KIO 236/23 POSTANOWIENIE dnia 6 lutego 2023 r.

Stan prawny na dzień: 10.03.2023

Sygn. akt: KIO 236/23

POSTANOWIENIE

z dnia 6 lutego 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na

posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 6 lutego

r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia

2023 r. przez:

wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 w postę-

powaniu prowadzonym przez

zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53, prowadzący postępowa-

nie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. My-

śliwska 5

postanawia:

1. Odrzu

cić odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„BANIMEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie,

ul. Energetyczna 10 i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-

nawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka z ograni-

czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 ty-

tułem wpisu od odwołania

zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul.

Energetyczna 10 na rzecz

zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dy-

rektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia

53, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Au-

tostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słow-

nie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków peł-

nomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 236/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „ROZBUDOWA DROGI KRAJOWEJ NR 46 ODC. LELÓW - NAKŁO”, nr postępowania

O/KA.D-3.2411.36.2022,

zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu W dzienniku Urzędo-

wym Unii Europejskiej nr 2022/S 219-630641 z dnia 14 listopada 2022 r.

W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający udzielił wyjaśnień do treści Specyfikacji Warunków

Zamówienia (SWZ) w tym odpowiedzi na pytanie 89, 91, 103.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawca

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 wniósł odwo-

łanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu odwołującego, zgodnie z jego

zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 stycznia

2023 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

art. 433 pkt 3 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 103 ust. 1 ustawy oraz art. 8 ust. 1

ustawy

w związku z art. 3531 k.c. przez nieuprawnione przerzucanie na wykonawców odpo-

wiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego, a związane z nie-

jednoznacz

nym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisem

przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego w wyjaśnienia treści Specyfi-

kacji Warunków Zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w ukształtowaniu treści przyszłej

umowy w sp

osób niezgodny z ustawą, naruszając właściwość (naturę) umowy o roboty bu-

dowlane wskutek narzucenia na wykonawcę ogółu ryzyk związanych z przeniesieniem na

wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego oraz terminu

realizacji przedmiotu

zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z koniecznością utylizacji

odpadów (destruktu), których rozmiaru nie da się oszacować na podstawie dokumentacji

przetargowej, podczas gdy określenie i szczegółowe badanie laboratoryjne istniejącej kon-

strukcji nawier

zchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły i przydatności powstałego w

przyszłości destruktu stanowi obowiązek zamawiającego. Względnie obowiązkiem zamawia-

jącego było udzielenie wyjaśnień, że występowanie w konstrukcji nawierzchni warstw mine-

ralno-bitumi

czne zawierających smołę oznaczać będzie konieczność wykonania robót dodat-

kowych, nie objętych pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia.

art. 103 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy oraz art. 16 ust. 1 ustawy przez

dokonanie wyjaśnień opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepełny i

nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realiza-

cję przedmiotu zamówienia, w szczególności przez brak jednoznacznego wskazania po-

wierzchni lub objętości zanieczyszczonego destruktu oraz stopnia jego zanieczyszczenia,

podczas gdy

na etapie realizacji to wykonawca będzie zmuszony do poniesienia kosztów

utylizacji odpadów nieznanych rozmiarów, co prowadzi do sytuacji przyjęcia przez wykonaw-

ców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i tożsamej

przez wszystkich wyceny za utylizację zanieczyszczonego destruktu, co skutkuje narusze-

niem zasady uczciwej konkurencji, brakiem możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej

i ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych jak również ofert z ceną rażąco niską ;

art. 135 ust. 2 ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy przez

udzielanie wyjaśnień na

pytania wykonawców do treści SWZ w sposób zdawkowy, niejednoznaczny i niepełny, nie

rozwiewający w sposób rzeczywisty wątpliwości wykonawców, polegający jedynie na blan-

k

ietowym odesłaniu do treści SWZ, a w konsekwencji powyższego przez prowadzenie po-

stępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowa-

nia wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu udzielenie

wyjaśnień w zakresie postanowień SWZ przez nakazanie zamawiającemu:

zmiany postanowień SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia polegająco na uzupeł-

nieniu tr

eści dokumentacji o szczegółowe informacje w zakresie badań laboratoryjnych ist-

niejącej konstrukcji nawierzchni jezdni DK46 pod kątem opisu poszczególnych warstw kon-

strukcji nawierzchni ze względu na ich grubość oraz rodzaj warstwy, a także ze względu na

w

ystępowanie w konstrukcji nawierzchni warstw stanowiących odpad, w tym warstw asfalto-

wych zawierających smołę, co pozwala na określenie przydatności powstałego w przyszłości

destruktu do ponownego zagospo

darowania lub konieczności jego utylizacji, co z kolei po-

zwoli na przyjęcie prawidłowej i tożsamej przez wszystkich wykonawców wyceny za utyliza-

cję zanieczyszczonego destruktu;

względnie zmianę odpowiedzi na pytanie nr 103 przez jednoznaczne dookreślenie

warstw konstrukcji nawierzchni ze względu na ich grubość oraz rodzaj warstwy, a także ze

względu na występowanie w konstrukcji nawierzchni warstw stanowiących odpad, w tym

warstw asfaltowych zawierających smołę i usunięcie z treści SWZ postanowień przenoszą-

cych na wykonawców odpowiedzialność i ryzyko wynikające z konieczności utylizacji zanie-

czyszczon

ych smołą odpadów (destruktu), których rozmiaru nie da się oszacować na pod-

stawie udostępnionych w Postępowaniu dokumentów lub wyjaśnienie, że usuwanie odpadów

w postaci warstw mineralno-bitumicznych zawieraj

ących smołę nie jest objęte przedmiotem

zamówienia

udzielenia precyzyjnych i jednoznacznych odpowiedzi na wnioski wykonawcy o wyja-

śnienie treści SWZ, w tym w szczególności odpowiedź na pytania nr 89 i 91.

Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania.

Z uwagi na naruszenie przez

zamawiającego powyżej wskazanych przepisów prawa, skutku-

jące brakiem wiążących wszystkich wykonawców w jednakowym stopniu, jednoznacznych i

wyczerpujących postanowień opisu przedmiotu zamówienia w brzmieniu ustalonym wyja-

śnieniami treści SWZ oraz przerzuceniem na potencjalnego wykonawcę ogółu ryzyk związa-

nych

z niezupełnością treści dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia

w zakresie powierzchni lub objętości zanieczyszczonego destruktu oraz stopnia jego zanie-

czyszczenia,

odwołujący nie może w pełni oszacować ceny swojej oferty, a przez to faktycz-

nie traci możliwość skutecznego ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Naruszenie przez

zamawiającego przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stro-

nie

odwołującego w postaci utrudnienia mu dostępu do uzyskania przedmiotowego zamó-

wienia, zatem interes

odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.

Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ (pytanie nr

103) o to,

czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mineralno-bitumiczne

zawierające smołę zamawiający w dniu 17 stycznia 2023 r. wskazał, że:

„Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-

wierzchni jezd

ni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-

toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-

zji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-

je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-

biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-

miotowym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych

z obowi

ązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-

ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia

szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego”;

W kontek

ście powyższej odpowiedzi na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zamawiający

udostępnił dokumentację przetargową, w której powinny znajdować się wszystkie istotne

informacje pozwalające wykonawcom na prawidłową kalkulację kosztów wykonania robót

budowlanych.

Roboty budowlane objęte przedmiotowym zamówieniem obejmują przebudo-

wę istniejącej drogi krajowej w zakresie, który w uproszczeniu można scharakteryzować jako

zadanie polegające na rozbiórce w całości istniejącej drogi wraz z wszystkimi jej elementami

towa

rzyszącymi i wybudowanie w tym samym śladzie nowej drogi o parametrach odpowia-

dających najnowszym standardom. Wobec tego kluczowymi, z punktu widzenia kalkulacji

ceny oferty i dalszej realizacji zadania,

są dostatecznie szczegółowe informacje zarówno o

pro

jektowanych jak i istniejących elementach. Na potwierdzenie istotności dostarczenia

szczegółowych informacji o istniejącej drodze przytoczyć należy zapisy Specyfikacji Tech-

nicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), którą dostarczył sam zama-

wi

ający. Otóż to zamawiający w powyższym dokumencie zawarł wymagania dla wykonaw-

ców w zakresie realizacji zadania, a w szczególności sposób postępowania z materiałami

pochodzącymi z rozbiórki istniejącej drogi.

Poniżej odwołujący przytoczył wyciąg istotnych - z punktu widzenia zarzutów tego odwołania

postanowień STWiORB, zawierający część wymagań stawianych przez zamawiającego.

(…)

„DM.00.00.00 Wymagania Ogólne 1.5.18 Gospodarka odpadami.

Wykonawca jes

t zobowiązany do posiadania niezbędnych dokumentów, decyzji, zezwoleń

wymaganych prawem na wytwarzan

ie, transport i utylizację odpadów. (…) Wykonawca od-

powiada za gospodarkę odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa.

(…)

Materiały z rozbiórki

Elementy i materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością Wykonawcy

(chyba, że w dokumentach kontraktowych postanowiono inaczej). Wszystkie materiały, które

nie mogą zostać użyte przez Wykonawcę do realizacji robót powinny zostać usunięte z Placu

Budowy w spo

sób i w terminie nie kolidującym z wykonaniem innych robót. Jeśli w

STWiORB przewidziano wykorzystanie przez Wykonawcę materiałów z rozbiórki, wówczas

należy je zagospodarować, zgodnie z Wymaganiami zamawiającego. Koszt związany z roz-

biórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem w/w materiałów Wykonawca

powinien zawrzeć w Cenie Oferty.

Materiały z rozbiórki Wykonawca usunie poza plac budowy przy przestrzeganiu zapisów

ustawy o odpadach (Dz. U. nr 39 poz. 251 ze zmianami). Pozyskanie miejsca utylizacji tych

materiałów stanowi obowiązek Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do pozyskania

miejsca utylizacji materiałów przed przystąpieniem do robót. Opóźnienia związane z brakiem

takiego miejsca będzie równoważne z opóźnieniem realizacji robót z winy Wykonawcy. Wy-

konawca powin

ien na etapie realizacji określić rzeczywiste miejsce odwozu materiałów prze-

znaczonych do utylizacji.

(…)

2.7.1 Materiały z rozbiórki istniejącego korpusu drogowego

Powstały materiał z rozbiórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowi własność Wyko-

n

awcy. Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać dokonana na głębokość wynikającą z

Dokumentacji Projektowej, z zastosowaniem metody Frezowania z uwzględnieniem: grubo-

ści frezowania, selektywności frezowania, powierzchni frezowania, parametrów frezowania i

szacunkowej ilości pozyskanego materiału. Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać do-

konana w sposób selektywny, należy oddzielnie frezować poszczególne warstwy nawierzch-

ni lub pakiety asfaltowe warstw nawierzchni w celu zw

iększenia jednorodności umożliwiając

jego dalsze zastosowanie. Materiał z rozbiórki musi być składowany w sposób selektywny,

hałdy formowane muszą być z materiału pozyskanego z frezowania z jednego źródła (po-

szczególnej warstwy nawierzchni).

Należy dążyć do zagospodarowania w maksymalnym stopniu materiału pochodzącego z

rozbiórki nawierzchni w różnych asortymentach robót, zgodnie z obowiązującymi wymaga-

niami. Wykonawca do realizacji robót może wykorzystać destrukt spoza rzeczonej inwestycji,

przy spełnieniu wszystkich wymagań określonych w dokumentacji kontraktowej. Rozporzą-

dzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. reguluje możliwe postępowa-

nie w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów

destruktu asfalt

owego.”

(…)

L

ektura powyższych postanowień SWZ w powiązaniu z udzielonymi wyjaśnieniami SWZ im-

plikuje szereg wniosków, m.in.:

wykonawca prowadząc roboty budowlane stanie się właścicielem znacznych ilości

materiałów pochodzących z rozbiórki istniejącej drogi oraz towarzyszącej infrastruktury,

wykonawca musi uwzględnić konieczność posiadania lub zatrudnienia podwykonaw-

ców posiadających zezwolenia na transport i utylizację poszczególnych odpadów więc oczy-

wistym jest, że wykonawcy składając ofertę muszą wiedzieć ile poszczególnych rodzajów

odpadów wystąpi podczas realizacji zadania, a brak tej wiedzy uniemożliwia prawidłowe

skalkulowanie oferty i prowadzi do złożenia przez wykonawców ofert nieporównywalnych

Zamawiający zgodnie z obowiązującymi trendami stawia wymóg wykonywania roz-

biórki istniejącej drogi w sposób selektywny, co ma pozwolić na oddzielenie odpadów, które

będą się nadawały do późniejszego wykorzystania od tych, które trzeba będzie zutylizować z

uwagi na ich

nieprzydatność lub szkodliwy wpływ na środowisko,

Zamawiający stawiając wymóg selektywnej rozbiórki dąży do maksymalnego powtór-

nego wykorzystania odpadów mogących być na nowo wbudowane, co z kolei ma pozwolić

na minimalizację negatywnego wpływu na środowisko (powstanie mniej odpadów, które na-

leży zutylizować),

przez

dopuszczenie do powtórnego wykorzystania materiałów pochodzących z roz-

biórki zamawiający, poza względami środowiskowymi, umożliwia optymalizację kosztów wy-

konania robót ze względu na możliwość ograniczenia kosztów pozyskania i zakupu nowych

materi

ałów (np. kruszyw) niezbędnych do wykonania robót, a także ograniczenia kosztów

utylizacji materiałów z rozbiórki – mniej odpadów to mniejsze koszty utylizacji oraz mniejsze

obciążenia dla środowiska, co wydaje się być oczywiste.

W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że aby spełnić powyżej przytoczone wymogi wy-

konawcy muszą dysponować odpowiednią wiedzą w zakresie istniejącej drogi, rodzaju oraz

ilości odpadów, które powstaną w wyniku jej rozbiórki, żeby na etapie przygotowania oferty

móc odpowiednio przeanalizować i zaplanować możliwy sposób wykorzystania materiałów z

rozbiórek i policzyć wiążące się z tym procesem koszty. To z kolei ma pozwolić na zaofero-

wanie optymalnej ceny wykonania prac

. Aby jednak móc to zrobić niezbędne są odpowiednie

dane, kt

órych przedstawienie należy do obowiązków zamawiającego w ramach dokładnego i

wszechstronnego dokonania opisu przedmiotu zamówienia.

Wydaje się przy tym oczywistym, jednak dla uporządkowania prowadzonej argumentacji od-

wołujący wskazał, że nie jest możliwe legalne pozyskanie danych w zakresie poszczegól-

nych warstw w konstrukcji nawierzchni istniejącej drogi przez samych wykonawców na eta-

pie przygotowania oferty. Takie dane możliwe są do zgromadzenia tylko przez wykonanie

odwier

tów z istniejącej konstrukcji nawierzchni i wykonanie szeregu badań laboratoryjnych.

Przy tej okazji każdy z wykonawców prowadząc badania na własną rękę potencjalnie mógłby

uzyskać nieco inne dane (różna lokalizacja i ilość odwiertów), co z kolei rzutowałoby na

przyjmowane inne założenia do sporządzenia wyceny i tym przygotowanie ofert opartych na

różnych założeniach (brak możliwości porównania takich ofert).

Dodatkowo na uwagę zasługuje okoliczność, że oprócz konieczności uwzględnienia odpo-

wiedniego okresu

niezbędnego na przeprowadzenie rzeczonych badań przez wykonawców,

który w perspektywie czasu trwania postępowania jest trudny do dotrzymania, oraz kosztów

ich wykonania, które notabene nie powinny obciążać wykonawców na etapie przetargu, tylko

zamawiającego na którym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia, na prze-

szkodzie stoi szereg innych problematycznych zagadnień, w tym:

formalna możliwość wykonywania przez wykonawców odwiertów w istniejącej drodze,

do której wykonawca nie posiada żadnego tytułu prawnego,

konieczność uzgodnienia możliwości prowadzenia badań geotechnicznych,

konieczność zatwierdzenia i wdrożenia projektów tymczasowej organizacji ruchu nie-

zbędnej do zajęcia drogi i umożliwienia wykonania odwiertów na czynnej drodze, zwłaszcza,

że w procedurze przetargowej bierze udział nawet do kilkunastu wykonawców.

Zatem gdyby każdy z wykonawców - w krótkim czasie trwania procedury przetargowej do

chwili złożenia oferty - chciał przeprowadzić na własną rękę takie badania, to na odcinku

kilku kilometrów istniejącej i czynnej drogi kilka (kilkanaście) ekip badawczych w tym samym

czasie musiałoby prowadzić odwierty w nawierzchni.

Zatem proces prowadzenia badań przez wykonawcę na etapie przetargu logistycznie jest w

zasadnie niemożliwy do zorganizowania w trakcie okresu na przygotowanie i złożenie ofert.

Tylko czas na zatwierdzanie projektu tymczasowej organizacji ruchu w optymistycznym wa-

riancie wymaga co najmniej kilku tygodni, a niekiedy nawet kilku miesi

ęcy.

Konstatując powyższe odwołujący wskazał, że proces pozyskania informacji o istniejącej

drodze powinien zostać przeprowadzony przez zamawiającego kompleksowo jeszcze przed

rozpoczęciem procedury przetargowej na etapie przygotowania opisu przedmiotu zamówie-

nia, a materiał z badań powinien zostać udostępniony jednocześnie wszystkim wykonaw-

com. Natomiast w przypadku przedmiotowego zamówienia zamawiający nie tyle nie zamie-

ścił w swojej dokumentacji danych pozwalających wykonawcom spełnić wymagania, które

sam stawia, to dopiero przez ud

zielenie odpowiedzi na pytanie nr 103 powyżej wielokrotnie

przytaczanej, ukształtował wymagania SWZ w sposób urągający wskazanym w odwołaniu

przepisom prawa, zasadom współżycia społecznego i nadużył społecznogospodarczego

pr

zeznaczenia przysługującego mu prawa.

Parafrazując powyższe odwołujący powiedział, że w momencie udzielania odpowiedzi na

pytania do SWZ

zamawiający zdał sobie sprawę z niekompletności dokonanego opisu

przedmiotu zamówienia oraz potencjalnego ryzyka wystąpienia w trakcie realizacji nieprze-

widzianych

w dokumentacji okoliczności (odkrycie warstw zawierających smołę), skutkują-

cych po stronie w

ykonawcy możliwością powstania roszczeń o przedłużenie czasu na Ukoń-

czenie oraz dodatkową płatność, więc by tym roszczeniom przeciwdziałać zamawiający pod-

jął nieuprawnioną próbę przerzucenia tego ryzyka na barki przyszłego wykonawcy bez do-

precyzowania opisu przedmiotu zamówienia umożliwiającego złożenie przez wykonawców

porównywalnych ofert.

Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedstawił, jakie informacje w zakresie istniejącej

konstrukcji nawierzchni

zamawiający zawarł w dokumentacji przetargowej, a czego odnaleźć

tam nie sposób i czego zamawiający zaniechał uczynić odpowiadając na pytanie nr 103 do

SWZ. W projekcie wykonawczym (Tom 2 -

Branża drogowa), nie zostały dostatecznie szcze-

gółowo opisane istniejące konstrukcje nawierzchni jezdni DK46 i nie ma jakichkolwiek infor-

macji na temat grubości poszczególnych warstw bitumicznych oraz ewentualnego występo-

wania warstw z

awierających smołę. Projekt zawiera szereg opisów i rysunków zawierających

szczegóły projektowanych elementów. Na podstawie dokumentacji projektowej wykonawczej

nie ma możliwości obliczenia nie tylko potencjalnej ilości odpadu zawierającego smołę, ale

nawe

t ilości poszczególnych rodzajów destruktu asfaltowego, który powstanie z rozbiórki

istniejącej nawierzchni. Z kolei w dokumentacji badań podłoża gruntowego na potrzeby reali-

zacji prac projektowych inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 46 odcinek Lelów –

Nakło”, zestawione zostały wyniki wykonanych odwiertów m.in. przez istniejącą konstrukcję

nawierzchni drogi. Czyli proces gromadzenia danych na temat istniejącej drogi, o którym

mowa powyżej, był wcześniej prowadzony. Jednak w całej ww. dokumentacji geotechnicznej

istniejące warstwy mineralno-bitumiczne opisane zostały w sposób zbiorczy jako pakiet -

nazywane jako „nawierzchnia asfaltowa”. Poniżej odwołujący wkleił przykładowe wyciągi z

kart otworów geotechnicznych.

W dokumentacji tej nie zostały zawarte informacje na temat grubości i rodzaju poszczegól-

nych warstw bitumicznych pomimo tego, że w trakcie prowadzenia badań było to możliwe do

przeprowadzenia. Na kartach otworów geotechnicznych grubość tego pakietu jest zmienna i

waha się w zależności od lokalizacji, występuje grubość 10 cm, 12 cm, 16 cm, 20 cm. Dane

te świadczą o tym, że grubość istniejącej nawierzchni asfaltowej jest zmienna na całym od-

cinku, natomiast żeby móc obliczyć i zaplanować selektywną rozbiórkę nawierzchni niezbęd-

ne są informacje jakie są grubości poszczególnych warstw nawierzchni na konkretnych od-

cinkach drogi, a także jakie to są warstwy. Jedynie takie dane pozwalają wyliczyć chociażby

ilość poszczególnych procesów frezowania. Przykładowo przy trzech jednorodnych war-

stwach mogą to być trzy przejazdy frezarki, a gdy w tym pakiecie wystąpi dodatkowa war-

stwa będą to już cztery przejazdy frezarki. Wpływa to zarówno na koszt wykonania robót

oraz na czas ich trwania. Co istotne, jeśli w powyższym pakiecie bitumicznym wystąpiłyby

dodatkowo warstwy zawierające smołę, to wtedy oprócz dodatkowych czynności związanych

z koniecznością osobnej rozbiórki jeszcze tych warstwy zachodziłaby konieczność utylizacji

powstałego odpadu i tym samym potencjalna konieczność zatrudnienia osobnych dodatko-

wych podmiotów do transportu takiego odpadu, a także znalezienia miejsca utylizacji. Po-

wyższe niezaprzeczalnie wpływa zarówno na czas trwania i koszty niezbędnych prac, które

ze względu na ich zakres i charakter mają istotny wpływ na kalkulację ceny ofertowej jak i na

proces organizacji budowy.

Odwołujący zaznaczył, że o ile pomimo niedoskonałości samej

dokumentacji wykonawcy na podstawie własnego doświadczenia są w stanie przewidzieć i

założyć ile warstw w danym pakiecie bitumicznym może wystąpić, to już w żadnym razie nie

są w stanie przewidzieć i podjąć ryzyka założenia czy w danym pakiecie bitumicznym znajdą

się warstwy zawierające smołę i w jakiej ilości.

W celu zobrazowania powyższego można potencjalnie przyjąć, że jeśli np. na całym prze-

znaczonym do przebudowy odcinku o długości ok. 7 700 m wystąpiłaby warstwa zawierająca

smołę o gr. 5 cm (na podstawie obecnej dokumentacji oraz udzielonej odpowiedzi na pytanie

do SWZ nie sposób jednak przewidzieć jakie jest prawdopodobieństwo takiego zdarzenia),

można by się spodziewać w efekcie ok. 6,2 tys. ton potencjalnego odpadu. Przyjmując na-

stępnie koszt utylizacji takich odpadów (wg cen pozyskanych z rynku) na poziomie ok. 1800

– 2000 zł/tona, daje to łączną kwotę rzędu ok. 11-12 mln zł netto (!). W skali zadania, które w

planie postępowań określone zostało przez zamawiającego na wartość ok. 42,7 mln zł netto

skala potencjalnego ryzyka w skrajnym możliwym wypadku jest porażająca i sięga ponad

25% wartości całego zadania. Przypomnieć tutaj należy raz jeszcze, że skali tego ryzyka, na

podstawie dokumentacji

zamawiającego, nie sposób określić. Dodatkowo w tym miejscu na-

leżałoby postawić retoryczne pytanie, co zdaniem zamawiającego pocznie wykonawca z

taką ilością potencjalnie pozyskanych odpadów, których konieczności utylizacji nie uwzględ-

nił na etapie składania oferty, w sytuacji gdy zamawiający udzielając zaskarżonej odpowiedzi

na pytanie nr 103 pozbawił go odrębnego wynagrodzenia. Odpowiedź na to pytanie nie na-

suwa optymistycznych wyobrażeń, za to z dużym prawdopodobieństwem ucierpiałoby na

tym środowisko.

Ustawodawca żąda, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, następnie doprecyzowuje, że uwzględniać on musi wszystkie wymagania za-

mawiającego. A contrario, opis przedmiotu zamówienia jako kluczowy element dokumentacji

postępowania nie może być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wyko-

nawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia. Służyć to ma zasadniczemu celowi,

jakim jest umożliwienie wykonawcy sporządzenia poprawnej oferty i doprowadzenie do zło-

żenia ofert porównywalnych. Jak podkreśla Izba „opis przedmiotu zamówienia powinien zo-

stać tak sporządzony przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możli-

wość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na

sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny” (wyrok z dnia 23 lipca 2010 r., sygn.

KIO 1447/10, podobnie w wyroku z dnia 7 lipca 2015 r., sygn. KIO 1254/15 czy z dnia 27

grudnia 2011 r., sygn. KIO 2649/11).

Wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia rozumieć należy w ten sposób, że

dokumentacja, za pomocą którego zamawiający dokonał tego opisu, stanowi dla wykonaw-

ców kompleksowe, rzetelne i wszechstronne źródło wiedzy na temat okoliczności postępo-

wania mogących mieć wpływ na treść oferty: „Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego

określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Wykonawcy nie mają obowiązku

poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawia-

jący” (wyrok Izby z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. KIO/UZP 798/08).

Rygorystyczny o

bowiązek zamawiającego w zakresie dokonania należytego opisu przedmio-

tu zamówienia nie może następnie podlegać złagodzeniu przez udzielenie odpowiedzi na

pytanie do treści SWZ. Nie sposób zgodzić się bowiem, iż wykonawca może być obarczony

ryzykami wygenerowanymi na s

kutek wadliwie sporządzonego opisu przedmiotu zamówie-

nia

: „Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwier-

dzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkre-

ślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być nie-

możliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bo-

wiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidenty-

fikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. (…) Przerzucenie

na wyk

onawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naru-

szenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej” (wyrok z dnia 18 maja 2015 r.,

sygn. KIO 897/15).

Za wadliwe uznać należy również sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, które jego

faktyczny zakres uzależnia od przebiegu realizacji zamówienia i okoliczności nieznanych na

etapie postępowania przetargowego: „Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest

redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wo-

lumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych” (wyrok z dnia 22

stycznia 2014 r., syg

n. KIO 24/14). Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 31

stycznia 2017 r. (sygn. KIO 134/17): „Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający

zobligowany jest do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia,

które to elementy nie mogą być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, który

dodatkowo, na późniejszym etapie, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będą mogły

być interpretowane przez zamawiającego ze stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy”.

Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówie-

nia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle jak

tylko jest to możliwe. Zamawiający zarówno na etapie przygotowania opisu przedmiotu za-

mówienia jak i na późniejszym etapie ingerowania w jego treść, przez wyjaśnienia i zmiany

SWZ nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przed-

miotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo

wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować.

Przenosząc powyższe ustalenia na grunt tego postępowania, odwołujący wskazał, że w kon-

tekście udzielonej w dniu 17.01.2023 r. odpowiedzi na pytanie nr 103 przygotowany przez

zamawiającego SWZ nie spełnia wymogów prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,

przede wszystkim dla tego, że zawiera klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 ustawy ,

zgodnie z którym zakazuje się przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki

niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego obowiązków ustawowych

ciążących na nim na etapie udzielania zamówienia publicznego.

Ponadto do

zamawiającego wpłynął szereg wniosków (pytań) o wyjaśnienie treści SWZ, na

które w dniu 17.01.2023 r. zostały udzielone niewyjaśniające istoty problemu odpowiedzi,

chodzi mianowicie o odpowiedzi na pytania nr 89, 91.

Do

zamawiającego w terminie, wpłynęło pytanie, któremu zamawiający przyporządkował nr

o treści:

Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części

rob

ót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-

ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i

rękojmi dla przebudowanego zakresu?

na tak postawione pytanie

zamawiający udzielił odpowiedzi w następujący sposób:

„Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności za-

pisy SWZ TOM II -

PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie

dotyczące Gwarancji i Rękojmi regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19”.

Podobnej materii dotyczyło pytanie któremu zamawiający przyporządkował nr 91, o treści:

Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części

robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-

ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i

rękojmi dla przebudowanego zakresu - na które zamawiający odpowiedział:

„Patrz odpowiedź nr 89”.

Udzielając wyjaśnień w sposób powyższy zamawiający nie zachował należytej staranności i

nie zadośćuczynił obowiązkowi wszechstronnego wyjaśnienia wątpliwości wykonawcy zwią-

zanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności zwracamy uwagę, że

o

dpowiedź zamawiającego w żadnym stopniu nie licuje z treścią sformułowanych przez wy-

konawców pytań, albowiem nie stanowiły one wniosku o wskazanie w której części, czy też

w których postanowieniach SWZ zawarto kwestie dotyczące Odbioru Robót oraz, a w któ-

rych kwestie dotyczące Gwarancji i Rękojmi. Pytania zostały zredagowane precyzyjnie i do-

tyczyły tego czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części robót w za-

kresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu całości prac na

danym fragmencie drogi, z jednoczesnym ro

zpoczęciem biegu okresu gwarancji i rękojmi dla

przebudowanego i odebranego zakresu. Zamawiający zamiast odnieść się w sposób kon-

kretny

i ustosunkować się do jednoznacznego pytania wykonawcy poprzestał jedynie na

odesłaniu do treści SWZ, a tym zaniechał wyjaśnienia zgłoszonych wątpliwości. Nadto odwo-

łujący zauważył, że lektura wskazanych przez zamawiającego postanowień SWZ w żadnym

stopniu nie rozwiewa wątpliwości wykonawcy w zakresie przedstawionych we wniosku wąt-

pliwości. Próżno tu szukać odpowiedzi na pytanie czy w przypadku dokonania formalnego

odbioru fragmentu drogi (po którym zapewne zamawiający zechce niezwłocznie puścić ruch)

wykonawca może liczyć na rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi. Nie byłoby celo-

wym przytaczanie w tym miejscu całych obszernych fragmentów z treści wskazanych przez

zamawiającego postanowień, zatem odwołujący jako dowody załącza do niniejszego odwo-

łania stosowne dokumenty składające się na SWZ, w których rzekomo – zdaniem zamawia-

jącego – kryje się odpowiedź na kwestie nurtujące odwołującego.

Dowód nr 2: SWZ TOM II PPU – w załączeniu

Dowód nr 3: SWZ TOM IV STWiORB (wg zmiany z dnia 17.01.2023 r.) – w załączeniu

W kwestii sposobu udzielania wyjaśnień do treści dokumentacji przetargowej odwołujący

wskaz

ał, że z samych przepisów ustawy wynika już, że zamawiający powinien przekazać

wykonawcom odpowiedzi o treści, która dokładniej niż pierwotny zapis SWZ będzie informo-

wała o znaczeniu wątpliwego postanowienia. Taki kierunek interpretacji przyjmowany jest w

orzecznictwie KIO

powszechnie, gdzie wskazuje się, że odpowiedzi zamawiającego powinny

zawierać precyzyjne wyjaśnienia rzeczywiście wskazujące wolę zamawiającego wyrażoną w

danym zapisie SIWZ (por. np. KIO/UZP 434/10). Zgodnie z wyrokiem z dnia 08.01.2015 r.,

sygn. akt: KIO

110/15: „(...) podkreślenia wymaga, że rzeczą zamawiającego jest wprowa-

dzenie w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które

nie będą dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamia-

rem zamawia

jącego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia”. Ponadto za wyrokiem Izby

z dnia 31.01.2017 r. sygn. akt KIO 134/17 podkreślamy, że „Wykonawca, który zaintereso-

wany jest udziałem w danym zamówieniu publicznym, musi mieć pełną jasność w zakresie

objętym przedmiotem zamówienia w taki sposób, aby bez żadnych wątpliwości mógł ustalić

jego szczegółowy zakres, która to wiedza ma następnie wpływ na dokonanie wyceny zamó-

wienia. (…). Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający zobligowany jest do opisa-

nia wsz

ystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, które to elementy nie mogą

być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, które dodatkowo, na późniejszym

etapie, w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia będą mogły być interpretowane przez

za

mawiającego za stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy”. W świetle obecnie obowiązu-

jącego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej działanie polegające na odsyłaniu do treści

SWZ, a do tego w zasadzie sprowadz

iły się wyjaśnienia zamawiającego udzielone na pyta-

nia nr 89 i 91 stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy . Zgodnie z wyrokiem z dnia 4 czerw-

ca 2020 r. sygn. akt KIO 505/20: „(…) Zdaniem Izby zamawiający w każdym przypadku

oświadczając „Zgodnie z SIWZ”, nie udzielił odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie

nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż odsyła jedynie do SIWZ”. Celem wprowadzenia

instytucji obowiązkowych wyjaśnień stworzonych przez zamawiającego dokumentów zamó-

wienia jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli

zamawiającego. Niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę umowy w sprawie za-

mówienia publicznego ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu

przedmiotu zamówienia i wadliwej treści wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w toku

p

ostępowania o udzielenie zamówienia (wyrok SN z 18.02.2016 r., II CSK 197/15).

W dniu 3 lutego 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie

odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie o odda-

len

ie odwołania.

W ocenie

zamawiającego w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania zarzuty odwo-

łania dotyczące czynności zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.

I. Odrzucenie odwołania

Zamawiaj

ący wskazał, że odwołanie winno podlegać odrzuceniu jako wniesione po upływie

terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy odwołanie podlega odrzu-

ceniu jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wnie-

sienie

odwołania jest terminem prekluzyjnym, co oznacza, że jego upływ powoduje wyga-

śnięcie uprawnienia do skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej. Jest też terminem

zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę (tak KIO 2660/18 z dnia

2019 r., LEX nr 2630073). Sankcją za jego niedochowanie jest zaistnienie bezwzględ-

nej podstawy do odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 3) ustawy. Terminy na wniesienie od-

wołań, ustalane w zależności od wartości zamówienia i rodzaju czynności zamawiającego,

określono w art. 515 ustawy. Zgodnie z przedmiotową regulacją – odwołanie wobec treści

ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec

treści dokumentów zamówienia, wnosi się w terminie: 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w

Dziennik

u Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na

stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza pro-

gi unijne.

Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmi

otem odwołania jest treść Specyfikacji

Warunków Zamówienia w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia, które w oce-

nie

odwołującego w sposób nieuprawniony przerzucają na wykonawców odpowiedzialność

za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego.

W toku po

stępowania zamawiającemu zadano pytanie nr 103 o treści – „Wnosimy o wyja-

śnienie czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mineralnobitumiczne

zawierające smołę?”. Zamawiający zauważył, że przedmiot zapytania nie tylko nie dotyczył

zakres

u obowiązków stron stosunku zobowiązaniowego stanowiącego przedmiot udzielane-

go przez

zamawiającego zamówienia, ale w ogóle nie obejmował ewentualnej zmiany treści

SWZ.

Na tak postawione pytanie

zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

„Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-

wierzchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-

toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-

z

ji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-

je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-

biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-

mio

towym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych

z obowiązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-

ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia

s

zczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego.”

Zgodnie z art. 130 ust. 1 pkt 1) ustawy, wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego stanowiącego przedmiot odwołania nastąpiło w dniu 9 listopada 2022 r., a ogło-

szenie o zamówieniu nr 2022/S 219-630641 zostało opublikowane w dniu 14 listopada

2022r.

Wraz z ww. ogłoszeniem, zamawiający udostępnił oferentom Specyfikację Warunków Za-

mówienia (SWZ), która zawiera: TOM I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami

(IDW), TOM II: Projektowane Postanowienia umowy

z załącznikami (PPU), TOM III: Doku-

mentacja Projektowa, TOM IV: Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budow-

lanych (STWiORB), TOM V: Przedmiar Robót.

Uwzględniając powyższe, a przede wszystkim mając na uwadze fakt, że w wyniku udziele-

nia przedmiotowej odpowiedzi treść SWZ nie uległa zmianie, w ocenie zamawiającego sta-

nąć należy na stanowisku, zgodnie z którym termin na wniesienie odwołania dotyczącego

treści Specyfikacji Warunków Zamówienia upłynął odwołującemu w dniu 24 listopada 2022 r.

tj. po 10 dniach od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie interneto-

wej/publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE.

Zauważył, że za całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z logiką uznać należy twierdzenia

odwołującego uzasadniające terminowe wniesienia przedmiotowego

Odwołania zawarte na str. 4 odwołania, zgodnie z którymi „o podziale ryzyk pomiędzy za-

mawiającym a przyszłym wykonawcą, a w istocie o przerzuceniu na tego drugiego ogółu

odpowiedzi

alności wynikającej z niezupełności dokumentacji składającej się na opis przed-

miotu zamówienia, odwołujący mógł dowiedzieć się po raz pierwszy dopiero po zapoznaniu

się z treścią odpowiedzi na pytanie nr 103 opublikowane przez zamawiającego w dniu 17

stycz

nia 2023 r. Treść SWZ w brzmieniu sprzed przedmiotowej modyfikacji pozwalała bo-

wiem

odwołującemu założyć, że zamawiający we własnym zakresie będzie ponosił odpowie-

dzialność za ryzyko i skutki ewentualnego wystąpienia smoły w destrukcie asfaltowym, a

wykona

wcy realizującemu zamówienie, który zidentyfikuje i podejmie się utylizacji zanie-

czyszczonego destruktu będzie podlegać z tego tytułu odrębne wynagrodzenie, wyliczone w

oparciu o rzeczywistą ilość poniesionych nakładów.”

Podkreślił, że zarówno przed udzieleniem przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr

103 jak i po jej udzieleniu zapisy SWZ nie uległy zmianie. Również zakres obowiązków jakich

wykonania

zamawiający oczekiwał i nadal oczekuje od wykonawców zgodnie z SWZ nie zo-

stał w żaden sposób zmieniony. Udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie 103

pozostała w tym zakresie wbrew twierdzeniom odwołującego całkowicie irrelewantna dla

podziału ryzyk pomiędzy stronami. Powyższe jednoznacznie potwierdzają niezmienione za-

pisy SWZ w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący definiujące zakres obowiąz-

ków wykonawcy i zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia.

Przytoczone wyżej stanowisko wskazujące na zasadność odrzucenia odwołania, korespon-

duje z jednolitym w tym zakresie stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej:

W przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie lub doku-

mentów zamówienia, a także w przypadku wyjaśnienia dokumentów zamówienia, stanowią-

cego ich zmianę, termin na wniesienie odwołania liczony jest od dnia publikacji lub zamiesz-

czenia zmiany ogłoszenia lub zamieszczenia zmiany dokumentów zamówienia na stronie

internetowej, jednak jedynie w zakresie objętym dokonaną zmianą lub wyjaśnieniem. W za-

kresie niezmienionej tr

eści ogłoszenia lub dokumentów zamówienia termin na wniesienie

odwołania biegnie od dnia wskazanego w komentowanym przepisie. – tak M. Jaworska Ko-

mentarz . Legalis 2022 r.

- postanowienie z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 87/22, wyrok z dnia 18.02.2019 r.,

sygn. akt: KIO 212/19, postanowienie z dnia 13.06.2012 r. , sygn. akt: KIO 1164/12, wyrok

KIO z dnia 26.03.2021 r., sygn. akt: KIO 597/21.

II. Oddalenie odwołania

Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmiotem

odwołania są rzekomo niezgodne z

treścią ustawy czynności zamawiającego dot. wyjaśnień treści SWZ oraz jednocześnie za-

niechanie przez

zamawiającego czynności wyjaśnienia treści SWZ w sposób umożliwiający

wykonawcom właściwe oszacowanie ryzyk i kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Odpowiedzi

zamawiającego stanowiące czynności podlegające zaskarżeniu zostały udzielo-

ne przez

zamawiającego, przy piśmie nr O/KA.D-3.2411.36.2022.4.AK z dnia 17 stycznia

2023 r., stanowiąc wyjaśnienia treści SWZ w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamó-

wienia w związku z pytaniami nr 103, 89 i 91, przekazanymi przez odwołującego przy piśmie

nr DO/31/12/22 z dnia 23 grudnia 2022 r.

Pytanie nr 103:

„Wnosimy o wyjaśnienie czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mine-

ralno-bitumiczne

zawierające smołę.”

Treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 103: