KIO 2155/23 WYROK dnia 8 sierpnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 2155/23

WYROK

z dnia 8 sierpnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2023 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą CMS – SOLUTIONS R. B. w Mielcu oraz R. O. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany R. O. w Kosowach w

postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Warszawską

przy udziale wykonawcy Budimpol

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710

z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 2155/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Politechnika Warszawska w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę

Domu Studenckiego Politechniki Warszawskiej "Pineska" w Warszawie przy ul.

Uniwersyteckiej 5

(znak postępowania: ZP.RB.DS.3.2023).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. pod numerem nr 2023/S 055-158263.

W dniu 24 lipca 2023 r.

wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

R. B.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą CMS – SOLUTIONS R. B. w Mielcu

oraz R. O.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany

R. O. w Kosowie [

dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimpol Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa z naruszeniem

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj.

pomimo wystąpienia przesłanki odrzucenia tej oferty z powodu jej niezgodności z warunkami

zamówienia;

2. dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimpol Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa z naruszeniem art. 226

ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. pomimo

faktu, iż ta oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny,

3. dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimpol Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa z naruszeniem art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. pomimo

wystąpienia przesłanki odrzucenia tej oferty z powodu niespełnienia przez wymienionego

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonego w ppkt. 10.3 2) a) SWZ, tj.

złożenia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od

odp

owiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w pkt 8.1.2) SWZ poprzez

niepodpisanie przez tego wykonawcę dokumentu polisy ubezpieczenia serii K nr 09174453

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Budimpol Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa;

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej;

4. obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania wywołanego wniesieniem odwołania,

na której składają się uiszczony przez odwołujących wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika

w wysokości 3600 zł;

5. dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności wskazane

w uzasadnieniu odwołania.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazali, że

oferta wykonawcy Budimpol

jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca załączył

do oferty Formularz 2 (formularz cenowy), w którym wskazał:

wartość netto robót wewnętrznych - 22 463 522,66 zł

stawka podatku VAT (dla robót wewnętrznych) - 8%

kwota podatku VAT (dla robót wewnętrznych) - 1 797 081 ,81 zł 4) wartość brutto robót

wewnętrznych - 24 260 604,47 zł

oraz

wartość netto robót zewnętrznych - 908 289,00 zł

stawka podatku VAT (dla robót zewnętrznych) - 23%

kwota podatku VAT (dla robót zewnętrznych) - 208 906,47 zł 4) wartość brutto robót

zewnętrznych - 1 117 195,47 zł razem wartość brutto - 25 377 799,94 zł.

Wykonawca w załączniku do formularza cenowego (w tabeli wartości elementów

scalonych) ujął w poz. 11. Niezbędne do wykonania prace na powierzchni wynajmowanej

PROMED o wartości netto 50.000 zł.

Na sumę wartości netto robót zewnętrznych 908 289 zł składają się (wg poz. w tabeli

elementów scalonych):

poz. 8 Roboty budowlane zewnętrzne - 385 620,00 zł

poz. 9 Przyłącze Kanalizacyjne - 378 004,00 zł

poz. 10 Linie

zasilające zewnętrzne - 94 665,00 zł

poz. 11 Niezbędne do wykonania prace na powierzchni wynajmowanej – PROMED –

000,00 zł.

Zamawiający w pkt 15 SWZ. Opis sposobu obliczenia ceny oferty w ppkt. 15.2 wskazał,

że cena zostanie przedstawiona w rozbiciu na elementy określone w Tabeli Wartości

Elementów Scalonych, stanowiącej załącznik do Formularza cenowego.

Podział robót na roboty wewnętrzne, których cena powinna być powiększona

o podatek VAT wg stawki 8% oraz na roboty zewnętrzne, których cena powinna być

powiększona o podatek VAT wg stawki 23%, wynika wprost z treści Formularza 2 - formularz

cenowy.

Odwołujący wskazali, iż prace na powierzchni wynajmowanej - PROMED nie są

robotami zewnętrznymi, lecz wewnętrznymi. Wynika to z faktu, iż w Przedmiarze nr 11

Zamawiający w opisach i wyliczeniach wyraźnie wymienił prace, które należy wykonać

wewnątrz części budynku DS PINESKA zajmowanej przez PROMED. Wskazał jednoznacznie

taką lokalizację robót wymieniając numery i nazwy gabinetów, innych pomieszczeń, a

jednocześnie żadna pozycja tego przedmiaru nie wskazuje na jakiekolwiek prace zewnętrzne

(poza budynkiem).

Jakkolwiek Zamawiający wyraźnie wskazał, iż przedmiary mają charakter pomocniczy,

to jednak treść dokumentów postępowania, jak i znana wszystkim wykonawcom lokalizacja

przychodni Promed nie budzi wątpliwości, iż w całości mieści się ona wewnątrz budynku.

Z

atem wszystkie roboty objęte przedmiotem zamówienia w zakresie powierzchni

wynajmowanej Promed należą do robót wewnętrznych.

Wykonawca Budimpol w tabeli elementów scalonych wyraźnie wymienił w poz. 11

Niezbędne do wykonania prace na powierzchni wynajmowanej - PROMED, a w formularzu

cenowym ujął wartość tych prac jako składowy element łącznej wartości robót zewnętrznych.

Stanowi

to oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia polegającą na niezgodnym

z treścią Formularza 2 - formularz cenowy przypisaniu tych prac do robót zewnętrznych.

Niezgodność tę potwierdza treść odpowiedzi Zamawiającego na pyt. 49. Zamawiający

wyraźnie podkreślił, iż oferta musi zawierać określenie ceny z uwzględnieniem podziału robót

na wewnętrzne i zewnętrzne. Abstrahując od związanej z powyższym kwestii prawidłowości

zastosowania stawki VAT do robót w przychodni Promed należy podkreślić, iż już samo

przypisanie (zakwalifikowanie) przez wykonawcę Budimpol tych prac do robót zewnętrznych

stanowi niezgodność z warunkami zamówienia skutkującą obligatoryjnym odrzuceniem oferty

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący podali, że

oferta wykonawcy Budimpol zawiera błędy w obliczeniu ceny. Co istotne, gdyby tych błędów

nie popełniono, cena oferty byłaby inna, co odwołujący wykażą poniżej.

Na skutek błędnego ujęcia przez tego wykonawcę w Formularzu cenowym oraz

w tabeli elementów scalonych w poz. 11 „Niezbędne do wykonania prace na powierzchni

wynajmowanej -

PROMED” jako robót zewnętrznych zamiast wewnętrznych, oferta zawiera

błędy w obliczeniu ceny brutto robót zewnętrznych i wewnętrznych. Wykonawca błędnie

powi

ększył wartość netto robót zewnętrznych o wartość prac w przychodni Promed oraz

błędnie zaniżył wartość netto robót wewnętrznych o wartość tych prac.

Ponadto wykonawca błędnie powiększył wartość netto prac w przychodni Promed

o sumę podatku VAT wg stawki 23% (dla robót zewnętrznych) zamiast 8% (dla robót

wewnętrznych). Tym samym wykonawca wskazał niewłaściwą stawkę podatku od towarów

i usług (VAT) do wartości netto robót w przychodni Promed.

W konsekwencji tych błędów wykonawca błędnie obliczył łączną wartość brutto (cenę)

oferty.

Prawidłowe obliczenie ceny oferty Budimpol powinno polegać na:

ujęciu w formularzu cenowym prac z poz. 1-7 i poz. 11 tabeli elementów scalonych jako

składników łącznej wartości netto robót.wewnętrznych wynoszącej 22.513.522,66 zł,

obliczeniu sumy podatku VAT od wlw wartość netto robót wewnętrznych wg stawki 8%.

Suma podatku VAT powinna wynosić 1801081 zł (22.513.522,66 zł x 8%),

obliczeniu wartości brutto robót wewnętrznych w wysokości 24.314.604,47

(22.513.522,66 zł+ 1801081 zł),

4) obliczeniu w formularzu cenowym prac z poz. 8-

10 tabeli elementów scalonych jako

składników łącznej wartości netto robót zewnętrznych wynoszącej 858.289 zł,

obliczeniu sumy podatku VAT od w/w wartość netto robót zewnętrznych wg stawki 8%.

Suma podatku VAT powinna wynosić 197.406,47 zł (858.289 zł x 23%),

obliczeniu wartości brutto robót zewnętrznych w wysokości 1.055.695,47 zł (858.289 zł

obliczeniu wartości brutto wszystkich robót (obliczeniu ceny) w Wysokości

25.370.299,94 zł (24.314.604,47 + 1.055.695,47).

Opisane błędy nie stanowią oczywistej omyłki pisarskiej ani rachunkowej, bowiem treść

tabeli elementów scalonych oraz formularza cenowego wykonawcy Budimpol wskazuje na

intencjonalne ujęcie prac w przychodni Promed w kategorii robót zewnętrznych. Jeśliby nawet

uznać, iż oczywistym błędem rachunkowym było doliczenie wartości netto robót

w przychodni Promed do wartości łącznej netto robót zewnętrznych zamiast do robót

wewnętrznych, to już obliczenie sumy podatku VAT od wartości prac w przychodni Promed

przy zastosowaniu stawki

podatku VAT w wysokości 23% zamiast 8% nie może być

w omawianym przypadku kwalifikowane jako oczywista omyłka rachunkowa.

Nie zachodzą przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego instytucji z art. 223

ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Zastosowanie do prac w przychodni Promed innej

stawki podatku VAT niż wskazana w dokumentach zamówienia (formularzu cenowym)

stanowi

niezgodność oferty z dokumentami zamówienia. Jednocześnie zastosowanie

niezgodnej z formularzem cenowym stawki podatku VAT powoduje istotne zmiany w treści

oferty tj.: 1)

błędne ujęcie prac w przychodni Promed w kategorii robót zewnętrznych oraz 2)

zawyżenie wartości netto robót zewnętrznych oraz 3) zaniżenie wartości netto robót

wewnętrznych oraz 4) zawyżenie sumy podatku VAT obliczonej wg stawki 23% oraz 5)

zaniżenie sumy podatku VAT obliczonej wg stawki 8% oraz 6) zawyżenie wartości brutto robót

zewnętrznych oraz 7) zaniżenie wartości brutto robót wewnętrznych oraz 8) zawyżenie

wartości brutto oferty (ceny).

Zasadność powyższych zarzutów potwierdza zachowująca aktualność uchwała Sądu

Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11. Odwołujący wskazali także na

wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 777/23. Na gruncie stanu faktycznego

nin

iejszej sprawy należy podnieść, że niewątpliwie gdyby wykonawca prawidłowo przypisał

prace w przychodni Promed do kategorii robót wewnętrznych oraz zastosował prawidłową

stawkę VAT 8% do obliczenia sumy podatku VAT od wartości netto tych prac, wówczas cena

oferty byłaby inna. Konkretnie, cena wyniosłaby (brutto) 25.370.299,94 zł zamiast wskazanej

w formularzu cenowym sumy 25.377.799,94 zł.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazali, że

na żądanie Zamawiającego wykonawca Budimpol złożył polisę ubezpieczenia serii K nr

09174453 przewidzianą w pkt. 10.3 2) a) SWZ celem potwierdzenia, że ten wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w pkt

8.1.2) SWZ. Odwołujący wskazali na punkt 11.1 SWZ oraz 12.12 SWZ.

Powołany dokument polisy serii K nr 09174453 został w imieniu wykonawcy Budimpol

opatrzony podpisem przez Panią D. K. w dniu 18.11.2022 r. Przeprowadzony proces

kwalifikowanej walidacji tego podpisu ujawnił, iż wynika walidacji określony został jako „wynik

nieokreślony”, co oznacza, że - w przypadku podpisu - brak możliwości potwierdzenia

spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu

elektronicznego.

Wynik powołanego raportu wyraźnie i jednoznacznie podważa skuteczność opatrzenia

przez wykonawcę Budimpol dokumentu powołanej polisy serii K nr 09174453 kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Ma to ten skutek, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy -

Prawo zamówień publicznych, bowiem

wykonawca nie przedłożył dokumentu wymaganego zgodnie z 10.3 2) a) SWZ opatrzonego

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, czego wymagał Zamawiający w pkt. 11.1 SWZ.

Bra

k tego podpisu, zgodnie z powołanym pkt. 11.1 SWZ, jest powiązany z sankcją

nieważności.

Odwołujący

powołali

się

na

§

ust.

rozporządzenia

w sprawie środków komunikacji elektronicznej.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy

wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika

, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Budimpol

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu

przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Budimpol Sp. z o.o. wraz z uzupełnieniami, wezwania

kierowane do wykonawcy Budimpol Sp. z o.o. oraz zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej oferty z dnia 14 lipca 2023 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika z

łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 sierpnia 2023 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:

raport kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z punktem 8.1.2) SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

Wykonawcy, którzy spełniają minimalne warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub

finansowej

– warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże posiadanie

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość sumy

gwarancyjnej nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł.

Zgodnie z punktem 10.3.2) lit. a) SWZ: Wykonawca, którego oferta została najwyżej

oceniona w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw

do wykluczenia z postępowania, na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest złożyć w

te

rminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni aktualne na dzień złożenia

następujące podmiotowe środki dowodowe: w celu potwierdzenia spełniania przez

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dokumentów potwierdzających, że

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez

Zamawiającego w pkt 8.1.2) niniejszego TOMU SWZ.

Zgodnie z punktem 11. WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH

OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW:

11.1. Ofertę wraz z oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,

niepodleganiu wykluczeniu, określonym w pkt. 10.1. niniejszego TOMU SWZ, składa się, pod

rygorem nieważności, w formie elektronicznej (podpisaną kwalifikowanym podpisem

elektronicznym).

11.2. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne

dokumenty, w tym pełnomocnictwa do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy,

konsorcjum, podmiotu trzeciego zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako

dokument elekt

roniczny, przekazuje się ten dokument.

11.3. W przypadku, gdy wymienione w pkt 11.2. niniejszego TOMU SWZ dokumenty zostały

wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się

cyfrowe odwzorowanie (np. skan) tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem

e

lektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem

w postaci papierowej. Co do zasady, każdy z podmiotów poświadcza za zgodność dokumenty

jego dotyczące. Poświadczenia tego może dokonać również notariusz.

11.4. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami

określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla

dokument

ów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452) oraz

rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowyc

h środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415).

Zgodnie z punktem 15. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY:

15.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę z uwzględnieniem wszystkich prac,

które mogą okazać się konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia. Cena oferty jest

stała, z zastrzeżeniem sytuacji określonych we Wzorze Umowy.

15.2. Cena zostanie przedstawiona w rozbiciu na elementy określone w Tabeli Wartości

Elementów Scalonych, stanowiącej załącznik do Formularza cenowego.

15.3 Razem Wartość brutto z Formularza cenowego należy przenieść do Formularza oferty.

15.4 Cena oferty będzie obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia oraz wszelkie

koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, oraz wszelkie inne ewentualne obciążenia.

15.5 Cenę oferty należy podać w złotych polskich [PLN] z dokładnością do grosza.

W

wyjaśnieniach

treści

specyfikacji

z

dnia

kwietnia

r.

w odpowiedzi na Pytanie 49.

W celu uniknięcia wątpliwości odnośnie zastosowania właściwej

stawki podatku VAT przy wyliczaniu ceny oferty prosimy o precyzyjną informację, które pozycje

kosztorysowe robót budowlanych oraz branżowych objęte są stawką 8 %,

a które 23 % VAT Zamawiający wskazał, że: Przedmiary zamieszczone pomocniczo przez

Zamawiającego wskazują na podział na roboty zewnętrzne i wewnętrzne.

Wykonawca Budimpol Sp. z o.o. załączył do oferty Formularz 2 (formularz cenowy),

w którym wskazał:

wartość netto robót wewnętrznych - 22 463 522,66 zł

stawka podatku VAT (dla robót wewnętrznych) - 8%

kwota podatku VAT (dla robót wewnętrznych) - 1 797 081 ,81 zł

wartość brutto robót wewnętrznych - 24 260 604,47 zł

oraz

wartość netto robót zewnętrznych - 908 289,00 zł

stawka podatku VAT (dla robót zewnętrznych) - 23%

kwota podatku VAT (dla robót zewnętrznych) - 208 906,47 zł

wartość brutto robót zewnętrznych - 1 117 195,47 zł razem wartość brutto - 25 377 799,94

zł.

Załącznikiem do Formularza cenowego była Tabela wartości elementów scalonych,

którą Budimpol Sp. z o.o. wypełnił następująco:

1. Roboty budowlane -

15 599 300,00 zł netto

2. Instalacja elektryczna

– 2 568 526,74 zł netto

3. Instalacja oddymiania i SSP

– 695 000,00 zł netto

4. Linie zasilające wewnętrzne – 367 754,03 zł netto

5. Instalacja C.O i C.T.

– 736 185,89 zł netto

6. Instalacja Wod-Kan, P-

Poż, Kanalizacji Deszczowej i Sanitarnek, Gaz – 1 014 256,00 zł

netto

7. Instalacja Wentylacji

– 1 482 500,00 zł netto

8. Roboty budowlane zewnętrzne – 385 620,00 zł netto

Przyłącze Kanalizacyjne – 378 004,00 zł netto

10. Linie zasilające zewnętrzne - 94 665,00 zł netto

11. Niezbędne do wykonania prace na powierzchni wynajmowanej – PROMED - 50 000,00 zł

netto.

Na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Budimpol

Sp. z o.o.

złożył m.in. polisę ubezpieczenia, podpisaną w dniu 18 listopada 2022 r. z ramienia

wykonawcy przez p. D. K. .

Jednocześnie ww. dokument został podpisany przez

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p.

Ł. K. w dniu 3 lipca 2023 r.

W dniu 14 lipca

2023 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Budimpol Sp. z o.o.

Oferta Odwołujących znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz

orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimpol Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami

zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Izba odniesie

się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych

i powiązanych okolicznościach faktycznych.

Odwołujący stał na stanowisku, że określone w pozycji 11 Tabeli Elementów Scalonych

[dalej „TES”] prace zatytułowane „Niezbędne do wykonania prace na powierzchni

wynajmowanej

– PROMED” o wartości 50 000 zł netto wykonawca Budimpol Sp. z o.o. błędnie

zakwalifikow

ał do robót budowlanych zewnętrznych, a w następstwie błędnie do ich wyceny

przyj

ął 23% stawkę podatku VAT. Konsekwencją powyższego błędu było również

nieprawidłowe obliczenie łącznej wartości brutto oferty.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego

stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści

oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy,

o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez

wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu

w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny

z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą

sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do

treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16

oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy

odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U.

z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia

umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa

zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i

sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny

zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga

jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia,

poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki

sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi

warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest

właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu,

która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych

niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

Z kolei stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia

oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju

błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem

stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż

cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny

wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28

marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do

czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających

przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie

nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia

omyłki (por. uchwała SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP

W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie wykazał, iż

zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Budimpol Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

5 lub 10 ustawy Pzp. S

tanowisko Odwołującego było nieprawidłowe i oparte na

przypuszczeniach nieznajdujących podstaw w ofercie Przystępującego.

Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane, iż prace

określone w poz. 11 TES Przystępujący zakwalifikował do robót zewnętrznych. Powyższa

okoliczność nie wynika z dokumentów złożonych przez Budimpol Sp. z o.o., tj. Formularza

Cenowego oraz Tabeli Elementów Scalonych stanowiącej załącznik do Formularza

Cenowego

. Z dokumentów złożonych przez Przystępującego nie wynika także, iż do prac

określonych w poz. 11 TES zastosowano 23% stawkę podatku VAT. Przystępujący wycenił

przedmiot o

ferty w Formularzu Cenowym, zgodnie ze wzorem Zamawiającego określającym

właściwe stawki podatku VAT dla robót wewnętrznych (8%) oraz dla robót zewnętrznych

(23%). Ponadto Wykonawca

dokonał w Tabeli Elementów Scalonych wymaganego przez

Zamawiającego rozbicia ceny oferty na poszczególne elementy oraz podał ich wartość netto.

W tym miejscu wy

maga podkreślenia, że zgodnie z 15.2 specyfikacji, zamawiający

oczekiwał od wykonawców przedstawienia ceny oferty w rozbiciu na określone elementy ujęte

w Tabeli Elementów Scalonych. Udostępniony przez Zamawiającego wzór tabeli wymagał

podania jedynie wartości netto poszczególnych elementów, nie umożliwiał zaś podania

właściwej stawki podatku VAT i wartości brutto. Ponadto, Zamawiający pozostawił

wykonawcom swobodę co do kształtowania treści tego zestawienia. To wykonawcy

decydowali o tym jakie elementy zostaną w tabeli wyszczególnione oraz jak zostaną one

nazwane. Nazwy wyszczególnionych elementów nie musiały wskazywać ani na charakter

robót (wewnętrzne czy zewnętrzne) oraz na to, jaką stawką VAT są one objęte. Wobec braku

szczegółowych wytycznych Zamawiającego co do sposobu wypełnienia tabeli, nie sposób

założyć, że jej poszczególne elementy miały zostać rozbite na roboty zewnętrzne

i wewnętrzne. W ocenie Izby samo porównanie wartości robót zewnętrznych zawartej

w Formularzu Cenowym z wartością robót ujętych w poz. 8 – 11 TES czy też umiejscowienie

prac w tabeli

nie jest wystarczające do uznania, iż wykonawca Budimpol Sp. z o.o. prace

określone pozycją 11 zakwalifikował do robót zewnętrznych. Jednocześnie, z uwagi na brak

szczegółowych zasady dotyczących sposobu wypełnienia TES, w tym przedstawienia podziału

prac

na roboty zewnętrzne i wewnętrzne, nie jest na obecnym etapie możliwe odtworzenie w

sposób pewny przyjętej przez Przystępującego metodyki wypełnienia tabeli. Nie sposób

bowiem

wykluczyć, że Budimpol Sp. z o.o. w poz. 1 TES zawarł zarówno pozycje zaliczające

się do robót wewnętrznych, jak i zewnętrznych oraz że w ramach tej pozycji kwotę 50 000 zł

netto przeznaczono

na roboty zewnętrzne dotyczące wykończenia schodów oraz remontu

balustrad.

W konsekwencji powyższego brak było podstaw do odrzucenia oferty Budimpol

Sp. z o.o. jako nie

zgodnej z warunkami zamówienia lub jako zawierającej błąd w obliczeniu

ceny. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt

10 ustawy Pzp należało

zatem oddalić.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy

Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimpol Sp. z o.o. z powodu niespełnienia warunku

udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.1.2) SWZ.

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że złożony przez Budimpol

Sp. z o.o. dokument polisy ubezpieczenia

nie został podpisany przez wykonawcę

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bowiem przeprowadzony proces walidacji podpisu

p. D. K.

ujawnił, że wynik walidacji został oznaczony jako „nieokreślony”.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do

nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. b ustawy Pzp

z uwagi na niespełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej.

Odwołujący nie wykazał, iż podpis pani D. K., tj. osoby upoważnionej

z ramienia wykonawcy, na polisie OC

był nieprawidłowy.

W przedmiotowej sprawie złożona przez Budimpol Sp. z o.o. polisa OC stanowiąca

podmiotowy środek dowodowy została wystawiona przez upoważniony podmiot jako

dokument elektroniczny.

Jedynie dla porządku, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego

zawartych w odwołaniu wyjaśnienia wymaga, że w przypadku podmiotowych środków

dowodowych ustawodawca nie wprowadził sankcji nieważności, analogicznie jak

w przypadku oferty czy oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (arg.

z art. 63 ustawy Pzp).

Izba wskazuje, że niewątpliwie sporny dokument został podpisany kwalifikowanym

podpisem elektronicznym przez p. D. K. w dniu 18 listopada 2022 r.

Jednocześnie z raportu

walidacji przekazanego przez Odwołującego wynika, iż certyfikat podpisującego był ważny od

dnia 16.04.2021 r. do dnia 16.04.2023 r., a zatem w dacie podpisania rzeczonej polisy.

Podkreślić należy, iż podnoszony przez Odwołującego wynik walidacji podpisu p. D. K.

oznaczony

jako „nieokreślony” wynika z wygaśnięcia certyfikatu z uwagi na jego czasowy

charakter

Za

Przystępującym

wskazać

należy,

iż

z uwagi na terminowy charakter wszystkich certyfikatów podpisu elektronicznego, po upływie

ich ważności każdorazowo w raporcie walidacji podpisu elektronicznego podpis taki zostanie

zakwalifikowany jako „nieokreślony” i jest to zjawisko naturalne. Natomiast podczas weryfikacji

takiego podpisu np. w programie PDF Acrobat Reader podpis taki odczytywany jest jako

złożony poprawnie i to poprawność podpisu jest kluczowa.

Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nie

mógł zostać uwzględniony.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………..