KIO 2746/23 WYROK dnia października 2023 r.

Sygn. akt: KIO 2746/23 

WYROK 

z dnia 

5 października 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Beata Konik 

Aleksandra Kot 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie 

2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby 

18 września 2023 r. przez odwołującego: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Aldesa  Construcciones 

Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  Aldesa 

Construcciones 

spółka akcyjna z siedzibą w Madrycie  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

Skarb  Państwa  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie, przy udziale: 

Mostostal  Warszawa  spółki  akcyjnej  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

3)  w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska 

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine 

Midas Storny” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Aktobe 

oraz 

Yörϋk Yapi İnşaat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania,  po  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez 

Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, 

z

asądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony 

przez 

Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych,  (Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodnicząca:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2746/23 

UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą 

w Warszawie, 

w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”),  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty 

budowlane pn.: 

„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z 

węzłem) do miejscowości Kiełpin”, nr postępowania: O/WA.D-3.2410.1.2023. 

Przedmiotowe  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 

r. poz. 1710 ze zm.). 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 3 lutego 2023 r., nr 2023/S 025-069833. 

W  postępowaniu  tym  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  

(dalej: 

„Odwołujący”) 

Aldesa 

Construcciones 

Polska 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  Aldesa  Construcciones  spółka  akcyjna  z 

siedzibą  w  Madrycie  złożyli  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec 

czynności Zamawiającego i zaniechań podjętych w postępowaniu o zamówienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  ustawy  Pzp  przez  brak 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  FABE,  podczas  gdy jej  treść  (treść  składanych  przez 

Konsorcjum  FABE  Wyjaśnień)  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia 

sprecyzowanymi  przez  Zamawiającego  (treścią  odpowiedzi  na  pytania  do  SWZ)  w 

zakresie sposobu w jaki Konsorcjum FABE zaplanowało realizację odwodnienia przy 

realizacji zamówienia, 

2)  art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2  ustawy Pzp w zw. z art. 11 

ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: (Dz.U. z 2022 r. 

poz.  1233  ze  zm.)  przez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 
Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  FABE  jako  niejawnych  części 

Wyjaśnień,  podczas  gdy  Konsorcjum  FABE  nie  wykazało,  że  w  stosunku  do 

jakiejkolwiek  części  Wyjaśnień  zachodzą  przesłanki  uzasadniające  skuteczne 

zastrzeżenie ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 

3)  art.  224  ust.  1,  5  i  6  ustawy  Pzp  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  8)  w  zw.  z  art.  16  pkt  1) 

ustawy  Pzp 

przez  dalsze  prowadzenie  procesu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w 

stosunku  do  oferty  Konsorcjum  FABE,  podczas  gdy  już  po  otrzymaniu Wyjaśnień  1 

przedłożonych przez Konsorcjum FABE Zamawiający powinien był dojść do wniosku, 

że  Konsorcjum  FABE  nie  sprostało  obowiązkowi  wykazania,  że  zaoferowana  cena 

nie  jest  rażąco  niska,  a  w  dodatku  prowadzony  następnie  przez  Zamawiającego 

proces  był  niezgodny  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji, 

4)  art.  224  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE jako zawierającą rażąco niską cenę 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  całość  Wyjaśnień  Konsorcjum 

FABE  prowadzi  do  wniosku,  że  zaoferowana  przez  nie  w  Postępowaniu  cena  jest 

rażąco niska. 

W 

związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  8  września  2023 

roku, 

ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum FABE, 

odtajnienie  informacji  składanych  przez  Konsorcjum  FABE  w  toku  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania 

i 

może  ponieść  szkodę.  Odwołujący  podniósł,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

publicznego  objętego  Postępowaniem,  a w  wyniku  naruszenia przez Zamawiającego  wyżej 

wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp,  interes  Odwołującego  jako  zainteresowanego 

uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. 

Ad 

zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum Fabe z SWZ 

W  ocenie  Odwołującego  niezgodność  dotyczy  sposobu  w  jaki  wykonawca  ten 

zaplanował realizację odwodnienia. Zdaniem Odwołującego, kluczowe znaczenie ma w tym 

kontekście  pytanie  3  w  Wezwaniu  3,  które  Zamawiający  skierował  do  Konsorcjum  Fabe 

wskutek posiadanych wątpliwości. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na nie, Konsorcjum 

Fabe 

oświadczyło między innymi, że „woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona 

do odbiornika Skarbu Państwa” (s. 7 Wyjaśnień 3). Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie 
mogą  zakładać,  że  woda  z  przelewów  awaryjnych  zostanie  odprowadzona  do  odbiornika 

Skarbu  Państwa,  gdyż  na  obszarze  sąsiadującym  z  inwestycją  takich  odbiorników  nie  ma. 

Powyższe  Odwołujący  wywodzi  bezpośrednio  z  pisma  Państwowego  Gospodarstwa 

Wodnego  Wody  Polskie  z  11  września  2019  roku,  które  było  załączone  do  dokumentacji 

przetargowej  postępowania  dotyczącego  rozbudowy  drogi  krajowej  nr  7  na  odcinku 

Czosnów-Kiełpin  do  parametrów  drogi  ekspresowej.  Z  tego  względu,  zdaniem 
Odwołującego,  założony  przez  Konsorcjum  Fabe  sposób  odwodnienia  stoi  wprost  w 

sprzeczności  z  zapisami  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  obowiązującej  w 

Postępowaniu.  Konkretnie,  w odpowiedzi  na  pytanie  nr  34  w  zestawie  2,  Zamawiający 

oświadczył, że „oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym” i 

nie  dopuścił  odprowadzania  wód  do  rowów  drogowych  sąsiadujących  odcinków  drogi 

ekspresowej. 

Ponadto, 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  żadnym  miejscu  Wyjaśnień  Konsorcjum 

Fabe 

nie  wskazuje  na  uwzględnienie  w  cenie  ofertowej  osadnika/separatora.  Tymczasem, 

jak wynika z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34, elementy te powinny zostać 

uwzględnione w ofertach wykonawców. 

Z  powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  Konsorcjum  Fabe  zaplanowało  realizację 

zamówienia  w  zakresie  odwodnienia  w  sposób  wprost  sprzeczny  z  wymaganiami 

Zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający jest zobligowany 

odrzucić  ofertę, której treść nie  odpowiada warunkom  zamówienia.  W tej  sprawie,  zdaniem 

Odwołującego oferta Konsorcjum Fabe jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z treścią 

odpowiedzi  na  pytania  do  SWZ. 

Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  wyrażone 

w orzecznictwie Izby, tj. w wyroku z dnia 2 listopada 2022 r., o sygn. akt 2721/22. 

Ad 

zarzutu zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Fabe  

Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  FABE  ani  nie  „wykazało”,  że  zastrzegane 

w 

Wyjaśnieniach  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą,  ani  nie  „wykazało”,  że  podjęło 

działania  w  celu  utrzymania  tych  informacji  w  poufności.  Odwołujący  argumentował,  że 

Konsorcjum  FABE  w  Wyjaśnieniach  zastrzegało  dwa  typy  informacji:  dane  dotyczące 

kalkulacji  ceny  ofertowej  oraz  informacje  pozyskane  w  tym  zakresie  od  podwykonawców. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  aktualnie  panuje 

pogląd  o  braku  możliwości  zastrzegania  kalkulacji  ceny  oferty  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, Odwołujący w tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z  17  stycznia  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  3762/21  oraz  na  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z 

dnia 8 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 197/22.  

Zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  Fabe  w  Wyjaśnieniach  w  żaden  sposób  nie 

wykazało  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  w  zakresie  kalkulacji  ceny, 

ograniczając się do lakonicznych i gołosłownych twierdzeń, że są one wyrazem ich przewagi 

konkurencyjnej.  Jednocześnie,  Konsorcjum  Fabe  wskazało,  że  „wartość  ta  może  być 

jednocześnie  skwantyfikowana,  jako  różnica  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez 

Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu” (s. 3 Wyjaśnień 1), co 

jest

,  zdaniem  Odwołującego,  wnioskiem  zupełnie  nielogicznym  –  wartość  gospodarcza 

zastrzeganych  przez  Konsorcjum  Fabe 

informacji  zależałaby  bowiem  w  istocie  od  wyceny 

konkurentów.  Podążając  tą  logiką,  gdyby  oferta  Konsorcjum  FABE  nie  była  najtańsza,  to 

wartość  gospodarcza  zastrzeganych  informacji  musiałaby  być  ujemna.  W  ocenie 

Odwołującego,  Konsorcjum  Fabe  nie  przedstawiło  w  tym  zakresie  jakichkolwiek 

argumentów, które miałyby świadczyć o tym, że podane przez nie dane uwzględnione przy 

kalkulacji ceny ofertowej miałyby być takie same w innych postępowaniach. W wyjaśnieniach 

Konsorcjum  Fabe 

brakuje  konkretów  obrazujących,  w  jaki  negatywny  sposób  na  jego 

działalność  może  wpłynąć  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji.  Wykonawca  nie  wyjaśnił 

jaka  jest  jego  pozycja  na  rynku,  a  przede  wszystkim  - 

jak  ewentualnie  mogłaby  ta  pozycja 

ucierpieć  wskutek  odtajnienia  zastrzeżonych  informacji.  Konsorcjum  Fabe  nie  wskazało 

ponadto  jakichkolwiek  negatywnych  konsekwencji  ujawnienia  zastrzeżonych  informacji,  a 

także  jakiegokolwiek  związku  przyczynowo  –  skutkowego  pomiędzy  tym  ujawnianiem  a 

negatywnymi konsekwencjami. 

W 

zakresie  informacji  pochodzących  od  podwykonawców,  Odwołujący  przywołał 

stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zajęte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. (sygn. 

akt  KIO  2123/20).

  Zdaniem  Odwołującego  niezrozumiałe  jest  zatem  postępowanie 

Konsorcjum  FABE,  które  zastrzegło  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zaledwie  część  ofert 

podwykonawców. Skoro w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1 

brak było informacji wskazujących na to, że rzeczywiście mogą być one uznane za poufne, 

to analogicznie trudno przyjąć, żeby w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.11-5.17 do 

Wyjaśnień  1,  a  także  w  ofertach  załączanych  do  Wyjaśnień  2  i  3  takie  zastrzeżenia  się 

znalazły. 

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Odwołującego,  informacje  zastrzeżone  przez 

Konsorcjum  FABE  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  zasługują  na  ochronę  wobec  braku 

wykazania, że w istocie posiadają one określoną wartość gospodarczą. 

Zdaniem Odwołującego, niespełniona została również kolejna przesłanka, dotycząca 

podjęcia przez wykonawcę działań mających na celu utrzymanie tych informacji w poufności. 

Jak wskazał Odwołujący, w Wyjaśnieniach znalazły się gołosłowne stwierdzenia niepoparte 

dowodami, takie jak  np.  „Dane zawarte w  Wyjaśnieniach  przechowywane  są na serwerach 

Wykonawcy,  które zabezpieczone  są  przed  nieupoważnionym  dostępem  z  zewnątrz  Spółki 

oraz przed atakami cybernetycznymi” (s. 4 Wyjaśnień 1). Konsorcjum Fabe nie przedstawiło 

jednocześnie  jakichkolwiek  dowodów,  że  środki  o  charakterze  informatycznym  i  fizycznym 

rzeczywiście są podejmowane przez poszczególne spółki. 

Odwołujący  argumentował,  że  choć  do  Wyjaśnień  1  załączono  dokumenty  mające 

świadczyć  o  podjętych  przez  Konsorcjum  Fabe  środkach,  to  również  je  trudno  uznać  za 

przekonujące dowody: 

•  w zakresie regulaminu poufności (załącznik nr 1), należy wskazać, że przedstawiono 

go  tylko  dla  spółki  Fabe  –  brak  jest  analogicznych  dokumentów  dla  pozostałych 

członków Konsorcjum Fabe, 

•  w  zakresie  zobowiązania  zespołu  (załącznik  nr  2),  należy  wskazać,  że  nie  zawiera 

ono  żadnych  sankcji  za  jego  złamanie,  co  poddaje  w  wątpliwość  jego 

egzekwowalność w praktyce, 

•  w  zakresie  porozumienia  pomiędzy  członkami  Konsorcjum  Fabe  (załącznik  nr  3), 

należy  wskazać,  że  Wyjaśnienia  składane  w  Postępowaniu  świadczą  o  tym,  że 

w 

praktyce jego postanowienia nie są przestrzegane – skoro bowiem zgodnie z pkt 1 

porozumienia jako informacje mogące być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa są 

traktowane  w  szczególności  informacje  o  „ofertowanych  przez  podwykonawców, 

robotach,  usługach,  dostawach,  itp.”,  to  niejasne  jest  dlaczego  oferty 

podwykonawców  stanowiące  Załączniki  nr  5.1-5.10  do  Wyjaśnień  1  nie  zostały 

zastrzeżone  przez  Konsorcjum  FABE.  W  każdym  wypadku,  strona,  która  jest  za  to 

odpowiedzialna,  winna  była  już  zapłacić  karę  umowną  w  wysokości  200  tysięcy 

złotych (pkt 7 porozumienia). 

Ad 

zarzutu rażąco niskiej ceny 

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Fabe w istocie czterokrotnie składało deklaracje 

co  do  zaoferowanej  w  Postępowaniu  ceny.  Oprócz  Wyjaśnień  1,  Wyjaśnień  2  oraz 

Wyjaśnień  3  nie  można  bowiem  zapominać  o  samej  ofercie  (formularzu  ofertowym),  której 

rzecz jasna składane następnie Wyjaśnienia nie mogą modyfikować, a wręcz przeciwnie – to 

właśnie  oferta  determinuje  ich  zakres  i  treść.  Odwołujący  podniósł,  że  w  pkt  5  formularza 

ofertowego Konsorcjum Fabe 

wskazało, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie 

nas

tępujących  części  zamówienia:  „wszystkie  prace  i  Roboty  za  wyjątkiem  zastrzeżonych 

przez  Zamawiającego  kluczowych części  zamówienia przeznaczonych  do wykonania przez 

Wykonawcę z wyłączeniem podwykonawców zgodnie z SWZ- firmy podwykonawców nie są 

znane  na  tym  etapie”.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  w  celu  prawidłowego  odczytania 

tego 

oświadczenia,  należy  pamiętać,  że  zgodnie  z  pkt.  6.5  SWZ  obowiązującej  w 

Postępowaniu,  Zamawiający  zastrzegł  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

wyłącznie  prace  w zakresie  „nawierzchni  trasy  głównej  łącznie  z  wytworzeniem  i 

wbudowaniem  oraz  wykonanie  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu 

rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem  dostaw  materiałów  i  usług”. 

Tylko  zatem  w  tym  zakresie  Konsorcjum  Fabe 

ma  zamiar  zrealizować  zamówienie 

samodzielnie,  we  wszelkich  pozostałych  elementach  posiłkując  się  podwykonawcami. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  w  istotny  sposób  winno  wpłynąć  na  interpretację 

Wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Fabe, zarówno w odniesieniu do ich zakresu, jak i 

samej  treści.  Należy  bowiem  wskazać,  że  prace  zastrzeżone  według  SWZ  do  osobistego 

wykonania przez wykonawcę odpowiadają jedynie około 15% zakresu zamówienia. Zdaniem 

Odwołującego  powyższe  powoduje,  że  wszelkie  stwierdzenia  Konsorcjum  Fabe  zawarte  w 

Wyjaśnieniach  1,  a  odnoszące  się  do  rzekomej  przewagi  konkurencyjnej  wynikającej  z 

sytuacji  samego  wykonawcy,  siłą  rzeczy  mogą  dotyczyć  tylko  wspomnianych  15%  zakresu 

zamówienia. W szczególności dotyczy to deklaracji o: 

•  dysponowaniu  przez  Konsorcjum  FABE  „potencjałem  ponad  300  własnych  maszyn 

budowlanych  oraz  pojazdów  transportowych”  i  jednoczesnego  braku  konieczności 

korzystania  „z  zewnętrznych  źródeł  wynajmu  maszyn  lub  z  podwykonawców,  co 

w 

oczywisty sposób obniża koszty wykonywania prac o marże tychże podmiotów”; jak 

zaś  wskazuje  samo  Konsorcjum  FABE,  „czynnik  ten  wpłynął  na  obniżenie  ceny 

w 

znacznym stopniu, sięgając nawet kilku milionów złotych”– s. 12 Wyjaśnień 1, 

•  dysponowaniu  przez  Konsorcjum  FABE  „zasobami  ludzkimi,  które  znacznie 

przekraczają potrzeby realizacji niniejszej umowy (np. ok. 1500 pracowników)” – s. 12 

Wyjaśnień 1. 

Zdaniem  Odwołującego  te  elementy  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  przeważającej  części 

oferty  Konsorcjum  Fabe. 

Odwołujący  wskazał,  że  mamy  zatem  do  czynienia  z  sytuacją,  w 

której Konsorcjum Fabe z jednej strony podkreśla swoją rzekomo unikalną sytuację na rynku, 

a z 

drugiej  w  formularzu  ofertowym  twierdzi  wprost,  że  samodzielnie  wykona  wyłącznie 

minimalny  zakres  prac  wymagany  przez  Zamawiającego.  Skoro  zaś  ok.  85%  zamówienia 

mają w istocie wykonać podwykonawcy, to Konsorcjum FABE winno w szczegółowy sposób 

udowodnić,  że  to  właśnie  wybrany  sposób  realizacji  zamówienia  zapewni,  że  zaoferowana 

w 

Postępowaniu  cena  nie  jest  rażąco  niska,  tj.  wykazać  realność  cen  oferowanych  przez 

podwykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że  do  Wyjaśnień  1  zostało  bowiem  załączonych  wyłącznie  17 

ofert  od  podwykonawców  Konsorcjum  FABE.  Co  więcej,  oferty  te  niekiedy  dotyczą 

tożsamego  samego  zakresu  zamówienia,  co  w  konsekwencji  powoduje,  że  obejmują  one 

zaledwie około 38% ceny ofertowej. 

Z  powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  w  Wyjaśnieniach  1  Konsorcjum  Fabe  w 

istocie próbowało wykazać zasadność ceny ofertowej wyłącznie w odniesieniu do jej 53%: 

•  wszelkie  twierdzenia  o  przewadze  konkurencyjnej  samego  Konsorcjum  FABE 

(posiadanym  przez  nią  sprzęcie  i  personelu)  siłą  rzeczy  mogą  dotyczyć  bowiem 

wyłącznie  15%  zakresu  zamówienia,  które  Konsorcjum  FABE  zadeklarowało 

wykonać osobiście. 

•  w  odniesieniu  zaś  do  realizacji  zamówienia  przez  podwykonawców,  Konsorcjum 

FABE w Wyjaśnieniach 1 przedłożyło jakiekolwiek dowody odpowiadające wyłącznie 

38%  zakresu  zamówienia  –  i  jest  to  interpretacja  już  nadzwyczaj  korzystna  dla 

Konsorcjum FABE, bowiem chociażby w odpowiedzi na pytanie 7 w Wyjaśnieniach 1, 

wskazało  ono,  że  „zamierza  wykonać  obiekty  własnymi  siłami”,  a  załączone  oferty 

podwykonawców  5.1-5.3  są  składane  wyłącznie  „na  potwierdzenie  rynkowego 

charakteru przyjętej wyceny”. 

Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w istocie nie wskazało w jaki 

konkretnie  sposób  ma  zamiar  wykonać  (co  najmniej)  pozostałe  47%  zakresu  zamówienia. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  Fabe  nie  przedstawiło  w  Wyjaśnieniach  1 

dowodów  na  realizację  istotnych  części  zamówienia,  takich  jak  chociażby  projektowanie 

(w 

odniesieniu do którego Konsorcjum Fabe samo przyznało, że zaledwie „nawiązało kontakt 

z podmiotem posiadającym wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych zadań” – s. 24 

Wyjaśnień  1),  czy  asfalt  (lepiszcza),  grysy  i  kruszywa,  bariery  ochronne,  ogrodzenia, 

prefabrykaty,  oznakowania  pionowe  i  poziome  stałe,  wycinka  drzew  i  nasadzenia,  obwód 

drogowy,  stabilizacje,  rozbiórki,  roboty  ziemne,  geosyntetyki.  Dopiero  w  Wyjaśnieniach  2 

oraz Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe odnosiło się bardziej szczegółowo do tych kwestii. 

Porównując zakres i szczegółowość Wyjaśnień 1 złożonych przez Konsorcjum FABE 

oraz  analogicznych  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego,  nie  można  zdaniem 

Odwołującego  twierdzić,  że  Konsorcjum  FABE  przedłożyło  „szczegółową  i  wyczerpującą 

informację”,  jak  oczekiwał  tego  Zamawiający  w  Wezwaniu  1.  Ponadto,  Zamawiający 

wskazywał  wprost,  że  „przedstawione  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  muszą  być 

merytoryczne,  a  Wykonawca  musi  dostarczyć  wystarczający  materiał  do  sformułowania 

przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar 

wykonać  przedmiot  zamówienia”.  Nie  sposób  uznać,  że  Konsorcjum  FABE  sprostało  temu 

wymogowi. 

Przykładem  powyższej  gołosłowności  i  lapidarności  wyjaśnień  Konsorcjum  Fabe 

pozostają zdaniem Odwołującego także deklaracje w zakresie terminu realizacji zamówienia. 

W tym kontekście Konsorcjum Fabe przyznało wprost, że założyło „w ofercie zrealizowanie 

Zamówienia  jeszcze  przed  terminami  umownymi  na  jego  ukończenie”  (s.  14  Wyjaśnień  1). 

Samo Konsorcjum Fabe 

podkreśla przy tym, że jest to istotny element cenotwórczy, bowiem 

„pozwoli  Wykonawcy  na  obniżenie  części  kosztów  budowy,  występujących  w  każdym 

miesiącu, a co za tym idzie zakończenie Zadania z jeszcze lepszym rezultatem finansowym” 

(s. 14 Wyjaśnień 1). Odwołujący podniósł też, że Konsorcjum Fabe nie wskazało nawet o ile 

konkretnie zamierza skrócić termin realizacji zamówienia ani tym bardziej  – jak zamierza to 

osiągnąć. Z niewiadomych przyczyn, Zamawiający nie dopytał o tę okoliczność w Wezwaniu 

2 (ani Wezwaniu 3). Nawet jednak na podstawie gołosłownej deklaracji w Wyjaśnieniach 1, 

można  stwierdzić,  że  stanowi  ona  wyraz  niezrozumienia  realiów  rynkowych  przez 

Konsorcjum  Fabe 

i  braku  doświadczenia  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówień  o  podobnej 

skali  na  rynku  polskim. 

Odwołujący  podkreślił,  że  już  termin  domyślnie  przewidziany  przez 

Zamawiającego  jest  nad  wyraz  wymagający  wystarczy  zauważyć,  że  przedmiotowe 

Postępowanie  obejmuje  realizację  zamówienia  tylko  na  jeden  odcinek  trasy  S7.  Dla 

Odwołującego  jest  niezrozumiałe,  w  jaki  konkretnie  sposób  Konsorcjum  FABE  zamierza 

skrócić  i  tak  już  wymagający  termin  realizacji  zamówienia.  Jeszcze  bardziej  niezrozumiałe 

jest czemu Zamawiający, dotychczas dbający przecież o istnienie terminów minimalnych, w 

ogóle nie spytał następnie o tę kwestię. 

Zdaniem Odwołującego, w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum FABE poczyniło szereg nad 

wyraz  wątpliwych  założeń.  Przede  wszystkim,  pytany  w  Wezwaniu  1  o  ryzyko  zmian  cen 

(pytanie  22),  wykonawca  odparł,  że  „na  podstawie  powszechnie  dostępnych  analiz,  także 

państwowych  instytucji  (np.  NBP  i  inne  agendy  rządowe),  zakładana  jest  systematyczna 

obniżka inflacji w Polsce (ale także na świecie) i generalna stabilizacja sytuacji na rynku, co 

wskazuje, że brak jest zasadniczo podstaw do czynienia negatywnych założeń (scenariuszy) 

w tym zakresie (przyjmowania np. drastycznych wzrostów cen). Przyjmuje się raczej, że ceny 

te  osiągnęły  już  swój  szczyt.  Wykonawca  zobowiązany  jest  przy  tym  do  rzetelnego,  a  nie 

noszącego znamiona „spekulacji” kalkulowania ceny ofertowej. Uwzględniając powyższe, nie 

jest wykluczone, iż w kolejnych latach nastąpić może nie tylko stabilizacja, ale nawet pewna 

obniżka cen i kosztów”. (s. 21 Wyjaśnień 1). Zdaniem Odwołującego, założenie Konsorcjum 

FABE co do braku dalszego wzrostu cen, a nawet możliwości ich spadku wydaje się zupełnie 

nierealne.  Nawet  prognozy  Narodowego  Banku  Polskiego,  które  w  ostatnich  latach  były 

znacząco niedoszacowane, co stanowi wiedzę notoryjną, przewidują bowiem występowanie 

w Polsce inflacji w latach realizacji zamówienia. 

Równie niejasne, zdaniem Odwołującego, pozostają założenia Konsorcjum FABE co 

do  „zorganizowania  relokacji  zasobów  [personalnych]  do  celów  wykonania  niniejszego 

zamówienia”  z  terenów  Azji  Centralnej,  biorąc  pod  uwagę  przepisy  związane  z  pracą  na 

terytorium  Polski,  w  tym  wymagania  związane  z  minimalnym  wynagrodzeniem  za  pracę 

obowiązujące rzecz jasna niezależnie od kraju pochodzenia pracowników. 

Zdaniem  Odwołującego,  Wyjaśnienia  1  złożone  przez  Konsorcjum  FABE  były 

lapidarne  i  w  wielu  kluczowych  elementach  gołosłowne,  a  jednocześnie  –  uwzględniając 

treść  formularza  ofertowego  -  odnosiły  się  zaledwie  do  nieco  ponad  połowy  zakresu 

zamówienia. W ocenie Odwołującego oznacza to, że zamiast kierować do Konsorcjum FABE 

Wezwanie 2 (a następnie Wezwanie 3), Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum 

FABE  już  po  otrzymaniu  Wyjaśnień  1  –  wykonawca  ten  nie  sprostał  bowiem  wymaganiom 

PZP oraz samego Wezwania 1 w odniesieniu do spoczywającego na nim ciężarowi dowodu. 

Koszty utrzymania zimowego 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  koszty  zimowego  utrzymania  dróg.  Poświęcone  temu 

zagadnieniu zostały pytanie 8 („Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszty 

bieżącego  i  zimowego  utrzymania  dróg?”)  oraz  pytanie  10  („Jakie  Koszty  utrzymania 

zimowego  Wykonawca  przyjął  do  Oferty?  Czy  Wykonawca  wykona  prace  utrzymaniowe 

samodzielnie  czy  za  pomocą  podwykonawców?”)  Wezwania  1. W  odpowiedzi,  Konsorcjum 

Fabe 

oświadczyło,  że  „zasadniczo  nie  posiada  własnych  zasobów  sprzętowych 

przeznaczonych do tego  typu  usług  utrzymaniowych (utrzymanie zimowe)  i  w tym  zakresie 

w 

części  zakłada  zawarcie  umowy  z  Podwykonawcą  (np.  bezpośrednim  wykonawcą  robót 

utrzymaniowych dla GDDKiA), wykorzystując ich zasoby”. Ponadto, wykonawca wskazał, że 

oszacował  te  koszty  „na  podstawie  informacji  z  rynku  i  własnego  doświadczenia”  (s.  17 

Wyjaśnień 1). Wreszcie, Konsorcjum Fabe załączyło do Wyjaśnień 1 ofertę podwykonawcy 

oznaczoną  jako  załącznik  5.12  i  podpisaną  jako  „oferta  Eko  Agrotech”.  W  ocenie 
Odwołującego kwestia zimowego utrzymania nie zależy wyłącznie od koncepcji wykonawcy, 

który  musi  spełnić  w  tym  zakresie  także  wymagania  stawiane  przez  Zamawiającego. 

Konkretnie,  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  5  września  2017  roku  wydał 

Zarządzenie  nr  31  w  sprawie  wprowadzenia  „Wytycznych  zimowego  utrzymania  dróg”,  co 

spowodowało  standaryzację  tych  prac.  Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  ma  już 
doświadczenie  w  realizacji  analogicznych  prac  na  rzecz  GDDKiA,  gdyż  Odwołujący  jest 

stroną porozumienia nr 80/S/2023 z 9 lutego 2023 roku, dotyczącego utrzymania zimowego 

analogicznego odcinka trasy S7, który aktualnie projektuje i buduje. Odwołujący wyjaśnił, że 

do zimowego utrzymania potrzebny jest sprzęt w postaci pługów oraz pługosolarek. Kierując 

się własnym doświadczeniem i przywołanymi powyżej wytycznymi, Odwołujący jednocześnie 

wskazuje,  że  w  przypadku  standardowego  zapobiegania  śliskości  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia wystarczający  powinien  być  1  pług oraz  2 pługosolarki,  zaś  przy  intensywnych 

opadach  śniegu konieczne będą  3 pługi  oraz  2 pługosolarki. Na tej podstawie, Odwołujący 
wskazał,  że  szacuje,  że  koszty  utrzymania  drogi  w  ramach  jednego  okresu  zimowego 

powinny  wynieść  ok.  771  tysięcy  złotych,  co  przy  dwóch  okresach  zimowych,  podczas 

których prowadzone będą prace, daje kwotę 1.542 miliona złotych. 

Ponadto Odwołujący poniósł, że choć nie zna ceny zaoferowanej przez Konsorcjum 

Fabe 

w  tym  zakresie,  to  jedyną  podstawą  jej  ustalenia  ma  być  „informacja  z  rynku”, 

a konkretnie od firmy Eko Agrotech. 

Odwołujący wskazał, że według jego najlepszej wiedzy 

nie istnieje firma Eko Agrotech, która specjalizowałaby się w usłudze utrzymania dróg. 

Koszty wykopów 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  spytał  Konsorcjum  Fabe:  „Jaki  koszt 

wykonania  wykopów  w  rozbiciu  na  trasę  główną,  węzły  i  łącznice,  drogi  poprzeczne  oraz 

dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren założył Wykonawca w Ofercie?”. Odwołujący 

wskazał,  że  choć  szczegółowy  podział  został  objęty  przez  Konsorcjum  Fabe  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  to  zgodnie  z  ogólną  deklaracją,  „Wykonawca  na  potrzeby  wykonania 

wykopów  założył  łączny  zasadniczy  koszt  na  poziomie  około  2.5  mln  zł  netto”  (s.  22 

Wyjaśnień  1).  Jednocześnie,  informację tę  należy  czytać  łącznie z  odpowiedzią  na  pytanie 

37  Wezwania  1,  w  której  Konsorcjum  Fabe  wskazało,  że  maksymalna  głębokość  wykopu 

będzie  wynosić  2.4  metra  (s.  27  Wyjaśnień  1).  Według  Odwołującego  zaoferowana  przez 

Konsorcjum  Fabe 

cena  jest  niewystarczająca  do  pokrycia  kosztu  wykopów.  Choć  nie  jest 

jasne,  jaką  konkretnie  ilość  materiału  do  wykopania  przewidziało  Konsorcjum  Fabe,  to 

pewne  jest,  że  jest  to  ilość  większa  od  tej  zaoferowanej  przez  Odwołującego,  który  w 

odpowiedzi  na  analogiczne  pytanie  wskazał,  że  maksymalna  głębokość  wykopu  będzie 

wynosić 1.7 metra. Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum Fabe zamierza kopać głębiej, 

to  powinno  wycenić  większą  ilość  wykopanego  materiału.  Odwołujący  argumentował,  że 

przyjął, że obaj wykonawcy mają zamiar wykopać taką samą ilość materiału, tj. 368.654,00 

m

W  ocenie  Odwołującego,  cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  FABE  wynosi  zatem 

najwyżej  6,78  zł/m

wykopu,  podczas  gdy  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  wynosi 

10,57 zł/m

  wykopu. 

Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum Fabe w 

tym  zakresie  nie  pokrywa  nawet  kosztów  świadczenia  tej  usługi  przy  użyciu  sprzętu 

własnego.  Biorąc  pod  uwagę  niezbędne  do  poniesienia  przez  każdego  wykonawcę  koszty 

(utrzymanie  sprzętu,  jego  ubezpieczenie,  transport  na  budowę,  koszty  pracy  robotników) 

oraz  specyfikę  kontraktu,  podczas  którego  na  jednej  jezdni  stale  prowadzony  będzie  ruch 

pojazdów, cena jednostkowa musi wynosić najmniej 8,79 zł/m

 wykopu. 

Odwołujący wskazał, 

że minimalna cena jednostkowa wykonania wykopu (bez żadnego transportu tego materiału) 

wg  Sekocenbudu  w  III  kwartale  2023  roku  wyniosła  12,66  zł/m

.  O  ile  zatem  jest  możliwe 

uzyskanie  nieznacznie  korzystniejszych  warunków,  jak  zrobił  to  Odwołujący,  to  już  cena 

niższa niemal o połowę, niepokrywająca kosztów świadczenia usługi, musi być nierealna. 

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Odwołującego  albo  koszt  wykonania  1m

wykopów 

został  przez  Konsorcjum  Fabe  istotnie  zaniżony  albo  też  Konsorcjum  Fabe  nieprawidłowo 

obliczyło  ilość  materiału  do  wykopania.  W  każdym  wypadku,  oznacza  to  niedoszacowanie 

przez Konsorcjum Fabe 

tego istotnego składnika ceny ofertowej. 

Koszty czasowej organizacji ruchu 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  spytał  zarówno  Odwołującego,  jak  i 

Konsorcjum  Fabe 

„W jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić przez cały okres trwania 

Kontraktu prowadzenie ruchu w  ciągu drogi  krajowej  co  najmniej  czterema pasami  ruchu  o 

szerokości  co  najmniej  3,0m  (na  odgięciach  i  łukach  poziomych  jezdni  z  dostosowaniem 

szerokość pasów ruchu do przejezdności)?” (pytanie 35 Wezwania 1). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Konsorcjum  Fabe  lakonicznie  odparło,  że  uczyni  to  „w 

sposób  zgodny  z  dokumentacją  Postepowania  (w  szczególności  pkt  2.1.22.2  PFU),  w  tym 

przy uwzględnieniu pytań i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego” (s. 26 Wyjaśnień 

Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 2 Zamawiający ponowił pytanie, wskazując, że 

załączona przez Konsorcjum FABE do wyjaśnień oferta „nie obejmuje niektórych elementów 

czasowej organizacji ruchu (np. barier oraz separatorów ruchu)” (pytanie 5 Wezwania 2). 

Odwołujący  następnie  podał,  że  W  odpowiedzi,  Konsorcjum  FABE  wskazało,  że 

„oferta  firmy  TM-VIA  Sp.  z  o.o.  dotyczy  wyłącznie  elementów  czasowej  organizacji  ruchu, 

których ten  podwykonawca dostarcza,  natomiast  w  pozostałym  (wyłączonym)  zakresie (np. 

bariery  sztywne,  separatory  ruchu),  będą  one  zapewnione  przez  Wykonawcę  lub  innego 

podwykonawcę.  Wartość  ww.  elementów  dodatkowych  Wykonawca  wycenił  na  podstawie 

rozeznania rynku i własnego doświadczenia w realizacji tego typu prac i uwzględnił w swojej 

ofercie” (s. 9 Wyjaśnień 2). 

Odwołujący wskazał, że w  Wezwaniu 3 Zamawiający ponownie poruszył tę kwestię, 

prosząc  Konsorcjum  Fabe  o  odpowiedź  na  kolejne  pytania  (pytanie  8  Wezwania  3). 

Odwołujący  wskazał  też,  że  Konsorcjum  FABE  udzieliło  odpowiedzi  na  pytania 

Zamawiającego,  nie  załączając  jednak  jakichkolwiek  dowodów  do  Wyjaśnień  3,  w  tym 

w 

szczególności nie wykazując kosztu barier tymczasowych.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dopuścił  się  nierównego  traktowania 

wykonawców  w  trakcie tego  procesu,  gdyż  wezwanie  skierowane  do  Konsorcjum  Fabe  nie 

zawierało  w  tym  zakresie  analogicznych  pytań  jak  to  skierowane  do  Odwołującego,  które 

zawierało już wprost nakaz „przekazania posiadanych ofert podmiotów [zewnętrznych] oraz 

obowiązek przedłożenia „posiadanych dowodów uzasadniających założony koszt”. Niemniej 

jednak,  zdaniem  Odwołującego  nawet  taka  postawa  Zamawiającego  nie  zwalniała 

Konsorcjum Fabe 

z obowiązku przedłożenia stosownych dowodów w tym zakresie. Zdaniem 

O

dwołującego,  obowiązek  ten  wynika  bezpośrednio  z  Prawa  zamówień  publicznych, 

a 

Zamawiający  informował  o tym  we wszystkich kolejnych Wezwaniach. Konsorcjum  FABE 

nie  przedłożyło  jednak  jakichkolwiek  dowodów  w  zakresie  barier  tymczasowych 

(separatorów  ruchu),  mimo  że  aż  trzykrotnie  było  pytane  o  ten  element  cenotwórczy.  Dla 

Odwołującego jest to o tyle istotne, że w Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe wskazało, że w 

ofercie  założyło  „zastosowanie  separatorów  ruchu  o  parametrach  bariery  tymczasowej,  w 

tym  w 

szczególności:  poziom  powstrzymywania  T3  i  szerokości  pracującej  W1”.  Są  to  zaś 

elementy  o  wyższych  parametrach  niż  te  wymagane  przez  Zamawiającego  i  zaoferowane 

chociażby przez Odwołującego (poziom powstrzymywania T3 i szerokość pracująca W2). 

W  złożonej  pismem  z  28  września  2023  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.  

Zamawiający wskazał m.in., że: 

Ad zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia 

W  ocenie  Zamawiającego  Konsorcjum  FABE  w  sposób  wystarczający  opisało 

realizację odwodnienia na Kontrakcie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący pominął istotną 

część  zapisów  PFU,  przede  wszystkim  zapisu  stanowiącego  o  tym,  że  wystąpienie 

Wykonawcy  jedynie  do  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  nie  jest 

wystarczające do tego, by Wykonawca ustalił stan własnościowy nieruchomości zajętych pod 

wszystkie  cieki  wodne  i  urządzenia  melioracji  wodnych,  które  znajdują  się  na  trasie  lub 

w 

sąsiedztwie  planowanej  inwestycji  drogowej.  Zamawiający  podkreślił,  że  obowiązkiem 

Wykonawcy jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz przyjęcie rozwiązań zgodnych 

z przepisami  prawa,  wydanymi  decyzjami,  uzyskanymi  uzgodnieniami  i  warunkami 

technicznymi  oraz  wymaganiami  zawartymi  w  SWZ.  Wobec  powyższego  nie  było  podstaw 

do kierowania dalszych pytań odnośnie tej kwestii do Konsorcjum FABE. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  przy  piśmie  z  dnia  13.04.2023  r.  sprostował 

odpowiedź  na  pytanie  nr  34  z  zestawu  2  na  treść:  „Zamawiający  nie  dopuszcza 

odprowadzenia  wód  do  rowów  drogowych  zlokalizowanych  poza  obszarem  objętym 

Kontraktem”. Odnosząc się do kwestii poruszonej w odwołaniu Zamawiający przypomina, że 

w odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 wskazał, że „wymaga aby odprowadzanie wód 

było  wyłącznie  do  odbiorników  zlokalizowanych  na  działkach  Skarbu  Państwa”.  Stąd 

odpowiedź  udzielona  przez  Konsorcjum  FABE  nie  jest  niezgodna  z  wymaganiami 

Zamawiającego. 

Ponadto 

odnosząc 

się 

do 

twierdzenia 

o 

konieczności 

uwzględnienia 

os

adnika/separatora, Zamawiający wskazał, że powyższe Odwołujący niezasadnie wywodzi 

z odpowiedzi  na  pytanie  71  do  SWZ  z  zestawu  34. 

Zamawiający  wskazał  na  treść  pytania 

71: „Czy Zamawiający dopuszcza lokalizację osadnika/separatora z zbiornikiem retencyjnym, 

a 

przed odbiornikiem końcowym?”. Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający informuje, że 

inwestycja  jest  prowadzona  w  systemie  "Projektuj  i  Buduj".  Zatem  do 

obowiązków 

Wykonawcy  należy  opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  uzyskanie  wszelkich 

wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających 

funkcjonalność  i bezpieczeństwo  użytkowania  zgodnie  z  SWZ,  przepisami  prawa, 

obowiązującymi  normami  technicznymi  w  tym  zakresie  oraz  wiedzą  ekspercką. 

Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do 

ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko  i  zatwierdzone  Postanowieniem  RDOŚ  na 

etapie  postępowania  w  sprawie  ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko.  Na  etapie 

postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań”. 

Z

daniem Zamawiającego z  przedstawionej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, 

by Konsorcjum Fabe 

miało obowiązek uwzględnić w cenie ofertowej osadnik bądź separator. 

Zamawiający  podkreślił,  że  z  odpowiedzi  udzielonych  przez  Odwołującego  również  nie 

wynika, by w cenie ofertowej taki osadnik/separator 

uwzględnił. 

W  ocenie  Zamawiającego  w  przedmiotowej  sprawie  nie  zachodzą  okoliczności 

uzasadniające odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe, kwestionowanie oferty Konsorcjum Fabe 

przez 

Odwołującego  w  zakresie  odwodnienia  ma  na  celu  wykazanie  rażąco  niskiej  ceny, 

gdyż w tym aspekcie Odwołujący jedynie domniemywa, że skoro cena niektórych składników 

oferty nie odpowiada przedstawionej przez Odwołującego metodologii wyliczenia kosztu tego 

składnika,  to  oferta  Konsorcjum  Fabe  nie  odpowiada  oczekiwaniom  Zamawiającego 

określonym  w  SWZ  bowiem  w  odczuciu  Odwołującego  nie  zawiera  całkowitego  wyliczenia 

kosztu  tej  pozycji. 

Zamawiający  wskazał,  że  koszt  realizacji  odwodnienia  wskazany  przez 

Konsorcjum  Fabe 

w  toku  3  tury  wyjaśnień  przewyższa  koszt  oszacowany  przez 

Zamawiającego, dlatego Zamawiający nie zdecydował się na dalsze pytania w tym zakresie. 

Ad 

zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa 

Zamawiający  podkreślił,  że  Konsorcjum  Fabe  nie  utajniło  całych  wyjaśnień,  ale 

jedynie pojedyncze, 

ściśle określone dane m.in. dot. przyjętych strategii i podejścia do marży 

oraz sposobu organizacji pracy. 

Zamawiający wskazał, że w toku badania ofert Zamawiający 

zapoznając  się  z  wyjaśnieniami  przedkładanymi  przez  Wykonawców,  nie  miał  wątpliwości, 

że  wskazane  przez  Konsorcjum  Fabe  informacje  mogły  zostać  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że w przypadku zastrzeżonych przez Konsorcjum 

Fabe  ofert 

w  oparciu  o  udzielone  wyjaśnienia,  Zamawiający  uznał,  że  nie  powinny  zostać 

ujawnione. 

W  związku  z  tym,  że zastrzeżenie jawności  informacji  ze  względu na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania,  niespotykane  byłoby 

działanie oferenta, który zastrzegłby wszystkie oferty podwykonawców. 

Ad 

zarzutu rażąco niskiej ceny 

Odn

osząc  się  do  kwestii  poruszanych  w  pkt  4.9-4.18,  Zamawiający  wskazał,  że 

Konsorcjum FABE przedstawiło uzasadnienie w zakresie 53% ceny złożonej Oferty, gdyż o 

ten zakres zostało zapytane w wezwaniach do przedłożenia wyjaśnień. Zresztą na tej samej 

zasadzie postępował przy udzielaniu odpowiedzi Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego jest 

to  istotne  wobec 

twierdzeń  Odwołującego,  iż  Konsorcjum  FABE  nie  przedstawiło  dowodów 

na realizację „istotnych części zamówienia” – projektowanie, asfalt, grysy i kruszywa, bariery 

ochronne, ogrodzenie, prefabrykaty, oznakowanie pionowe i poziome st

ałe, wycinka drzew i 

nasadzenia, obwód drogowy, stabilizacja, rozbiórki, roboty ziemne, geosyntetyki. Odnosząc 

się  do  twierdzenia  Odwołującego,  że  przedstawił  on  wykaz  75  ofert.  Zamawiający  zwrócił 

uwagę, że Odwołujący przedstawił jedynie wykaz ofert – nie załączył natomiast tych ofert, za 

wyjątkiem  wskazanych  w  kolejnym  wezwaniu  Zamawiającego.  Zamawiający  wskazał,  że 

z

arzucając Konsorcjum FABE brak szczegółowej i wyczerpującej informacji sam Odwołujący 

zachował  się  w  ten  sposób  przy  udzieleniu  odpowiedzi.  Nie  bez  znaczenia,  w  ocenie 

Zamawiającego,  pozostaje  jednak  fakt,  że  Konsorcjum  FABE  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie  Zamawiającego  nie  ograniczyło  się  jedynie  do  wykazu  ofert,  jak  zrobił  to 

Odwołujący,  ale  przedstawiło  te  oferty  w  celu  wykazania  prawidłowości  kalkulacji  swojej 

wyceny.

  Zamawiający  wskazał  również,  iż  nietrafiony  jest  zarzut  dotyczący  braku 

przedstawie

nia  dowodu  na  realizację  projektowania  (pkt  4.17  Odwołania).  Zamawiający 

wskaz

ał, że w 3 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło oferty dwóch podmiotów w 

zakresie  świadczenia  usługi  projektowej,  które  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Nietrafny jest  również  zarzut  dotyczący  braku  przedstawienia  dowodu  na 
potwierdzenie kosztów asfaltu (lepiszcza) (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 

2  turze  odpowiedzi  Konsorcjum  FABE  przedstawiło  ofertę  podmiotu  w  tym  zakresie  – 

załącznik  nr  22  zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Nietrafiony  jest  również, 

zdaniem Zamawiającego, zarzut dotyczący braku przedstawienia dowodu na potwierdzenie 

kosztów  kruszyw  (pkt  4.17  Odwołania).  Zamawiający  wskazał,  że  w  2  turze  odpowiedzi 

Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę Lafarge kruszywa na dostawy kruszyw dolomitowych 

do produkcji mma 

– załącznik nr 12 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz ofertę 

podmiotu na kruszywo 0/31,5 - 

załącznik nr 13 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Konsorcjum  FABE  przedstawiło  także  dowód  na  potwierdzenie  kosztów  prefabrykatów  (pkt 

4.17  Odwołania).  Zamawiający  wskazał,  że  w  2  turze  odpowiedzi  Konsorcjum  FABE 

przedstawiło oferty podmiotów w tym zakresie – załączniki nr 16, 17 oraz 18 (na belki typu T) 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  wskazał  również,  że  w  2  turze 

odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę podmiotu na koszt barier ochronnych (pkt 

4.17  Odwołania)  –  załącznik  nr  19  zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazał także, że w wyjaśnieniach Konsorcjum 

FABE 

brak jest dowodów na realizację „istotnych części zamówienia” (pkt 4.17), sam jednak 

również  nie  przedstawił  dowodów  w  zakresie  realizacji  m.in.  ogrodzenia,  oznakowania 

pionowego  i  poziomego 

stałego,  obwodu  drogowego  (za  wyjątkiem  instalacji  PV  i 

magazynów energii). Zamawiający podkreślił, że te elementy nie były przedmiotem pytań ze 

strony 

Zamawiającego.  W  odniesieniu  do  pkt  4.19-4.25  w  zakresie  wyjaśnień  Konsorcjum 

FABE 

w  odniesieniu  do  możliwości  skrócenia  terminu  realizacji  Konsorcjum  FABE  było 

dopytywane  o  ten  aspekt  w  2  turze  (pytanie  nr  4)  oraz  3  turze  (pytanie  nr  5).  Konsorcjum 

FABE  potwierdziło,  że  przyjęło  terminy  realizacji  zamówienia  są  zgodne  z  terminami 

wskazanymi  w  dokumentacji  postępowania.  W  odniesieniu  do  pkt  4.33  –  4.42  (koszty 

utrzymania  zimowego)  Odwołujący  wskazał,  że  na  podstawie  własnego  doświadczenia  na 

analogicznym  odcinku  trasy  S7, 

koszt  utrzymania  zimowego  powinien  dla  dwóch  okresów 

zimowych wynosić 1,542 mln złotych. Zamawiający wyjaśnił, że w wyjaśnieniach Konsorcjum 

FABE  oraz  na  podstawie  przedstawionej  oferty 

i  doświadczenia  Zamawiającego  w  tym 

zakresie,  Zamawiający  uznał,  że  zakładany  przez  Konsorcjum  FABE  szacowany  koszt  nie 

odbiega od cen rynkowych. Nie bez znaczenia

, zdaniem Zamawiającego, pozostaje fakt, że 

z  kolei  Odwołujący  udzielając  wyjaśnień  na  etapie  badania  RNC  wskazał,  że  przyjął  koszt 

zimowego  utrzymania  ponad  dwukrotnie  mniejszy  niż  wskazany  w  Odwołaniu  jako  realny 

koszt  do  poniesienia  w  toku  realizacji  Robót.  Wobec  twierdzeń,  iż  wskazany  przez 

Konsorcjum FABE podmiot Eko Agrotech, który miałby zajmować się zimowym utrzymaniem 

dróg, nie istnieje, a Zamawiający wyjaśnił, że nie drążył tej kwestii po otrzymaniu Wyjaśnień 

1  złożonych  przez  Konsorcjum  FABE.  Zamawiający  wskazał,  że  całorocznym,  nie  tylko 

zimowym,  utrzymaniem  dróg,  jako  podwykonawca  na  terenie  Oddziału  GDDKiA  w 

Warszawie,  zajmuje  się  np.  podmiot,  który  w  przeważającej  działalności  gospodarczej 

wykazuje  - 

49.41.Z  Transport  drogowy towarów,  co w  żaden  sposób  nie  wpływa na  jakość 

usług,  które  świadczy.  Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  kosztów  wykopów, 
Zamawiający  wskazał,  że  to,  iż  maksymalna  głębokość  wykopu  będzie  wynosiła  2,4  m  jak 

podało  Konsorcjum  FABE  nie  determinuje  jeszcze  ilości  całkowitej  wykopu.  To,  że 

Konsorcjum 

Aldesa  kalkulowało  ok.  370  000  m3  wykopu  nie  dowodzi,  zdaniem 

Zamawiającego, w żaden sposób, że Konsorcjum FABE musiało kalkulować taką samą ilość. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  kosztorysie  inwestorskim  ilość  wykopów  dla  robót  drogowych 

wynosi  ok.  280  000  m3,  co  przy  cenie  podanej  przez  Konsorcjum  FABE  ok.  2,5  mln  daje 

cenę  jednostkową  2  500  000/280  000  =  8,93  zł/m3.  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący 

zarzuca 

Zamawiającemu,  że  w  kontekście  wyjaśnień  dotyczących  kosztów  czasowej 

organizacji  ruchu,  zaszło  nierówne  traktowanie  wykonawców,  z  uwagi  na  to,  że  w  3 

wezwaniu  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  i  Konsorcjum  FABE  inne  zapytania  w 

szczególności  zapytał  Konsorcjum  Aldesa  o  to,  jakie  koszty  czasowej  organizacji  ruchu 

założył Wykonawca w Ofercie wraz z przekazaniem posiadanych dowodów uzasadniających 

założony koszt, przy czym, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zapomina, że Konsorcjum 

FABE już we wcześniejszych pierwszych wyjaśnieniach wskazało ofertę firmy TM-VIA Sp. z 

o.o. jako podwykonawcy elementów czasowej organizacji ruchu, zatem przedmiotowy zarzut 

jest chybiony. Zamawiający podkreślił, że w 1 wezwaniu do złożenia wyjaśnień Konsorcjum 

FABE,  Konsorcjum  Aldesa  oraz  Konsorcjum  NDI  otrzymali  te  same  pytania,  natomiast 

dalsze  zapytania  w  kolejnych  wezwaniach  wynikają  z  odpowiedzi  udzielonych  przez 

oferentów.  Trudno  oczekiwać,  że  pytania  będą  te  same  skoro  odpowiedzi  oferentów  były 

różne,  a  Zamawiający  dopytywał  o  kwestie,  które  wzbudziły  jego  wątpliwości  i  wymagały 

dalszych wyjaśnień. 

W  ustawowym  terminie  skutecznie  zgorszenie  przystąpienia  w  charakterze 

uczestników postępowania złożyli następujący wykonawcy: 

Mostostal  Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  po  stronie 

Odwołującego, 

Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego, 

3)  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Fabe  Polska  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  „Sp  „Sine  Midas  Stroy” 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Aktobe oraz Yörϋk Yapi İnşaat 

A.Ş. z siedzibą w Ankarze, po stronie Zamawiającego (dalej: „Przystępujący Fabe”).  

Pismem z 2 października 2023 r., Przystępujący Fabe wniósł o oddalenie odwołania, 

prezentując obszerną argumentację.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu  rozprawy  ustaliła,  co 

następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej,  ponieważ  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  to  zamówienie 

publiczne.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała 

na  uwadze  treść  akt  postępowania (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze 

ponadto  stanowiska  Stron  i 

Przystępującego  zaprezentowane  zarówno  w  pismach 

procesowych, 

w  tym  w  odpowiedzi  na  odwołania  jak  i  podczas  rozprawy  oraz  złożone 

dowody.  

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Zamawiający wskazał w treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), że 

będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę 

odwróconą). 

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  wykonania  usług  projektowych  oraz  robót 

budowlanych 

(tzw. formuła „zaprojektuj i wybuduj”).  

Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie I-V SWZ. 

Zamawiający  wskazał,  że  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę kluczowych zadań, tj. 

a)  nawierzchni  trasy  głównej  łącznie  z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  oraz  wykonanie 

pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub 

nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. 

W  odniesieniu  do  kluczowych  zadań  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego 

zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania 

odnośnych warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający wskazał, że wymaga, aby prace projektowe i Roboty wraz z uzyskaniem 

decyzji 

o  pozwoleniu  na  użytkowanie  zostały  ukończone  w  terminie  nie  dłuższym  niż  36 

miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Do czasu realizacji Robót nie wlicza się okresów zimowych 

(tj.  od  16  grudnia  do 

15  marca).  Do  czasu  objętego  projektowaniem  wlicza  się  okresy 

zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca). 

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, Izba ustaliła również, 

że w toku postępowania wykonawcy kierowali szereg pytań do treści SWZ, a odpowiedzi na 

te pytania Zamawiający udzielił w podziale na 13 tur.  

W treści PFU Zamawiający wskazał m.in.: 

•  Użyte  w  PFU  sformułowania  „należy”,  „powinien”,  „wymaga  się”  lub  „będzie”,  są 

tożsame  i  mogą  być  używane  zamiennie,  a  zwroty,  w  których  zostały  użyte,  uznaje 

się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. 

•  System  odwodnienia  powinien  wynikać  z  przyjętych  przez  Wykonawcę  rozwiązań, 

zgodnych  z  ustaleniami  decyzji  środowiskowej,  Raportu  wykonanego  w  ramach 

ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko,  obowiązujących  przepisów 

techniczno-

budowlanych, uzyskanych zgód wodnoprawnych, warunków technicznych 

wydanych  przez  właścicieli  lub  zarządców  cieków  oraz  opracowanej  dokumentacji 

hydrologicznej. (vide str. 27 PFU) 

•  Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia drogi krajowej Wykonawca uzyska od 

właściwych  zarządców  cieków  informacje  umożliwiające  prawidłową  ocenę 

możliwości  odprowadzenia  wód  opadowych  do  odbiorników,  a  następnie 

przeanalizuje  i  uwzględni  w  dokumentacji  projektowej  możliwości  techniczne 

odbiorników  oraz  uzgodni  warunki  odbioru  wód  z  właścicielem  odbiornika.  Wody 

opadowe  mogą  być  odprowadzane  wyłącznie  do  cieków  należących  do  Skarbu 

Państwa.  Jakiekolwiek  inne  rozwiązania  wymagają  uprzedniej  akceptacji 

Zamawiającego. (vide str. 74 PFU) 

•  Wykonawca zobowiązany jest do: 

ustalenia  stanu  własnościowego  nieruchomości  zajętych  pod  wszystkie  cieki  wodne 

i 

urządzenia melioracji  wodnych,  które  znajdują  się  na  trasie  lub  w  sąsiedztwie  planowanej 

inwestycji  drogowej.  Wystąpienie  Wykonawcy  jedynie  do  Państwowego  Gospodarstwa 

Wodnego Wody  Polskie  nie  jest  wystarczające,  gdyż  Wody  Polskie  nie  udzielą  odpowiedzi 

w 

zakresie cieków wodnych Skarbu Państwa, którymi nie zarządzają, 

pozyskania  wypisów  z  ewidencji  gruntów  i  budynków  prowadzonej  przez  właściwe 

Starostwa  Powiatów/Urzędy  Miasta,  dla  nieruchomości  zajętych  pod  ww.  cieki  wodne  i 

urządzenia melioracji wodnych w przypadku, gdy są one zlokalizowane na wyodrębnionych 

działkach ewidencyjnych. W przypadku gdy ww. cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych 

nie  znajdują  się  na  działkach  o  wyodrębnionych  granicach  ewidencyjnych,  Wykonawca 

pozyska wypisy z ewidencji gruntów i budynków dla działek przez które przepływają, aż do 

odbiornika będącego własnością Skarbu Państwa, 

pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków dla nieruchomości powinno nastąpić 

przed  zaprojektowaniem  odwodnienia  drogi.  Kserokopie  ww.  wypisów  wraz  z  wykazem 

numerów działek zawierającym wskazanie ich właścicieli i zarządców, Wykonawca przekaże 

niezwłocznie  Zamawiającemu  i  Inżynierowi  Kontraktu  w  celu  umożliwienia  weryfikacji 

poprawności zaprojektowanego odwodnienia. 

Wykonawca  wykona  analizę  możliwości  odprowadzenia  wód  opadowych  i  roztopowych 

z 

projektowanego układu drogowego na grunty Lasów Państwowych bezpośrednio przyległe 

do  pasa  drogowego.  Wykonawca  będzie  działał  w  oparciu  o  wcześniejsze  uzgodnienia 

(notatki,  listy  intencyjne,  porozumienia)  Zamawiającego.  Odprowadzenie  wód  opadowych 

i 

roztopowych  m.in.  z  terenów  bezodpływowych  na  tereny  Lasów  Państwowych  wymaga 

uzgodnienia  z  Zamawiającym  Projektu  odwodnienia  uwzględniającego  warunki 

Porozumienia  z  Nadleśniczym.  Wykonawca  może  zaproponować  zastosowanie 

analogicznych  rozwiązań  w zakresie  odprowadzenia  wód  na  teren  innych  właścicieli  lub 

zarządców. W takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu. (str. 75-76 PFU) 

Izba  ustaliła  następnie,  że  22  lutego  2023  r.  odbyło  się  zebranie  z  wykonawcami  w 

celu  wyjaśnienia  treści  SWZ.  Na  podstawie  plików  znajdujących  się  w  folderze  o  nazwie 

„2023.03.08 Informacja z zebrania Wykonawców”, Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie 

nr 34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów 

drogowych  sąsiadujących  odcinków  drogi  ekspresowej?  Jeśli  tak,  to  w  jakiej  ilości?”, 

Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym 

odcinku realizacyjnym.”.  

Następnie  ustalono,  że  powyższa  odpowiedź  na  powyższe  pytanie  została  przez 

Zamawiającego  sprostowana.  Zgodnie  z  treścią  sprostowania  z  13  kwietnia  2023  r.  do 

„Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy zestawu 2, pyt. 34) 

w  odpowiedzi  na  pytanie 

„Czy  Zamawiający  dopuszcza  odprowadzenie  wód  do  rowów 

drogowych  sąsiadujących  odcinków  drogi  ekspresowej?  Jeśli  tak,  to  w  jakiej  ilości?”, 

Zamawiający  odpowiedział:  „Zamawiający  nie  dopuszcza  odprowadzenia  wód  do  rowów 

drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.” 

Podczas  V  tury  odpowiedzi  na  pytania  do  treści  SWZ  z  17  marca  2023  r.,  w 

odpowiedzi na pytanie nr 2 z zestawu nr 14 o treści: „Czy w świetle zapisów PFU pkt. 2.1.9 

cyt. „…Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu 

Państwa.  ...”,  wody  z  pasa  drogowego  mogą  być  odprowadzane  tylko  do  cieków,  z 

wykluczeniem  rowów,  w tym  melioracyjnych,  oraz  wykluczeniem  odprowadzaniem  wód  do 

ziemi  poprzez  infiltrację  ?”,  Zamawiający  odpowiedział:  „Zamawiający  wyjaśnia,  że  przed 

zaprojektowaniem 

systemu odwodnienia należy przeanalizować i uwzględnić w dokumentacji 

projektowej  możliwości  techniczne  odbiorników  oraz  uzgodnić  warunki  odbioru  wód  z 

właścicielem  odbiornika.  System  odwodnienia  powinien  spełniać  wymagania  wynikające  z 

wydanych  decyzji  administracyjnych  i  przepisów  prawa,  w  tym  warunków  wynikających  z 

ponownej  oceny  oddziaływania  inwestycji  na  środowisko  oraz  zapewniać  skuteczne 

odprowadzenie  wody  na  etapie  realizacji  oraz  eksploatacji.  Inwestycja  jest  prowadzona  w 

systemie  Projektuj  i  Buduj,  dlatego  do  obowiązków  Wykonawcy  należy  opracowanie 

dokumentacji  projektowej,  przyjęcie  rozwiązań  zgodnych  z wymaganiami  PFU  (w  tym  w 

zakresie  systemu  odwodnienia),  oraz  obowiązującymi  przepisami  prawa i  zasadami  wiedzy 

technicznej.  Wykonawca  zgodnie  z  Kontraktem  wykona  przedmiot  zamówienia  obejmujący 

rezultaty  rzeczowe  określone  w  PFU  wraz  z  załącznikami.  Na  etapie  postępowania 

przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań.” 

Odpowiadając  na  pytania  wykonawców  w  IX  turze,  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

pytanie  71  z  zestawu  34  o  treści:  „Czy  Zamawiający  dopuszcza  lokalizację 

osadnika\separatora  za  zbiornikiem  retencyjnym,  a  przed 

odbiornikiem  końcowym?” 

wskazał:  „Zamawiający  informuje,  że  inwestycja  jest  prowadzona  w  systemie  "Projektuj  i 

Buduj".  Zatem  do  obowiązków  Wykonawcy  należy  opracowanie  dokumentacji  projektowej  i 

uzyskanie  wszelkich  wymaganych  warunków,  opinii,  uzgodnień  i  decyzji  oraz  przyjęcie 

rozwiązań  zapewniających  funkcjonalność  i  bezpieczeństwo  użytkowania  zgodnie  z  SWZ, 

przepisami  prawa,  obowiązującymi  normami  technicznymi  w  tym  zakresie  oraz  wiedzą 

ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w 

raporcie  do  ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko  i  zatwierdzone  Postanowieniem 

RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Na 

etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań.” 

Dodatkowo I

zba ustaliła, że podczas X tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 5 

kwietnia 2023 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 o treści: „Czy 

Zamawiający dopuszcza rezygnację z przelewów awaryjnych, w przypadku zbiorników, które 

mają  zapewniony  odpływ  do  istniejących  odbiorników  (np.  cieki  naturalne,  rowy 

melioracyjne)? Odprowadzenie wód, będzie w takiej sytuacji występowało w sposób ciągły, 

stąd  wyeliminowane  jest  ryzyko  ich  przepełnienia,  czy  przelania.”  odpowiedział: 

„Zamawiający  w  przypadku  zbiorników,  które  mają  zapewniony  odpływ  do  istniejących 

odbiorników nie dopuszcza rezygnacji z przelewów awaryjnych. Jednocześnie Zamawiający 

wymaga  aby  odprowadzanie  wód  było  wyłącznie  do  odbiorników  zlokalizowanych  na 

działkach Skarbu Państwa.” 

Decyzja  Regionalnego  Dyrektora  Ochrony  Środowiska  w  Warszawie  z  20  listopada 

2017  r.,  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  określa  m.in.  warunki  wykorzystania  terenu 

w 

fazie  realizacji  i  eksploatacji  przedsięwzięcia,  w  tym  w  pkt  1.2.20  stanowi:  „Utrzymanie 

i 

konserwację  systemu  odwadniającego  drogę,  w  tym  oczyszczenie  zbiorników  i  osadników 

wpustowych,  prowadzić  z  uwzględnieniem  możliwości  przebywania  w  nich  zwierząt,  pod 

nadzorem  przyrodniczym.  W  ramach  konserwacji  systemu  odwadniającego  drogę 

kontrolować  zbiorniki  nie  przeznaczone  do  przebywania  w  nich  zwierząt,  osadniki  oraz 

separatory jako końcowe punkty, do których docierają zwierzęta, a w razie zdiagnozowania 

w nich osobników wprowadzić dodatkowe zabezpieczenia przed dostawaniem się zwierząt”.  

Zgodnie  z  pismem  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  z  11 

września  2019  r.,  na  obszarze  Zarządu  Zlewni  w  Warszawie  nie  występują  urządzenia 

melioracji wodnych wymienione w art. 197 ust. 1 Prawa wodnego.   

Art. 197 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r., Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 

1478 ze zm.) 

stanowi, że urządzeniami melioracji wodnych są: 

1) rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie, 

2) drenowania, 

3) rurociągi, 

4) stacje pomp służące wyłącznie do celów rolniczych, 

5) ziemne stawy rybne, 

6) groble na obszarach nawadnianych, 

7) systemy nawodnień grawitacyjnych, 

8) systemy nawodnień ciśnieniowych 

jeżeli służą celom, o których mowa w art. 195. 

Do  upływu  terminu  składania  ofert,  złożonych  zostało  9  ofert,  w  tym  przez 

Odwołującego  i  Przystępującego  Fabe.  Zamawiający  ogłosił,  że  na  realizację  zamówienia 

przeznaczył kwotę w wysokości 831 265 363,12 PLN brutto. Przystępujący Fabe zaoferował 

cenę 536 313 784,41 zł brutto, a Odwołujący zaoferował cenę 565 736 230,91 zł. Jak wynika 

z  notatki  komisji 

przetargowej  w  zakresie  badania  rcn  z  7  sierpnia  2013  r.,  Zamawiający 

ustalił,  że  podejrzenie  co  do  rażąco  niskiej  ceny  zachodzi  wobec  3  złożonych  ofert,  w  tym 

wobec  oferty  Odwołującego  i  Przystępującego  Fabe.  Na  podstawie  skierowanych  do 

Przystępującego wezwań Izba ustaliła, że Przystępujący Fabe został wezwany trzykrotnie do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, następującymi pismami: 

1)  1 wezwanie z 24 maja 2023 r. 

– odpowiedź udzielona 6 czerwca 2023 r., (informacje 

zastrzeżono tajemnicą przedsiębiorstwa), 

2)  2 wezwanie z 23 czerwca 2023 r. 

– odpowiedź udzielona 4 lipca 2023 r. (informacje 

zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa), 

3)  3  wezwanie  z  17  lipca  2023  r. 

–  odpowiedź  udzielona  24  lipca  2023  r.  (informacje 

zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa).  

Zamawiający  ocenił,  że  Przystępujący  Fabe  udzielił  odpowiedzi  na  wszystkie  zdane 

pytania,  a  także  załączył  dowody  pozwalające  określić  sposób  wyliczenia  ceny 

poszczególnych  elementów,  o  które  pytał  Zamawiający.  Ponadto  Przystępujący  Fabe 

przedstawił  w  wyjaśnieniach  wszystkie  założenia  projektowe  i  realizacyjne  o  jakie  pytał 

Zamawiający.  Zamawiający  uznał,  że  nie  ma  podstaw  do  dalszego  badania  ani  do 

odrzucenia oferty Przystępującego Fabe. Analogiczna ocena została dokonana wobec oferty 

Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień.   

8  września  2023  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez Przystępującego Fabe.  

Izba zważyła co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje  na  treść  przepisów  ustawy  Pzp,  będących 

podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.  

art. 16 ustawy Pzp 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

art. 18 ust. 1 

– 3 ustawy Pzp 

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

3.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U. 

z 

2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 

art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 

2.  Załączniki  do  protokołu  postępowania  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 

oferty  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert,  nie  później 

jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 

291 ust. 2 zdanie drugie, 

2)  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się 

od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków 

przy  czym  nie  udostępnia  się  informacji,  które  mają  charakter  poufny,  w  tym 

przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. 

art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp 

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco 

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie 

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa 

na wykonawcy. 

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, 

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz 

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art. 11 ust. 2 uznk 

2.  Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.  

Ad 

zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Fabe z warunkami zamówienia. 

W pierwszej kolejności Izba przypomina, że na zarzut składa się nie tylko wskazanie 

podstawy  prawnej  ale  przede  wszys

tkim  okoliczności  faktycznych,  będących  podstawą 

zarzutu. 

Okoliczności te powinny zostać przez odwołującego wskazane w pełnym zakresie. 

Budowanie  zarzutu  w  oparciu  o  niepełny  zakres  okoliczności  faktycznych  skutkuje  tym,  że 

przywołane na późniejszym etapie postępowania odwoławczego fakty muszą zostać uznane 

za  spóźnione  jako  niewskazane  w  terminie  i  tym  samym  wykraczające  poza  zakres 

odwołania.  Ponadto,  w  sytuacji  gdy  odwołujący  decyduje  się  na  zbudowanie  zarzutu  w 

oparciu o wybrane tylko okoliczności faktyczne, zarzut taki skazany jest na oddalenie, jak to 

ma  miejsce  w 

przedmiotowej  sprawie  odwoławczej.  Nie  może  być  bowiem  uznany  za 

zasadny  zarzut, 

na  potwierdzenie  którego  odwołujący  przytacza  w  sposób  wybiórczy 

niektóre  okoliczności  faktyczne,  pomijając  pozostałe  z  nich,  które  mają  znaczenie  dla 

rozpoznania  takiego  zarzutu. 

Innymi  słowy,  Odwołujący  powinien  w  celu  skutecznego 

zbudowania zarzutu przytoczyć wszystkie istotne dla jego rozpoznania okoliczności i podjąć 

z  nimi  polemikę,  bądź  uzasadnić  dlaczego  potwierdzają  one  podniesiony  zarzut.  Słusznie 

bowiem  podniósł  Przystępujący  Fabe,  że  zarzut  odwołania  co  do  zaplanowania  przez 

Konsorcjum  Fabe  odwodnienia  w  sposób  niezgodny  z  warunkami  zamówienia  został 

sformułowany  o  wybiórczo  przywołany  stan  faktyczny.  Odwołujący  bowiem  oprócz 

wskazania na pismo PGW Wody Polskie z 11 września 2019 r. powołał się na odpowiedź na 

pytanie  34  w  zestawie  2  (bez  wskazania  daty  jej  udzielenia)  o  treści  „oczekuje  aby 

eksploatowanie  wód  było  na  danym  odcinku  realizacyjnym”.  Odwołujący  przy  tym  nie 

przywołał  treści  pytania.  Tymczasem  jak  wskazali  zgodnie  Zamawiający  i  Przystępujący 

Fabe,  a  co  wynika  przede  wszystkim  z  akt  sprawy,  22  lutego  2023  r.,  podczas  zebrania  z 

wykonawcami,  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  34  z zestawu  nr  2  o  treści:  „Czy 

Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków 

drogi  ekspresowej?  Jeśli  tak,  to  w  jakiej  ilości?”,  Zamawiający  odpowiedział:  „Zamawiający 

oczekuje,  aby  eksploatowanie  wód  było  na  danym  odcinku  realizacyjnym.”.  Jednak 

Odwołujący  pominął,  że  odpowiedź  na  powyższe  pytanie  została  następnie  przez 

Zamawiającego  sprostowana,  co  miało  miejsce  w  sprostowaniu  z  13  kwietnia  2023  r.  do 

„Informacja  z  zebrania  Wykonawców"  tury  wyjaśnień  treści  SWZ  (dotyczy  zestawu  2,  pyt. 

34),  gdzie  w  odpowiedzi  na  pytanie 

„Czy  Zamawiający  dopuszcza  odprowadzenie  wód  do 

rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, 

Zamawiający  odpowiedział:  „Zamawiający  nie  dopuszcza  odprowadzenia  wód  do  rowów 

drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.” 

Zatem

, po pierwsze odpowiedź na pytanie wskazane jako podstawa zarzutu została 

następnie  sprostowana,  a  po  drugie,  pytanie  dotyczyło  możliwości  odprowadzenia  wód  do 

rowów  drogowych,  na  co  Zamawiający  nie  wyraził  zgody.  Natomiast  pismo  z  11  września 

2019 r. dotyczy urządzeń melioracji wodnych wskazanych w art.197 ust. 1 prawa wodnego. 

Z  kolei 

w  wezwaniu  z  17  lipca  2023  r.  Zamawiający  w  pytaniu  3  d)  zwrócił  się  do 

Przystępującego  Fabe:  „d)  W  jaki  sposób  Wykonawca  przewidział  realizację  przelewów 

awaryjnych w 

zbiornikach? Gdzie zostanie odprowadzona woda z przelewów awaryjnych?”. 

Przystępujący  Fabe  odpowiedział:  „Wykonawca  na  etapie  oferty  przewidział  realizację 

przelewów  awaryjnych zgodnie z  dokumentacją postępowania,  a  w  szczególności  (zgodnie 

m.in. z punktem 2.1.14 PFU) przewidziano przelewy awaryjne poprzez pompowanie wody za 

pomocą  przepompowni  wód  opadowych.  Wykonawca  zakładał  m.in.  że  woda  z  przelewów 

awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika Skarbu Państwa.” 

Ponadto  Odwołujący  pominął  zupełnie  postanowienia  zawarte  w  pkt  2.1.9  PFU 

dotyczące  odwodnienia,  na  które  wskazali  Zamawiający  i  Przystępujący  Fabe,  a  także 

odpowiedź na pytanie nr 125 zestaw 34.  

W tym stanie rzeczy zarzut zasługiwał na oddalenie z powodów formalnych. Ponadto 

Izba  uznała  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego  za  wiarygodne  i  znajdujące 

oparcie w treści dokumentacji zamówienia.   

Zarzut  w  zakresie  niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  Fabe  z  uwagi  na  nie 

wskazanie  w  treści  wyjaśnień,  że  w  cenie  oferty  został  uwzględniony  osadnik/separator 

również  podlegał  oddaleniu.  Zarzut  jest  bardzo  lakoniczny  i  opiera  się tylko  na  twierdzeniu 

o zaniechaniu wskazania 

przez Przystępującego w udzielonych wyjaśnieniach, że uwzględnił 

on w cenie oferty osadnik/separator mimo takiego obowiązku wynikającego z odpowiedzi na 

pytanie  71  zestaw  34. 

Jednocześnie  Odwołujący  zaniechał  wykazania,  że  takie  pytanie 

zostało  Przystępującemu  Fabe  przez  Zamawiającego  zadane  i  w  którym  wezwaniu. 

Tymczasem Przystępujący Fabe podniósł, że w tym zakresie wezwanie do Przystępującego 

nie  było  skierowane.  Natomiast  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  z  przywołanej  przez 

Odwołującego  odpowiedzi  na  pytanie  71  nie  wynika  obowiązek  uwzględnienia  w  cenie 

osadnika/separatora.  Ponadto  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  sam  Odwołujący  w  swoich 

wyjaśnieniach  również  tak  szczegółowo  nie  opisywał  odwodnienia  aby  można  było 

wnioskować, że sam wycenił sporne elementy.  

Reasumując,  zarzut  niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  Fabe  z  warunkami 

zamówienia  podlegał  oddaleniu  już  z  powodów  formalnych.  Odwołujący  nie  przywołał  w 

treści zarzutu wszystkich okoliczności faktycznych, tym samym nie podjął polemiki w pełnym 

zakresie  dążąc  do  wykazania  zasadności  zarzutu.  Zarzut  zarówno  w  zakresie  twierdzenia 

o 

błędnym  założeniu  odprowadzenia  wody  z  przelewów  awaryjnych  jak  i  w  zakresie 

zaniechania  wykazania  wyceny  osadników/separatorów  jest  bardzo  lakoniczny  i  został 

skonstruowany  w  oparciu 

o  wybiórcze  twierdzenia  udzielone  przez  Przystępującego  Fabe 

w 

toku  wyjaśnienia  ceny,  a  także  o  wybiórcze  i  nie  zawsze  aktualne  postanowienia 

dokumentacji zamówienia, w tym udzielone wyjaśnienia.     

Ad 

zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Zarzut  podlegał  oddaleniu.  Odwołujący  w  zakresie  tego  zarzutu  kwestionował 

spełnienie  przez  uzasadnienie  przedstawione  przez  Przystępującego  Fabe  w  zakresie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przesłanek  w  zakresie  wykazania  wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji  oraz  w  zakresie  wykazania,  że  podejmuje 

odpowiednie  działania  w  celu  ochrony  tych  informacji.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że 

Przystępujący Fabe zastrzegł dwa typy informacji: dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej 

oraz informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców.  

W ocenie Izby zarzut również został sformułowany w sposób lakoniczny w zakresie, 

w   

jakim  Odwołujący  neguje  sposób  wykazania  przez  Przystępującego  Fabe  wartości 

gospodarczej.  Odnotowania  wymaga,  że Odwołujący  buduje  zarzut  zaniechania  wykazania 

przez Przystępującego Fabe wartości gospodarczej na podstawie tylko jednego twierdzenia 

„wartość  ta  może  być  jednocześnie  skwantyfikowana,  jako  różnica  pomiędzy  ceną 

zaoferowaną  przez  Wykonawcę,  a  drugą  w  kolejności  ceną  w  niniejszym  postępowaniu” 

wskazanym na s. 3 wyjaśnień 1 (analogicznie w wyjaśnieniach 2 i 3). Jednocześnie jednak 

w 

tym  samym  miejscu  Przystępujący  Fabe  wskazał  szereg  innych  twierdzeń,  z  którymi 

Odwołujący  polemiki  nie  podjął.  Przystępujący  Fabe  wskazał  m.in.,  że  „Informacje  zawarte 

w 

wyjaśnieniach  Wykonawcy  pozwoliły  mu  bowiem  na  zaoferowanie  ceny  niższej  od 

konkurentów,  a  więc  informacje te  mają co  najmniej  taką  wartość  gospodarczą”.  W  ocenie 

Izby  w  zakresie  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji  uzasadnienie 

Przystępującego  Fabe  wskazane  w  wyjaśnieniach  1  (i  analogicznie  w  wyjaśnieniach  2  i  3) 

jest wystarczające. Skład orzekający podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że wartość 

ta  nie  zawsze  musi  być  wyrażana  przez  wskazanie  konkretnej  kwoty  pieniężnej.  W  tym 

postępowaniu Przystępujący Fabe uzasadnił wartość gospodarczą w sposób opisowy, który 

Izba  uznała  za  wystarczający.  Dodatkowo  odnotować  należy  powołane  przez 

Przystępującego  Fabe  podczas  rozprawy  stwierdzenie  wskazane  na  stronie  4  wyjaśnień  1 

dru

gi  akapit,  gdzie  Przystępujący  Fabe  argumentował,  że  wartość  gospodarcza 

poszczególnych informacji wskazana jest i nierzadko wynika z ich opisu, który wskazuje jakie 

korzyści  płyną  dla  Przystępującego  Fabe  z  poszczególnych  rozwiązań,  co  Odwołujący  w 

treści  uzasadnienia  zarzutu  zupełnie  pominął.  Wreszcie  odnotować  należy,  na  co  słusznie 

zwrócił  uwagę  Przystępujący  Fabe,  że  w  zarzucie  Odwołujący  nie  sprecyzował  informacji, 

których  odtajnienia  się  domaga.  Odwołujący  wskazał  bowiem  jedynie  bardzo  ogólnie,  że 

wnosi  o  nakazanie  odtajnienia  informacji  składanych  przez  Konsorcjum  Fabe  w  toku 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  lecz  nie  sprecyzował,  o  które  informacje  mu  chodzi. 

Tymczasem  Przystępujący  składał  wyjaśnienia  trzykrotnie  i  w  każdych  z  nich  zastrzegał 

jakieś  informacje.  Istotne  przy  tym  jest,  że  informacje  te  były  możliwe  do  zidentyfikowania, 

ponieważ  pisma  były  datowane  a  ich  graficzna  konstrukcja  ukazywała,  w  którym  miejscu 

doszło  do  utajnienia  informacji.  Ewentualne  stwierdzenie  naruszenia  przepisów  przez 

Zamawiającego  i  w  konsekwencji  uwzględnienie  odwołania  (gdyby  zaszły  ku  temu 

przesłanki,  co  jednak  nie  ma  miejsca  w  tej  sprawie)  byłoby  więc  problematyczne  w  tej 

sytuacji, z uwagi na unie

możliwienie Izbie precyzyjnego określenia zakresu informacji, które 

miałyby podlegać odtajnieniu zgodnie z żądaniem Odwołującego.  

Przechodząc  do  części  zarzutu  odnoszącej  się  do  zaniechania  przez 

Przystępującego  Fabe  podjęcia  stosownych  kroków  zmierzających  do  ochrony  informacji, 

Izba również i w tym zakresie uznała, że zarzut zasługuje na oddalenie. Odwołujący w treści 

zarzutu podjął polemikę z regulaminem poufności – załącznik nr 1 zarzucając, że został taki 

regulamin  przedstawiony  tylko  dla  spółki  Fabe  przy  jednoczesnym  braku  analogicznych 

dokumentów  dla  pozostałych  członków  Konsorcjum  Fabe,  jednak  analiza  treści 

przedstawionych  przez  Przystępującego  wraz  z  zastrzeżeniem  wszystkich  dowodów 

pozwala  ustalić,  że  okoliczność  ta  nie  może  stanowić  podstawy  dla  negatywnej  oceny 

podjętych  przez  Przystępującego  działań  na  gruncie  ochrony  spornych  informacji.  Po 

pierwsze,  choć  rzeczywiście  jak  wskazał  Odwołujący  analogiczne  regulaminy  jak 

obowiązujące w spółce Fabe nie zostały załączone dla pozostałych członków konsorcjum, to 

z  treści  pkt  6  porozumienia  w  sprawie  zachowania  poufności  z  20  marca  2023  r.,  które 

zawarto  w  związku  z  ubieganiem  się  o  to  zamówienie  publiczne,  wynika  wprost,  że  strony 

wdrożyły  odpowiednie  procedury  wewnętrzne  i  posiadają  regulaminy  ochrony  informacji 

poufnych  i  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odnotować  też  należy,  że 

porozumienie  to  zostało  podpisane  przez  samych  członków  zarządu  wszystkich  trzech 

podmiotów. W ocenie Izby nie ma podstaw do tego aby twierdzić, że takie oświadczenie nie 

polega  na  prawdzie  (nie  jest  to  również  twierdzenie  składające  się  na  zarzut),  a  wobec 

przedstawienia porozumienia zawierającego zobowiązanie wszystkich trzech podmiotów do 

zachowania 

w  poufności  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  odpowiedniego  zobowiązania 

swoich pracowników oraz wobec przedstawienia zobowiązania zespołu z 23 marca 2023 r., 

twierdzenie, 

że  Przystępujący  Fabe  nie  przedstawił  wystarczających  dowodów  na  podjęcie 

środków  w  celu  ochrony  informacji  będących  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  byłoby  w  ocenie 

Izby, 

w okolicznościach tej sprawy, przejawem skrajnego formalizmu. Przechodząc do oceny 

zobowiązania zespołu i  podniesionej  przez Odwołującego  okoliczności, że brak  jest  w  jego 

treści  sankcji  za  naruszenie  jego  postanowień,  zdaniem  Izby  Przystępujący  Fabe  zasadnie 

podniósł  kwestię  regulacji  zawartej  w  art.  23  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Izba zwraca uwagę, że stanowisko to jest wystarczające wobec treści pkt 10 porozumienia, 

zgodnie z którym zastosowanie ma prawo polskie, a ponadto postanowienia zawartego w pkt 

7 porozumienia. 

Nie budzi wątpliwości Izby, że skoro w porozumieniu tym w pkt II jest mowa 

o powołaniu zespołu, co nie jest sporne, to postanowienia tego porozumienia odnoszą się do 

członków tego zespołu.   

W ocenie Izby podniesiona przez Odw

ołującego okoliczność wskazana w pkt 3.14.3 

uzasadnienia  odwołania  jest  jedynie  czystą  spekulacją  i  nie  dowodzi,  że  zawarte 

porozumienie nie działa.   

Reasumując,  w  ocenie  Izby  przedstawione  przez  Przystępującego  Fabe  dowody 

stanowią  potwierdzenie  podjęcia  właściwych  działań  w  celu  ochrony  zastrzeżonych 

informacji, mimo braków na które wskazał Odwołujący. Tym samym również w zakresie tej 

okoliczności faktycznej zarzut podlegał oddaleniu.  

Ad 

zarzutu rażąco niskiej ceny 

Zarzut został oddalony z następujących powodów.  

W  aspekcie  formalnym  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszeń  wskazanych  przez 

Odwołującego.  Przede  wszystkim  odnotować  trzeba,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  aby 

Przystępujący Fabe udzielił wyjaśnień nieadekwatnych do treści wezwania z 24 maja 2023 r. 

Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, na które konkretnie z zadanych Przystępującemu 

Fabe 41 pytań nie udzielił on wystarczającej odpowiedzi. Odwołujący podniósł w pkt 4.17, że 

wskazanych  okoliczności  Przystępujący  Fabe  nie  poparł  stosownymi  dowodami  udzielając 

pierws

zych  wyjaśnień,  nastąpiło  to  dopiero  w  wyjaśnieniach  2  i  3,  co  przyznał  sam 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jednak  Izba  miała  na  uwadze,  iż  w  treści 

wezwania  1  Zamawiający  zadał  Przystępującemu  Fabe  szereg  bardzo  konkretnych  pytań. 

Ponadto Zamawiający w sytuacjach gdy uznawał to za niezbędne, wzywał Przystępującego 

Fabe  do  odpowiedniego  zaprezentowania  ceny  czy  pokazania  sposobu  kalkulacji 

określonych  kosztów.  Izba  dostrzega,  że  Zamawiającemu  zależało  na  przedstawianiu 

merytorycznych 

wyjaśnień  popartych  dowodami.  Jednak  nie  może  też  umknąć,  że 

Zamawiający  wskazał  „dlatego  prosimy  o  przesłanie  wszelakich  informacji  oraz  dowodów, 

które  uznacie  Państwo  za  istotne,  na  temat  sposobu  obliczenia  przez  Państwa  ceny 

zamówienia,  a  których  Zamawiający  nie  wymienił  powyżej”.  W  ocenie  Izby  nie  można 

wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami tego, że nie uznał jakiegoś dowodu za 

istotnego skoro przy tak szczegółowym wezwaniu zamawiający co do zasady pozostawił mu 

swobodę w  decyzji.  Następnie odnosząc się do  liczb procentowych  wskazanych w  pkt  4.9-

w  ocenie  Izby  są  to  tylko  daleko  idące  wnioski  własne  Odwołującego.  Zestawiając  to 

stanowisko  ze  stanowiskami  Zamawiającego  i  Przystępującego  Fabe,  przedstawione 

odpowiednio  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  i  w  piśmie  procesowym  z  2  października  2023  r., 

Izba  ocenia  stanowisko  Odwołującego  jako  luźną  i  dowolną  interpretację  treści  oferty  i 

wyjaśnień  Przystępującego  Fabe.  Szczególnie  unaocznia  to  stanowisko  Zamawiającego 

wskazane  w 

treści  odpowiedzi  na  odwołanie  str.  8,  gdzie  Zamawiający  wskazał,  że  po 

pierwsze o taki właśnie zakres zapytał w wezwaniu Przystępującego Fabe, a po drugie, że o 

analogiczny zakres zapytał samego Odwołującego. Co do twierdzeń zawartych w pkt 4.19 – 

4.25  a od

noszących  się  do  terminu,  w  tym  zakresie  Izba  oparła  się  na  stanowisku 

Zamawiającego i wyjaśnieniach Przystępującego Fabe, które uznała za wiarygodne i spójne. 

W  zakresie  pkt  4.26 

–  4.30  słusznie  podniósł  Przystępujący  Fabe,  że  w  treści  zarzutu 

Odwołujący  oparł  się  na  inflacji  CPI,  niezależnie  od  tego,  czy  ten  punkt  odniesienia  jest  

miarodajny  dla  tej  sprawy 

czy  nie,  nie  sposób  pominąć,  że  zarówno  z  tabeli  przywołanej 

przez  Odwołującego,  jak  i  wykresu  przedstawionego  przez  Przystępującego  (dowód  nr  2) 

wynika, że prognozowana jest tendencja spadkowa. Stąd też stanowisko Przystępującego co 

do tego, że nie przeczy to ewentualnej stabilizacji cen czy nawet spadkowi cen materiałów 

budowlanych, 

wskazane w pkt 60 pisma procesowego, Izba uznała za przekonujące.   

Przechodząc natomiast do skonkretyzowanych zarzutów merytorycznych, w zakresie 

kosztów  zimowego  utrzymania,  podniesiona  przez  Przystępującego  Fabe  w  pkt  70  pisma 

procesowego  okoliczność,  przesądziła  o  oddaleniu  zarzutu.  Odnosząc  się  zatem  jedynie 

dodatkowo  do  dowodu  złożonego  przez  Odwołującego  podczas  rozprawy  w  postaci  pisma 

GDDKiA  z  dnia  26  września  2023  r.  Izba  uznała,  że  ma  on  charakter  irrelewantny  dla 

rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Niemniej  jednak  uwadze  Izby  nie  umknęła  różnica  w 

pisowni  spornej  spółki  zawarta  na  stronie  20  odwołania  oraz  w  przedłożonym  przez 

Odwołującego  dowodzie,  na  co  wskazywał  Zamawiający.  Co  do  kosztów  wykopu  Izba 

również  w  tym  zakresie  oddalając  zarzut  oparła  się  na  stanowisku  Przystępującego  Fabe 

wskazanym  w 

szczególności  w  pkt  71  –  73  pisma  procesowego.  Podobnie,  rozpoznając 

zarzut dotyczący kosztu czasowej organizacji ruchu, w tym kosztu barier, Izba przychyliła się 

do stanowiska Przystępującego Fabe zaprezentowanego w piśmie procesowym. Istotne przy 

tym  jest,  że  Odwołujący  sam  dostrzegł,  że  Zamawiający  wobec  Przystępującego  nie 

sfomułował  wprost  pytania  o  ten  koszt.  Izba  nie  zgadza  się  przy  tym  ze  sformułowanym  w 

pkt  4.58  uzasadnienia  odwołania  stwierdzeniem  jakoby  brak  takiego  zapytania  wprost  i  tak 

nie  zwalniał  Przystępującego  Fabe  z  obowiązku  jego  wykazania.  Skład  orzekający 

prezentuje  stanowisko,  zgodnie  z  którym  treść  udzielanej  odpowiedzi  w  przedmiocie 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w głównej mierze determinowana treścią wezwania.   

Reasumując, Izba oddalając zarzut oparła się głównie na stanowisku Zamawiającego 

i Przystępującego Fabe, które oceniła jako przekonujące. Odwołujący upatrywał zasadności 

zarzutu w treści udzielonych przez Przystępującego Fabe wyjaśnień, pomijając że ich treść 

była  determinowana  treścią  kierowanych  do  niego  wezwań.  Jednocześnie  Odwołujący  nie 

wykazał aby wyjaśnienia Przystępującego Fabe były niepełne, czy aby w niewystarczającym 

stopniu odpowiedział on na kierowane do niego wezwania.  

Odnosząc  się  do  złożonych  wraz  z  odwołaniem  dowodów  złożonych  na  poparcie 

twierdzeń w nim zawartych, nie mogły one przesądzić o uwzględnieniu odwołania z przyczyn 

podanych w treści uzasadnienia poszczególnych zarzutów.  

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 

1710 ze zm.) 

oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w związku z §5 pkt 1 i 2 lit. b) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

Przewodnicząca:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…