Sygn. akt: KIO 2298/23
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie:
Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez
Odwołującego – BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, Al. Jerozolimskie 155 U3, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
przy udziale
Wykonawcy
ECM Group Polska Spółka Akcyjna, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2298/23
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Olsztynie, w
trybie podstawowym na
pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz
na odcinku Nowa Wieś – granica województwa (zadanie nr 7)” (sygn. postępowania:
O/OL.D-3.2411.2.2023
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
09.08.2023 r., 2023/S 072-219284, wobec
czynności polegających na wykluczeniu z
postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 03.08.2023 r. do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy BBC Best Building Consultants
Sp. z o.o. Sp. k. (sygn. akt KIO 2298/23).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust.1 pkt 2) a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 7) i art. 111 pkt 4) ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na to, że Odwołujący nie odwołał się
od czynności wykluczenia przez SGGW w dniu 27.01.2023 roku, podczas, gdy brak
takiego odwołania nie może stanowić o czynności wykluczenia, a wykluczając
wykonawcę na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający powinien
zbadać, czy zaistniały łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp,
czego zamawiający nie uczynił, a oparł swoje wykluczenie tylko i wyłącznie na
niezakwestionowaniu wykluczenia w dniu 27.01.2023 roku,
art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 9) i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3
ustaw
y Pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z uwagi na bezprawny wpływ lub
próbę bezprawnego wpływu, podczas, gdy Zamawiający nawet nie pokusił się o
wskazanie pierwszej części tego przepisu, to jest nawet wskazania, jaki to bezprawny
wpływ lub próba wpływu przez Odwołującego na Zamawiającego miała miejsce, w
przypadku gdy nie tylko nie wypełniła się dyspozycja tego przepisu, ale Zamawiający
nie podjął nawet próby wykazania naruszenia danej normy, a ponadto jeśli uznać jak
twierdzi zamawiający tożsamość norm – art.109 ust.1 pkt 8), 9) czy 10) ustawy Pzp,
które Odwołujący stawia na równi to Odwołujący także i w tym zakresie podkreśla
skuteczność swojego samooczyszczenia (plik z 14.07.2023),
art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp i art. 111 pkt
6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z
uwagi na to, że został w poprzednich postępowaniach skutecznie wykluczony, (co
sam przyznał), z uwagi na to, że nie upłynęły okresy wykluczenia, a także z uwagi na
przeprowadzenie samooczyszczenia według jednego schematu, pomimo, iż sam fakt
wykluczenia z przeszłych postępowań nie może być przyczyną wykluczenia, a
zamawiający w ogóle nie ocenił w sposób obiektywny samooczyszczenia
wykonawcy
art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na
niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z
warunkami zamówienia,
art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna
być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna być wybrana oferta Odwołującego,
art. 128 ust.4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie co do samooczyszczenia
wykonawcy i zadanie pytań w celu rozwiania wątpliwości, a arbitralną ocenę
wyjaśnień i przyjęcie faktów, które w żaden sposób z samooczyszczenia Wykonawcy
nie wynikają
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, ewentualne nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie jego
samooczyszczenia oraz nakazanie
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności odrzucenia jego oferty dokonanej w
oparciu o kilka podst
aw powiązanych z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy, w tym na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7, 5 i 9, a także
W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący kwestionuje czynność
Zamawiającego wskazując na brak możliwości oparcia decyzji wyłącznie na okoliczności, iż
wykonawca ten został wykluczony w związku z tą podstawą z postępowania prowadzonego
przez SGGW na „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pod nazwą
„Budowa obiektu laboratoryjno-diagnostycznego”, od czego nie odwołał się w drodze
środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był dokonać
samodzielnie oceny okoliczności faktycznych w celu potwierdzenia zaistnienia podstawy z
art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, które Odwołujący przedstawił wraz z oświadczeniem w JEDZ, iż
nie podlega wykluczeniu z tej podstawy.
Decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu ma w
ocenie Odwołującego wyłącznie znaczenie dla konkretnego zamawiającego, a nie w każdym
kolejnym przetargu, w jakim składa ofertę.
W odniesie
niu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący zarzucił, iż
Zamawiający nie wykazał bezprawności działania, bezprawności wpływu lub próby wpływu,
czyli działania bezprawnego, a zatem sprzecznego z prawem. Zamawiający nie powołał
także żadnego postępowania, w której wypełniła się dyspozycja tej normy wobec
Odwołującego.
Również w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, w ocenie Odwołującego
Zamawiający powołując się na 3 postępowania, w których na tej podstawie wykonawca
został wykluczony, tj. obwodnica Zabierzowa (22.11.2022), Innowacyjne Centrum Nauk
Żywieniowych (SGGW – 27.01.2023 r.) oraz rozbudowa drogi nr 22 Czarlin – Knybawa
(17.03.2023 r.). Co do postępowania dotyczącego Gąsek, w którym Zamawiający również
wykluczył Odwołującego wniesione zostało odwołanie.
Odwołujący złożył samooczyszczenie w zakresie związanym z podstawami jego wykluczenia
w postępowaniach w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Samooczyszczenie nie
odnosi się do sytuacji dotyczących wykluczenia z postępowań, uznając podstawy do
samooczyszczenia. Zamawiający negatywnie ocenił samooczyszczenie, z czym Odwołujący
się nie zgadza i przedstawia warunki w jakich następuje składanie ofert, na co wpływ na
przede wszystkim duża rotacja kadry. Odwołujący wskazał na podejmowane szkolenia w
celu uniknięcia na przyszłość błędów przy przygotowaniu ofert, które prowadziły do
wykluczenia z postepowań.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy, jako niezgodną z warunkami zamówienia w związku z wyceną poz. 2.2.16 i 2.2.17.
Odwołujący uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek. Ponieważ
funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych w formularzu cenowym nie
funkcja ta nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na
poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z
przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień.
Podobna sytuacja
dotyczy stanowiska inżyniera ruchu/ specjalisty ds. kontaktów za
społecznością sprawozdawczością. Odwołujący rozdzielił te funkcje z uwagi na różne
kompetencje. Rozliczana ma być liczba faktycznie przepracowanych przez wskazaną osobę
dniówek w danym miesiącu rozliczeniowym.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca ECM
Group Polska S.A.
W dniu 16
.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.
W zakresie wskazanej podstawy z art. 109 ust
. 1 pkt 7 Ustawy Zamawiający przyjął, iż
wykluczenie Odwołującego w dniu 27 stycznia 2023 r. z postępowania prowadzonego przez
SGGW z tej podstawy jako współkonsorcjanta z dniem 7 lutego 2023 r. stało się ostateczne i
wiążące w kolejnych postępowaniach przetargowych. Ponieważ odstąpienie od umowy
nastąpiło 9 czerwca 2022 r., nie upłynął trzyletni okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt
4 Ustawy. W tej sytuacji Odwołujący aby uniknąć wykluczenia powinien był złożyć
samooczyszczenie w zakresie postępowania prowadzonego przez SGGW.
W zakresie podstawy wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy
Odwołującego jest
konsekwencją jego skutecznego wykluczenia z postępowania na Pełnienie nadzoru
realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin –
Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku. W postępowaniu tym BBC
złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład
Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III
Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o
wskazanych numerach oraz datach
ich wydania w odniesieniu do płatników składek BBC
BEST BUILDING
CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Ł.Z. (str. 40 pliku
zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt
znajdującego się w Załączniku nr 1 do
niniejszej odpowiedzi). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania
podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp.
Również wobec tego wykluczenia, co miało miejsce w dniu 17.03.2023 r.
Odwołujący nie wniósł odwołania i stało się ono ostateczne. Ponieważ od momentu złożenia
nieprawdziwych zaświadczeń nie upłynął okres trzech, lat konsekwencją wykluczenia z
postępowania jest wykluczenie Odwołującego z obecnie prowadzonego postępowania.
Oceniając samooczyszczenie w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy
Zamawiający wskazał na cztery postępowania, w których doszło do wykluczenia wykonawcy
na tej podstawie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w toku rozprawy w sprawie KIO
2143/23 powziął wiedzę o jeszcze jednym postępowaniu, w którym doszło do wykluczenia
Odwołującego na tej podstawie, tj. na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok-
Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń
Podlaski Północ)”. Od tej czynności również nie wniesiono odwołania i nie upłynął okres
wskazany art. 111 pkt 6 Ustawy. Ma to świadczyć o nierzetelności samooczyszczenia
złożonego Zamawiającemu, które miało uwzględniać informacje aktualne i zgodne z prawdą.
Odwołujący w samooczyszczeniu kwestionował podstawy wykluczenia, co Zamawiający miał
na uwadze oceniając skuteczność tego samooczyszczenia. Złożenie samooczyszczenia w
stosunku do postępowania, w którym wykonawca kwestionuje swoje wykluczenie jest
nieskuteczne i świadczy o instrumentalnym traktowaniu procedury.
W odniesieniu do wskazanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia Zamawiający
wskazał na formularz cenowy, w którym należało wycenić podaną ilość dniówek dla
ekspertów wymienionych, w tym wskazanych w poz. 2.2.10 – asystent technologa (504
dniówki) oraz w poz. 2.2.15 – inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) i specjalista
ds. kontaktu ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Formularz cenowy uległ
zmianie poprzez dodanie poz. 2.2.10 i połączenie w poz. 2.2.15 dwóch wcześniejszych
odrębnych. Odwołujący nie uwzględnił tych zmian w formularzu cenowym. Postąpił wbrew
jednoznacznej wytycznej zawartej w pkt. 17.2 SWZ. W postanowieniu tym napisano, że
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w
Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do
Formularza cenowego.
Pozycje 2.2.23, 2.2.24 i 2.2.25 FC są wsparciem technicznym Wydziału Technologii -
Laboratorium Drogowego Zamawiającego w zakresie pomocy przy pracach związanych z
wykonywaniem badań laboratoryjnych, badań terenowych, czynnościami techniczno –
administracyjnymi w ramach kontroli
jakości wykonywanych robót budowlanych oraz
wsparciem biurowym i
pomocniczym w zakresie wykonywania prac niezbędnych do
prawidłowego funkcjonowania kancelarii laboratorium polowego. W związku z tym, personel
ten
nie jest przewidziany do dyspozycji Inżyniera Kontraktu.
Zamawiający świadomie scalił pozycje inżyniera ruchu/specjalisty ds. kontaktów ze
społecznością i sprawozdawczością, ponieważ są to stanowiska wymagające pracy zarówno
w terenie, jak i czynności administracyjnych. Przy realizacji inwestycji na DK65 zad. 4 (Gąski
Ełk) i zad. 7 (Nowa Wieś Ełcka - gr. woj.), które będą realizowane bez zamknięcia drogi
(pod ciągłym ruchem wahadłowym), sytuacje konfliktowe ze społecznością będą miały
miejsce na płaszczyźnie funkcjonowania tymczasowej organizacji ruchu. Wobec
powyższego, połączenie obowiązków inżyniera ruchu oraz specjalisty ds. kontaktów ze
społecznością i sprawozdawczością jest w pełni uzasadnione. Powiązanie tych funkcji miało
na celu
pełne wykorzystanie potencjału osoby zajmującej to stanowisko i pełne jej
zaangażowanie, a tym samym obniżenie kosztów usługi.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako BBC)
oraz pozostałe dowody przeprowadzone na
rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający w pkt 9 IDW przewidział, jako podstawę do wykluczenia wykonawcy z
postępowania wskazane w art. 109 Ustawy fakultatywne przesłanki, w tym wskazane w
ustępie 1 pkt 7, 8, 9 i 10. W pkt 9.3 wskazał również, iż w zależności od zaistniałej podstawy
(obligatoryjnej i fakultatywnej) wykluczenie następuje na odpowiedni okres wskazany w art.
111 Us
tawy. Pkt 9.5 i 9.6 IDW dotyczą procedury samooczyszczenia mającej zastosowanie
do wykonawców podlegających wykluczeniu, w tym wskazanych fakultatywnych podstawach
wykluczenia.
Odwołujący w formularzu JEDZ w części III (podstawy wykluczenia), lit. C w odpowiedzi na
pytanie:
Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych
przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia,
zaznaczył odpowiedź NIE.
Na pytania:
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które
mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek
zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ
na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
udzielił odpowiedzi twierdzących „TAK”.
Ponadto, Odwołujący jako opis wskazał na samooczyszczenie BBC, wyjaśnienia BBC wraz z
załącznikami. Załączone samooczyszczenie dotyczy przypadków wykluczenia BBC z
postepowań na podstawie fakultatywnej przesłanki dotyczącej wprowadzenia w błąd (art.
109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy i wcześniej art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp).
Wyjaśnienia załączone przez BBC zawierają oświadczenie w przedmiocie informacji o
sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu
od umowy.
Prezentują one szczegóły związane z umowami, od których odstąpili
zamawiający lub złożyli oświadczenia o ich wypowiedzeniu, które w ocenie Odwołującego
wskazywać miały, iż nie mogły one wywierać skutku prawnego z uwagi na prawidłową
realizację umów. Odwołujący wskazał, iż w świetle okoliczności w jakich doszło do
wypowiedzenia umów nie może przyznać się do poważnego wykroczenia w formularzu
JEDZ
, gdyż zdarzenia te w ocenie BBC nie miały w rzeczywistości miejsca – zamówienia
były realizowane w sposób należyty a oświadczenia o odstąpieniu od umów złożone przez
zamawiających były niezasadne, zaś same okoliczności realizacji zamówienia pozostają
pomiędzy stronami sporne. Załącznikiem do pisma jest zbiór korespondencji dotyczących
wskazanych spraw.
W piśmie z 14.07.2023 r. BBC złożył oświadczenie o przeprowadzeniu procedury
samooczyszczenia w związku z faktem wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
Ustawy w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Krakowie (wykluczenie z
22.11.2022 r.), postępowaniu prowadzonym przez SGGW (wykluczenie z 27.01.2023 r.),
GDDKiA Oddział w Gdańsku (wykluczenie z 17.03.2023 r.), GDDKiA Oddział w Olsztynie
(wykluczenie z 11.07.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7-10
– postępowanie Gąski).
W dniu 24.07.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę
Odwołującego:
1) na podstawie
przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
111 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie zaktualizowanego samooczyszczenia z 14.07.2023 r.
Zamawiający uznał, iż
• w dniu 27 stycznia 2023 r. SGGW w Warszawie wykluczyła BCC z uwagi na
nieprawidłową realizację wcześniejszej umowy, co skutkowało odstąpieniem od niej
przez SGGW;
• z dniem 7 lutego 2023 r. wykluczenie dokonane przez SGGW stało się skuteczne;
• od odstąpienia od umowy przez SGGW nie upłynął trzyletni okres wskazany w art.
111 ust. 4 ustawy Pzp, a BBC nie pojęło nawet próby przeprowadzenia
samooczyszczenia w stosunku do tego przypadku.
2) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z
art. 111 pkt 4-6 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, iż przeprowadzona procedura samooczyszczenia była niedostateczna,
gdyż podjęte działania naprawcze są niewystarczające do wykazania rzetelności
Odwołującego. Wykonawca kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, co wynika z
załączonej korespondencji prowadzonej z zamawiającymi.
Zamawiający wskazał w podsumowaniu, iż:
• w 4 przypadkach zostało skutecznie wykluczone z postępowań na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 lub pkt. 9 lub pkt 10 ustawy Pzp;
• nie upłynęły okresy wykluczenia o których mowa w art. 111 pkt 4 lub pkt 5 lub pkt 6
ustawy Pzp;
•
BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z
postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu
(wyjaśnienia - kontrola komisji ds. badania ofert - szkolenie), którego celem jest
jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu”
swojego postępowania.
3) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy
– w związku z brakiem wyceny
wszystkich pozycji wymienionych w formularzu cenowym, tj. dla asystenta technologa (504
dniówki) oraz inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) kontaktów ze społecznością
i sprawozdawczości (519 dniówek).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest prawidłowa tak zarówno w odniesieniu do
oceny
podmiotowej Wykonawcy, jak i zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do oceny związanej z badaniem przesłanek fakultatywnych wykluczenia z
postępowania, skład orzekający uznał, iż dla potwierdzenia zasadności żądania
przywrócenia do oceny oferty koniecznym było wykazanie przez Odwołującego, iż żadna z
podstaw wykluczenia wobec niego
nie zachodziła. Ponieważ Zamawiający wykluczył
Wykonawcę, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę, w zbiegu z kilkoma przesłankami z art.
109 ust. 1 pkt 7, 8, 9 i 10 Ustawy, potwierdzenie chociażby jednej z tych podstaw prowadziło
do uznania prawidłowości dokonanej oceny. Jednocześnie należy zauważyć, iż zdarzenia
mające uzasadniać wykluczenie Odwołującego związane były przede wszystkim z
realizowanymi wcześniej umowami, które nie zostały wykonane w związku z ich
rozwiązaniem przed czasem (odstąpieniem, wypowiedzeniem), jak również stwierdzonymi
przez innych zamawiających podstawami wykluczenia w związku z oświadczeniami i
dokumentami składanymi w postępowaniach (JEDZ i zaświadczenie z ZUS). Zamawiający
dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania opierał się przede wszystkim na
ustaleniu, iż Odwołujący będąc wykluczanym w postępowaniach w związku z przesłankami
wskazanymi w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy nie wnosił środków ochrony prawnej, a w
związku z okresem na jaki to wykluczenie następowała w świetle art. 111 Ustawy, uznawał
się związany rozstrzygnięciem w zakresie przesłanek. Jednocześnie Odwołujący nie
podejmował środków w celu samooczyszczenia i wnioskował o samodzielną ocenę
okoliczności opisanych w dokumencie załączonym do JEDZ. Ponadto, przedmiotem sporu
pomiędzy stronami była ocena skuteczności procedury samooczyszczenia podjętej w
odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustaw.
Tym samy
m skład orzekający odniósł się do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie wskazanym w informacji przekazanej wykonawcom, uwzględniając
argumentację stron prezentowaną w pismach procesowych oraz na rozprawie.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający w sposób poprawny wywiódł z oświadczeń i
wyjaśnień BBC, iż Wykonawca nie przyznaje się do odpowiedzialności za zdarzenie, które
prowadziły do jego wykluczenia w styczniu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez
SGGW na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy (pierwsza podstawa odrzucenia oferty).
Odwołujący w oświadczeniu w JEDZ zaprzeczył, aby występowała podstawa do wykluczenia
w odpowiedzi na pytanie powiązane z przesłanką ustawową. Ponadto, skład orzekający
uznał, iż załączone do oświadczenia w JEDZ informacje o kwestiach spornych faktycznie
wskazują na zaprzeczenie wystąpienia rzeczywistego uzasadnienia dla wykluczenia
Odwołującego w marcu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w
Gdańsku, w oparciu o przesłankę fakultatywną z art. 109 ust. 1 pkt 9 (druga podstawa
odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wprawdzie w oświadczeniu w JEDZ udzielił
odpowiedzi twierdzącej, to w załączonym dokumencie prezentował odmienną ocenę
zasadności dokonanego wykluczenia, które było ostatecznym dla wykonawcy w zakończonej
procedurze przetargowej.
Odwołujący w odniesieniu do podstawy odrzucenia związanej z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9
Ustawy sprowadzał swoją argumentację do twierdzenia, iż dla ustalenia wystąpienia
przesłanek objętych tymi przepisami konieczne jest dokonanie samodzielnie przez
Z
amawiającego ich weryfikacji, niezależnie od ustalenia, że podstawa ta znalazła
zastosowanie wobec Odwołującego w innym postępowaniu przetargowym. Odwołujący
traktował zatem możliwość uznania, iż podlega wykluczeniu w oparciu o wskazane podstawy
prawne jako prerogatywę konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu, co
miałoby nakładać na każdego zamawiającego obowiązek szczegółowej analizy informacji
spornych pomiędzy stronami, które Odwołujący prezentował nie przyznając się jednocześnie
do deliktu, który został stwierdzony w innym postępowaniu przetargowym.
Tym samym Odwołujący nie uznawał się za odpowiedzialnego naruszenia, które
doprowadziło do odrzucenia jego oferty w innych postępowaniach i nie korzystał z
możliwości samooczyszczenia. Procedura ta była natomiast przyjęta i wdrożona u
W
ykonawcy w zakresie związanym z podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
Ustawy (wprowadzenia zamawiającego w błąd).
Ponieważ Odwołujący został wykluczony ze zbiegu różnych podstaw prawnych przyjęcie, iż
co najmniej jedna z nich miała uzasadnienie prowadzić musiało do stwierdzenia, że
czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy była prawidłowa.
Jednocześnie zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy opierany był na wspólnym
argumencie i podobnym stanie faktycznym i prawnym, gdyż wspólnym uzasadnieniem dla
wykluczenia było stwierdzenie, iż w innych postępowaniach ziściły się przesłanki do
wykluczenia
Odwołującego, co nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony
prawnej i przy braku upływu okresu na jaki wykonawca został z tej podstawy wykluczony,
Zamawiający uznawał, iż jest związany tą oceną, jako ostateczną.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, a wnioski Odwołującego o potrzebie dokonywania
samodzielnej oceny przez każdego kolejnego zamawiającego sytuacji wykonawcy wobec
okoliczności, które zostały już ocenione jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia w
postępowaniu, prowadziłoby do wypaczenia celu ustawy, jakim jest wykluczenie na okres
wskazany w art. 111 Ustawy wykonawcy wobec którego wystąpiły podstawy z art. 109 ust. 1
pkt 7 i 9 i inne objęte tą regulacją. Prowadzić musiałoby to bowiem do uznania, iż czynność
wykluczenia w danym postępowaniu będzie wywoływać skutek na przyszłość tylko w sytuacji
gdy kolejny zamawiający tak samo oceni okoliczność, w jakich doszło do wykluczenia. Taka
sytuacja naruszałaby tak cel jak i sens wprowadzenia przesłanki wykluczenia powiązanej z
okresem karencji, na jaki to wykluczenie obowiązuje w przetargach prowadzonych na
podstawie przepisów Ustawy. W sytuacji gdy zachowanie wykonawcy wyczerpujące
przesłankę wykluczenia zostanie stwierdzone i wykazane przez zamawiającego w
pos
tępowaniu to decyzja tego zamawiającego wywołuje skutek dla sytuacji wykonawcy w
przyszłych postepowaniach, w okresie na jaki ustawa wiąże skutek w postaci wykluczenia
wykonawcy. Ustawa nie dopuszcza odstępstwa od stosowania okresu wykluczenia na jaki
następuje ono w drodze decyzji zamawiającego, jeżeli stanie się ona ostateczna na skutek
braku skorzystania z środków ochrony prawnej lub ich wyczerpania. Takie działanie
przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z
dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postepowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich
skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4)
rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność
czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22).
Wartym
przywołania jest również wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 15.04.2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 21/22, w którym wprost wskazano na brak kognicji Izby do oceny zdarzeń, jakie
wystąpiły we wcześniejszych postepowaniach, co do których nie składano nawet odwołań,
jak i znaczenia prawomocnej decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, co oznacza
jednocześnie, iż zastosowanie znajdzie art. 111 Ustawy. Poza opisanym skutkiem decyzji
danego zamawiającego o wykluczeniu stanowi ona dla wykonawcy jasny sygnał w jaki
sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca
zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres na
jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z
samooczyszczenia. Tylko w przypadku, gdy zachodzi podstawa wykluczenia mechanizm ten
może znaleźć zastosowanie (por. wyrok z 17.06.2022, sygn. XXIII Zs 71/22).
W stanie niniejszej sprawy
Odwołujący udzielając odpowiedzi na jedno z pytań nie przyznał
faktu podlegania wykluczeniu w oświadczeniu złożonym w JEDZ, zaprzeczając tym samym
rzeczywistemu stanowi prawnemu w jakim się znajdował, a który wywołały decyzje
zamawiających w innych dwóch postępowaniach.
Należy zauważyć, iż badanie czy w danym postępowaniu wykonawca nie dopuścił się
naruszeń, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę wykluczenia jest czym innym, niż
wskazanie na fakt
podlegania wykluczeniu w związku z już przesądzoną oceną innego
zamawiającego, wynikającą z innych zdarzeń i okoliczności. W sytuacji, gdy doszło do jego
wykluczenia z postępowania ze skutkiem rozciągniętym w czasie, chcąc uniknąć
wykluczenia w obecnym postępowaniu Odwołujący miał możliwość skorzystania z
samooczyszczenia, to jednak wymagało przyznania faktu podlegania wykluczeniu.
Utrzymywanie, iż sytuacja która miała miejsce przy realizacji umowy zawartej z SGGW nie
wyczerpywała przesłanek wykluczenia oznaczała, iż Wykonawca nie poczuwa się do
odpowiedzialności i nie widzi uzasadnienia dla samooczyszczenia.
Podobnie należy ocenić stanowisko co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku powiązanych z przesłanką
art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy. Odwołujący w tym zakresie jednak w oświadczeniu w JEDZ
potwierdził swoją odpowiedzią fakt zaistnienia podstawy do jego wykluczenia w innym
postępowaniu, jedna w oświadczeniu stanowiącym wyjaśnienie okoliczności, prezentował
wnioski odmienne, niż wynika to z samej odpowiedzi. Również w tym zakresie wykonawca
nie korzystał z procedury samooczyszczenia i nie kwestionował ewentualnego istnienia
zaniechania po stronie Zamawiającego w zakresie braku wezwania do jej przeprowadzenia
w związku z udzieloną odpowiedzią.
Stanowisko Odwołującego co do zaistnienia podstaw wykluczenia objętych normą art. 109
ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy jest jednoznaczne i wskazuje, że w jego ocenie nie można traktować
decyzji
innych zamawiających jako wiążących dla jego sytuacji w obecnym postępowaniu.
Swoje stanowisko w tym zakresie skład orzekający przedstawił powyżej.
Odnosząc się dalej do samej procedury samooczyszczenia, ograniczonej do przesłanek
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Izba podziela ocenę Zamawiającego, uznając,
iż wskazane mechanizmy szkoleń pracowniczych, ukierunkowane wyłącznie na poprawne
przygotowanie ofert w przetargach, nie oznacza, że ocena wiarygodności Wykonawcy mogła
być odmienna. Można oczywiście zgodzić się z Odwołującym, iż błędy pracowników mogły
być uzasadnieniem dla wyjaśnienia nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji,
to jednak nie jest to jedyne możliwe uzasadnienie. Równie wiarygodnym jest stwierdzenie, iż
decyzja o tym jakiej treści oświadczenie należy złożyć podejmowana jest poza personelem i
pochodzi od organu kierującego działalnością bieżącą. Ponadto, treść oferty podlegać
powinna nadzorowi osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy, a z przedłożonych
dowodów w postaci szkoleń nie wynika, czy obejmowały one osoby decyzyjne w organizacji
przedsiębiorcy.
Przechodząc dalej do uzasadnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1
pkt 5 U
stawy poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, skład
orzekający podziela stanowisko Zamawiającego. Prezentowane w odpowiedzi na odwołanie,
jak i na rozprawie argumenty strony zamawiającej znajdują oparcie w treści swz i
jednoznacznego zakazu dokonywania zmian w zakresie pozycji formularza cenowego.
Odwołujący swój błąd uzasadniał po pierwsze wskazaniem, iż uwzględnił pracę asystenta
technologa w wymiarze 504 dniówek, gdyż funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za
zero złotych. Tym samym w formularzu cenowym nie została zawarta. Odwołujący założył, iż
w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te
środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Ponadto,
odnosząc się do potrzeby ujęcia w dwóch pozycjach funkcji połączonych przez
Zamawiającego uzasadniał to rozbieżnym zakresem zadań.
Odnosząc się do tej argumentacji, skład orzekający przychylił się do wniosków
Zamawiającego, w szczególności o potrzebie wyceny wszystkich funkcji w wymiarze
dniówek wskazanych w formularzu cenowym. Przyjęcie stanowiska Odwołującego
oznaczałoby nieporównywalność ofert, w których należało wycenić taką sam ilość stanowisk,
a te były również powiązane z ilością dniówek przypisaną do funkcji. Na etapie oceny ofert
nie mogą mieć znaczenia rysowane przez Odwołującego scenariusze wykorzystania części
dniówek objętych kalkulacją cenową w zależności od rzeczywistych nakładów kadrowych, co
oznaczałoby brak zachowania tych samych zasad oceny dla wszystkich wykonawców, jak i
prowadziłoby do naruszenia uczciwej konkurencji, której gwarancją jest stosowanie
ustalonych w postępowaniu warunków ofertowania. Dopuszczalne zmiany w treści oferty
uzasadnione mogą być wyłącznie przypadkami opisanymi w Ustawie, chociażby w zakresie
korekty omyłek i niezgodności oferty z warunkami zamówienia. To jednak nie stanowiło
podstawy zarzutów, a tym samym należało przyjąć jasne wytyczne dla sporządzenia oferty,
w szczególności w zakresie wyceny prac, jako rozstrzygające dla decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Zgodnie z pkt 17.2 swz obowiązkiem wykonawcy była wycena każdej pozycji
formularza cenowego.
W ocenie składu orzekającego, nie było w tych okolicznościach również podstawy do
żądania złożenia wyjaśnień, które nie mogły zmienić jednoznacznej treści oferty. Wykonawca
nie wykazywał nawet miało dojść do omyłki, czy też innego niezamierzonego błędu, a tym
samym wyjaśnienia, do jakich miałby wezwać Zamawiający mogły prowadzić wyłącznie do
przedstawienia tych argumentów, jakie podnosił Odwołujący w odwołaniu.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis
i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie:
……………………….
……………………….