Sygn. akt: KIO 1945/24
WYROK
Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Beata Konik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 3 czerwca 2024 r. przez odwołującego Integrated Solutions spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską spółkę akcyjną z siedzibą
w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
…………………….
Sygn. akt: KIO 1945/24
Uzasadnienie
Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy pn.: „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SD-WAN na potrzeby
sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A.”, nr postępowania: CZ.26.317.2024.DC.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r.
poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 24 maja 2024 r., nr wydania, Dz. U. S: 100/2024, nr publikacji 306436-2024.
W postępowaniu tym wykonawca Integrated Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 3 czerwca 2024 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący
utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby producent Urządzeń SD-
WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed
wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub
„Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. (pkt 1.2 ppkt 7 opisu
przedmiotu zamówienia), podczas gdy na rynku dostępne są urządzenia SD WAN
spełniające wymagania Zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach
badawczych, a żądanie aby producent oferowanych urządzeń SD WAN był
zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner w obszarze liderów nie jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może
utrudniać uczciwą konkurencję, gdyż dopuszcza zaoferowanie przez wykonawców
urządzeń wyłącznie jednego producenta,
2) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, a także nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na
wymaganie, aby zagregowana wydajność pojedynczego routera SD-WAN w Grupie 0
mierzona dla interfejsów WAN dla ruchu IMIX (nie dłuższego niż 400B) szyfrowanego
AES 256 wynosiła 32 000 Mbps (pkt 1.2. ppkt 28 tabela wiersz pierwszy opis
przedmiotu zamówienia), podczas gdy analiza przedmiotu zamówienia wskazuje, że
pojedynczy router SD-WAN w większości wypadków terminuje pojedyncze łącze WAN,
zaś prędkość takiego łącza to w obecnych warunkach maksymalnie 10 Gbps (10 000
Mbps) – co oznacza, że router terminujący takie łącze powinien mieć zagregowaną
wydajność na poziomie 20 Gbps (20 000 Mbps),
3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący a także nieuwzględniający wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na opis Systemu
bezpieczeństwa SD-WAN wymagający zapewnienia opisanych funkcji bezpieczeństwa
na urządzeniach SD-WAN (pkt 1.2 ppkt 13 opisu przedmiotu zamówienia), przy
jednoczesnym dopuszczeniu w pkt 1.2. ppkt 13.7.1 opisu przedmiotu zamówienia dla
urządzeń 3 z Grupy 0 realizacji wskazanych funkcjonalności bezpieczeństwa w oparciu
o dedykowane urządzenia (inne niż urządzenia SD-WAN), podczas gdy z opisu
przedmiotu zamówienia wynika, że możliwe jest zaoferowanie urządzeń SD-WAN
wspierających podstawowe funkcje bezpieczeństwa (pkt 1.2. ppkt 13.2 opisu
przedmiotu zamówienia), a pozostałe funkcje bezpieczeństwa realizować w oparciu o
dedykowane urządzenia bezpieczeństwa.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w dokumentach zamówienia:
1. Wykreślenie wymagania z pkt 1.2 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia, aby producent
Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym
przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub
„Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc.
2. Zmniejszenie parametru zagregowanej przepustowości dla Urządzeń z Grupy 0 do 20 000
Mbps.
3. Dopuszczenie możliwości spełnienia wymagań bezpieczeństwa opisanych w pkt 1.2 ppkt
13 opisu przedmiotu zamówienia przez dedykowane urządzenia bezpieczeństwa.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i
może ponieść szkodę.
Następnie Odwołujący podał uzasadnienie podniesionych zarzutów.
Ad zarzutu 1
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w Postępowaniu opisał przedmiot zamówienia
w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych konkurencyjnych rozwiązań, które to
ograniczenia nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że wymaganie z pkt 1.2 ppkt 7 OPZ należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania innych sprawdzonych urządzeń
SD WAN, co ogranicza uczciwą konkurencję oraz utrudnia wykonawcom złożenie ofert.
Odwołujący zaznaczył, że w OPZ Zamawiający opisał szczegółowo wymagania techniczne,
jakie muszą spełniać urządzenia SD WAN, które ma zaoferować wykonawca składając ofertę
w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego wymagania te są wystarczające do wybrania
odpowiednich urządzeń SD WAN odpowiedniego producenta. Jest tak, ponieważ wymagania
opisane przez Zamawiającego w OPZ to obiektywne parametry, podyktowane parametrami
sieci WAN Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że wymaganie, aby producent urządzeń SD-
WAN został sklasyfikowany w ćwiartce Liderów w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem
postępowania raporcie „Magic Quadrant’ firmy Gartner Inc. nie jest wymaganiem
obiektywnym, podyktowanym parametrami sieci WAN Zamawiającego. Raport firmy Gartner
Inc. jest subiektywną oceną dostępnych na rynku rozwiązań autorów tego raportu. Odwołujący
zwrócił uwagę na treść zastrzeżenia w raporcie i argumentował, że w interesie Zamawiającego
jest wybór producenta urządzeń, który spełnia wszystkie kryteria techniczne i jest najbardziej
optymalny cenowo, a kryteria firmy Gartner Inc. - jak sama organizacja przyznaje - są
subiektywną oceną Gartner Inc. i nie należy ich interpretować jako stwierdzenia faktu tudzież
kryterium wyboru urządzeń. Odwołujący wskazał, że istnieją urządzenia innych producentów
spełniające wymagania Zamawiającego, które zostały zakwalifikowane w raportach innych
firm badawczych. Przykładowo Odwołujący wskazał, że w raporcie przygotowanym przez
International Data Corporation (IDC) pod nazwą „MarketScape SD-WAN 2023” dotyczącym
Infrastruktury SD-WAN producenci Versa i Palo Alto wskazani zostali na granicy ćwiartek
„Leaders” i „Major players”. W badaniu sporządzonym przez Gartner Inc. w raporcie „Magiczny
Kwadrat” producenci ci (Verso, Palo Alto) zostali wskazani w ćwiartce „Leaders”. Odwołujący
z powyższego wywodzi, że raporty te wskazują, że możliwe jest różne sklasyfikowanie
producentów i urządzeń, co potwierdza, że zawężanie przez Zamawiającego wymagania
dotyczącego możliwych oferowanych urządzeń poprzez odniesienie się do jednego
konkretnego raportu jest kryterium nieobiektywnym i ograniczającym. Odwołujący wskazał, że
raport IDC wskazuje również, że nie należy traktować wszelkich diagramów opracowywanych
przez podmioty komercyjne – a takim jest Gartner Inc., jako wyznacznika jakości, który
powinien decydować o dopuszczalnym katalogu urządzeń.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie producentów urządzeń wyłącznie do tego, który
został zakwalifikowany w konkretnym segmencie (czy też ćwiartce w diagramie) w konkretnym
raporcie jednej firmy badawczej – Gartner Inc., w sposób sztuczny ogranicza zakres
możliwych do zaoferowania urządzeń SD WAN, niezależnie od tego, czy te urządzenia
spełniają wymagania Zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego
urządzenia SD WAN od uwzględnienia tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej
firmy nie wynika, w ocenie Odwołującego, z obiektywnych potrzeb Zamawiającego
wyrażonych w dokumentach zamówienia.
Odwołujący zauważył, że Gartner Inc. nie jest jedyną niezależną liczącą się na rynku
organizacją badawczą analizującą rozwiązania dla sieci WAN. Odwołujący wskazał na inne
firmy badawcze takie jak wspomniany wyżej IDC. Ponadto, Odwołujący podniósł, że na rynku
dostępne są inne sprawdzone urządzenia SD WAN spełniające wymagania funkcjonalne
Zamawiającego opisane w Opisie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wymagać, aby zaoferowane
urządzenia spełniały wymagania funkcjonalne określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Jeśli tak będzie, bez znaczenia pozostaje to, w której ćwiartce w badaniu Magicznego
Kwadratu Gartner Inc. wskazany został producent tych urządzeń.
Odwołujący wskazał, że w świetle art. 99 ust. 4 ustawy swoboda Zamawiającego w
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Wymaganie
Zamawiającego niewątpliwie zawęża katalog potencjalnych rozwiązań do produktów
konkretnego producenta. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że
takie wymaganie jest uzasadnione konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi.
Odwołujący wskazał, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie uzasadnił
wymagania, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w
ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN
Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc., poprzez
wykazanie konkretnych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Wymagania ograniczające
konkurencję muszą wynikać z konkretnych cech i właściwości przedmiotu zamówienia, które
to cechy i właściwości są niezbędne dla realizacji celu, jakiemu ma służyć wykonanie
zamówienia. Zamawiający powołał się na okoliczności zewnętrzne, niezwiązane z
przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wskazał przy tym, w jaki sposób informacje
zawarte w badaniu Gartner Inc. bądź kryteria podlegające ocenie w tym badaniu przekładają
się na parametry techniczne, jakościowe, funkcjonalne urządzeń SD-WAN istotne z punktu
widzenia potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia i do nich
referujących.
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny w zakresie sposobu wykładni normy
wskazanej w treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący powołał się na stanowisko
Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt sygn. KIO 3427/23.
Ad zarzutu 2
Odwołujący wskazał, że w pkt 1.2. ppkt 28 w tabeli określającej wydajności dla
poszczególnych grup sprzętowych Zamawiający dla urządzeń Grupy 0 wymaga zagregowanej
wydajności pojedynczego routera SD-WAN wynoszącej 32 000 Mbps. Zdaniem Odwołującego
powyższe wymaganie nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, ponieważ pojedynczy router SD WAN w większości wypadków
terminuje pojedyncze łącze WAN, zaś prędkość takiego łącza to w obecnych warunkach
maksymalnie 10 Gbps. Oznacza to, ze router terminujący takie łącze powinien mieć
zagregowaną wydajność na poziomie 20 Gbps. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający
prowadzi aktualnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
transmisji danych na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A., w którym wymaga
zapewnienia pojedynczego łącza dla lokalizacji Grupy 0 na poziomie maks. 8 Gbps – oznacza
to, że urządzenia terminujące te łącza powinny mieć zagregowaną wydajność na poziomie 16
Gbps. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, wymaganie, aby zagregowana wydajność
pojedynczego routera SD-WAN dla urządzeń Grupy 0 wynosiła 32 000 Mbps, jest nadmierne,
nieuzasadnione i nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności uzasadniają żądanie zmniejszenia
parametru zagregowanej przepustowości dla urządzeń z Grupy 0 do 20 000 Mbps.
Ad zarzutu 3
Odwołujący wskazał, że w pkt 1.2 ppkt 13 OPZ Zamawiający opisał System
bezpieczeństwa SD-WAN wymagając zapewnienia opisanych funkcji bezpieczeństwa na
urządzeniach SD-WAN. Jednocześnie w pkt 1.2. ppkt 13.7.1 OPZ dla urządzeń z Grupy 0
Zamawiający dopuścił realizację wskazanych funkcjonalności bezpieczeństwa w oparciu o
dedykowane urządzenia (inne niż urządzenia SD-WAN). W związku z powyższym w myśl
przywołanych wymagań z OPZ wykonawcy winni mieć możliwość oferowania urządzeń SD-
WAN wspierających podstawowe funkcje bezpieczeństwa (zgodnie z wymaganiem z pkt 1.2.
ppkt 13.2 OPZ), a dla realizacji pozostałych funkcji bezpieczeństwa mieć możliwość
zaoferowania dedykowanych urządzeń bezpieczeństwa. Dopuszczenie takiego rozwiązania
zapewni, w ocenie Odwołującego, spełnienie wszystkich wymagań z zakresu bezpieczeństwa
zawartych w OPZ, a jednocześnie pozwoli spełnić wymagania większej liczbie producentów
rozwiązań SD WAN. Stąd też Odwołujący wnosi o dopuszczenie możliwości spełnienia
wymagań bezpieczeństwa opisanych w pkt 1.2 ppkt 13 OPZ przez dedykowane urządzenia
bezpieczeństwa.
W złożonej pismem z 28 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska.
Ad zarzutu 1
Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń
niezbędnych do uruchomienia usługi kluczowej dla funkcjonowania organizacji
Zamawiającego i realizacji jego zadań. Zamawiający podkreślił, że oczekuje, że sieć WAN
będzie zbudowana z komponentów o najwyższej jakości, zapewniającej wysoki standard
usługi, w szczególności w zakresie jej niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa.
Zamawiający wyjaśnił, że raporty Gartner są źródłem informacji o jakości produktów,
powszechnie uznanym w sektorze informatycznym. Gartner jest prywatną niezależną
organizacją analityczno – badawczą, według ogólnodostępnych źródeł działającą w ponad 100
krajach, zatrudniającą blisko 2000 analityków i konsultantów. Raporty Gartner powszechnie
wykorzystywane są w działalności firm consultingowych świadczących usługi doradcze w
projektach informatycznych oraz przez organizacje realizujące duże przedsięwzięcia
technologiczne. Gartner w swojej działalności zachowuje zasady przejrzystości i
obiektywizmu, warunkujące rzeczywistą wartość raportów dla użytkowników, w szczególności
nie ogranicza żadnym producentom udziału w badaniu, ani organizacjom dostępu do wyników
badań (przy czym dostęp do analiz Gartner jest odpłatny, na jednolitych i przejrzystych
warunkach). Zamawiający zwrócił uwagę, że Wbrew twierdzeniu Odwołującego,
kwestionowane wymaganie nie wskazuje na jednego producenta, bowiem w ostatnim raporcie
opublikowanym przed wszczęciem postępowania, w ćwiartce „Leaders”, wskazanych jest 6
podmiotów, to jest: Fortinet, VMware, Cisco Systems, HPE, Palo Alto Networks i Versa
Networks.
Zamawiający przypomniał, że zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i
doktryny, do dopuszczenia wszelkich rozwiązań, a tylko takich, które odpowiadają jego
rzeczywistym potrzebom. Sięgnięcie do powszechnie uznanego narzędzia oceny jakości
produktów informatycznych, jakim jest raport Gartner, podyktowane jest potrzebą zapewnienia
odpowiedniego poziomu jakościowego oferowanych urządzeń oraz potrzebą uzyskania
zewnętrznego, wiarygodnego potwierdzenia tego poziomu na etapie oceny ofert.
Ponadto, Zamawiający wyraził pogląd, że choć kwestionowanie wymaganie ogranicza
krąg wykonawców, to nie jest to nieuprawnione ograniczenie konkurencji, lecz takie
zdefiniowanie
kręgu
produktów
odpowiednich
dla
przedmiotowego
projektu
teleinformatycznego, które odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, w tym w
szczególności jest adekwatne do rangi i skali projektu oraz jego znaczenia dla funkcjonowania
organizacji Zamawiającego. Należy też zaznaczyć, że ograniczenie liczby produktów do tych
pochodzących z „najwyższej półki” nie ogranicza możliwości złożenia oferty żadnemu
wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia (w szczególności Odwołującemu), bowiem
produkty te są dystrybuowane przez wiele różnych podmiotów działających na rynku w
obszarze teleinformatyki.
Zamawiający powołał się też na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17
października 2022 r., sygn. akt KIO 2600/22. Zamawiający wskazał, że oceniane było
analogiczne wymaganie jak w tym postępowaniu, Zamawiający był stroną tamtego
postępowania, a Izba zaaprobowała opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się
do spornej ćwiartki raportu Gartnera.
Zamawiający podkreślił, że formułując kwestionowane wymaganie Zamawiający nie
ograniczył konkurencji w sposób niedozwolony, dążył do zaspokojenia w pełni uzasadnionych
potrzeb swojej organizacji oraz polegał na ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokonanej w
odniesieniu do takiego samego wymagania postawionego w jednym z poprzednich
postępowań.
Ad zarzutu 2
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uzasadnił, na czym
polega naruszenie zasady określoności przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 99 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał w szczególności, brak jakich informacji lub jaki brak
precyzji w opisie przedmiotu zamówienia utrudnia lub uniemożliwia mu złożenie oferty.
Zamawiający argumentował, że nie może domyślać się intencji Wykonawcy i „dopisywać”
brakującej treści zarzutów, w związku z czym odwołanie w omawianym zakresie powinno
zostać oddalone już tylko z tego względu, że nie obejmuje uzasadnienia zarzutu.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie uzasadnia w żaden sposób, z
jakich względów w przedmiotowym postępowaniu kwestionowane wymaganie narusza zasadę
konkurencyjności i równego traktowania. Odwołujący nawiązuje jedynie do innego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, wskazując, że wymagana tam
wydajność jest niższa, niż wymagana w kwestionowanym postanowieniu SWZ. Odwołujący
błędnie założył, że urządzenia Grupy 0 będą agregować ruch tylko z łączy w Części I i II.
Zamawiający informuje, że urządzenia Grupy 0 będą również agregować ruch z łączy dla
Części III i ruch z prywatnego APN. Odwołujący nie wskazuje przy tym, z jakich względów
kwestionowane wymaganie jest nadmierne, poprzestając wyłącznie na niczym
nieuzasadnionej ocenie.
Zamawiający wskazał, że kwestionowane wymaganie nie ogranicza konkurencji i
znajduje oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. Aktualnie łącza z przetargu na WAN z
Części I, II i III (podłączane do Urządzeń SD-WAN Grupy 0) sumują się do 24 Gb/s, a
Zamawiający przewiduje zwiększenie ich przepustowości w kolejnych latach (o ok. 8 Gb/s) -
co daje zapisaną w OPZ wymaganą wartość 32 GB/s. Wartość 32 Gb/s rozpatrywana jest w
całym cyklu życia tych urządzeń, który wykracza poza horyzont umów na Łącza WAN.
Urządzenia będą wykorzystywane przez długi okres (co najmniej 7-letni), w związku z czym
Zamawiający musi uwzględnić tendencje takie, jak postępująca digitalizacja (odejście od
dokumentów papierowych i coraz większą liczbę dokumentów przesyłanych elektronicznie),
czy związane z tym zwiększające się rozmiary przesyłanych plików. Dodatkowo, według
wiedzy Zamawiającego, kwestionowane wymaganie nie jest wygórowane i jest spełnione
przez rozwiązania wielu producentów. Zamawiający wskazał adresy internetowe
przykładowych kart katalogowych wskazujących na wystarczającą szybkość urządzeń
oferowanych przez wybranych producentów SD-WAN.
Ad zarzutu 3
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący ponownie nie wskazał, na czym podniesione w
zarzucie 3 naruszenie polega. W ocenie Zamawiającego nie sposób ustalić, jakie informacje
są nieprecyzyjne lub jakich informacji brak oraz w jaki sposób takie domniemane braki
utrudniają złożenie oferty. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie twierdzi również, że
kwestionowane wymaganie uniemożliwia mu złożenie oferty, a jedynie postuluje inne
ukształtowanie wymagań, wskazując, że w jego ocenie zwiększy to konkurencyjność. Tak
sformułowane tezy nie spełniają kryteriów zarzutów i nie zasługują w ocenie Zamawiającego
na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zajął stanowisko, że
kwestionowane wymaganie nie narusza przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że wymaganie wynika z rzeczywistych uwarunkowań i potrzeb
Zamawiającego. Zamawiający wymaga dostarczenia zunifikowanego rozwiązania w oparciu o
jedną, zunifikowaną platformę sprzętową. Wynika to z najlepszych praktyk projektowania
rozwiązań sieciowych dla sieci o bardzo dużej skali. W przypadku rozwiązań biznesowych
pozwala to na minimalizację nakładów na zarządzanie (jedna, scentralizowana platforma do
zarządzania kilkoma tysiącami urządzeń), mniejsze ryzyka związane z błędami (przy
współdziałaniu podsystemów różnych klas i producentów takie ryzyka są dużo większe) i
problemami z wydajnością systemu, a także mniejsze ryzyko podatności na cyberataki.
Zamawiający dopuszcza wydzielenie funkcji bezpieczeństwa w Grupie 0 do innego osobnego
urządzenia ze względów wydajnościowych (duże agregowane przepustowości) oraz z uwagi
na możliwości techniczne umieszczenia w lokalizacjach T0 większej liczby urządzeń. Nie ma
możliwości technicznych dopuszczenia dodatkowych urządzeń poza lokalizacjami Grupy 0
oraz lokalizacjami w których dopuszczono redundancję urządzeń SD-WAN i/lub zewnętrzne
przełączniki LAN. Przykładowo, gdyby zastosować się do żądania Odwołującego, dla realizacji
funkcjonalności zapory sieciową (firewall) klasy Stateful Inspection, zapewniającej niezależną
kontrolę ruchu w warstwie underlay i overlay, należałoby dołożyć dwa urządzenia do każdego
urządzenia SD-WAN, co nie jest technicznie możliwe ze względu na brak miejsca w szafach
technicznych Zamawiającego.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że wymaganie to nie ogranicza konkurencji między
producentami różnych rozwiązań. Wszyscy kluczowi producenci urządzeń SD-WAN (wskazani
w raporcie Gartner w ćwiartce „Leaders”) posiadają rodziny urządzeń SD-WAN z
wbudowanymi funkcjami bezpieczeństwa, o których mowa w OPZ Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 13,
tj. m.in. możliwość tworzenia wydzielonych stref bezpieczeństwa, zaporę sieciową z funkcjami
tworzenia reguł oraz monitorowania ruchu i stanu urządzenia. Zamawiający wskazał adresy
internetowe przykładowych kart katalogowych producentów urządzeń SD-WAN.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w postępowaniu o to zamówienie publiczne.
Izba ustaliła, że żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika
postępowania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy
Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w
odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) wraz z
załącznikiem nr 3 do SWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa w formie leasingu Urządzeń SD-WAN, wdrożenie i
utrzymanie Systemu SD-WAN dla Poczty Polskiej S.A. na potrzeby WAN PP. Leasing
Urządzeń SD-WAN na warunkach określonych w Umowie i Ogólnych Warunkach Leasingu, w
ramach którego: a) Zamawiający za dostarczone Urządzenia SD-WAN zobowiązany jest płacić
Opłaty Leasingowe w oparciu o tryb i zasady określone w Załączniku nr 13A do projektu
umowy [Tryb i zasady wyliczania Opłat Leasingowych]; b) Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia i oddania do używania, instalacji i konfiguracji nieużywanych, fabrycznie nowych
Urządzeń SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem
Monitorowania oraz licencjami oprogramowania.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku nr 3 do SWZ oraz w
projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ.
Kwestionowane w tym postępowaniu postanowienia OPZ mają następujące brzmienie:
• rozdział 1.2 Wymagania ogólne, pkt 7. Zamawiający wymaga, aby producent Urządzeń
SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed
wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub
„Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc.
• Rozdział 1.2 Wymagania ogólne, pkt 13.7 Dla Grupy 0 Urządzenia SD-WAN powinny
dodatkowo posiadać funkcję wykrywania i blokowania ataków/intruzów w warstwie
underlay i overlay: system prewencji włamań (IPS) i system detekcji zagrożeń (IDS).
13.7.1. Wskazane funkcje mogą być realizowane na innych urządzeniach niż
Urządzenia SD-WAN Grupy 0, jednakże: 13.7.1.1. Powinny pochodzić od tego samego
producenta, co Urządzenia SDWAN; 13.7.1.2. Powinny współpracować z
dostarczonymi Urządzeniami SD-WAN, w szczególności powinny być zbudowane w
architekturze HA i zapewniać integrację z Urządzeniami Grupy 0, pracującymi w
architekturze HA. 13.7.1.3. Zapewniać wydajność adekwatną do Urządzeń Grupy 0
oraz obsługę ruchu na wszystkich interfejsach urządzeń Grupy 0. 13.7.1.4. W takim
przypadku funkcjonalność firewall ma być realizowana na Urządzeniach SD-WAN.
13.7.1.5. Zarządzanie Urządzeniami IPS/IDS może być realizowane przez
dedykowany podsystem Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania, pochodzący
od tego samego producenta. 13.7.1.6. Cena Urządzeń IPS/IDS i adekwatnych licencji
będzie uwzględniona w cenie Urządzeń Grupy 0.
• Pkt 28. Specyfikacja zestawienia ilościowego oraz wydajności dla poszczególnych
grup sprzętowych, pozycja 1 w tabeli, Grupa 0 Urządzeń-SD-WAN, Zagregowana
wydajność pojedynczego routera SD-WAN mierzona dla interfejsów WAN dla ruchu
IMIX (nie dłuższego niż 400B) szyfrowanego AES 256 w Mbps - 32 000.
Izba zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Jak wynika z kolei z przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp,
p
rzedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów.
Ad zarzutu 1
Zarzut podlegał oddaleniu, z następujących powodów. W ocenie Izby Odwołujący nie
zdołał wykazać zasadności zarzutu, w tym nie dokonał analizy przesłanek o których mowa w
art. 99 ust. 4 ustawy Pzp będącego podstawą zarzutu. Nie bez znaczenia dla oceny jest
również konstrukcja tego zarzutu. Odwołujący bowiem w petitum odwołania, opisując zarzut
wskazał, że odwołanie się przez Zamawiającego do raportu Gartner Inc. i ćwiartki „Leaders”
dopuszcza zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Odnotować należy, że teza ta
nie została następnie rozwinięta w uzasadnieniu omawianego zarzutu w dalszej części
odwołania. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący podał, o jakiego producenta chodzi i z
czego wywodzi, że w tym postępowaniu można zaoferować produkty tylko tego producenta.
Jednak argumentacja ta musiała zostać przez Izbę pominięta z uwagi na podniesienie jej po
terminie na wniesienie odwołania. Powołanie się przez Odwołującego na złożone podczas
rozprawy dowody Izba również ocenia jako spóźnione. W ocenie Izby analiza możliwości
oferowania rozwiązań innych producentów wskazanych w ćwiartce „Leaders” raportu Gartner
Inc., niż wskazany przez Odwołującego w czasie rozprawy producent, powinna i mogła zostać
przeprowadzona w odwołaniu, co nie miało miejsca. Wskazać należy, że w tego rodzaju
postępowaniach, gdzie kwestionowane są postanowienia dokumentów zamówienia, w
szczególności w zakresie dostępności zamówienia dla szeroko pojętego rynku, powołane
dowody niejednokrotnie mogą mieć istotne znaczenie. Izba dostrzega, że w przypadku spraw,
gdzie kwestionowane są postanowienia dokumentów zamówienia, wykonawcy nierzadko
mogą mieć trudności w precyzyjnym formułowaniu zarzutów, w szczególności w sytuacji, gdy
nie wiedzą na etapie wnoszenia odwołania, jakimi motywami kierował się dany zamawiający
sporządzając kwestionowany opis przedmiotu zamówienia, jednak w okolicznościach tej
sprawy, sam Odwołujący dostrzegł, że opis przedmiotu zamówienia jest precyzyjny i pozwala
zidentyfikować, czego wymaga Zamawiający w tym postępowaniu. Mając na uwadze
powyższe, nic nie stało na przeszkodzie aby wykonać taką analizę celem wykazania
ograniczeń w ofertowaniu, w przypadku utrzymania kwestionowanego postanowienia OPZ.
Wobec powyższego, w okolicznościach tej sprawy, nie sposób w ocenie Izby uznać, że
zaszły przesłanki do uwzględnienia zarzutu.
Następnie, odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego argumentacji w
uzasadnieniu zarzutu, Izba wskazuje, że Odwołujący nie dążył do wykazania, że złożenie
oferty przy zachowaniu tego postanowienia jest niemożliwe, lecz że jest utrudnione. Jednak
tej tezy Odwołujący w odwołaniu również nie uzasadnił należycie, o czym była mowa wyżej
(podjęcia na rozprawie próba jest spóźniona, a w odwołaniu nie została w tym zakresie
wskazana żadna argumentacja). Natomiast Odwołujący rozpisał się na temat znaczenia
organizacji Gartner Inc., charakteru wydawanych raportów i porównaniu z innym raportem.
Odwołujący nie wykazał przy tym, że okoliczności te pozostają bez znaczenia dla opisu
przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, że wykreślenie kwestionowanego postanowienia
wpłynie nie tylko korzystnie na możliwości ofertowania ale także, że Zamawiający otrzyma
nadal zamówienie wysokiej jakości. Trafnie natomiast zwrócił uwagę Zamawiający, że rezultaty
w badaniu IDC, na które w odwołaniu powołał się Odwołujący, w ćwiartce „Leaders”, w
zasadzie są identyczne. Dodatkowo stanowisko Odwołującego nie jest przejrzyste, ponieważ
raz podważa wnioski z raportów Gartner Inc. wskazując, że są one subiektywną oceną Gartner
Inc., innym razem przyznaje, że Gartner Inc. jest niezależną organizacją badawczą (vide pkt
13 str. 6 uzasadnienia odwołania). Ponadto, Odwołujący podnosi, że na rynku dostępne są
rozwiązania innych producentów, które spełniają OPZ, a których nie ma w ćwiartce „Leaders”
raportu Gartner Inc., jednak w odwołaniu również ich nie wskazał i nie wykonał żadnej analizy,
która pokazywałaby, że kwestionowane wymaganie służy jedynie ograniczeniu konkurencji, a
jego wykreślenie nie wpłynie na jakość przedmiotu składanych ofert.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń wskazanych w pkt 17 uzasadnienia odwołania,
zgodnie z którymi Zamawiający zaniechał w dokumentach zamówienia uzasadnienia
powodów powołania się na raport Gartner Inc., dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący nie
wskazał na konkretny przepis ustawy, który by to nakazywał Zamawiającemu. Tymczasem, jak
stanowi art. 99 ust. 4 ustawy Pzp referuje do opisu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnych wykonawców. Natomiast jak wskazano wcześniej, Odwołujący
w odwołaniu, w uzasadnieniu omawianego zarzutu, nie wykazał, że skarżone postanowienie
wywołuje taki skutek (twierdzenie o możliwości zaoferowania produktów jednego producenta
nie zostało następnie w odwołaniu rozwinięte). Odwołujący podał enigmatycznie, że skarżone
postanowienie utrudni wykonawcom złożenie ofert.
Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie,
Izba uznała, że Zamawiający wykazał, że kwestionowane postanowienie jest w
okolicznościach tej sprawy uzasadnione potrzebami Zamawiającego takimi jak niezawodność,
trwałość i bezpieczeństwo usługi. W tym zakresie trafnie, zdaniem Izby, Zamawiający
argumentował że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń niezbędnych do
uruchomienia usługi kluczowej dla funkcjonowania Zamawiającego. Urządzenia mają w
założeniu Zamawiającego posłużyć co najmniej 7 lat. W szeroko rozumianej branży
technologicznej jest to bardzo odległą perspektywa czasowa. Tym bardziej więc argumenty
Zmawiającego, który wskazuje, że ważne dla niego są takie cechy jak trwałość rozwiązań i ich
jakość, zasługują w tych okolicznościach na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że raport
Gartner Inc. jest dla niego niezależnym potwierdzeniem jakości oferowanych rozwiązań. Izba
uwzględniła też również stanowisko Zamawiającego wskazane w pkt 1.e. odpowiedzi na
odwołanie.
Odnosząc się natomiast do przywołanego przez Odwołującego wyroku Izby z 1 grudnia
2023 r. w połączonych sprawach o sygn. KIO 3399/23 i KIO 3427/23 Izba zwraca uwagę, że
podstawą uwzględnienia zarzutu co do niezasadności zawarcia w opisie przedmiotu
zamówienia wymogu co do zakwalifikowanie oferowanego systemu w niezależnym
opracowaniu firmy badawczej Gartner było ustalenie, że Zamawiający nie wykazał że wymóg
ten wynika z jego uzasadnionych potrzeb. Natomiast o oddaleniu rozpoznawanego w tej
sprawie zarzutu przesądziła przede wszystkim treść zarzutu, w tym jego uzasadnienie i
konstrukcja.
Wobec powyższego, mając na uwadze granicę zarzutu, jego sformułowanie i podane
uzasadnienie, zarzut podlegał oddaleniu.
Ad zarzutu 2
Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący
odniósł się do innego postępowania, prowadzonego aktualnie przez Zamawiającego, jednak
jego twierdzenia nie są poparte żadnymi danymi pochodzącymi z dokumentów tamtego
zamówienia. W odpowiedzi na taką argumentację Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, że
urządzenia Grupy 0 będą agregować ruch ze wszystkich trzech części. Zamawiający wyjaśnił
też, że przewiduje w kolejnych latach zwiększenie ich przepustowości, a także podał, że
uwzględnił postępującą digitalizację i związane z tym większe rozmiary przesyłanych plików
(vide pkt 2.b i 2.c odpowiedzi na odwołanie). Wobec treści stanowiska Zamawiającego
przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego na rozprawie, Izba uznała, że
kwestionowane postanowienie podyktowane jest uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego,
w konsekwencji czego zarzut został oddalony.
Ad zarzutu 3
Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący świadczył, że modyfikuje żądanie
w ten sposób, że dodaje stwierdzenie: „w odniesieniu do urządzeń Grupy 0”.
Z uwagi na treść art. 555 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że modyfikacja odwołania po
terminie na jego wniesienie każdorazowo musi podlegać ocenie przez pryzmat granic
wyznaczonych zarzutami. Izba w tym miejscu wyjaśnia, że w przypadku odwołań na treść
dokumentów zamówienia, trafność zarzutu jest niejednokrotnie determinowana trafnością
żądania. Uwzględniając więc specyfikę odwołań na treść dokumentów zamówienia nie jest
wykluczone w danych okolicznościach sprawy modyfikowanie żądań, jednak podlega to
każdorazowej ocenie. W szczególności istotne jest aby podane w odwołaniu uzasadnienie
nadal było aktualne dla zmodyfikowanego żądania. Odwołujący w uzasadnieniu referuje do
pkt rozdziału 1.2 OPZ pkt 13 (vide pkt 1 uzasadnienia zarzutu 3 str. 8 odwołania), następnie
do rozdziału 1.2 OPZ pkt 13.7.1, a następnie do pkt 13.2. Na rozprawie jednak okazało się, że
kluczowy dla zarzutu jest pkt 13.7.1.4 którego brzmienie, jak wyjaśnił Odwołujący, nie pozwala
na zaoferowanie rozwiązań równoważnych ponieważ w tym punkcie Zamawiający wymaga
aby funkcjonalność firewall była realizowana na urządzeniach SD-WAN. W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający dopuszcza wydzielenie funkcji bezpieczeństwa w Grupie 0 do innego
osobnego urządzenia, jednak podczas rozprawy Odwołujący wskazał, że nie obejmuje to
pełnego zakresu z uwagi na pkt 13.7.1.4.
W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że mając na uwadze sposób
modyfikacji żądania i istotę zarzutu, podane w odwołaniu uzasadnienie jest ogólne i nie dotyka
istoty problemu wyjaśnionej przez Odwołującego podczas rozprawy, co przesądziło o
oddaleniu zarzutu. Uzasadnienie podane w odwołaniu koncentruje się przede wszystkim na
stwierdzeniu, że żądana zmiana pozytywnie wpłynie na konkurencję i zapewni wymagania z
zakresu bezpieczeństwa. Na rozprawie wyjaśniono, że chodzi o dopuszczenie rozwiązania
równoważnego, a taka argumentacja nie pojawiła się w treści uzasadnienia odwołania.
Jednocześnie stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie pokazuje, że
pomijając doprecyzowanie żądania, zarzut został zupełnie inaczej zrozumiany, tj. w
odniesieniu do wszystkich urządzeń, a nie tylko tych z Grupy 0. Dostrzec też należy, że w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że w odniesieniu do urządzeń z Grupy 0
dopuścił wydzielenie funkcji bezpieczeństwa do innego osobnego urządzenia. Jednak na
rozprawie Odwołujący podniósł, że nie dotyczy to funkcji wskazanej w pkt 13.7.1.4 OPZ, a w
ocenie Izby okoliczność ta powinna zostać opisana, wyjaśniona i uzasadniona w treści
odwołania. Powyższe przesądziło o oddaleniu zarzutu.
Wobec oddalenia wszystkich zarzutów, Izba oddaliła odwołanie w całości, czemu dała
wyraz w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………….