Sygn. akt: KIO 1909/23
WYROK
z dnia 19 lipca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 roku przez wykonawcę:
AWIMA Sp
ółka jawna B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Krajową Radę Sądownictwa ul. Rakowiecka 30,
02-528 Warszawa przy udziale wykonawcy: B. J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B. J. ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-318
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1909/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę B. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B. J. ul.
Klemensiewicza 5a/32, 01-318 Warszawa
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z
art.
ust.
ustawy
Prawo
zamówień
Publicznych
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Krajową Radę Sądownictwa
ul. Rakowiecka 30, 02-528 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .……………..………..……
Sygn. akt: KIO 1909/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Krajowa Rada Sądownictwa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn.:
„ Sprzątanie powierzchni biurowych Krajowej Rady
Sądownictwa”
zwane dalej „Postępowaniem”
numer postępowania WAG.260.1.2023
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (
t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm)
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod Nr 2023/BZP 00217517/01 w dniu 16 maja 2023 r.
W dniu 3 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę
AWIMA Sp. j. B. W. ul. 3-go maja 2B/ 22 05-
410 Józefów
zwanego dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający
był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj:
1. Dokonania
wyboru
oferty
Wykonawcy
P.U.
SOS
Barwit
B.
J.
ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-
318 Warszawa (dalej również jako: Wykonawca) jako
oferty najkorzystniejszej;
2. Zaniechania odrzucenia oferty P.U. SOS Barwit B. J.
jako zawierającej rażąco niską
cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z:
a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej
przez Wykonawcę,
b)
błędnym uznaniem, że oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu, uwzględnia
w cenie wszystkie koszty wymagane treścią SWZ i wynikające z odrębnych
przepisów, została obliczona zgodnie z SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu za
mówienia;
c)
zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w związku z błędnym uznaniem, że Wykonawca wykazał
i udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1,
2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego Wykonawcę
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konku
rencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta tego Wykonawcy
podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
Uwzględnienie odwołania;
Nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy,
c)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby
Zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert zgodnie z wymogami, jakie
nakłada na niego ustawa Pzp, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Odwołujący złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako druga
w kolejności po ofercie Wykonawcy.
Ponadto, istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika
z faktu, iż złożył on ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega
odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
z
amówienia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę, która z kolei podlega odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę.
Zważywszy zatem na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie
zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert
w wyniku wykonania wyroku Izby, Zamawiający dokona wyboru oferty Odwołującego.
W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego,
które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W konsekwencji, Odwołujący
może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć
w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.
W niniejszym Postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta z najniższą ceną
została złożone przez Wykonawcę.
W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia, aktualnych na dzień
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wskazanym w piśmie Zamawiającego,
z uwagi na fakt, że cena w ofercie Wykonawcy jest niższa o ponad 30 % od szacunkowej
wa
rtości przedmiotu zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Jak wskazał Zamawiający- udzielone wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny powinny dotyczyć w szczególności:
1) zgodności z przepisami dotyczącym kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie”;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający poinformował Wykonawcę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający poinformował Wykonawcę
również o treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz, że dla Zamawiającego „nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień” .
W wezwaniu z dnia 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wręcz podkreślił, że
„Wykonawca ma obowiązek przedstawienia konkretnych, obiektywnych czynników, dowodów,
kalkulacji, które umożliwiły obniżenie ceny i jednocześnie dających się zweryfikować, w tym
wyjaśnić w jakim stopniu te czynniki wpłynęły na obniżenie ceny”.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Wykonawca wskazał, w „wyjaśnieniach” jedynie własne kalkulacje.
Uzasadnienie zarzutów:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny.
a) Brak wykazania i udowodnienia jakichkolwiek szczególnych, wyjątkowych warunków
mających wpływ na obniżenie ceny przez Wykonawcę.
Podejrzenie rażąco niskiej ceny w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp powstaje, gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 (z uwagi na złożenie po terminie) i pkt 10
(zawierających błędy w obliczeniu ceny lub kosztu).
W okolicznościach wymienionych w ust. 2 pkt 1 ww. przepisu Zamawiający zwraca się
(ma obowiązek zwrócenia się) o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
lub kosztu.
W niniejszym przypadku, jak słusznie zauważył Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień, cena zaoferowana przez wybranego Wykonawcę jest niższa o ponad 30%
od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
Wykonawca nie przedstawił właściwie żadnych wyjaśnień (przedstawił jedynie swoje
gołosłowne kalkulacje) i nie przedstawił żadnych dowodów, które uzasadniałyby chociażby
stawki przyjęte przy tworzeniu tych „kalkulacji”.
Mając na uwadze powyższe oraz przedstawioną kalkulację nie sposób nie wyciągnąć
wniosku, że zamieszczone w niej kwoty nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w żaden sposób nie
udowadniają również, że istnieją jakiekolwiek okoliczności mające charakter wyjątkowy,
niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Wykonawcy wolno oczywiście opisać
dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,
że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Tymczasem, Wykonawca nie
podał żadnych konkretnych, możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić
o
jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie
podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskie ceny
oferty nie było uzasadnione. Nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie
skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Co należy również z pełną stanowczością podkreślić - Wykonawca nie przedstawił
dowodów na poparcie swoich twierdzeń wskazanych w wyjaśnieniach (co w istocie jest
konsekwencją tego, iż Wykonawca ten nie przedstawił, jak już wskazano, istnienia
okoliczności, które miały mieć wpływ na wysokość ceny).
W szczególności jednak, Wykonawca w wyjaśnieniach nie wykazał w żaden sposób
ogólnych kosztów przedsiębiorstwa, tzw. kosztów ogólnozakładowych obejmujących
w przypadku usług m. in. koszt serwisowania sprzętu, utrzymania i obsługi biura, nadzór nad
realiza
cją zamówienia, transportu, badań lekarskich, prania odzieży roboczej, kosztów
utrzymania ważności polisy ubezpieczeniowej (obowiązkowej) oraz innych nieprzewidzianych
wydatków.
Kolejną kwestią jest bardzo nieprzejrzyste wykazanie pozostałych kosztów, również
w żaden sposób nie poparte dowodami. Kwota na środki chemiczne powinna być poparta
dowodami w postaci szczegółowych wyliczeń. Kwoty na dodatkowe usługi (mycie stolarki
okien
nej, pranie wykładzin, mycie lamp, pranie firan i zasłon, mycie kratek wentylacyjnych)
również nie mają żadnego uzasadnienia dowodowego i budzą wątpliwości co do ich wartości.
W ocenie Odwołującego zaproponowanie tak „konkurencyjnej” ceny, jaka znalazła
się w ofercie Wykonawcy winno znaleźć uzasadnienie w okolicznościach dostępnych
wyłącznie jemu i pozwalających osiągnąć przewagę konkurencyjną tak znaczną,
aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia oraz osiągniecie zysku na odpowiednim
poziomie, czyli takiego, który nie będzie stanowił czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r.
poz. 1233 ze zm.).
W ocenie Odwołującego, próba obalenia tak poważnego domniemania, jakim jest
domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie za pomocą krótkiego uzasadnienia jest wręcz
kuriozalna. Nie jest możliwe by w kilku zdaniach uwzględnić i wykazać wszystkie czynniki
ceno
twórcze.
Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca odniósł się w sposób ogólnikowy, pomijając
elementy wymienione w wezwaniu Zamawiającego oraz nie przedstawił wiarygodnych
dowodów. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone
w trybie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać
się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną
w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie.
Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie
ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20).
Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych
wyjaśnień.
W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 109/12 (nadal aktualnym w obecnie
obowiązującym stanie prawnym), Izba stwierdziła, że wskazówką dla wykonawcy
składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 Pzp [obecnie art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp-
przyp. aut.] , w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również
o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Złożenie wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, nierozpraszających wątpliwości leżących
u podstaw wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Wykonawca
działający z należytą starannością winien odpowiednio zareagować na wezwanie
Z
amawiającego, mając na względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień.
Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać
prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie
na własne ryzyko. Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz
przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy (zob. wyrok
KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1166/12).
Wykonawca w istocie nie odniósł się do treści wezwania Zamawiającego, nie wskazał
żadnych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób
i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne
oko
liczności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym się
o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Należy podkreślić, iż, wzywając Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w kwestii
zaoferowanej ceny, Zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień
oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą
miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, Zamawiający wprost
oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie
ceny, na które wykonawca będzie się powoływał.
Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia”, a nie
„uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić
wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny,
albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, która ciężar dowodowy
w tym zakresie przerzuca na wykonawcę.
Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek
Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem,
iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle
konkretne
, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również,
iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną
ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie
ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25
czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO
846/16; wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO z dnia
31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17).
Reasumując, skoro Wykonawca nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych
składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw
do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych
dowo
dów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał
wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen).
Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą ograniczyć się do ogólnych zapewnień co do
realizacji przedmiotu zamówienia po cenach wskazanych w formularzu oferty. Twierdzenia
wykonawcy winny znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ,
wymagań zamawiającego i przedstawić konkretne, wiarygodne i rzetelne analizy,
potwierdzone odpowiednimi dowodami. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie
miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny.
Wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi
na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem
technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może
w konsekwencji skutkować uchybieniami na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest
bowiem, że rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi
praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca
rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na
niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy,
szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SWZ. To zaś może również
skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia
od umowy i poszukiwaniem nowego wykonawcy, który korzystając z konieczności
zapewnienia przez Zamawiającego kontynuacji usług może narzucić Zamawiającemu
wygórowane ceny za ich świadczenie.
Na mocy art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
b)
Skalkulowanie w cenie oferty kosztów wynagrodzenia pracowników skierowanych
do realizacji przedmiotu zamówienia poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę.
W wezwaniu z dnia 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wyraźnie zażądał wyjaśnień wraz
z dowodami w zakresie elementów oferty, które miały wpływ na wysokość ceny Wykonawcy,
w szczególności w zakresie „zgodności z przepisami dotyczącym kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2020 poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie” oraz „zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”.
Zgodnie z Rozdziałem III ust. 6 pkt 1- 3 SWZ: „1. Zamawiający, zgodnie z art. 95 Ustawy,
stawia wymóg w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę, na podstawie stosunku pracy, osób
wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia.
2. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na
podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy, który stanowi Załącznik nr 5
do SWZ.
3. Osoby dokonujące ww. czynności winny być zatrudnione na podstawie art. 22 § 1 ustawy
z 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.)”
Ponadto, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ- Opisem przedmiotu zamówienia
w ust. 4 (Liczba osób skierowana do realizacji przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał,
że: „Do właściwej realizacji usługi w zakresie utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
w w/w obiekcie Zamawiający rekomenduje skierowanie min. 3-ch osób do sprzątania
powierzchni sprzątanych 3 razy w tygodniu”.
W ocenie Odwołującego, oferta Wykonawcy jest znacząco niedoszacowana i nie
uwzględnia wszystkich kosztów wymaganych przez Zamawiającego.
Należy podkreślić, iż w wyjaśnieniach Wykonawcy nie zostały uwzględnione koszty
zastępstw na wypadek choroby czy też urlopu. Nie uwzględniono również kosztów PPK,
ponieważ Wykonawca z góry uznał, że pracownicy zatrudnieni do realizacji umowy nie będą
z n
ich korzystać, co wcale nie jest takie oczywiste. Zgodnie z przepisami zasada jest taka,
że - o ile pracownik sam nie zrezygnuje z dokonywania wpłat do PPK - pracodawca nie może
zrezygnować z finansowania i dokonywania wpłat podstawowych na rachunek PPK
pracownika. Jest to jego obowiązek ustawowy i decyzja zawsze należy do pracownika.
Dla uwypuklenia poziomu niedoszacowania oferty Wykonawcy, poniżej Odwołujący
przedstawia całkowite koszty zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę
z uwzględnieniem kosztów zastępstw na wypadek choroby lub urlopu. PPK zostało obliczone
w odniesie
niu do średniego % pracowników korzystających z PPK w przedsiębiorstwie.
Wynagrodzenie
brutto
Wynagrodzenie
netto
Pracownicze Plany
Kapitałowe (1,5%
wynagrodzenia
brutto)
Koszt bez
urlopu
Koszty
chorobowe
Koszt urlopu
Całkowity
koszt
W całkowitej kwocie z kolumny „Koszt bez urlopu” w wysokości 4 374,36 zł
znajdują się następujące składowe:
- wynagrodzenie brutto,
- 9,76 % wynagrodzenia brutto -
składka emerytalna
- 6,5 % wynagrodzenia brutto -
składka rentowa,
- 1,20 % wynagrodzenia brutto -
składka wypadkowa,
- 2,45 % wynagrodzenia brutto -
składka na Fundusz Pracy,
- 0,1 % wynagrodzenia brutto -
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych
Pracownicze Plany Kapitałowe - 1,5% wynagrodzenia brutto (średnio 8,5% zatrudnionych
w Spółce AWIMA korzysta z PPK).
Na podstawie powyższego można od razu zauważyć, że niedoszacowanie w ofercie
Wykonawcy w odniesieniu do pełnego etatu wynosi 615,32 zł. Przyjmując zatem sposób
wyliczenia Wykonawcy-
kalkulacja samego kosztu zatrudnienia będzie się kształtować
następująco:
3 osoby x (1/2 etatu) x 4 931,36 zł= 7.397,04 zł, co daje kwotę niedoszacowania na poziomie
922,98 zł miesięcznie.
Już na podstawie powyższego Zamawiający powinien nie uznać wyjaśnień Wykonawcy,
ponieważ kwota niedoszacowania przewyższa zakładany w wyjaśnieniach zysk.
Podkreślić należy, że Zamawiający ma obowiązek należytego zweryfikowania
czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane
z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do
kalkul
acji wynagrodzenia pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Z art. 224 ust.
4 ustawy Pzp wprost wynika, że w przypadku zamówień na usługi zamawiający wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, ma obowiązek
za
żądać wyjaśnień w zakresie dotyczącym zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2018 r. poz. 2177 oraz 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie (pkt 4) oraz zgodności z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego takiego
obowiązku, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych
wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku
otrzymania takiego wezwania. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w ogóle nie wykazują,
że cena oferty nie jest rażąco niska.
Zawarcie w treści wyjaśnień ogólnych stwierdzeń w istocie nic nie wyjaśnia i nie
udowadnia, że cena została skalkulowana prawidłowo. Wręcz przeciwnie, stanowi to pole do
nadużyć. W konsekwencji wybór przez Zamawiającego takiej oferty jest niedopuszczalny jako
sprzeczny z przepisami prawa zamówień publicznych.
Po raz wtóry, z całą stanowczością należy stwierdzić, że na gruncie przedłożonych
wyjaśnień Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji zaproponowanej ceny a Wykonawca
nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska. Mimo to, dokonał wyboru tejże
oferty.
2. Pozostałe zarzuty oraz podsumowanie:
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego
wskazanymi
w
dokumentacji
postępowania,
z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa,
zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania
złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś
zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca
nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert.
W niniejszym przypadku, niewątpliwe, nastąpiło naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy, który de facto nie przedstawił wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreśla, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę
powinna skutkować odrzuceniem wskazanej oferty, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe,
niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego.
W niniejszym przypadku pismo złożone przez Wykonawcę trudno nawet nazwać
„wyjaśnieniami” gdyż w rzeczywistości sprowadza się jedynie do kilku gołosłownych, niczym
niepopartych twierdzeń i czym niepopartych kalkulacji.
Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało
na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez
ww. Wykonawcę. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie
powinien premiować Wykonawcy, który takich dowodów nie dostarczył. Takie preferencyjne
traktowanie Wykonawcy odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców,
w tym Odwołującego.
W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej
dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie
w całości.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł jak na wstępie.
W dniu 6 lipca
2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca: B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
P.U.
SOS
Barwit
B.
J.
ul.
Klemensiewicza
5a/32,
01-318 Warszawa
, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania.
W treści pisma Przystępujący podtrzymał wyjaśnienia ceny złożone w dniu 20 czerwca
2023 r
. Dodał, że w piśmie z 20 czerwca 2023 r. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierały konkretne i szczegółowe
dane kosztowe, które uzasadniały wysokość podanej w ofercie ceny. Przystępujący
wykonawca wskazał konkretne ceny jednostkowe i koszty w układzie miesięcznym, tj.:
(i)
„liczbę przewidywanych do zatrudnienia pracowników ze wskazaniem wysokości etatu
i związanych z tym łącznych kosztów umów o pracę (pkt. A);
(ii)
koszty środków chemicznych wynikających ze średniego ich zużycia na 1m² przy
sprzątaniu
pomieszczeń
biurowych,
socjalnych,
ciągów
komunikacyjnych
ponoszonych łącznie przez Przystępującego wykonawcę przy realizacji umów w ciągu
jednego miesiąca (pkt. B);
(iii)
ceny jednostkowe zawierające koszty robocizny, środków chemicznych, sprzętu oraz
zysk firmy w okresie jednego miesiąca przy wykonywaniu prac objętych zamówieniem
nr WAG.260.1.2023 -
ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/BZP 00217517, takich jak :
mycie stolarki (pkt. C), pranie wykładzin (pkt. D), mycie lamp (pkt. E), pranie firan i
zasłon (pkt. F) mycie kratek wentylacyjnych (pkt. G).
Ponadto, Przystępujący wykonawca wykazał, że jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Przystępujący
wykonawca wykazał, że – przy zastosowaniu cen przedstawionych w ofercie oraz wskazanych
kosztów – osiągnie miesięczny zysk na poziomie 9,30% (przychód miesięczny 9.063,50 zł –
koszty miesięczne 8.218,23 zł)”.(…)
„Jednocześnie, załączony - do pisma Przystępującego z dnia 20 czerwca 2023 r.
skierowanego do Zamawiającego - kalkulator płacowy potwierdza stosowanie przez
Przystępującego wykonawcę wynagrodzenia pracownika w ramach umowy o pracę na
poziomie zgodnym z obow
iązującymi przepisami. A zatem, brak uzasadnienia także do
zarzucenia Przystępującemu, iż koszty płacowe zostały rażąco zaniżone”.
„Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż w wyjaśnieniach Wykonawcy nie zostały
uwzględnione koszty zastępstw na wypadek choroby czy też urlopu oraz iż nie uwzględniono
również kosztów Pracownicze Plany Kapitałowe (PPK), Przystępujący uznaje powyższy zarzut
za bezpodstawny i nieuzasadniony, z uwagi na następujące okoliczności :
(i)
z dotychczasowej praktyki Przystępującego – po wprowadzeniu przepisów o PPK -
wynika wyraźnie że wszyscy zatrudniani pracownicy składają oświadczenia o rezygnacji
z przystąpienia do PPK;
(j)
odpowiednia organizacja pracy u każdego pracodawcy, świadczącego tożsame lub
zbliżone usługi na rzecz różnych podmiotów, pozwala na odpowiednią relokację
pracownika w sytuacji choroby czy też urlopu, bez ponoszenia dodatkowych kosztów
przez pracodawcę. Taka organizacja funkcjonuje u Przystępującego wykonawcy”.
W dniu 17 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” (pismo z dnia 14 lipca 2023 r.), w którym
Zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał, że cena Przystępującego jest niewiele niższą niż cena zaoferowana przez
Odwołującego, a po odliczeniu kwot określonych jako koszty zastępstw na wypadek choroby
czy też urlopu, jest praktycznie taka sama. Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnych
regulacji czy też powszechnie przyjętych zasad nakazujących doliczanie do kosztów
osobowych
jakichkolwiek dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników.
Odwołujący nie przedstawił również sposobu wyliczenia kwot wskazanych w odwołaniu,
w szcz
ególności dotyczących kosztów chorobowych. Zamawiający dodał, że kwestie
dotyczące kwot przyjętych do wyliczenia ceny, stanowiących koszty zatrudnienia pracowników
wykonujących przedmiot zamówienia zostały szczegółowo wyjaśnione przez Przystępującego
w piśmie z 6 lipca 2023 r.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że „w realiach niniejszej sprawy Zamawiający –
Krajowa Rada Sądownictwa po otrzymaniu wyjaśnień wybranego Wykonawcy – P.U. SOS
Barwit B. J.
(pismo z dnia 20 czerwca 2023 r.), po analizie otrzymanych wyjaśnień w
zestawieniu z pozostałymi ofertami (zwłaszcza oferty Odwołującego – AWIMA spółka jawna
B. W.
, była zatem uprawniona do uznania złożonej oferty jako niezawierającej rażąco niskiej
ceny i dokonania wy
boru Wykonawcy”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a ta
kże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę B. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą P.U. SOS Barwit B. J. ul. Klemensiewicza 5a/32,
318 Warszawa, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie
konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których
wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył
przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu, ponieważ
niezasadnie u
znał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
(niepoparte żadnym dowodem) uzasadniają podaną w ofercie cenę.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia:
• art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z:
a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej
przez
Wykonawcę,
b)
błędnym uznaniem, że oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu, uwzględnia
w cenie wszystkie koszty wymagane treścią SWZ i wynikające z odrębnych
przepisów, została obliczona zgodnie z SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu za
mówienia;
c)
zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
• art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w związku z błędnym uznaniem, że Wykonawca wykazał
i udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
• art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2
i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego Wykonawcę
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencj
i i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
należy uznać je za zasadne.
Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Ponadto, stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów
składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu
o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień.
Wraz z wezwaniem przez Zamawiającego wykonawcy, do złożenia wyjaśnień
w zakresie złożonej przez niego ceny lub kosztu powstaje domniemanie, że zaoferowana cena
lub koszt są rażąco niskie. Domniemanie to może zostać obalone przez wykonawcę w wyniku
złożenia odpowiednich wyjaśnień ceny (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). W ramach złożonych
wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące
kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań
w jakich
dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób
kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje
warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zrealizowania
zamówienia za zaoferowaną cenę, na poziomie znacznie niższym, niż pozostali wykonawcy
ubiegający się o zamówienie. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny
powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji
danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, Zamawiający
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym,
wskazany
m przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający
wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły
podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne, spójne i rzetelne.
Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę
właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia
przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać
na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający
z art. 224 pkt 5
Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężaru
dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco
niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych
dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez
niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Izba podziela stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów
powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia
w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez
Zam
awiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne
stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku
gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie
nie wykazyw
ały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając
na uwadze brzmienie art. 224 ust. 5 ustawy, zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a także wskazano
na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku
przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena
rażąco niską nie jest.
Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. Natomiast w obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego
post
ępowania stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost
wskazując w ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu,
że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi
wy
kazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej
aktualna i wymagająca podkreślenia jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień ceny, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania,
że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania realnego charakteru jego ceny.
Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób
dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można
natomiast
sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne
i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących
o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych
od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może
być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych
podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe
było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne,
a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego w
ykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na
właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty
(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca
odn
ośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej
argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby
uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować
będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie
możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji
wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów
do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które
udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne
i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
wyjaśnienia ceny Wykonawcy z 20 czerwca 2023 r. w żaden sposób nie potwierdziły,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tzn. jest ceną realną.
Biorąc pod uwagę, iż cena zaoferowana przez Przystępującego była niższa o ponad
30% od szacunkowej
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
Postępowania, to w kontekście odwróconego ciężaru dowodowego wyjaśnienia
Przystępującego co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, winny być
opracowane w sposób szczegółowy, rzetelny, przy uwzględnieniu należytej staranności w taki
sposób, aby rozwiać wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przez niego
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W wyjaśnieniach Wykonawca winien również
odnieść się do wszystkich kwestii i okoliczności wskazanych przez Zamawiającego
w wezwaniu do wyjaśnienia ceny.
Zamawiający w wezwaniu z 15 czerwca 2023 r. do wyjaśnienia ceny wymagał
odniesienia się w szczególności do następujących kwestii:
1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020.2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
4. wype
łniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający w ww. wezwaniu poinformował wykonawcę, że obowiązek wykazania
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy oraz, że Zamawiający
odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazał, że nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia mają być wyczerpujące i przekonywujące tak,
aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek przedstawienia
konkretnych
, obiektywnych czynników, dowodów, kalkulacji, które umożliwiły obniżenie ceny
i jednocześnie dających się zweryfikować, w tym wyjaśnić w jakim stopniu te czynniki wpłynęły
na obniżenie ceny.
Tymczasem,
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny, Przystępujący
złożył pismo z 20 czerwca 2023 r. (niecałe dwie i pół strony) zawierające sumaryczne
zestawienie kosztów w rozbiciu miesięcznym oraz wydruk rozliczenia wynagrodzenia dla
kwoty 3.600,00
zł.
Z
łożone zestawienie kosztów przedstawia kalkulację własną Przystępującego opartą
o niedające się (na podstawie informacji z wyjaśnień) zidentyfikować wartości.
W stosunku do każdej pozycji kalkulacji dotyczącej ceny jednostkowej, Przystępujący podał
wartość w złotówkach (jako element cenotwórczy), bez żadnego uzasadnienia na jakiej
podstawie przyjął daną wartość, co składa się na podaną kwotę oraz jak Przystępujący
ją obliczył.
Powyższe w żaden sposób nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych
w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, w zakresie wyczerpującego i przekonywującego wyjaśnienia
ceny,
przedstawienia obiektywnych czynników i dowodów, umożliwiających jednoznaczne
zweryfikowanie
ceny oraz możliwości jej obniżenia. Z podanych wyliczeń nic nie wynika dla
możliwości zweryfikowania realności ceny. Co więcej, podczas rozprawy sam Zamawiający
oraz Przystępujący nie potrafili wyjaśnić w jaki sposób podane w wyjaśnieniach wartości
cenotwórcze przekładają się cenę podaną w ofercie. Zamawiający wręcz przyznał, że nie był
w stanie zweryfikowa
ć poszczególnych elementów cenotwórczych uznając, że Przystępujący
jako profesjonalista obliczy
ł je prawidłowo, podsumowując to założeniem, że trudno uznać aby
Przystępujący wykonywał usługę ze stratą.
Należy zauważyć, że już takie stanowisko Zamawiającego stanowi jednoznaczne
przyznanie, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w sposób niezgodny w wezwaniem, bowiem
złożone wyjaśnienia nie pozwoliły na zweryfikowanie poprawności wyliczenia ceny podanej
przez Przystępującego.
Izba podkreśla również rozbieżności w ocenie wyjaśnień ceny wynikające ze
stanowiska Zamawiaj
ącego zaprezentowanego podczas rozprawy oraz w pisemnej
O
dpowiedzi na odwołanie. Na str. 4 Odpowiedzi na odwołanie (akapit wyboldowany)
Zamawiający oświadczył, że dokonał analizy otrzymanych wyjaśnień w zestawieniu
z
pozostałymi ofertami (zwłaszcza Odwołującego) co uprawniało go do uznania, że cena ta
nie jest rażąco nisko, natomiast podczas rozprawy oświadczył, że wyjaśnień tych nie
weryfikował, ponieważ nie potrafił.
Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia ceny winny być weryfikowane w odniesieniu do ceny
wykonawcy, który je złożył, a nie do ceny zaoferowanej przez pozostałych wykonawców.
Nie może również zostać pominięte, że przedstawiona kalkulacja dla pozycji F- Pranie
firan i zasłon, została obliczona w oparciu o dane, które nie wynikały z treści SWZ (co zostało
wyraźnie przyznane przez Zamawiającego podczas rozprawy). SWZ zakłada dla poz. F –
wielkość 450m
natomiast Przystępujący przedstawił kalkulację przyjmując 52 szt. Ta pozycja
cenowa
również nie została zweryfikowana przez Zamawiającego, a argumentacja
podniesiona
podczas rozprawy, że Przystępujący najprawdopodobniej podał wartość 52 szt.
mając doświadczenie z dotychczas świadczonej usługi, nie może zasługiwać
na uwzględnienie.
Powyższe w ocenie Izby stanowi potwierdzenie, że Zamawiający dokonał wadliwej
oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
W przedstawionej kalkulacji ceny,
Przystępujący posłużył się ogólnym zwrotem dla
każdej ceny jednostkowej, wskazując, że zawiera ona koszty robocizny, chemii, sprzętu oraz
zysk, bez wskazania sposobu w jaki
elementy te przekładają się na zaoferowaną cenę.
Przystępujący nie przedstawił również żadnych dowodów na potwierdzenia cen zakupu
środków chemicznych, materiałów i sprzętu niezbędnych do realizacji zamówienia, które
umożliwiłyby wykazanie realności i poprawności kalkulacji ceny.
Jedyną konkretną informacją, która została podana w ofercie Przystępującego jest ta,
iż przewiduje on zatrudnienie 3 pracowników na ½ etatu, dla których łącznie miesięczne
wynagrodzenie
będzie wynosiło 6 474,06 zł oraz zakłada osiągnięcie zysku w wysokości
Należy jednak zauważyć, że na okoliczność zatrudnienia pracowników na umowę
o pracę Przystępujący nie przedłożył również żadnego dowodu, np. w postaci umów o pracę.
Podczas rozprawy Przystępujący dodał, że nie złożył takiego dowodu, ponieważ jest obecnie
wykonawcą usługi sprzątania u Zamawiającego.
W ocenie Izby, p
owyższe nie może być wystarczające dla wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, i jest ceną realną.
Izba podkreśla, że okoliczność w której Przystępujący jest znany Zamawiającemu jako
dotychczasowy wykonawca, nie zwalnia go z obowiązku rzetelnego odniesienia się do
wezwania
skierowanego przez Zamawiającego i wykazania, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Zamawiający ocenia realność zaoferowanej ceny wyłącznie przez pryzmat
wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego.
Jak s
łusznie podniósł Odwołujący, ze złożonego zestawienia kosztów nie wynika aby
Przystępujący wykazał, że ujął w cenie ogólne koszty przedsiębiorstwa, koszty serwisowania
urządzeń, utrzymania i obsługi biura, nadzór nad realizacją zamówienia, transport, badania
lekarskie, pranie odzieży roboczej, koszty utrzymania ważności obowiązkowej polisy
ubezpieczeniowej
oraz innych nieprzewidzianych wydatków. Przystępujący nie wykazał
również, że uwzględnił koszty urlopu, zwolnienia lekarskiego czy Pracowniczych Planów
K
apitałowych, ani też nie uzasadnił dlaczego ich nie uwzględnił.
Izba podkreśla, że informacje podane przez Przystępującego w zgłoszeniu
przystąpienia, a stanowiące dodatkowe wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny i kosztów
pracowniczych, nie mogły być uwzględnione przez Izbę. Zostały one przekazane już po
wyborze oferty najkorzystniejszej
, i należy je uznać za spóźnione.
Niezasadne jest również powoływanie się na ich treść przez Zamawiającego
w Odpowiedzi na odwołanie, bowiem nie były one znane Zamawiającego na etapie wyboru
oferty.
Reasumując, sposób przedstawienia kalkulacji ceny jest niejasny, nieprecyzyjny, nic
co jest istotne dla kalkulacji ceny z niego nie wynika.
Co ważne, nie daje możliwości weryfikacji
zaoferowanej w ofercie ceny, a sumarycznie nie pozwala
matematycznie wyliczyć, co składa
się na cenę wskazaną w ofercie. Przystępujący oparł również wyliczenia, na założeniach które
nie korespondują z danymi z zawartymi w treści SWZ
Przystępujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena
zaoferowana w ofercie nie jest
rażąco niska.
Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu.
Powyższe potwierdza również, zasadność naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zasadność zarzutu wzmacnia również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane podczas
rozprawy, wskaz
ujące na to, że nie weryfikował on poprawności złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień ceny, opierając się wyłącznie na doświadczeniu z Przystępującym
jako dotychczasowym wykonaw
cą realizującym zamówienie po podobnych cenach, a więc na
okolicznościach które nie wynikają z treści złożonych wyjaśnień ceny.
W tych okolicznościach zarzuty odwołania należało uznać za zasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
w zw. z § 5 pkt 1 i 2 b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………