpłynęło do Izby w dniu 23 czerwca 2023 roku, w trakcie rozprawy. 

Do 

akt sprawy odwoławczej w dniu 20 czerwca 2023 roku wpłynęło pismo uczestnika 

postępowania  odwoławczego  z  dnia  20  czerwca  2023  roku  -  „Pismo  przystępującego  

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego” 

Izba 

ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: 

Na  podstawie  art.  552  ust.  1  ustawy 

Izba    wydając  wyrok  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku 

postępowania odwoławczego.  

Izba  n

a  wstępie  wskazuję,  zgodnie  z  art.  559  ust.  2  ustawy  podstawy  prawne  oraz 

przytacza przepisy prawa: 

-  art.  16  ustawy  -  Za

mawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie za

mówienia w sposób: 

1)  z

apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 

2)  przejrzysty,  

3)  proporcjonalny. 

-  art.  128  ust.  1  ustawy  - 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa 

w art. 125 ust. 1

, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń 

składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  

w wyznaczonym 

terminie, chyba że: 

wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez w

zględu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

-  art.  252  ust.  1  ustawy    -  Z

amawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  w  terminie 

związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. 

- art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy - 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)  

3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 

- art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy - 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)  

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 

-  118  ust.  1  ustawy    - Wykonaw

ca może w celu potwierdzenia spełniania warunków 

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  

lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekon

omicznej  podmiotów  udostępniających 

zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 

-  art.  118  ust.  2  ustawy  - 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

-  art.  123  ustawy    - 

Wykonawca  nie  może,  po  upływie  terminu  składania  wniosków  

o  dopuszcz

enie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert,  powoływać  się  na  zdolności  

lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków  

o  dopuszcze

nie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  

na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 

W zakresie zarzutu tj. naruszenia:  

art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy w zw. z art. 118 ust. 2 

ustawy 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  przez 

RAFDAN,  podczas  gdy 

wykonawca ten niezgodnie z treścią Specyfikacji Warunków 

Zamówienia  („SWZ”)  obowiązującej  w  Postępowaniu  (rozdziałem  VII  pkt  10  SWZ 

oraz  Załącznikiem  nr  1  –  Formularz  Ofertowy)  nie  wskazał  w  swojej  ofercie 

wymaganych SWZ informacji co do zaanga

żowania podwykonawców w przedmiocie 

(i)  zakresu  powierzonych  ro

bót,  (ii)  wartości/procentowego  udziału,  (iii)  firmy 

podwykonawcy,  podczas  gdy 

informacje  te  były  wymagane  treścią  SWZ,  

w  szczególności  jeżeli  intencją  RAFDAN  było  spełnienie  warunków  udziału  

w  Postępowaniu  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  za  pośrednictwem  podmiotu 

trzeciego 

– D. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Rafdan 

D.  W. 

(„D.  W.”)  –  co  dla  skuteczności  takiego  udostępnienia  wymagało 

zaanga

żowania 

wskazanego 

podmiotu 

trzeciego  

w charakterze podwykonawcy (

zarzut główny) – Izba zarzut uznała za niezasadny. 

ewentualnie, 

w  razie  uznania  przez  Izbę,  że  powyższy  zarzut  nie  zasługuje  

na uwzględnienie, Odwołujący zarzucił naruszenie:  

naruszenie  art.  252  ust.  1  w  zw.  z  art.  123  w  zw.  z  art.  118  ust.  2  w  zw.  z  art.  16 

ustawy 

przez 

dokonanie 

wyboru 

jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  

w  Postępowaniu  przez  RAFDAN,  podczas  gdy  wykonawca  ten  wykazał  spełnienie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  za  pomocą 

podmiotu trzeciego - D. W. - 

wskazując w treści swojej oferty, że wykona zamówienie 

samodzielnie,  bez  zaangażowania  podwykonawców  (w  tym  D.  W.),  co  oznacza,  że 

powołanie  się  w  tym  zakresie  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  było  nieskuteczne  a  w 

kons

ekwencji  RAFDAN  nie  wykazał  do  dnia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

Postępowaniu 

spełnienia 

warunków 

udziału  

w Postępowaniu (zarzut ewentualny) – Izba zarzut uznała za zasadny 

Izba ust

aliła: 

Zamawiający  w  Specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  SWZ),  w  Rozdziale  VII.  OPIS 

PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w punkcie 10 podał: 

10.  Zada

mawiający  dopuszcza  wykonanie  zamówienia  przy  udziale  podwykonawców. 

Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  ofertowym  stanowiącym 

załącznik  nr  I  do  niniejszej  SWZ  części  zamówienia,  których  wykonanie  Wykonawca 

powierzy podwykonawcom oraz podania firm podwykonawców i wartości lub procentowego 

udziału usług realizowanych przez danego Podwykonawcę.

W Rozdziale X 

WARUNKI U

DZIAŁU W POSTĘPOWANIU, w punkcie 2.d lit. b podał 

2. O 

udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki dotyczące: 

…) 

d) zdolności technicznej lub zawodowej: 

…) 

b) 

Wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał, roboty 

budowlane obejmujące swoim zakresem remont, budowę lub przebudowę dróg publicznych 

w ramach jednego lub kilku kontraktów (maksymalnie pięciu) o łącznej wartości nie mniejszej 

niż 1 000 000,00 zł błutto. 

W  Rozdziale 

XII.  OŚWIADCZENIA  I  DOKUMENTY,  JAKIE  ZOBOWIĄZANI  SĄ 

DOSTARCZYĆ  WYKONAWCY  W  CELU  POTWIERDZENIA  SPEŁNIANIA  WARUNKÓW 

UDZIAŁU  W  POSTĘPOWANIU  ORAZ  WYKAZANIA  BRAKU  PODSTAW  WYKLUCZENIA 

(PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) 

Do  oferty  Wykonawca  zobowiązany  jest  dołączyć  aktualne  na  dzień  składania  ofert 

oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia z pos

tępowania zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ. 

1) Oświadczenie składają odrębnie: 

Wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  takim  przypadku  oświadczenie 

potwierdza  brak  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  oraz  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca  wykazuje  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  każdy  spośród  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  W  takim  przypadku  oświadczenie  potwierdza  brak  podstaw  wykluczenia 

wyko

nawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z 

wyk

onawców  wykazuje  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu;      podmiot  trzeci,  na 

którego  potencjał  powołuje  się  Wykonawca  celem  potwierdzenia  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  takim  przypadku  oświadczenie  potwierdza  brak  podstaw 

wykluczenia  po

dmiotu  oraz  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie,  w 

jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy; 

…) 

Podmiotowe  środki  dowodowe  wymagane  od  wykonawcy,  o  których  mowa  w  ust.  3 

powyżej obejmują: 

…) 

wykaz  robót  —  potwierdzający,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  płzed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie 

wykonawcy  wykonali,  co  najmniej  2  roboty  budo

wlane,  których  przedmiotem  były  roboty 

polegające  na  -  remoncie,  budowie  lub  przebudowie  dróg  o  wartości  brutto  łącznie  1  000 

000,00 zł — załącznik nr 6 do SWZ. 

XIII. POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW 

l  .  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  podmiotów  udostępniających 

zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 

W odnies

ieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia  Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji którego te zdolności są wymagane. 

Wykonaw

ca, który  polega na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających 

zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania 

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny 

podmiotow

y  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  Wykonawca  realizując  Zamówienie, 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3 powyżej 

potwierdza,  że  stosunek  łączący  Wykonawcę  z  podmiotami  udostepniającymi  zasoby 

gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 

l) z

akres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostepniającego zasoby, 

sposób  i  okres  udostępnienia  Wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostepniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, 

czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  usługi,  których 

wskazane zdolności dotyczą, 

wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 3 do SWZ. 

Zamawiający  oceni,  czy  udostępniane  Wykonawcy  przez  podmioty  udostępniające 

zasoby  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  pozwalają  na  wykazanie  przez  Wykonawcę 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego 

podm

iotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 

Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie 

potwierdzą spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą wobec 

tego  podmiotu  p

odstawy  wykluczenia,  Zamawiający  zażąda,  aby  Wykonawca  w  terminie 

określonym  przez  Zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami 

albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

UWAGA:  Wykonawca  n

ie  może,  po  upływie  terminu  składania  ofert,  powoływać  się  na 

zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania  ofert 

nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających 

zasoby. 

Wykonawca,  w  przypadku 

polegania  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów 

udostępniających zasoby, przedstawi wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów także 

oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia 

tego podmiotu oraz odpowiednio sp

ełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, 

w  jakim  wykonawca  powołuje  się  na  jego  zasoby,  zgodnie  z  wymaganym  katalogiem 

dokumentów. 

Wykonawca  P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Kurowie  w  ofercie,  w  Formularzu oferty  w  punkcie  11  i  12  złożył  następujące 

oświadczenia: 

11. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców 

w następującym zakresie robót budowlanych:* 

1) Zakres robót: 

…………………………………………………………………………………………………... 

Wartość/procentowy udział: 

…………………………………………………………………………………………………... 

Firma podwykonawcy: 

…………………………………………………………………………………………………... 

2) Zakres robót: 

…………………………………………………………………………………………………... 

Wartość/procentowy udział: 

…………………………………………………………………………………………………... 

Firma podwykonawcy: 

…………………………………………………………………………………………………... 

12. OŚWIADCZAMY, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

o których mowa w art.57 ustawy Pzp powołujemy się na zasadach określonych w art. 118 

ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej: 

P.P.H.U. RAFDAN D. W. 

Ul. Głowackiego 57a 

170 Kurów 

Nazwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca 

i deklarujemy, że wskazane powyżej podmioty udostępniające nam zdolności w zakresie 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują usługi, do których 

wymagane są te zdolności. 

Załączony  został  również  dokument  złożony  przez  wykonawcę  składającego  ofertę 

P.P.H.U. RAFDAN 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie. 

Oświadczenia wykonawcy*/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie 

zamówienia* składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp 

…) 

OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: 

Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego 

w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d 

(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki 

udziału w postępowaniu). 

[UWAGA do oświadczenia poniżej: 

stosuje  tylko  wykonawca/  wykonawca  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie,  który  polega 

na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostepniających  zasoby,  a  jednocześnie 

samodzielnie w pewnym zakresie wykazuje spełnianie warunków] 

Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego 

w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d 

(ws

kazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki 

udziału w postępowaniu) 

w następującym zakresie: 

zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, 

uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej  lub  zawodowej,  o  ile 

wynika to 

z odrębnych przepisów, 

- sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 

zdolności technicznej i zawodowej. 

INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI 

PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY: 

Oświadczam,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

określonych przez zamawiającego w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d  

(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki 

udziału w postępowaniu),  

polegam 

na  zdolnościach  lub  sytuacji  następującego  podmiotu  udostępniającego  zasoby: 

(wskazać nazwę/y podmiotu/ów) 

P.P.H.U. RAFDAN D. W. 

ul. Głowackiego 57a, 24-170 Kurów w następującym 

zakresie: 

zdolności technicznej i zawodowej, 

wiedza i doświadczenie, 

potencjał kadrowy, 

potencjał techniczny. 

(określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu). 

Z

ałączony  został  również  dokument  złożony  przez  P.P.H.U.  RAFDAN  D.  W.  z 

siedzibą w Kurowie 

Oświadczenia wykonawcy*/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia* 

składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp 

OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: 

Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego 

w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d 

(wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki 

udziału w postępowaniu). 

[UWAGA do oświadczenia poniżej: 

stosuje 

tylko  wykonawca/  wykonawca  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie,  który  polega 

na zdolnościach lub sytuacji 

podmiotów  udostepniających  zasoby,  a  jednocześnie  samodzielnie  w  pewnym  zakresie 

wykazuje spełnianie warunków] 

Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego 

w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d 

(wsk

azać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki 

udziału w postępowaniu) 

w następującym zakresie: 

zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, 

uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej  lub  zawodowej,  o  ile 

wynika to 

z odrębnych przepisów, 

- sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 

zdolności technicznej i zawodowej. 

INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI 

PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY: 

Oświadczam,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

określonych 

przez  zamawiającego  w………………………………………………………...………..  (wskazać 

dokument 

i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w 

postępowaniu),  polegam  na  zdolnościach  lub  sytuacji  następującego/ych  podmiotu/ów 

udostępniających zasoby:  

(wskazać nazwę/y podmiotu/ów)………………………..………………………………………… 

w następującym zakresie: ……………………………………………………………………. 

(określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu). 

Załączono również do oferty dokument – według Załącznika nr 3 do SWZ  

OŚWIADCZENIE PODMIOTU TRZECIEGO 

do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich 

przy wykonywaniu zamówienia 

W imieniu: 

P.P.H.U. RAFDAN D. W. 

ul. Głowackiego 57a 

170 Kurów 

( wpisać nazwę Podmiotu, na zasobach którego polega Wykonawca) 

Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów 

zdolności technicznej i zawodowej, 

wiedza i doświadczenie, 

potencjał kadrowy, 

- po

tencjał techniczny. 

(określenie zasobu – zdolność techniczna, zdolność zawodowa) 

do dyspozycji Wykonawcy: 

P.P.H.U. RAFDAN Sp. z o.o. 

ul. Przemysłowa 7 

170 Kurów 

(wpisać nazwę Wykonawcy) 

Zamawiający – GMINA KARCZMISKA 

Nazwa nadana zamówieniu: „Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie 

Gminy  Karczmiska.”  Oznaczenie  sprawy  (nr  referencyjny  dla  postępowania): 

GPI.271.7.2023.GM 

przy  wykonywaniu  zamówienia  pn.:  „Przebudowa  i  modernizacja 

infrastruktury drogowej na terenie Gminy Kar

czmiska”: 

Oświadczam, iż: 

a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby, w następującym zakresie: 

zdolności technicznej i zawodowej, 

wiedza i doświadczenie, 

potencjał kadrowy, 

potencjał techniczny. 

b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: 

- podwykonawstwo i wiedza techniczna, 

c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

przebudowa lub remont drogi (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty ziemne i 

podbudowa, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe, wykonanie oznakowania), 

d) okres mojego u

działu przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

cały okres niezbędny do wykonania zadania, 

e) udostępniając wykonawcy zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych 

lub doświadczenia będę realizował usługi, których dotyczą udostępnione zdolności: 

TAK*/NIE * 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  dokumentów  -    podmiotowych  środków 

dowodowych  wykonawca 

składający  ofertę  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością z siedzibą w Kurowie złożył między innymi: 

wykaz  robót  budowlanych  (według  złącznika  nr  6  do  SWZ)  zawierający  wykazane  dwie 

roboty  budowlane  wraz  z  dwiema  referencjami

,  które  zostały  wystawione  dla  podmiotu 

realizującego  wskazane  w  wykazanie  roboty  budowlane  tj.  P.P.H.U.  RAFDAN  D.  W.  z 

sied

zibą w Kurowie.  

Z

ałączone  zostało  również  ZOBOWIĄZANIE  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia  z  dnia  

7 czerwca 2023 roku: 

Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów 

WIEDZA I DOŚWIADCZENIE, POTENCJAŁ KADROWY, POTENCJAŁ TECHNICZNY 

(określenie zasobu - wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, potencjał kadrowy, 

potencjał ekonomiczno-finansowy) do dyspozycji Wykonawcy: 

P.P.H.U. RAFDAN SP. Z O.O. 

Ul. PRZEMYSŁOWA 7 

170 Kurów 

NIP: 716-283-70-51 

(nazwa Wykonawcy) 

przy wykonaniu zamówienia pod nazwą: 

„Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska” 

Oświadczam, iż: 

a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: 

-wiedza i do

świadczenie, 

-potencj

ał kadrowy, 

-potenc

jał techniczny, 

b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: 

wiedza i doświadczenie zasoby będą wykorzystane poprzez korzystanie z wiedzy 

technicznej, konsultacje, doradztwo 

potencjał kadrowy zatrudnienie pracowników na umowę o pracę 

potencjał techniczny udostępnienie odpowiednich maszyn i urządzeń niezbędnych do 

wykonania 

zamówienia. 

c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: 

umowa na roboty budowlane 

d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

budowa lub/i przebudowa lub/i modernizacja lub/i remont drogi o nawierzchni 

mineralno-bitumicznej (roboty przygotowawcze, podbudowa, nawierzchnia, 

pobocza, oznakowanie, roboty wykończeniowe) 

e) okres mojego 

udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

cały okres niezbędny do wykonania zadania 

Izba 

zaważyła:  

W ocenie Izby na wstępie należy wyjaśnić zasadniczą kwestię, która wydaje się być 

niezrozumiała,  a  sprowadza  się  do  kwestii  podstawowej,  tj.  wskazania  tego,  kto  jest 

wykonawcą składającym ofertę w postępowaniu.  

O

fertę  w  postępowaniu  złożył  wykonawca  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością z siedzibą w Kurowie. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy przez wykonawcę 

należy  przez  to  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną 

nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych 

lub  obiektu  budowlanego, 

dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  

o  udzielenie  za

mówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  W  Formularzu  oferty  jednoznacznie  wskazano

,  że  wykonawcą  w  tym 

post

ępowaniu  składającym  ofertę  jest  spółka  prawa  handlowego.  Dla  oceny  skuteczności  

i  poprawności  złożenia  oferty  w  postępowaniu,  w  tym  składanych  oświadczeń  woli  przez 

podmiot składający ofertę, kluczowe znaczenie ma zakres oświadczeń jakie składane są w 

ofercie przez podmiot sk

ładający tą ofertę, czyli w tym wypadku przez spółkę.  

Wykonawca  (P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Kurowie)  w 

postępowaniu,  w  Formularzu  oferty  w  punkcie  11  złożył  jednoznaczne, 

oczywiste  i  zroz

umiałe  oświadczenie,  że  zamówienie  zrealizuje  sam.  Oświadczenie  to  jest 

precyzyjne  i  nie  pozo

stawia  żadnych  wątpliwości  co  do  jego  treści  (oferta,  pkt  11  – 

„Zamówienie  zrealizujemy  sami”.  Wynika  z  niego  w  sposób  jednoznaczny,  że  wykonawca 

P.P.H.U. RAFDAN 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie zrealizuje 

zamówienie samodzielnie.  

Natomiast  w  kolejnym  punkcie  Formularza  oferto

wego  wykonawca  podał,  że  „w  celu 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 57 ustawy 

Pzp powołujemy się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp na zasoby podmiotów 

wskazanych  poniżej:  P.P.H.U.  RAFDAN  D.  W.  (…)  i  deklarujemy,  że  wskazane  powyżej 

podmioty udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych 

lub  doświadczenia  zrealizują  usługi,  do  których  wymagane  są  te  zdolności.”  Wykazywane 

następczo 

doświadczenie 

jakim 

ma 

się 

legitymować 

wykonawca  

w 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  a  przedstawione  na  wezwanie 

Zamawiającego,  dotyczyło  realizacji  robót  budowlanych  przez    P.P.H.U.  RAFDAN  D.  W.. 

Oznacza 

to, że w zakresie wykazania doświadczenia wykonawca składający ofertę (P.P.H.U. 

RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie)  posłużył  się 

doświadczeniem innego podmiotu, nie przedstawił zatem doświadczenia własnego mimo, że 

oświadczył,  że  zrealizuje  zamówienie  samodzielnie.  Podkreślić  należy,  że  w  piśmie 

procesowym  z  dnia  20  czerwca  2023  roku  wykonawca  P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  

z  ogr

aniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  podał,  że  „zamówienie  zrealizuje 

sam,  bez  udziału  innych  podwykonawców,  ale  z  udziałem  podmiotu  który  udostępnił  mu 

s

woje  zasoby  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postepowaniu  tj.  PPHU 

RAFDAN  D.  W.  w  Kurowi

e,  który  zrealizuje  usługi,  do  których  wymagane  są  udostępnione 

zdolności.  Przystępujący  do  postępowania  wykazał,  że  udział  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  w 

realizacji  zamówienia  jest  realny,  z  uwagi  na  powiązania  osobiste  i  korporacyjne 

obu 

podmiotów 

i 

z 

uwagi 

na 

deklarację 

realizacji 

zamówienia  

w  zakresie  udostępnionego  potencjału.  Udział  ten  nie  musi  mieć  charakteru 

podwykonawstwa.  Zakres  udzi

ału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  przy  wykonywaniu 

zamówienia to „przebudowa lub remont drogi (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty 

ziemne  i  podbudowa,  wykonanie 

nawierzchni,  roboty  wykończeniowe,  wykonanie 

oznakowania)”. 

P

odkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  118  ust.  1  ustawy  wykonawca  może  w  celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz 

w  odniesieniu  do  konkr

etnego  zamówienia,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  

lub zawodowych 

podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego 

łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  Wynika  z  powyższego  w  sposób  jednoznaczny,  

co  również  ugruntowane  jest  zarówno  w  doktrynie  przedmiotu  jak  i  orzecznictwie,  

że  po  pierwsze  –  wykonawca  może  dla  potwierdzenia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

jak  w  tym  przypadku 

dotyczącego  posiadanego  doświadczenia,  polegać  na  doświadczeniu 

podmiotu 

udostepniającego (zwanego też w piśmiennictwie: „podmiotem trzecim”).  

Po 

drugie,  z  przepisu  tego  również  jednoznacznie  wynika,  że  poleganie  na  zdolnościach 

podmiotu 

udostępniającego  jest  niezależne  od  charakteru  prawnego  łączącego  podmiot 

udostepniający  i  wykonawcę  składającego  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego.   

Wymaga  podkreślania,  że  okoliczność  ta  charakterystycznym  rozwiązaniem 

legislacyjnym  dla 

zamówień  publicznych.  Oznacza  powyższe  tyle,  że  jakiekolwiek 

powi

ązania  „osobiste  i  korporacyjne”  w  żaden  sposób  nie  wpływają  na  prawidłowość 

wykazywania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  nie  one  stanowią  podstawę 

oceny w 

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego podstawę oceny. Kluczowanym 

dla prawidłowego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są zależności 

między  podmiotami,  lecz  wypełnienie  przez  wykonawcę  wymagań  ustawowych  i  żądań 

Zamawiającego  określonych  w  SWZ  oraz  złożonych  w  postępowaniu  oświadczeń.  Tym 

samym  nie  ma 

żadnego  znaczenia,  i  nie  może  go  mieć  w  obliczu  regulacji  ustawowej, 

podnoszona  przez 

Zamawiającego  w  piśmie  procesowym  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  piśmie  procesowym  i  na  rozprawie  argumentacja  wskazująca  

na 

powiązania  korporacyjne  między  wykonawcą  składającym  ofertę    -  P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  (Prezes  spółki  –  D.  W.),  a 

podmiotem 

udostępniającym  zasoby  -  P.P.H.U.  RAFDAN  D.  W..  Wykonawca,  czyli  spółka, 

jednoznacznie 

p

odała, 

że 

zrealizuje 

zamówienie 

samodzielnie.  

W  obliczu 

wymagań  dotyczących  zamówień  publicznych  znaczy  to  tyle,  że  P.P.H.U. 

RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  oświadczył 

jednoznacznie, 

że  zrealizuje  zamówienie  samodzielnie,  czyli  bez  udziału  żadnego  innego 

podmiotu.  

W  tra

kcie  rozprawy  pełnomocnik  wykonawcy  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  wyjaśnił  w  zakresie  podnoszonej  argumentacji  

o  realizacji  przez  D.  W.  (P.P.H.U.  RAFDAN  D.  W.) 

będzie  robót  budowlanych  (tj.  roboty 

rozbiórkowe,  ziemne,  podbudowa,  wykonanie  nawierzchni,  roboty  wykończeniowe  i 

wykonanie 

oznakowania), 

że 

D. 

W. 

będzie 

realizował  

je  na  podstawie  umowy  podwykonawstwa,  bowiem  nie  ma  innej  formy,  w  jakiej 

możliwa 

byłaby  realizacja  prac  budowlanych  przez  ten  podmiot  na  rzecz  RAFDAN.  W  ocenie  Izby 

jednoznaczn

ie powyższe potwierdza, że niezależnie od powiązań korporacyjnych pomiędzy 

wykonawcą  składającym  ofertę    -  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  (Prezes  spółki  –  D.  W.),  a  podmiotem 

udostępniającym  zasoby  -  P.P.H.U.  RAFDAN  D.  W.,  po  stronie  wykonawcy  jednoznaczna 

istniała  świadomość  tego,  że  realizacja  robót  budowalnych  przez  podmiot  udostępniający 

zasoby  na  rzecz  wykonawcy  składającego  ofertę  w  postępowaniu  musi  nastąpić  na 

podstawie 

umowy 

podwykonawstwa. 

S

twierdzić 

należy 

również,  

że  oświadczenie  złożone  w  Formularzu  ofertowym  przez  wykonawcę  o  samodzielnej 

realizacji  zamówienia  jest  sprzeczne  ze  stanowiskiem  przedstawionym  na  rozprawie. 

Natomiast stanowi

sko z rozprawy potwierdza, że po stronie wykonawcy istnieje świadomość 

niezbędności  realizacji  robót  budowlanych  przez  podmiot  udostępniający  zasobu,  na  rzecz 

wykonawcy 

składającego  ofertę  na  podstawie  umowy  podwykonawstwa  i  to  niezależnie  od 

powiazań osobistych i korporacyjnych.  

Izba 

stwierdza,  że  nie  sposób  uznać  za  prawidłową  szeroko  podnoszoną  argumentację 

pełnomocnika  wykonawcy  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Kurowie skupiającą się na wykazaniu, że choć będzie podwykonawca w ramach 

realizacji  te

go  zamówienia  a  rozumienie  wykonawcy  formularza  oferty  było  takie,  

że  nie  będzie  miał  innych  podwykonawców  poza  tymi  podmiotami  udostepniającymi 

zasobów. Prawidłowość oceny przez Zamawiającego złożonej oferty w postępowaniu nie jest 

zależna  od  sposobu  rozumienia,  interpretacji  wymagań  dokonanej  przez  wykonawcę 

składającego ofertę. Podwykonawca to podwykonawca, i nie wpływa na to fakt, czy jest on 

podmiotem 

udostępniającym  zasobny  czy  nie  jest  podmiotem  udostępniającym  zasoby. 

Można  pokusić  się  o  stwierdzenie,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  w  robotach 

budo

wlanych  zawsze musi  być  podwykonawcą  (i  musi  zostać  wskazany  przez  wykonawcę 

realizacja zamówienia przy udziale innych podmiotów), natomiast podwykonawca wskazany 

przez wykonawcę nie musi być podmiotem udostępniającym zasoby.  

Wymaga  wskazania

,  że  zgodnie  z  art.  118  ust.  2  ustawy  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących doświadczenia, a z takim zakresem udostępnienia spotykamy się w tej sprawie 

odwoławczej  w  zakresie  podniesionego  zarzutu  odwołania,  wykonawcy  mogą  polegać  

na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane

,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Z  przepisu  tego  w  sposób 

jednoznaczn

y  wynika,  że  wykonawca  składający  ofertę,  powołując  się  na  doświadczenie 

podmiotu 

udostępniającego  swoje  zasoby  ma  i  musi  mieć  świadomość,  że  właśnie  

ten  podmiot 

udostępniający  musi  wykonać  roboty  budowlane  do  realizacji  których  

to  doświadczenie  było  wymagane.  W  rozpoznawanym  przypadku  wykonawca  posłużył  się 

celem  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu  doświadczeniem  podmiotu 

udostępniającego, to mając na uwadze powyższe, zgodnie z regulacjami prawnymi, podmiot 

udostępniający  musiał  zostać  podwykonawcą.  Natomiast  wykonawca  oświadczył  zupełnie 

inaczej, że zrealizuje zamówienie samodzielnie.  

W  ocenie  Izby  zarzut 

główny  odwołania  nie  może  się  ostać,  bowiem  oświadczenie 

wykonawcy  P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Kurowie 

złożone  w  punkcie 11  Formularza  ofertowego jest jednoznaczne  i  wynika z  niego, 

że  zrealizuje  on  zamówienie  samodzielnie.  Tym  samym  cała  argumentacja  Odwołującego 

odnosząca  się  do  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  3  i  5  ustawy  stanowi  argumentację  

„na  wyrost”,  w  sumie  też  sprzeczną  z  treścią  samej  oferty.  Nie  sposób  uznać,  

że  oświadczenie  w  punkcie  12  Formularza  ofertowego  oraz  złożone  inne  dokumenty  

w  jakikolwiek  sposób  zmieniają  treść  oświadczenia  z  punktu  11  Formularza  ofertowego.  

W  ocenie  Izby  nie  ma  żadne  możliwości  prowadzenia  jakiejkolwiek  wykładni,  która 

pozwoliłaby  na  uznanie,  że    wykonawca  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  nie  podał  określonych  w  punkcie  11  Formularza 

ofertowego  informacji,  a 

powołał  się  na  doświadczenie  podmiotu  udostępniającego  zasoby, 

czyli podmiotu, który musiał zostać wykazany jako podwykonawca w robotach budowlanych. 

Zasadnym  natomiast  są  wszystkie  twierdzenia  Odwołującego  odnoszące  się  do  tego,  

że  jakiekolwiek  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  P.P.H.U.  RAFDAN  D.  W., 

jakie

kolwiek  jego  oświadczenie  nie  zmienia  oświadczenia  wykonawcy  P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  zawartego  w  punkcie  

11  Formularza  ofertowego.  Jak 

wyżej  już  zostało  to  zaznaczone,  nie  mają  wpływu  

na to 

również żadne powiązania osobiste czy korporacyjne pomiędzy, co należy podkreślić, 

dw

oma równymi podmiotami.  

Izba 

podkreśla  również,  że  bez  znaczenia  dla  oceny  złożonego  w  Formularzu  oferty  – 

jednoznacznego  i  precyzyjnego 

–  oświadczenia  wykonawcy  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  

z  ogr

aniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  o  realizacji  zamówienia 

samodzielnie  pozostaje  podnoszona  przez  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  

że  z  całej  treści  oświadczeń  złożonych  wraz  z  ofertą  wynika,  że  potencjał  wykazany  przez 

podmiot  trzeci  będzie  mógł  być  realnie  wykorzystany.  Uczestnik  postępowania 

odwoławczego  pomiął  jedną  istotną  okoliczność  przedstawiając  powyższą  argumentację,  

a  mianowicie

,  że  oświadczenie  o  samodzielnej  realizacji  zamówienia  złożone  w  puncie  

11  Formularza  ofertowego  stanowi  oświadczenie  wykonawcy.  Jako  oświadczenie 

jednoznaczne nie pod

lega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów 

nie  uzasadnia  sposobu 

wykładni  składanych  oświadczeń.  W  żadne  sposób  nie  broni  się 

również  argument,  że  wykonawca  zrealizuje  zamówienie  „sam,  bez  udziału 

podwykonawc

ów,  ale  z udziałem  podmiotu  który  udostępnił  mu  swoje  zasoby (…)”,  a  który 

miałby  dowodzić  prawidłowości  działań  wykonawcy.  Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  i  sposób  składania  w  dokumentów  w  postępowaniu  stanowi  sformalizowane 

działania,  które  muszą  być  oceniane  według  również  sformalizowanych  ustawą  wymagań,  

w  zamian  da

jąc  wykonawcom  składającym  oferty  gwarancję  działania  zgodnie  z  zasadami 

Prawa zamówień publicznych. Formalizm działań, a w zasadzie prawidłowość postępowania 

zgodnie  z  wytycznymi  ustawowymi, 

nie  może  być  postrzegana  jako  działania  nadmiarowe,  

a  sam  formalizm  jako  nadmiar

owość  postępowania.  Odstąpienie  od  zasad,  regulacji  

i  wytycznych  w  ramach  procedury  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  prowadziłoby  

do  w  zasadzie  do  braku  tych  zasad  w 

postępowaniu.  Obowiązkiem  Zamawiającego,  ale 

również  wykonawcy  jest  znajomość  obowiązujących  przepisów  prawa,  które  to  stanowią 

gwarancję  realizacji  procedury  zamówienia  publicznego  przejrzystej,  z  poszanowaniem 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Jeżeli  dany  wykonawca  nie  postępuje 

zgodnie  z  przepisami  ustawy, 

to  nie  może  on  liczyć  na  ochronę  jaką  ta  ustawa  mu 

gwarantuje, gdy 

jego działania są z nią zgodne.  

Izba 

podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest  dowolnym, 

nieskodyfikowanym

, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do 

zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji 

danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez 

obowi

ązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich 

uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo  szczegółowe  i 

nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację 

po

stępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, 

czyli podmiotem istn

iejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, 

że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  powinno  być 

formalizmem  samym  w  sobie, 

a  jego  głównym  zadaniem  jest  doprowadzenie  do  zawarcia 

umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być  utożsamiane  z  modyfikacją  przez 

Zamawiającego reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ.  

Izba 

uznała,  mając  na  uwadze  treść  złożonego  oświadczenia  przez  wykonawcę 

P.P.H.U.  RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  

w  punkcie  11  Formularza  ofertowego,  że  nie  doszło  do  naruszeń  przepisów  prawa 

poniesionych w 

zarzucie głównym tj. naruszenia art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt  3  i  5  ustawy  w  zw.  z  art.  118  ust.  2  ustawy  i  w  konsekwencji  zaniechania  odrzucenia 

oferty  ww.  wykonawcy.  J

ednocześnie,  ponieważ  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  głównego 

poddała pod rozpoznanie zarzut ewentualny tj. zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 w zw. z art. 

123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 

P.P.H.U. RAFDAN 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, który nie 

wyka

zał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

Izba 

stwierdza,  że  wobec  ustalenia  i  uznania,  że  oświadczenie  wykonawcy  P.P.H.U. 

RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kurowie  złożone  

w  Formularzu  ofertowym  w  punkcie  11 

było  jednoznaczne  i  dowodziło  w  sposób 

niepodlegający  żadnej  interpretacji,  że  wykonawca  ten  samodzielnie  zrealizuje  roboty 

budo

wlane  określone  przedmiotem  zamówienia,  to  niezbędnym  jest  wykazanie  się  przez 

tego wykonawcę tj. P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Kurowie 

doświadczeniem  niezbędnym  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w  po

stępowaniu  określonego  w  Rozdziale  X  w  pkt  2.d  lit.b  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia.  

Dlatego 

też  Izba  nakazał  Zamawiającemu  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  

zamówienia  publicznego  unieważnienie  czynności  z  dnia  7  czerwca  2023  roku,  tj.  wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

wykonawcy 

P.P.H.U. 

RAFDAN 

spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością z siedzibą w Kurowie oraz wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 128 

ust.  1  ustawy

,  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  podmiotowych  środków  dowodowych  

na  potwierdzenie  sp

ełnienia  warunków  udziału  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy 

określonego  w  Rozdziale  X  w  pkt  2.d  lit.b  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  jakim  musi 

wykazać  się  wykonawca  P.P.H.U.  RAFDAN  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Kurowie.  Izba  ponownie  podkreśla,  że  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  

w 

postępowaniu jest P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Kurowie

,  złożył  ten  wykonawca  jednoznaczne  oświadczenie  o  realizacji  zamówienia 

samodzielnie,  oraz  nie  ma

ją  znaczenia  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w 

postępowaniu  jakiekolwiek  powiązania  osobiste  czy  korporacyjne  pomiędzy  podmiotami 

składającymi ofertę a udostępniającymi zasoby w postępowaniu.  

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie  

w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  

lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  

lub  systemu  kwalifikowania  wy

konawców.  Zgodnie  z  art.  557  ustawy  w  wyroku  oraz  

w  postanowieni

u  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania odwoławczego.  

W przedmiotowej sprawie o

dwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej w warstwie poddanej 

ocenie  merytorycznej,  okaz

ało  się  zasadne  w  całości  przez  to,  że  zasadnym  okazał  się 

zarzut  ewentualny

,  który  został  rozpoznany  przez  Izbę,  po  uznaniu  za  niezasadny  zarzutu 

głównego.  

O  kosztac

h  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  557,  art.  574  

ustawy z 11 w

rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 

1  oraz 

§  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 30  grudnia  2020  r.  

w  spra

wie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

or

az  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

stosownie do w

yniku postępowania.  

W

obec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

                                                              P

rzewodniczący:………………………………………..