Sygn. akt: KIO 2749/23
Wyrok
z dnia 9
października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie:
Katarzyna Odrzywolska
Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie w sprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r.
przez
wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20a, 31-553 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w
Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Budownictwo i Zarządzanie T. F. Sp. z o.o., MTMA Sp. z o.o., ul. Jurka Bitschana 6, 31-
410 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1 zasądza od wykonawcy New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na
rzecz zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu
kwotę 4 141 zł 20 gr (słownie cztery tysiące sto czterdzieści jeden złotych
dwadzieścia groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2749/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wykonanie wystawy stałej, pt. Polacy w KL Auschwitz. Mieszkańcy ziemi oświęcimskiej w
czasie II wojny światowej, do bloku o nr inw. A-15 usytuowanego na terenie Państwowego
Muzeum Auschwitz-
Birkenau w Oświęcimiu, obejmujące przebudowę budynku, prace
konserwatorskie oraz wykonanie, zainstalowanie i uruchomienie wystawy." (nr: 11/2023/S
086-263 643/NWP), o
głoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy UE z dnia 3 maja 2023 r.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana dnia 8 września 2023.
Odwołujący: NEW AMSTERDAM Spółka z o. o. z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie
wobec wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie:
Budownictwo i Zarządzanie T. F. sp. z o.o., z/s w Krakowie - Lider Konsorcjum,
MTMA Sp. z o.o., z/s w Katowicach -
Członek Konsorcjum, dalej „Konsorcjum”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego w Dziale V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1.2 SWZ.
art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (znku) -
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, gdyż
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe
informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium
oceny ofert oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby
skierowanej do realizacji zamówienia jako kierownika robót sanitarnych - Pani A. G. przez
wskazanie, że pełniła ona funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach realizacji
zamówienia polegającego na przebudowie i rozbudowie budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5
Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3 w okresie
11.2005-08.2017, realizowanego na rzecz Wojskowego Szpitala Klinicznego
z Polikliniką;
3.1. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. 1 oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 2 i 5 znku - przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy podlega ono wykluczeniu z uwagi
na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych polegających na skierowaniu
do Zamawiającego pisma dot. oferty konkurencji zawierającego informacje mające za
zadanie uniemożliwić Odwołującemu uzyskanie zamówienia poprzez obniżenie przyznanych
mu punktów w kryterium pozacenowym, co stanowi czynność polegającą na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
– zarzut cofnięty (przyp. KIO)
Zarzuty nr 4-
8 stanowiące zarzuty ewentualne do zarzutów 1-3:
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez niezasadne przyznanie ofercie
Konsorcjum 06,00 punktów w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” podczas, gdy Zamawiający
powinien przyznać Wykonawcy w tym kryterium 0,00 punktów z uwagi na takie wypełnienie
przez Konsorcjum Załącznika nr 1 do Formularza oferty w podkryterium kierownik budowy, z
którego nie wynikało, czyje doświadczenie Konsorcjum wskazuje w ramach tego
podkryterium.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z 16 pkt 1 Pzp -
przez nieprawidłową
ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - pana M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną
w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ wprowadzoną do dokumentacji dopiero w
dokumencie stanowiącym „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej", a w
konsekwencji nie przyznanie 3,00 punktów za wykazane zadanie 1 wskazane w Zał nr 1 do
oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. "Przebudowa systemu
wentylacyjnego i drenażu w kościele św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie” oraz
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z 16 pkt 1 Pzp -
przez nieprawidłową
ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w
oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej”, a w konsekwencji nie przyznanie 3,00 punktów za wykazane zadanie 2
wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn.
"Prace przy remoncie drewnianej konstrukcji wie
ży św. Jadwigi w Legnicy” oraz naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp -
przez nieprawidłową
ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w
oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej” a w konsekwencji nieprzyznanie 3,00 pkt na zadanie nr 3 wskazane w Zał
nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. „Prace
konserwatorskie i roboty budowlane wraz z pracami archeologicznymi drewnianego baraku B
167 zlokalizowanego na terenie dawnego obozu Auschwitz II -
Birkenau” oraz naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP - przez
nieuprawnionocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 w
podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej” a w konsekwencji nieprzyznanie 3,00 pkt za zadanie nr 4 dot.
dodatkowego doświadczenia pn. „Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie
budowlanym z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków nr inw. B 91 i B 141 na
terenie obozu Auschwitz II Birkenau” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzuty 9-
10 stanowiące zarzuty ewentualne do zarzutów 5-8:
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt l i 2 Pzp - przez przyznanie Konsorcjum 2 pkt w
podkryterium Specjalista ds. aplikacji multimedialnych, pomimo, że żadne z 2 zadań
wymienionych przez niego dla tego kryterium nie było realizowane na rzecz muzeum w
rozumieniu ustawy o muzeach, w sytuacji wprowadzenia do dokumentacji przez
Zamawiającego definicji wystawy stałej jako wystawy organizowanej przez muzeum w
rozumieniu ustawy o muzeach oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania..
art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez uznanie, że Konsorcjum
spełnia warunki zamówienia pomimo, że część zadań wykazywanych przez Konsorcjum w
załączniku P6 do SWZ dla warunku opisanego w Dziale V ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ tj. Zespołu
osób realizujących prace wystawiennicze nie była realizowana na rzecz muzeów w
rozumieniu ustawy o muzeach:
a)
w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji
multimedialnych -
3 z 4 z zadań nie były realizowane na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy
o muzeach;
b)
w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia:
- Specjalisty 1 ds. wykonania replik -
żadne z wymienionych zadań nie było realizowane na
rzecz muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach;
- Specjalisty 2 ds. wykonania replik -
tylko 2 z 4 wymienionych zdań były realizowane na
rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach
w sytuacji wprowadzenia do dokumentacji przez Zamawiającego definicji wystawy stałej
jako wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach oraz
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości prowadzonego postępowania
Zarzut 11 stanowi
ący zarzut ewentualny do zarzutu 10:
w sytuacji uznania,
że odrzucenie oferty Konsorcjum byłoby przedwczesne z uwagi na
możliwość wezwania Konsorcjum do poprawienia Załącznika P6 w zakresie wskazanym w
treści zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zarzut:
naruszenia art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do
poprawienia wykazu zgodnie z załącznikiem P6 do SWZ w zakresie:
•w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji
multimedialnych;
•w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia:
•Specjalisty 1 ds. wykonania replik;
•Specjalisty 2 ds. wykonania replik celem potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty Konsorcjum,
powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego,
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
Oferta odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać
uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
Zarzut 1.
Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1 SWZ określił następujący warunek udziału
w postępowaniu dla kierownika budowy:
„3.2. W zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykażą
dysponowanie:
3.2.1. Kierownikiem budowy -
jedną (1) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
oraz kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także
wpisana jest na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, spełniającym
poniższe wymagania:
3.2.1.1. co najmniej 5 -
letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych
miesięcy - 60 mies.), nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji
kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami
budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków*
lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w
innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury;
3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót
budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych
brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym
do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy
ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury. ”
Natomiast w Dziale XIV ust. 4.2 SWZ dot. kryterium nr 2 „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium „Kierownik budowy” wskazał:
„4.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” - punktacja przyznawana będzie w podkryteriach:
4.2.1.Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika
budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę,
która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia
opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.12 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją
robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu
wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez
organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium zamawiający
przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9
punktów. ” Zamawiający poczynił również zastrzeżenia w SWZ:
„UWAGA! Punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia” będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w
warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia
wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę
dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez
te osoby robót/usług,
Zamawiający przyzna punkty w podkryteriach, o których mowa w pkt 4.2 powyżej na
podstawie informacji wykazanych w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr 1 do Formularza oferty), który należy
złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie.
/…/ Formularz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia,
sporządzony na podstawie Zał 1 do Formularza ofertowego, w zakresie Kryterium nr 2 nie
podlega uzupełnieniu lub zmianie. Z uwagi na powyższe w
w
ypadku
konieczności
uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Zał nr 6 do SWZ), złożonego w celu
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SWZ,
prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach
Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w Kryterium nr 2 dla innej osoby niż
pierwotnie wskazana
w Wykazie osób (Zał 6 do SWZ) oraz w Formularzu dodatkowego
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał 1 do Formularza
ofertowego); w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez
Wykonawcę Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2
(Zał 1 do Formularz oferty) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji
zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr 6 do SWZ) nie posiadają
premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0 pkt dla każdej z osób w ramach
oceny oferty w Kryterium nr 2;
Osoby wskazane z imienia i nazwiska w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia (Zał nr 1 do Formularza oferty), których
doświadczenie zawodowe będzie punktowane w ramach Kryterium nr 2, będą osobami
realizującymi przedmiot zamówienia. W przypadku braku możliwości skierowania do
realizacji zamówienia osoby wskazanej w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia
innej osoby o doświadczeniu zawodowym co najmniej takim jak osoba zastępowana lub o
doświadczeniu zawodowym pozwalającym na uzyskanie przez tę osobę takiej samej liczby
punków w ramach Kryterium nr 2, co zastępowana osoba, pierwotnie wskazana w treści
Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia.”
Konsorcjum do pełnienia funkcji kierownika budowy skierowało Pana T. F. składając wraz z
ofertą Załącznik nr P6 do SWZ w celu wykazania spełniania warunków udziału oraz
Załącznik nr 1 do Formularza oferty do SWZ na potrzeby oceny ofert w pozacenowym
kryterium.
W
Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazało m. in. następujące zadanie:
Nationalfonds der Republik Ósterreich fur Opfer des Nationalsoziallsmus p.A. Parlament Dr.-
Karl-Renner-
Ring 3 1017 Wien, Ósterreich Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz
prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o
numerze inwentaryzacyjnym A-17 09.2019
09.2021 A-
714/95, Państwowe Muzeum
Auschwitz-
Birkenau, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim
Zgodnie z opisem dla podkryterium „kierownik budowy”:
(...)Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe
Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów w zakresie
doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2,1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy
nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub
nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze**
prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza
muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej.
Zamawiający w kryterium wskazał, że wykonawcy nie mogą wykazywać się samym
doświadczeniem, które wskazują na warunek udziału w postępowaniu z ppkt 3.2.1.2 SWZ.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający skierował 27 lipca 2023 roku do Konsorcjum
wezwanie do wyjaśnień:
do udzielenia wyjaśnień dla złożonego przez MTMA sp. z o.o. formularza JEDZ
ponieważ firma wskazała w punkcie „e”, że nie będzie mogła przedstawić zaświadczenia
odnoszącego się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków co nie
koresponduje z wymaganiem określonym w dziale VII pkt I ppkt 1.3 i 1.4 SWZ tj.
koniecznością przedstawienia odpowiedniego zaświadczenia z US, ZUS lub KRUS.
ewentualnie do złożenia poprawnie uzupełnionego formularza JEDZ w sposób określony w
SWZ;
2. do udzielenia wyjaśnień do załącznika nr_P6 – tj. w przypadku kierownika budowy – T. F.
,wskazano datę nadania uprawnień MAP/0325/ OWOK/11 jako 22.12„j3kó 22.12.2011 r. ale
zarazem numer członkowski w PIIB wskazano jako MAP/BO/0273/01, co sugeruje datę
posiadania uprawnień od 2001 r., a zatem zamawiający nie dysponuje wiedzą od jakiej daty
T. F.
legitymuje się posiadaniem wymaganych uprawnień budowlanych bez ograniczeń.
P
onieważ pozostaje to w związku z wykazywaniem zamówień. na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału, sprzed daty nadania ww. uprawnień – realizacje w kaplicy św. Marii i
Magdaleny, Pałac Krzysztofory (dwie inwestycje), d. Spichlerz w Krakowie, Muzeum Karola
Szymanowskiego.
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło uzupełniony Załącznik nr P6 do SWZ - Wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia, dokonując zmiany w wykazie doświadczenia na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu Dział V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1.1 oraz ppkt
3.2.1.2 SWZ.
Konsorcjum celem wykazania
spełniania warunku udziału wskazało:
Dane potwierdzające spełnienie wymagań w ppkt. 3.2.12 (doświadczenie
Nationalfonds der Republik Ósterreich for Opfer des Natlonalsozlalismus PA Parlament Dr.-
Karl-Renner-
Rlng 3 1017 Wien, Ósterrelch Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz
prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o
numerze inwentaryzacyjnym A-17 09.2019 09.2021 A-714/95,
Państwowe Muzeum
Auschwitz-
Birkenau, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32600 Oświęcim, Podczas, gdy w
pierwotnym wykazie (składanym wraz z ofertą), wykazywało się innym zamówieniem tj. wraz
z ofertą, było:
Urząd Skarbowy w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65 Remont, adaptacja I nadbudowa oficyny
budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkie] 65 05.201112.2011.
Odwołujący wskazał, że postanowienia SWZ jednoznacznie zabraniały wykonawcom łączyć
doświadczenie wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu z ppkt 3.2.1.2 SWZ
z doświadczeniem wykazywanym w ramach kryterium.
Stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Dziale V ust. 3 pkt 3.2. ppkt 3.2.1.2 swz.
Mając na uwadze postanowienia SWZ, jeśli Konsorcjum zdecydowało się w ramach
doświadczenia dodatkowego na wskazanie realizacji powyższego zamówienia, to w ramach
warunku zobowiązane było do wskazania zupełnie innej realizacji, co też uczyniło w wykazie
złożonym wraz z ofertą na Załączniku nr P6 do SWZ.
Sam Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze uzasadniając punktację Konsorcjum wskazał
na zakaz wykazywania tego samego doświadczenia na warunek i na punkty.
Zamawiający przyznał 6 pkt na 9 możliwych w przypadku kierownika budowy — T. F., z
uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie zaliczył zadania pt. "Roboty budowlane, prace
konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystaw Narodowej
Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-
17” do spełnienia przez oferenta kryterium Il
ze względu na uwzględnienie w/w realizacji jako warunku udziału osób skierowanych do
realizacji zamówienia (po wniesieniu wyjaśnień 01.08.2023r. realizacje pokrywają się z
formularzem P6 Punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia” są przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w
warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia
wyżej wymienionych osób.
Jednocześnie błędnie zakwalifikował zamówienie realizowane dla „Nationalfonds der
Republik Ôsterreich fiir Opfer des Nationalsozialismus p.A. Parlament Dr.-Karl-Renner-Ring
3 jako doświadczenie wykazywane w ramach warunku udziału, podczas gdy Konsorcjum na
etapie składania oferty wykazał to doświadczenia w ramach kryterium pozacenowego.
S
tanowisko w Zawiadomieniu o wyborze oferty stanowi nieuprawioną zmianę Załącznika nr 1
do Formularza SWZ i naruszenie art. 223 ust. 1
Pzp przez ingerencję w treść oferty.
P
rzedstawione działanie może prowadzić do manipulacji rankingiem ofert, gdyż Zamawiający
arbitralnie i w sposób sprzeczny z treścią SWZ uznając, że warunek wskazany w kryterium
stanowi jednak warunek udziału w postępowaniu, doprowadził do sytuacji, w której
Konsorcjum straciło 03,00 punkty.
Odwołujący wskazał na brak możliwości wezwania w trybie z art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na
wyczerpanie tej procedury w stosunku do doświadczenia kierownika budowy, bowiem
Konsorcjum 1 sierpnia 2023 r.
złożyło uzupełniony wykaz doświadczenia kierownika budowy.
W związku z powyższym, oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 b) Pzp z uwagi na to, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut 2.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2.3 SWZ określił warunki
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania:
3.2.3 Kierownikiem robót sanitarnych - jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych, a także wpisany jest na listę członków właściwej izby samorządu
zawodowego, spełniający wymagania: 3.2.3.1 co najmniej 5-letnie doświadczenie
(rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60 mies., nabyte po uzyskaniu
uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności /…/) w
pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności/…/;
3.2.3.2 posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności jw.
podczas realizacji robót budowlanych dotyczących budynku wpisanego do rejestru
zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione
w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury
obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o
kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m 3.
Dla wykazania
spełniania, Wykonawcy składali z ofertą wykaz osób na wzorze Zał nr P6.
Konsorcjum
wykazało Panią A. G. ze wskazaniem, że Pani posiada m. in. doświadczenie
jako kierownik robót sanitarnych: Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Przebudowa i
rozbudowa budynków nr11.201508.2017nr rejestru w 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego,
Szpitala Klinicznego. Rejestr
zabytków A-1112,
Tymczasem z treści odwołania w postępowaniu pn. „Wykonanie wystawy w blokach o
numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego
i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań
archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Muzeum Auschwitz-
Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej. prowadzonego również przez
Zamawiającego oraz odpowiedzi Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie
na wniosek w trybie dostępu do informacji publicznej wbrew złożonym oświadczeniom,
wynika, że doświadczenie A. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych nie
obejmuje powyższej pozycji wykazanej w Załączniku nr P6. (sygn. akt: KIO 2658/23).
Doświadczenie wykazywane w ramach powyższego zamówienia nie może zostać wliczone
do doświadczenia w/w kandydata z uwagi na brak pełnienia funkcji przez Panią G.
kierownika robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń /…/ w ramach realizacji
tego zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że w/w zadanie Konsorcjum wskazało również w „Zał nr 1 do - Wykaz
dodatkowego doświadczenia”, na podstawie którego przyznawano punkty w podkryterium
„kierownik robót sanitarnych”, w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym.
Wojskowy Szpltal Kliniczny z Polikliniką w Krakowie Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1
i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie
11.201508.2017 nr rejestru zabytków A-1112 z 30.12.1999 Kraków przy czym opis kryterium
miał brzmienie:
Kierownik robót sanitarnych posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez
kierownika robót sanitarnych posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe
Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego
w zakresie doświadczenia opisanych w dziale V, w pkt 3.2.32 SWZ, pełniła funkcję
kierownika robót sanitarnych nad realizacją robót budowlanych dotyczących budynku
wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez
organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 1 punkcie za każdą
dodatkową wyżej opisaną robotę nie więcej jednak niż 3 punkty.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp odrzuca
się ofertę złożoną w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, gdy
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa kwalifikuje więc każde działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami,
jeśli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy. Wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17g UZNK, który
stanowi katalog otwarty.
D
ziałanie Konsorcjum to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Wykonawca ten
złożył ofertę podając w niej nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania zamówienia.
Naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości polega na nieuzyskaniu zamówienia i brak
uzyskania referencji, a następnie wyeliminowanie z rynku. Zatem, działanie Konsorcjum
polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji w przedmiocie doświadczenia osoby
może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza jego interes.
G
dybyśmy zaaprobowali działanie Konsorcjum to w określonym czasie wykonawca ten
mógłby w ten sposób wyeliminować konkurencję i dyktować warunki jako monopolista.
Zarzut 3.1
Konsorcjum po udost
ępnieniu mu ofert innych wykonawców, w dniu 17 lipca 2023 r.
skierowało do Zamawiającego pismo zatytułowane „Pismo ws. uwag do ofert.pdf'.
W treści pisma Konsorcjum wskazało: „(...) przesyłamy Nasze uwagi do ofert firm:
Spółka Ogólnobudowlana ALFA-EDGAR W. i W. Sp. J. Wrocław,
New Amsterdam Sp. z o. o. Kraków.”
Odwołujący wskazał, że inny wykonawca nie jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji
ofert konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To na
Zamawiającym jako gospodarzu postępowania, spoczywa obowiązek badania i oceny ofert.
Konsorcjum
mogło ewentualnie złożyć odwołanie w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że pismo z 17 lipca 2023 r. to czyn nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum oczekiwany efekt odniosło, gdyż wyłącznie doświadczenie Odwołującego
wskazane w Zał nr 1 do Formularza oferty i to wyłącznie w zakresie podniesionym w piśmie
„donosie”, było weryfikowane przez Zamawiającego, który w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
zażądał wyjaśnień. Pismo to przyczyniło się też do zmiany interpretacji kryterium
pozacenowego podkryterium „kierownik budowy” przez Zamawiającego. Jest to szczególnie
widoczne w kontekście stanowiska dot. definicji „wystawy stałej". Jak Odwołujący wskazał
we wspólnym uzasadnieniu zarzutów nr 9-11. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez
Zamawiającego ustawy Pzp w zakresie wskazanym w zarzutach 5-8 wynika właśnie z mylnej
sugestii wskazanej w piśmie Konsorcjum.
Odwołujący zauważył również, że pomimo uwag żaden ze wskazanych przez Wykonawcę
specjalistów w wykazanym doświadczeniu nie posiada 3 wystaw muzealnych, w których
oprócz wskazanego zakresu prac wykonał także kostiumy sceniczne lub wystawiennicze,
Zamawiający przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium, co
oznacza, że informacje wskazane przez Konsorcjum w piśmie nie potwierdziły się.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.
W dyspozycję powyższego przepisu wpisuje się niniejsza sytuacja związana z kierowaniem
do Zamawiającego pism w celu uzyskania zamówienia „kosztem” Odwołującego.
Wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17g UZNK, zatem mamy do
czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie
zachowanie Konsorcjum odpowiada przesłance określonej w art. 15 ust. 1 pkt 2 i 5 UZNK. W
wyniku donosu Konsorcjum zawierającego nieprawdziwe informacje. doszło do utrudnienia
innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Zarzut 4
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2. SWZ określił warunki udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (cytowane powyżej).
Konsorcjum wraz z ofertą złożyło Zał. nr 1 do Formularza oferty, w którym nie wskazało
imienia i nazwiska kierownika budowy, którego dodatkowe doświadczenie wykazuje.
W związku z powyższym, brak jest jakichkolwiek podstaw do powiązania osoby wskazanej w
Zał. nr P6 jako kierownika budowy z doświadczeniem kierownika budowy wykazanym w Zał.
nr 1 do Formularza oferty do SWZ.
Zamawiający w SWZ wprost określił, że w ramach
kryterium pozacenowego punktowane będzie dodatkowe doświadczenie tej samej osoby,
którą wykonawca wskaże jako kierownika budowy w ramach warunku udziału w
postępowaniu. Tymczasem z Zał nr 1 nie wynika, czyim doświadczeniem w ramach kryterium
wykazuje się Konsorcjum. Zgodnie z Działem XIV SWZ w przypadku braku wypełnienia
przez Wykonawcę Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2
(Zał nr 1) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane
w Wykazie osób (Załącznik nr 6) nie posiadają dodatkowego doświadczenia. Formularz
dodatkowego doświadczenia zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr
2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert.
Z
uwagi na niemożność powiązania doświadczenia wskazanego w Zał nr 1 z osobą
skierowaną do funkcji kierownika budowy w Zał P6 - brak imienia i nazwiska, Zamawiający
powinien przyznać 0 punktów w kryterium nr 2 podkryterium kierownik budowy.
Odwołujący wskazał na niemożność uzupełnienia tej informacji przez Zamawiającego, gdyż
stanowiłoby to zmianę nieuprawioną.
Z uwagi na fakt, że zarzuty nr 5-8 dot. tego samego naruszenia przepisów Pzp przez
Zamawiającego w kontekście poszczególnych zadań wskazywanych przez Odwołującego w
Załączniku nr 1 do Formularza oferty do SWZ, Odwołujący przedstawił część uzasadnienia,
która odnosiła się do wszystkich czterech zarzutów,
W
Dziale XIV ust. 4.2 SWZ dot. kryterium nr 2 „Doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia” podkryterium „Kierownik budowy” wskazano:
4.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium „Doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia” - punktacja przyznawana będzie w następujących
podkryteriach:
4.2.1.Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika
budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę,
która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia
opisanego w dziale V, w pkt 3.2.1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją
robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu
wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez
organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający
przyzna po 3 pkt
za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 pkt.
Odwołujący w Załączniku nr 1 do Formularza oferty dot. dodatkowego doświadczenia
kierownika budowy - Pana M. G.
wskazał 4 zamówienia:
Kościół św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie, Przebudowa systemu wentylacyjnego i
drenażu w kościele 06.2016r - 09.2016r A/2465/483
2 Zamek Piastowski w Legnicy.
Prace przy remoncie drewniane] konstrukcji wieży św.
Jadwigi 04.2011r - 08.2013r 585/74/6/L
Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz
z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 zlokalizowanego na terenie
dawnego obozu
11.2018r - 06.2021,A-714195
Państwowe Muzeum Auschwitz-BIrkenau Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i
remoncie budowlanym wraz z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków
murowanych o nr Inw. B-911 B-141 zlokalizowanych na terenie dawnego obozu Auschwitz Il-
Birkenau.
12.2020r
Obecnle
Rejestr zabytków A-714/95 z 02.08.1999r.
Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformował, że nie
uznał dodatkowego doświadczenia dla kierownika budowy Pana M. G. w zakresie żadnej z
pozycji wskazanych w Zał nr 1 do Formularza oferty, tym samym w podkryterium kierownik
budowy przyznał Odwołującemu 0,00 punktów.
Jako uzasadnienie braku przyznania punktów Zamawiający wskazał: „Wszystkie wymienione
wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej.” Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w SWZ nie zawarł definicji „wystawy stałej". Zamawiający nie wyjaśnił również
co należy rozumieć przez sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej”.
W szczególności nie wskazał, że w wyniku zrealizowanych zadań powstać miała wystawa
stała. Sformułowania „na potrzeby wystawy stałej” nie można interpretować jako „w wyniku
której powstała wystawa stała”. Sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” wskazuje
jedynie
na związek pomiędzy wykonanymi zadaniami, a wystawą stałą, który może polegać
na wykonywaniu robót mających na celu powstanie wystawy stałej, ale równie dobrze na
wykonaniu robót przy istniejącej już wystawie stałej czy też w ramach jej modernizacji.
Jako przykład można podać chociażby sam remont sali, w której następnie powstać ma
wystawa stała.
Odwołujący podkreślił, że nie można domniemywać, że intencją Zamawiającego w kryterium
było punktowanie wyłącznie doświadczenia, w wyniku którego powstała wystawa stała.
P
odkreślił również pierwszeństwo stosowania wykładni językowej.Z kolei próba
zdefiniowania „wystawy stałej” przez Zamawiającego dopiero w Zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej jest czynnością spóźnioną. Niedoprecyzowanie treści SWZ obciąża
Zamawiającego i nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców.
Odnosząc się jednak do spóźnionej definicji zawartej w Zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak definicji legalnej wystawy stałej, w przypadku, gdy
Zamawiający chciał zdefiniować ją w sposób tożsamy, w jaki wystawę opisuje GUS na
potrzeby statystyczne, powinien on zdefiniować ją w Specyfikacji Warunków Zamówienia (co
czynił w stosunku do innych pojęć - Dział III SWZ zawiera bowiem szereg definicji
wprowadzonych na potrzeby postępowania). W przeciwnym razie brak jest podstaw do
zawężania definicji wystawy po terminie składania ofert.
Odwołujący wskazał, że definiowanie pojęcia „wystawy stałej” przez innych zamawiających
na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania jest praktyką powszechną pośród
innych zamawiających, którzy chcą „wystawie stałej” nadać konkretne przymioty na potrzeby
swojego postępowania.
Odnosząc się z kolei do pkt 2, w którym Zamawiający wskazał, że decyzję o
zaklasyfikowaniu czy wykazywane przez Odwołującego zadania były realizowane na
potrzeby wystawy stałej, pozostawił podmiotom, na rzecz których te zadania były
realizowane o
dwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w Zawiadomieniu po raz pierwszy
odnosi się do ustawy o muzeach chociaż w żadnym miejscu nie powołał się na w/w ustawę,
a w szczególności w opisie kryterium pozacenowego. Zamawiający określił wprost, że
dodatkowe doświadczenie kierownika budowy powinno dotyczyć pełnienia przez niego
funkcji kierownika budowy nad realizacją robót na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków;
rejestru o podobnym charakterze lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Z
brzmienia kryterium w żadnym stopniu nie wynika, że obiektem tym powinno być muzeum w
rozumieniu ustawy o muzeach.
Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze próbuje zdefiniować pojęcie „wystawy stałej” i
zawęzić je do wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach.
Odwołujący wskazał, że pojęcie „wystawy stałej” nie jest zarezerwowane wyłącznie dla tych
instytucji. Przykładowo wystawy stałe i czasowe dostępne są w Centrum Nauki Kopernik, czy
chociażby Morskim Centrum Nauki również „Niewidzialna Wystawa” (załączniki do
odwołania).
Odwołujący podtrzymał stanowisko, że wykazywane przez niego na potrzeby pozacenowego
kryterium oceny ofert w podkryterium kierownik budowy dla Pana M. G. zadania, realizowane
były na potrzeby wystawy stałej, rozumianej jako dostępnej powszechnie dla zwiedzających
oraz nieograniczonej czasowo wystawy zbioru przedmiotów.
Z
godnie ze słownikiem PWN wystawa to: wystawiony na pokaz zbiór przedmiotów, miejsce,
w którym wystawia się takie zbiory, okno sklepowe z wyłożonymi na pokaz towarami.
W
zależności od intencji zamawiających, podają oni różne definicje wystawy stałej. Z uwagi
na brak uregulowań dot. czasu trwania wystawy stałej, są to terminy płynne.
W
świetle przedstawionych okoliczności, w niniejszym postępowaniu każda wystawa
powinna zostać zaklasyfikowana jako spełniająca kryterium, również organizowane dla np.
spółki skarbu państwa, domu kultury, urzędu miasta, firmy prywatnej.
Odwołujący zwrócił również uwagę na rosnącą popularność wystaw plenerowych, wystaw w
Internecie albo Metaverse, czyli świecie 3D.
Odwołujący wskazał, że z samej treści SWZ nie wynika, aby Zamawiający jako „wystawę
stałą” rozumiał wystawę stałą dostępną w muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach.
Przemawia za tym sformułowanie postanowień Działu V SWZ dot. warunków udziału w
postępowaniu czy też Działu XIV SWZ dot. opisu kryterium pozacenowego.
R
óżnice w sformułowaniu SWZ zauważyło także Konsorcjum, które w swojej ofercie w
zależności od brzmienia postanowienia, wskazywało różne podmioty na rzecz, których
doświadczeniem się wykazywało. Jako przykład może posłużyć doświadczenie na warunek i
na kryterium pozacenowe wskazywane dla specjalisty ds. aplikacji multimedialnych.
Konsorcjum w ramach warunku wskazywało wystawy organizowane na rzecz muzeów
niewpisanych do wykazu muzeów, a w ramach kryterium pozacenowego wskazywało muzea
znajdujące się w wykazie. Zamawiający nie kwestionował doświadczenia wskazanego na
warunek, a także przyznał punkty za doświadczenie dodatkowe w/w specjalisty, co
potwierdza zróżnicowanie przez niego skonstruowania warunków i kryteriów w zakresie
wystaw.
C
iąg dalszy uzasadnienia w odniesieniu do poszczególnych zarzutów 5-8.
Zarzut 5
Odwołujący wskazał na zadanie w pozycji 1 Załącznika nr 1 realizowane na rzecz podmiotu
„Kościół św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie, które polegało na wykonaniu „przebudowy
systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele”.
W
przypadku tego zamówienia wykazanego w ramach kryterium pozacenowego - kierownik
budowy, z Zawiadomienia o wyborze wynika, że Zamawiający nie przyznał punktów za to
doświadczenie, gdyż jak wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były
realizowane na potrzeby wstawy stałej. "
Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby wykonanie zamówienia nie było
realizowane na potrzeby wystawy stałej. Wskazuje, że prace stanowiły element
przygotowania ekspozycji w ramach wystawy stałej w Kościele św. Jana i św. Katarzyny, a
więc wykonane były zgodnie z opisem podkryterium: „na potrzeby wstawy stałej.” Zaznacza,
że kościół od wielu lat nie pełni funkcji sakralnych lecz stanowi obiekt muzealny. We wnętrzu
eksponowane są kamienne zabytki sztuki romańskiej i gotyckiej oraz zespół
wczesnośredniowiecznych polichromii. W środku i na zewnętrznych elewacjach
rozmieszczony jest cały szereg zabytków ruchomych, które to stanowią wystawę stałą.
Wykonanie zadania polegającego na przebudowie systemu wentylacyjnego i drenażu w
kościele umożliwiło korzystanie przez zwiedzających z wystawy stałej, tj. realizowane było na
potrzeby wystawy stałej w kościele.
Zamawiający nie przyznał za nie punktów z uwagi na to, że nie było realizowane na potrzeby
wystawy stałej. Stanowisko oparł na zdawkowej odpowiedzi Gminy Świerzawa.
Jednakże mając na uwadze brak definicji wystawy stałej na potrzeby tego kryterium
pozacenowego oraz przedstawianie przez Zamawiającego interpretacji kryterium odmiennej
od jej literalnego brzmienia, nie sposób przyznać rację Zamawiającemu.
Odwołujący zwrócił uwagę na oświadczenie Pana W. P. złożone w toku postępowania z
wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to i wyjaśnienia pominięto w toku
oceny ofert. Z
treści oświadczenia wynika, że zadanie realizowane było na potrzeby wystawy
stałej. Odwołujący wskazał na kilka przykładowych fotografii dostępnych w internecie wraz z
krótkim omówieniem widocznych na nich eksponatów.
Zarzut 6
Odwołujący wskazał na zadanie wymienione w pozycji 2 Zał nr 1 realizowanego na rzecz
podmiotu Zamek Piastowski w Legnicy, które polegało na wykonaniu „prac przy remoncie
drewnianej konstrukcji wieży św. Jadwigi w Legnicy”.
Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów, gdyż jak wskazał: „Wszystkie
wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej. ”
Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby wykonanie zamówienia nie było
realizowane na potrzeby wystawy stałej z uwagi na okoliczności, które przedstawił powyżej.
Odwołujący stwierdził, że „Zielona Komnata” umiejscowiona w wieży św. Jadwigi zawiera
wystawę stałą. W odpowiedzi udzielonej w dniu 21 sierpnia br. przez Muzeum Miedzi w
Legnicy wskazano, że w wyniku realizacji prac nie powstała stała wystawa, lecz z
odpowiedzi nie można wyinterpretować, że zadanie nie było realizowane na potrzeby
wystawy stałej. Przeciwnie, Muzeum wskazało, że wykonanie zadania umożliwiło
udostępnienie turystom „Zielonej Komnaty”. Odwołujący uważa, że spełniła się przesłanka
wykonania zadania na potrzeby wystawy stałej przez umożliwienie swobodnego dostępu do
niej zwiedzającym.
I
inna interpretacja opisu podkryterium i oczekiwanie, że w wyniku wykonania zadania
powstanie nowa wystawa stała jest niezgodna z literalną wykładnią treści kryterium.
Odwołujący zwrócił uwagę że w Komnacie mieści się wiele eksponatów stałych i ruchomych
takich jak freski, drewniane siedziska, okna gomółkowe, pozostałości elementów
kamiennych sklepień, kamienny polichromowany herb Piastów, które są niezmienne (co
świadczy o stałym charakterze wystawy). Obiekt posiada trasę turystyczną, udostępniony
jest dla zwiedzających.
W
ieża św. Jadwigi stanowi własność Muzeum Miedzi, wpisanego do wykazu muzeów.
Również w zakresie tego zadania przedstawiono oświadczenie Pana W. P..
Odwołujący załączył jako dowód katalog Zielonej Komnaty potwierdzający, że mieści się w
niej stała wystawa. Na stronach 7 oraz 11 wskazano zabytkowe przedmioty znajdujące się w
„Zielonej komnacie” tj. kamienne ławy, polichromie, kamienny herb Piastów etc. Przedstawił
zdjęcia z wycieczki w dniu 16.09.2023 r. pokazujące dodatkowe plansze graficzne oraz
wizualizacje fresków w komnacie. Załączono skan wejściówki i regulamin zwiedzania.
Zarzut 7
Kolejne zadanie, to zadanie nr 3 pn. „Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z
badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 na terenie dawnego obozu
Auschwitz II-
Birkenau”, które polegało na realizacji „prac konserwatorskich i robót
budowlanych wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 (...)".
Zadanie realizowano
na rzecz Zamawiającego, który jest państwową instytucją kultury
zakwalifikowaną jako muzeum. Mając na względzie strukturę muzeum Zamawiającego oraz
specyficzny charakter (niektóre obiekty i eksponaty są udostępniane na otwartym terenie, a
nie wewnątrz budynku), w przypadku muzeum o podobnym charakterze, definicja GUS
uznana przez Zamawiającego - nie mogłaby by być stosowana.
Powyższe wykluczałoby możliwość wykazania doświadczenia w realizacji zadań
realizowanych na rzecz muzeum, w rozumieniu przepisów ustawy o muzeach, jednakże,
których wszystkie eksponaty udostępniane byłby do zwiedzania na otwartym terenie.
D
o zakresu działania Muzeum należy upamiętnianie i dokumentowanie zagłady i
męczeństwa ofiar niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego i zagłady Auschwitz
Birkenau, zwanego „KL Auschwitz”, w szczególności przez: „1) gromadzenie zbiorów, w
zakres których wchodzą ruchome pozostałości po KL Auschwitz oraz związane z nim
archiwalia;
2) zabezpieczenie i konserwację części terenów dawnego KL Auschwitz, na których Muzeum
zostało utworzone, wraz ze znajdującymi się na nich zabudowaniami i urządzeniami oraz
zbiorów, o których mowa w pkt 1).” Za Muzeum Auschwitz Birkenau należy zatem uznać
część terenów dawnego KL Auschwitz, którego wycinkiem jest obóz Auschwitz - Birkenau.
S
twierdzić należy, że w przypadku muzeów, których teren nie obejmuje wyłącznie jednego
lub kilku zamkniętych budynków, w których zamieszczone są udostępniane zbiory, lecz
takich, w przypadku których nie tylko eksponaty, ale również sam teren muzeum jest uznany
za obiekt chroniony i ma wartość historyczną, a na jego terenie znajdują się stanowiące
obiekty chronione zabudowania, urządzenia, zbiory i obiekty ruchome, uznać należy, że za
wystawę powinien zostać uznany cały teren muzeum oraz powinien być zakwalifikowany
jako: zbiór przedmiotów, o których mowa w definicji wystawy, zgodnie z brzmieniem słownika
języka polskiego oraz jako miejsce, w którym wystawia się zbiór przedmiotów.
Zgodnie z powyższym, za wystawę można uznać:
zbiór wszystkich podlegających ochronie obiektów i przedmiotów, znajdujących się na
terenie dawnego obozu koncentracyjnego Auschwitz Birkenau, gdzie jako elementy zbioru
należy wymienić m.in.: ruchome pozostałości po KL Auschwitz, w tym obiekt barak
drewniany wpisany do inwentarza muzeum pod numerem B 167;
archiwalia związane z KL
Auschwitz;
zabudowania i urządzenia; teren muzeum, na którym znajdują się wszystkie
przedmioty wymienione powyżej; obiekt w postaci baraku nr B-167, we wnętrzu którego
znajdują się dodatkowe części ekspozycji: dwa piece, przewód grzewczy, zabytkowe
posadzki, elementy pierwotnego usytuowania pomieszczeń funkcyjnych, metalowe ruszta
pieca, metalowe kolucha do wiązania koni, relikty nawarstwień murarskich;
zbiór
elementów ekspozycji znajdujących się w wewnątrz baraku, tj.: dwa piece, przewód
grzewczy, zabytkowe posadzki, elementy pierwotnego usytuowania pomieszczeń
funkcyjnych, metalowe ruszta pieca, metalowe kolucha do wiązania koni, relikty nawarstwień
murarskich.
W
szystkie wymienione sposoby zdefiniowania wystawy stałej w odniesieniu do zadania nr 3
wymienionego w
Zał nr 1 do Formularza są zgodne z literalno-językową definicją wystawy
stałej.
Zarówno teren muzeum, jak i znajdujące się na jego terenie zabudowania, urządzenia i
ruchome pozostałości poobozowe - są udostępnione stale do zwiedzania. Brak jest
informacji na temat wyłączeń czasowych, które ograniczałyby zwiedzającym dostęp do ww.
zbiorów.
Mając na względzie przywołane argumenty, iż wyrażenie „na potrzeby wystawy stałej” nie
może być rozumiane jako konieczność wykazania zadania, którego realizacja prowadziła do
powstania nowej wystawy, stwierdzić należy, że czynności Odwołującego w ramach zadania
nr 3,
polegające na wykonaniu prac konserwatorskich oraz robót budowlanych wraz z
pracami archeologicznymi były realizowane na potrzeby wystawy stałej, tj. były realizowane
celem utrzymania obiektu baraku -
B167 w należytym stanie, umożliwiającym zachowanie
tych obiektów i umożliwiających ich dalsze udostępnianie dla zwiedzających. Zatem
wystarczającym było wykazanie przez wykonawców zadań potwierdzających realizację robót
utrzymaniowych, realizowanych w taki sposób, aby dotychczas udostępniania wystawa stała,
nadal mogła być udostępniana zwiedzającym.
S
formułowanie „na potrzeby wystawy stałej” wskazuje na związek pomiędzy wykonanymi
zadaniami, a wystawą stałą, który może polegać na wykonywaniu robót mających na celu
powstanie wystawy stałej, ale równie dobrze na wykonaniu robót przy istniejącej już
wystawie stałej, czy też w ramach jej modernizacji.
W
skazać należy również, że zbiór udostępnianych w ramach muzeum przedmiotów co do
zasady ma charakter stały i jest związany z tematyką męczeństwa i zagłady ofiar
niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego, wobec czego „oddaje jego
charakter”, co prowadzi do wniosku, iż w tym zakresie, zadanie, byłoby zgodne z uznaną za
przez Zamawiającego definicją GUS.
Zarzut 8
Ostatnie zadanie, wskazane w treści Załącznika nr 1 - zadanie nr 4 pn. „Kierownik prac
budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym wraz z badaniami archeologicznymi
zabytkowych baraków murowanych o nr inw. B 91 i B 141 zlokalizowanych na terenie
dawnego obozu Auschwitz II Birkenau.”
Również tu, za właściwą należy uznać argumentację dotyczącą oceny zadania nr 3.
Także w przypadku tego zadania, za wystawę stałą można uznać wykaz jw.
Oba obiekty z
zadania nr 4 są stale udostępnione do zwiedzania. W obu wyznaczone są
trasy do zwiedzania (pomosty dla zwiedzających). Pomimo, iż w ramach zadania nr 4 nie
powstała nowa wystawa stała, realizacja robót utrzymaniowych lub rozbudowujących,
umożliwiających dalsze udostępnianie ekspozycji powinna zostać zakwalifikowana jako
realizowana na „potrzeby wystawy stałej", rozumianej zarówno jako teren Muzeum, zbiór
wszystkich obiektów, budynków, urządzeń ruchomych i innych przedmiotów, znajdujących
się na tym terenie, baraki nr B 167, B 141 oraz B 91 oraz zbiory przedmiotów znajdujące się
w ich wnętrzu.
Ponownie wskazano na
opinię Pana W. P., który realizował zamówienia wskazane w poz. 3 i
4, z której wynika, że baraki stanowią wystawę stałą.
Uzasadnienie wspólne dla zarzutów 9-11 jako ewentualnych w stosunkuj do 5-8.
Odwołujący zwraca uwagę nie tylko na nieprecyzyjność postanowień SWZ, ale również brak
konsekwencji w sposobie oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego i przyznawanie
punktów w oderwaniu od postanowień SWZ, co stanowi naruszenie zasad pzp tj.
zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców i zasady przejrzystości.
Brak jest r
acjonalnych podstaw do uznania, że w przypadku podkryterium „kierownik
budowy', gdzie nie wskazano wprost
odniesienia do jakiegokolwiek „muzeum", kryterium
należy interpretować w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu,
natomiast w przypadku podkryteriów oraz warunków udziału w postępowaniu, w opisie
których pojawiają się odniesienia do „muzeum” lub „muzeum historyczne", nie chodzi o
muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach.
Z
godnie z Działem XIV ust. 4.2. pkt 4.2.6 oraz 4.2.7 SWZ opisano sposób obliczania
punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” -
podkryterium -
Specjalista ds. aplikacji multimedialnych oraz specjaliści ds. wykonania replik.
Odwołujący wskazał, że w opisach podkryteriów Zamawiający odnosi się wprost do „muzeów
historycznych”, w przypadku specjalisty ds. aplikacji multimedialnych mowa jest wprost o
„wystawach stałych lub czasowych w muzeach historycznych".
Konsorcjum w Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazało następujące doświadczenie
dla specjalisty ds. aplikacji multimedialnych.
Specjalista ds. multimedialnych: A. S.,
Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w
Katowicach Wykonanie i uruchomienie wystawy 18.01.2021 13.12.2021
Z komentarzem [OK1]: Skreśliłam, bo nie wiem co dalej
Komitet Kopca Kościuszki w Krakowie Wykonanie multimedialnej wystaw. stałej "Kościuszko
bohater wciąż potrzebny" w kompleksie Bastionu V w Forcie nr 2 "Kościuszko- w Krakowie
Muzeum Kościuszkowskie Komitet Kopca Kościuszki
Odwołujący zweryfikował czy podmioty na rzecz, których powyższe zamówienia zostały
zrealizowane, wpisane są do wykazu muzeów, o którym mowa w art. 5b ust. 1 ustawy o
muzeach.
Tymczasem ani Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach, ani
Komitet Kopca Kościuszki w Krakowie (Muzeum Kościuszkowskie) nie są wpisani do wykazu
muzeów, a mimo to Zamawiający przyznał Konsorcjum 2,00 punkty w podkryterium
specjalista ds. aplikacji multimedialnych.
Zamawiający w sposób wybiórczy ocenił oferty
Konsorcjum i nie uwzględnił podczas oceny definicji, które sam zawarł w Zawiadomieniu.
Powyższe stanowi również przejaw nierównego traktowania wykonawców i faworyzowania
oferty Konsorcjum.
W analogiczny sposób Zamawiający naruszył przepisy Pzp podczas oceny spełniania przez
Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
W Dziale V ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ opisano
warunki udziału w postępowaniu dot. osób
skierowanych do realizacji zamówienia: 3.2. W zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia wykażą dysponowanie Zespołem osób realizujących
prace wystawiennicze:
3.2.5.2 co najmniej jedną (1) osobę do pełnienia funkcji specjalisty ds.
aplikacji multimedialnych: posiadającą wykształcenie wyższe w zakresie tworzenia systemów
multimedialnych;
posiadającą wiedzę i doświadczenie w wykonaniu lub koordynowaniu
projektów polegających na wykonaniu systemów multimedialnych oraz systemu zarządzania
ekspozycją, która w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert należycie
opracowała i wykonała, zainstalowała i uruchomiła co najmniej 3 systemy multimedialne lub
audiowizualne lub systemy zarządzania ekspozycją na potrzeby trzech (3) wystaw
muzealnych.
3.2.5.3 co najmniej dwie (2) osoby -
do pełnienia funkcji specjalisty ds. wykonania replik prac
artystycznych, obiektów historycznych, instalacji artystycznych i makiet na potrzeby wystaw
3.2.5.3.1 posiadające wykształcenie średnie lub wyższe na kierunku plastycznym lub
wykształcenie branżowe,
3.2.5.3.2 posiadające wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu replik prac artystycznych lub
obiektów historycznych lub instalacji artystycznych lub makiet na potrzeby wystaw
muzealnych, w tym metodą 3D, które w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, opracowały i wykonały na potrzeby trzech (3) wystaw muzealnych repliki
prac artystycznych lub obiektów historycznych z zakresu rzeźby, grafiki, metaloplastyki,
malarstwa olejnego i akwarelowego oraz plastyki użytkowej lub makiety oraz wykonały
kostiumy sceniczne lub wystawiennicze.
W ramach w/w warunków udziału Zamawiający wymagał doświadczenia podczas
wykonywania „wystaw muzealnych”. Przyjmując za prawidłową narrację Zamawiającego
przedstawioną w Zawiadomieniu, że jako muzeum należy rozumieć muzeum w rozumieniu
ustawy o muzeach, Odwołujący zweryfikował wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia, złożony przez Konsorcjum tj. Załącznik nr P6 (uzupełniony w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z art. 128 ust. 1 pzp).
Konsorcjum w Załączniku P6 wskazało następujące osoby i doświadczenie:
1.Specjalista ds. aplikacji multimedialnych A. S.
doświadczenie
Panteon Górnośląski w Katowicach ul. Plebiscytowa 49A Wystawa nr I Zaprojektowanie
wykonanie Interaktywnej I multimedialnej wystawy stałej "Panteon Górnośląski" 07.07.2021
Miasto Rybnik Wystawa nr 2 Wykonanie interaktywnej i multimedialne] wy
stawy stałej "Wiek
pary" w kompleksie budynków nadszybia maszynowni szybu *Kościuszko" na terenie
Zabytkowe] Kopalni Ignacy w Rybniku 17.10.201931.05.2022
Gmina Brześć Kujawski Wystawa nr 3 Wykonanie wystawy stałej o historii Brześcia
Kujawskiego
w Brzeskim Centrum Kultury I Historii "Wahadło"
Muzeum Historii Katowic ul. Ks. Szafranka 9 Katowice Wystawa nr 4 Wykonanie
interaktywne] i
multimedialnej wystawy stałe "Z dziejów Katowic - część Il"
Odwołujący wskazał, że wyłącznie Muzeum Historii Katowic widnieje w
wykazie muzeów, o którym mowa w art. 5b ust. 1 ustawy o muzeach.
Zatem
Konsorcjum nie spełnia warunku udziału określonego w Dziale V ust. 3.2 SWZ.
Specjalista 1 ds. wykonania replik, Specjalista 2 ds. wykonania replik A. B.
Odwołujący wskazał, że zweryfikował również powyższe doświadczenie wskazane w
ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu i ustalił, w odniesieniu do
doświadczenia specjalisty nr 1, że wystawy nie były realizowane dla muzeów w rozumieniu
ustawy o muzeach -
żadne z muzeów wpisanych w Załączniku P6 nie jest wpisane do
wykazu muzeów.
W zakresie specjalisty nr 2 to wyłącznie 2 wystawy były realizowane dla muzeów w
rozumieniu ustawy o muzeach, podczas gdy zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu,
Zamawiający wymagał co najmniej opracowania i wykonania co najmniej 3 wystaw
muzealnych.
W wykazie muzeów nie znajdują się: Muzeum Ognia w Żorach oraz Śląskie Centrum
Wolności i Solidarności w Katowicach.
Z powyższego wynika, że Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
określonych w Dziale V ust. ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ, w związku z czym jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na złożenie
jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał w tym miejscu na brak możliwości ponownego zastosowania wezwania
do uzupełnienia Załącznika P6 do SWZ z uwagi na zastosowanie już tego wezwania w toku
postępowania w stosunku do tego dokumentu. Odwołujący podkreślił możliwość
jednokrotnego skierowania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednakże z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny przedstawił zarzut
naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez niewezwanie Konsorcjum do uzupełnienia
Załącznika nr P6 do SWZ w zakresie: w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia
Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych; w odniesieniu do części warunku dot.
doświadczenia: -
Specjalisty 1 ds. wykonania replik; - Specjalisty 2 ds. wykonania replik
celem potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Załączono dokumenty opisane w uzasadnieniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców tj. Konsorcjum: l) Budownictwo i
Zarządzanie T. F. sp. z o.o. — Lider Konsorcjum, 2) MTMA Sp. z o.o. — członek Konsorcjum;
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych z pismem.
U
zasadniając swoje stanowisko, wskazał, co następuje.
W
odpowiedzi na ogłoszenie dotyczące postępowania wpłynęły 3 oferty. Wśród nich znalazła
się oferta złożona przez Przystępującego i Odwołującego.
Odwołujący podnosi szereg zarzutów, które w ocenie Zamawiającego nie zasługują na
uwzględnienie.
[zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b pzp
— dotyczący doświadczenia kierownika
budowy]
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Zamawiający określił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia zgodnie, z którym Wykonawca musi wykazać dysponowanie:
Kierownikiem budowy -
jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, oraz
kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także
wpisana jest na listę właściwej izby samorządu zawodowego, spełniającym wymagania:
3.2.1.1. co najmniej 5 -
letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych
miesięcy — 60 mies.), nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami
budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji
kierownika budowy, w
tym co najmniej 24 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami
budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków
lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w
innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury;
3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót
budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych
brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym
do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy
ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury.
Odwołujący podważa spełnienie przez Wykonawcę wyłonionego w postępowaniu warunku
oznaczonego w punkcie 3.2.1.2. SWZ.
N
ależy wskazać, że Konsorcjum składające ofertę wskazało dysponowanie kierownikiem w
osobie T. F.
. W załączniku P6 do SWZ-stanowiącym wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z
SWZ wskazano pełnienie funkcji kierownika budowy nad realizacją zamówienia pn. Remont,
adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej
Natomiast w zakresie dodatkowego doświadczenia, które stanowiło drugie kryterium oceny
ofert sformułowane w następujący sposób (punkt 4.2.1. działu XIV swz):
Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika
budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę,
która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia
opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją
robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu
wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez
organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający
przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9
punktów.
Wykonawca wskazał, że kierownik budowy, którym dysponuje posiada dodatkowe
doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy nad realizacją 3 kolejnych
zamówień: „Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy "Shoah” w Bloku A 27 na
terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ” (1), „Przebudowa i
remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską,
będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie przy ul.
Pijarskiej 8. ” (2), Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe
związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inw. A-17” (3).
Dopiero na skutek wezwania Zamawiającego i poprawienia pierwotnie złożonego przez
Wykonawcę załącznika P6, do czego był uprawniony, w pozycji oznaczającej spełnienie
warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum wskazało jako zrealizowane zadanie przez
kierowanika
budowy zamówienie pn. Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace
montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze
inwentaryzacyjnym A-
17”, a tym samym inwestycji pierwotnie wskazanej celem wykazania
spełnienia warunków uzasadniających uzyskanie dodatkowych punktów w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert. Okoliczność ta nie rodzi jednak konsekwencji na jakie
wskazuje i jakie wywieść stara się Odwołujący.
W pierwszej kolejności przytoczyć należy zapisy SWZ odnoszące się do sposobu
przyznawania dodatkowych punktów uwzględnionych w kryterium oceny ofert. Zgodnie z
nimi:
Punkty w
kryterium Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w
postępowaniu (Dział Vpkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych
osób.
Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy
doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby
robót/usług.
Zamawiający przyzna punkty w podkryteriach, o których mowa w pkt 4.2 powyżej na
podstawie informacji wykazanych w
Formularzu dodatkowego doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia (Zał 1 do Formularza oferty), który należy złożyć wraz
z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie.
UWAGA! Zamawiający informuje, że Formularz dodatkowego doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Zał nr 1 do Formularza
ofertowego, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega
uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert.
W oparciu o powyższe wskazać należy, że przytaczana przez Odwołującego argumentacja
odnosząca się do wskazanego wyroku KIO 1235/21 nie znajduje zastosowania w sprawie.
Wyrok, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny
Zamawiający w SWZ (w rozdziale XV w ust. 4) w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz
wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium
dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia
Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu (...) ". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, że zgodnie z
postanowieniami SIWZ również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby
uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą,
natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez
Zamawiającego).
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu
dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach
kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami
SWZ zażądał aby oba oświadczenia były złożone z ofertą. Celem Zamawiającego był
bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię
należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie Wykonawców, których personel ma
doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności
techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający
bazował zatem na załączniku P6, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru
Wykonawcy (załącznik nr P6 do SWZ- wzór wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega
poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium
pozacenowego, Za
mawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na
załączniku nr 1 do Formularza oferty, które Wykonawca złożył wraz z ofertą.
Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w SWZ konsekwentnie posługiwał się pojęciem
„dodatkowe doświadczenie” — w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad
wy
magane minimum” bowiem odnoszące się do „osoby, która przy spełnianiu minimalnych
wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2
SWZ” pełniła określone funkcje na jeszcze innych inwestycjach, posiadając tym samym
dodatkowe doświadczenie. Charakter oznaczenia tego „dodatkowe doświadczenie” wprost
też wynika z zasad przyznawania punktacji w pozacenowym kryterium, zgodnie, z którymi
„Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy
doświadczenia osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN: „dodatkowy” oznacza taki, który został
dodany do czegoś. Przenosząc definicje na realia postępowania należy przyjąć, że
premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające poza
doświadczenie niezbędne do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane
warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium
pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału,
co Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza
minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce
mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału,
wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P6, w którym Wykonawca dodał również
informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 1 do Formularza oferty (wykaz
dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie
osób do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone
na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego
warunkiem okresu doświadczenia, jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr
nie był sprzeczny z zasadami SWZ.
Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum
wynikające z warunków udziału. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt 3.2.1.2.
SWZ zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z
przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-
17”. Z
uwagi na powyższe przyznał 6 punktów na 9 możliwych w przypadku osoby pełniącej funkcję
kierownika budowy
— T. F., wobec legitymowania się przez niego dodatkowym
doświadczeniem, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie zaliczył zadania wskazanego
przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie celem wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Tym samym nie przyznał on punków w zakresie pokrywającego się
doświadczenia, którego zaliczenie uzasadnione jest wyłącznie za doświadczenie
wykraczające ponad wykazane celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału (3.2.1.2.
swz).
Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych
dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. Warto podkreślić, że podobny
mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych
kierowników, wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawców.
Takie działanie było w pełni zgodne z celem postępowania tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy
dysponującego profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera
zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu, jak i w kryterium oceny
ofert. W
sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych
zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia i na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie sposób jednoznacznie odczytać wolę
Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P6 te same usługi, co w zał nr 1 do Formularza
oferty, w szczególności gdy powielenie ich pozycji następuje dopiero wskutek
uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych.
Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z SWZ. Dodatkowe punkty (6
punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad,
określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w zał nr 1 do
Formularza oferty, jednocześnie nie wykorzystane na potwierdzenie warunków udziału. Tym
samym niezasadny pozostaje wniosek jakoby Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, bowiem powielenie wskazania realizacji ten samej inwestycji w
dwóch odrębnych załącznikach powodować może wyłączenie nieuwzględnienie
powtórzonego zadania w ramach przyznawania dodatkowych punktów złożonej oferty, a nie
prowadzić do wniosku o niewypełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
[zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. l, art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
— dotyczący doświadczenia kierownika robót sanitarnych]
Odwołujący zarzuca, że wskazany w ofercie Konsorcjum kandydat na stanowisko Kierownika
robót sanitarnych — Pani A. G. nie posiada doświadczenia zawodowego wymaganego dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz uzyskania punktacji jaką ofercie
przyznał Zamawiający. Odwołujący twierdzi, że brak jest możliwości uznania doświadczenia
kandydatki co do zadania Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala
Klinicznego z Poliklinik
ą w Krakowie” z uwagi na brak pełnienia przez nią funkcji jako
kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.
Zamawiający co do zasady nie kwestionuje zasadności podniesionego zarzutu w
ograniczonym jednak zakresie tj. wyłącznie w części nie spełnienia przez Panią A. G.
warunku udziału w postępowaniu (wobec nie uwzględnienia w zakresie posiadanego przez
nią doświadczenia realizacji w charakterze kierownika robót sanitarnych dotyczącego
za
dania Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z
Polikliniką w Krakowie,”). Zamawiający nie zgadza się jednak by w tym zakresie miało dojść
do czynu nieuczciwej konkurencji bowiem,
jak wynika z dokładnej analizy przedmiotowej
kwestii, zachodzą liczne okoliczności, które uzasadniają twierdzenie, że A. G. mogła
powoływać się na posiadane w jej rozumieniu doświadczenie. W konsekwencji czego
Zamawiający nie może uznać tak skonstruowanego przez Odwołującego zarzutu.
W ocenie Zamawiającego przytoczyć należy argumentację Arco System sp. z o.o. w toku
postępowania KIO 2658/23, z której wynikają okoliczności dające A. G. uzasadnienie dla
powoływania się przez nią na posiadane doświadczenie. Celem wyjaśnienia Zamawiający
wskazuje, że Wykonawca ten na potrzeby składanej przez siebie oferty na realizację
zamówienia pn. „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9
poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem
robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących
przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau na potrzeby
Nowej Wystawy Głównej' wskazał dysponowanie osobą kierownika robót sanitarnych - Panią
A. G.
, wykazując zdobyte przez nią doświadczenie w toku realizacji dokładnie tych samych
zadań, które wskazane zostały na potrzeby postępowania, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Tym samym przytoczenie argumentacji podniesionej przez Arco System sp. z o.o.
i uznanie jej przez Zamawiającego jako własną jest uzasadnione.
Arco System sp. z o.o. (Przystępujący w toku tamtego postępowania) wskazał, że:
l. Pani A. G.
pełniła w ramach zadania pn: Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na
terenie szpitala Klinicznego z Poliklinik
ą w Krakowie, funkcję Kierownika robót sanitarnych.
Zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny nie prowadził samodzielnie procesu
inwestycyjnego ale powołał na potrzeby obsługi realizacji zadania inwestora zastępczego -
„ATIVA ” J. K. ul. Palowicka Bełk. 3. Zamówienie było realizowane w formule generalnego
wykonawstwa przez Warbud SA z w Warszawie w terminie 11.2015 - 08.2017 r.
Warbud SA w celu realizacji prac związanych z wykonaniem w dniu 30.10.2015 r. zawarł z
podwykonawcą Vatra SA z/s w Zabierzowie umowę podwykonawczą, której zakres
obejmował realizację kompletnych, instalacji wod-kan, co., el., gazu, klimatyzacji i wentylacji
na budowie WSK Kraków.
Protokoły potwierdzają zarówno faktyczny udział Pani A. G. w czynnościach, jak również
identyfikują pełnioną funkcję jako Kierownika robót sanitarnych, tożsama funkcja znajduje się
na pieczęci z podpisem Kierownika.
Wszystkie dokumenty były zatwierdzane przez Inwestora zastępczego jak również personel
z ramienia Generalnego Wykonawcy Warbud SA -
Kierownika robót branżowych Pana.
Ponadto Protokoły potwierdzają, że Pan P. S. z ramienia Generalnego wykonawcy Warbud
SA pełnił w ramach zadania funkcję Kierownika robót branżowych.
Pani A. G.,
w związku z pełnioną w ramach realizacji zadania funkcją Kierownika robót
sanitarnych,
złożyła wobec Inwestora zastępczego, Generalnego Wykonawcy oświadczenie
w nawiązaniu do przepisów Prawa Budowlanego art. 57.1 p. 2 oraz art. 22 p.9 iż roboty,
których zakres obejmował: Instalacja wody i kanalizacji, Instalacja centralnego ogrzewania i
ciepła technologicznego, Instalacja wentylacji mechanicznej Instalacja klimatyzacji zostały
wykonane zgodnie z projektem, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami oraz
aprobatami i ustaleniami wynikającymi z umowy i zmianami uzgodnionymi z Kierownikiem
Budowy. Zastosowane materiały posiadają aktualne, dopuszczające do stosowania na
terenie Polski dokumenty atestacyjne.
W ocenie Przystępującego w świetle powyższych
faktów oraz dowodów stwierdzić należy, że wykazano że Pani A. G. pełniła w trakcie
realizacji zadania o którym mowa powyżej funkcję na stanowisku Kierownika robót
sanitarnych.
W oparciu o powyższe twierdzenia i dowody wskazane przez Arco System,
Zamawiający na potwierdzenie stanowiska przedstawił dowody pierwotnie wskazane przez
Przystępującego w poprzednim postępowaniu odwoławczym /załączono/.
W ocenie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienie argumentacja Odwołującego zgodnie, z
którą wskazanie kwestionowanego doświadczenia kierownika robót sanitarnych stanowić by
miało czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji miałoby być podstawą dla odrzucenia
oferty Konsorcjum. W przypadku uznania bra
ku możliwości powołania się przez Panią A. G.
na doświadczenie zdobyte podczas realizowania zadania „Przebudowa i rozbudowa
budynków nr I i nr 12 na terenie 5 WSK z Polikliniką w Krakowie brak jest podstaw
przypisania Wykonawcy dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, mającego polegać
na wskazaniu realizacji tej inwestycji.
Z
achodzą uzasadnione okoliczności potwierdzające zdobycie przez Panią A. G.
wymaganego doświadczenia. Niezależnie od tego, Pani A. G. posiada dostateczne
doświadczenie jakim może się wykazać celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu i nawet przy nieuwzględnieniu realizacji zadania omawianego, warunki te by
spełniła. W miejsce tego zadania można by uwzględnić inną inwestycję wskazaną w wykazie
dodatkowe doświadczenia (przy założeniu w pierwszej kolejności wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i poprawienia przez niego załącznika P6 poprzez wskazanie realizacji
innego zadania celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) i w ten
sposób potwierdzić spełnienie przez nią warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji nie ma znaczenia, czy uwzględniona by została przez Zamawiającego ta
czy inna inwestycja, bowiem ocena w zakresie spełnienia warunków, a także przyznanych
punktów dodatkowych, a także klasyfikacja Konsorcjum nie uległaby zmianie. Tym samym
okoliczność ta nie miała znaczenia, a oferta Konsorcjum zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Przyjmując definicje czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. znku
należy ocenić, że zachowanie przypisane Konsorcjum przez Odwołującego nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. N
ie było ono sprzeczne ani z prawem, ani dobrymi
obyczajami, i z
całą pewnością nie przyczyniło się do zagrożenia interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Z
a zbyt daleko idącą argumentację, nie znajdującą logicznego uzasadnienia, uznać należy
wniosek jakoby sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
Konsorcjum miało spowodować eliminację Odwołującego z rynku i miałoby uniemożliwić mu
udział w kolejnych postępowaniach.
[zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. oraz z art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 2 i 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji]
W ocenie Zamawiającego zarzut wskazujący na okoliczność, że złożenie do Zamawiającego
w toku trwającego postępowania przez jednego z wykonawców pisma wskazującego na
wadliwości oferty innego wykonawcy miałoby stanowić w sposób zawiniony poważne
naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, jest daleko posuniętą nieuzasadnioną interpretacją.
O
koliczności z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w rzeczywistości ograniczają się do działań, czy
zaniechań bezpośrednio związanych z wykonywaniem zamówienia. Co więcej, przywołanie
takich okoliczności także ograniczone jest dodatkowymi przesłankami. Ponadto także zwrot
„poważnie naruszył obowiązki zawodowe ” wymaga każdorazowo indywidualnej oceny
wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego.
Żaden z przepisów ustawy nie
zakazuje podjęcia przez Wykonawców w toku prowadzonego postępowania korespondencji
z Zamawiającym, czy kierowania do niego pism dotyczących ofert innych wykonawców.
Jedną z zasad postępowań przeprowadzanych w trybie zamówień publicznych jest ich
jawność, a na marginesie można wskazać, że dostęp do dokumentacji postępowania wynika
także z ustawy o dostępie do informacji publicznych. Możliwość udostępniania ofert i
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu została wprost przewidziana w art. 74
pzp.
Tym samym wykonawcy biorący udział w postępowaniu dysponują możliwością
zapoznania się z ofertą innych wykonawców zyskując tym samym możliwość ich weryfikacji,
w szczególności pod kątem zaistnienia ewentualnych przesłanek do odrzucenia oferty
konkurentów co mogą skutecznie podnosić w treści odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.
W
ykonawca może podjąć aktywność w sygnalizacji zamawiającemu możliwych błędów w
złożonej ofercie przed podjęciem przez niego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. To,
że taka możliwość nie jest wprost wyartykułowana w przepisach pzp nie znaczy, że staje się
ona niedozwolona. Tym samym dokładnie w sposób analogiczny kwestionując ofertę
konkurenta składając odwołanie, możliwe jest podważenie jej poprawności na jeszcze
wcześniejszym etapie.
C
o najistotniejsze w tym zakresie, to kompetencje pozostają po stronie zamawiającego.
Z
amawiający pozostaje w pełni decyzyjny co do pojęcia kolejnych czynności, bowiem może
nie podzielić wątpliwości zgłoszonych, może samodzielnie je rozstrzygnąć, czy też skierować
w tym zakresie pismo do wykonawcy, celem wy
jaśnienia podniesionych zastrzeżeń.
N
adużyciem jest ocena, że skierowanie pisma wykonawcy dotyczącego błędów
konkurencyjnej oferty mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
N
ależy podkreślić, że niezależnie od pisma skierowanego przez Konsorcjum oferta
Odwołującego także była by weryfikowana pod kątem spełnienia tych warunków i istnieje
pewność, że bez tego pisma, Odwołujący byłby wezwany do złożenia przedmiotowych
wyjaśnień, bowiem wykazywane przez niego okoliczności budzą wątpliwości. Tym samym
skierowane wezwanie służyło rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, a nie innego
Wykonawcy. Absurdalna pozostaje także argumentacja jakoby Zamawiający dokonał „zmiany
interpretacji kryterium pozacenowego podkryterium „kierownik budowy”, w dodatku czyniąc
to rzekomo na skutek pisma Konsorcjum.
Skoro wątpliwości w rzeczywistości się nie potwierdziły i nie miały wpływu na ocenę oferty
Odwołującego, nie sposób mówić o jakimś niekorzystnym działaniu Wykonawcy. W zakresie
zastrzeżeń dotyczących charakteru wystawy stałej, ocena Zamawiającego byłaby
identyczna, niezależnie czy pismo innego wykonawcy by wpłynęło czy też nie. W tym
zakresie zastrzeżenia okazały się prawdziwe tj. Odwołujący w rzeczywistości nie spełnił
wy
magań uzasadniających przyznanie jego ofercie dodatkowych punktów, a w konsekwencji
zarzut, że działanie Konsorcjum było czynem nieuczciwej konkurencji zagrażającym czy
naruszającym interes innego przedsiębiorstwa – jest pozbawiony podstaw prawnych.
Odwołujący nie spełnia warunków oznaczonych w SWZ i to jedyny wniosek jaki płynąć
winien z tych zweryfikowanych informacji.
Pismo Konsorcjum stanowiło weryfikacje oferty Wykonawcy, a nie „kreację sytuacji, w której
Odwołujący nie uzyska punktów” w kryterium pozacenowym, szczególnie, że część zarzutów
podniesionych przez Konsorcjum znalazła potwierdzenie w rzeczywistości.
Jednocześnie nie sposób uznać argumentacji Odwołującego za spójną skoro w końcowej
części odwołania, sam zgłasza zastrzeżenia względem oferty Konsorcjum. Zgodnie z
argumentacją Odwołującego inni wykonawcy nie są uprawnieni do weryfikowania ofert, to
także w kontekście zarzutów w odwołaniu taka argumentacja nie powinna się pojawiać.
[zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pzp
— dotyczący doświadczenia
kierownika budowy Konsorcjum]
Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że oczekuje
dysponowania przez wy
konawcę składającego ofertę w toku postępowania, kierownikiem
budowy
— jedną osobą. Natomiast w pozacenowym kryterium oceny ofert wykazano, że
dotyczy ono dodatkowego doświadczenia, w znaczeniu wykraczającego poza spełniającego
minimalnie stawiane wymagania.
F
unkcja kierownika budowy, może być sprawowana tylko przez jedną osobę, która przejmuje
w swoim zakresie pełną odpowiedzialność. Oczywistym jest fakt, że Zamawiający może
wyłonić tylko jedną osobę o doświadczeniu wykazanym zarówno warunkiem uczestnictwa
oraz dodatkowym doświadczeniem na potrzeby kryterium oceny ofert. Zatem, gdy w
przypadku załącznika nr 6 do SWZ tj. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia,
wskazano imię i nazwisko osoby pełniącej funkcje Kierownika budowy (T. F.), Zamawiający
nie miał wątpliwości, że doświadczenie dodatkowe w zał 1 do formularza ofertowego tj. —
Wykaz dodatkowego doświadczenia, związane jest z doświadczeniem tej samej osoby.
Sam Odwołujący w treści wniesionego odwołania wskazuje, że „w ramach kryterium
pozacenowego punktowane będzie dodatkowe doświadczenie tej samej osoby, którą
wykonawca wskaże jako kierownika budowy w ramach spełnienia warunku udziału w
postępowaniu ", w konsekwencji także on sam nie ma wątpliwości kogo dotyczy to
doświadczenie i że jest to sama osoba, tj. T. F..
Jednocześnie, w ocenie Zamawiającego niebudzącą wątpliwości jest okoliczność, że
zarówno w zał nr 6 do SWZ jak i zał nr 1 do formularza ofertowego wskazana została ta
sama osoba i dodatkowym czynnikiem to potwierdzającym jest fakt, że na skutek
skorygowania treści zał nr 6 ostatecznie celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wskazana została inwestycja pierwotnie wymieniona w załączniku nr 1 do
formularza ofertowego. Uwzględniając fakt, że funkcje kierownika budowy pełnić może jedna
osoba, nie budzi wątpliwości, że dodatkowe doświadczenie dotyczy właśnie T. F..
[zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pzp
— dotyczący doświadczenia
kierownika budowy Odwołującego (zarzuty od 5-8 w Odwołaniu)/
Uwzględniając okoliczności, że 4 z podniesionych przez Odwołującego zarzutów w
rzeczywistości odnoszą się do definiowania pojęcia „na potrzeby wystawy stałej” użytego
przez Zamawiającego w odniesieniu do pozacenowego kryterium dotyczącego dodatkowego
doświadczenia zawodowego kierownika budowy, w pierwszej kolejności Zamawiający
odniesienie się właśnie do tej okoliczności.
pojęcie „na potrzeby wystawy stałej”
Zamawiający niewątpliwie kierował ogłoszenie o niniejszym zamówieniu do podmiotów
profesjonalnych, którym z założenia zbędne jest przedstawianie definicji pojęć
podstawowych jak
„wystawa stała”. Wszelkie wymagania Zamawiającego zostały
przedstawione w dokumentacji przetargowej, tj. OPZ, S WZ i Załącznikach. Wymóg, o
którym Zamawiający pisze w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, jest
kwintesencją założeń dotyczących charakteru wystawy stałej zawartych w Załącznikach M,
od Ml do M8, a nie stanowi nowego, niewyartykułowanego wcześniej warunku.
Na wstępie warto wskazać, że w aktualnie obowiązujących przepisach prawnych brak jest
definicji pojęcia „wystawa”. Trafne uwagi w tym zakresie czyni P. G.-M., która jest autorem
artykułu „Wystawa muzealna a prawo autorskie” na łamach czasopisma „Muzealnictwo”. W
przedmiotowym artykule wskazano między innymi, że:
Na gruncie nauk prawnych brak definicji legalnej wystawy. Ustawa o muzeach wprawdzie
posługuje się pojęciem „wystawy” nie wskazuje jednak jego desygnatów. Mając na uwadze
bogatą literaturę dotyczącą wystawiennictwa, trudno o syntetyczną definicję wystawy, która
mogłaby stanowić punkt wyjścia do dalszych rozważań. (...) Wyjaśnienia wymaga również
pojęcie ekspozycji, często wymiennie stosowane ze słowem wystawa. W muzealnictwie pod
pojęciem „ ekspozycja ” rozumie się sposób wystawiania obiektów muzeum, uważając termin
„wystawa” za znacznie szerszy. Można zatem przyjąć, że wystawa w ścisłym znaczeniu to
ekspozycja, czyli dobór, układ i zestawienie eksponatów, które — przyjmując założenie, że
są połączone w sposób twórczy — mogą podlegać ochronie jako zbiór (art. 3. pr. aut.). W
znaczeniu szerszym, na pojęcie wystawy składa się prócz scenariusza również aranżacja
plastyczna, która także może być utworem w rozumieniu art. 1. pr.aut.
Najbardziej standardowym podziałem wystaw prezentowanych w muzeach oraz innych
instytucjach kultury organizujących wystawy jest podział na wystawy stałe oraz czasowe.
Podział, o którym mowa powyżej zawarty jest między innymi w treści ustawy o muzeach.
Określenie „wystawy” i jej rozróżnienie w ramach podziałów definicyjnych jest pojęciem
powszechnie używanym w tekstach branżowych/fachowych dotyczących wystawiennictwa
oraz
muzealnictwa,
ogólnie
dostępnych
również
w
Internecie
(np.:
https://nimoz.pl/files/publications/21/ABC poradnik opiekuna ekspozycji w muzeum.pdf)
Zamawiający przez sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” rozumie wszelkie działania
zmierzające do utworzenia i wprowadzenia w dedykowaną przestrzeń stałej , która według
ogólnie przyjętej i powszechnie stosowanej praktyki wystawienniczej (w zamiarze
Organizatora) jest prezentowana permanentnie na czas nieokreślony (funkcjonuje
kilkanaście lub kilkadziesiąt lat) w odróżnieniu od wystaw czasowych organizowanych na
czas określony z datą początkową i końcową prezentacji wystawy. Jednocześnie nawet
uwzględniając zapatrywania definicyjne Odwołującego w tym zakresie i odnoszące się do
szerszego zakresu definiowania określenia „na potrzeby wystawy stałej”, ocena
wykazywanego przez Odwołującego dodatkowego doświadczenia kierownika budowy nie
uległa by zmienie i nie byłaby punktowana. W rzeczywistości to nie pojęcie „na potrzeby
stałej” jest niezrozumiałą przez Odwołującego częścią zapisów SWZ, a problem dla
Odwołującego stanowi rozumienie samego pojęcia „wystawa stała”.
Cała dokumentacja projektowa była zawarta w SWZ (Załączniki od M1 do M8) ze wszystkimi
szczegółowymi, co do wymagań technicznych, specyfiki oraz charakteru Wystawy stałej, pt.
Polacy w KL Auschwitz. Mieszkańcy ziemi oświęcimskiej w czasie II (Nowa Wystawa Polska-
NWP), a co z tego wynika, wskazywała wyraźnie na typ wymaganego doświadczenia do
tego typu wystawy. Jaki wystawa będzie miała charakter zostało szczegółowo ujęte również
w OPZ,
który to wskazywał wyraźnie jakiego rodzaju doświadczenia i kwalifikacji będzie
wymagał Zamawiający oceniając potencjalnych Wykonawców.
Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dokonywał
modyfikacji SWZ. Zamawiający nie przedstawiał na wcześniejszym etapie definicji wystawy
stałej bowiem w jego ocenie, definicja tego pojęcia nie powinna budzić wątpliwości. Będąc
jednak świadomym, w oparciu o weryfikację oznaczonych przez wykonawców konkretnych
zadań jakie miałyby stanowić podstawę dla przyznania dodatkowych punktów wobec
zwiększonego doświadczenia kierowników budów, Zamawiający wskazał przyjęty przez
niego
i powszechnie uznawany sposób definiowania pojęcia „wystawa stała”. Rozumienie
tego pojęcia przez Zamawiającego na żadnym etapie postępowania przetargowego nie
uległo zmianie, a treść zawiadomienia o wyborze oferty nie stanowi modyfikacji SWZ.
Wyjaśnienie pojęcia „wystawa stała” miało na celu jasne i niebudzące wątpliwości
przedstawienie
argumentacji za nieuznaniem wykazywanych przez Odwołującego zadań,
jako realizowanych „na potrzeby "stawy stałej'
W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał zatem:
Zamawiający w przypadku oceny czy dana realizacja obejmowała wystawę stałą przyjął
wymóg spełnienia łącznie dwóch przesłanek: l) udostępnienia, w wydzielonych
pomieszczeniach muzealnych lub ich częściach, tematycznego i niezmiennego zestawu
muzealiów (definicja wypracowana przez GUS https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-
pojec/pojeciastosowane-w-statystycepublicznej/3087,pojecie.html) oraz
2) poczytywania przez zamawiającego, na którego rzecz realizowane było zamówienie
wystawy jako stałej. Zgodnie z dyspozycją ustawy o muzeach, zgodnie z którą to dane
muzeum ma kompetencje do organizacji wystaw stałych, a co za tym idzie jest podmiotem
wyłącznie uprawnionym do dokonania kwalifikacji organizowanych przez siebie wystawy.
Odniesienie się przez Zamawiającego do definicji stosowanych przez GUS nie miało na celu
uznania tej definicji jako definicji legalnej.
Natomiast odnosząc się do 2 kryterium
definicyjnego wskazanego w zawiadomieniu o wy
borze oferty, podkreślić należy, że definicja
ta w rzeczywistość, wbrew stanowisku Odwołującego, nie wprowadziła zawężenia
definiowania „wystawy stałej” "łącznie do takiej wystawianej w muzeum. Celem dookreślenia
jakie znalazło się w tym zakresie tj. Zgodnie z dyspozycją ustawy o muzeach, zgodnie z
którą to dane muzeum ma kompetencje do organizacji wystaw stałych, a co za tym idzie jest
podmiotem wyłącznie uprawnionym do dokonania kwalifikacji organizowanych przez siebie
wystaw było podkreślenie, na przykładzie muzeum jako jednej z jednostek organizujących
Wy
stawy, że to właśnie podmiot nimi zarządzający decyduje, czy wystawa ma charakter
stały, czy też czasowy. Zamawiający nie dokonał zawężenia pojęcia w kontekście
odniesienia go jedynie do muzeum, a odniósł się do ustawy o muzeach bowiem z jej treści
wprost wynika kompetencja do oznaczenia charakteru wystawy przez organizatora, która
znajduje analogiczne odniesienie także do innych podmiotów zajmujących się działalnością o
zbliżonym charakterze.
W zakresie nieuprawnionej interpretacji prowadzącej go do wniosku, że punktowane
dodatkowe doświadczenie kierownika budowy dotyczyć by miało realizacji zadań wyłącznie
robót budowlanych na budynkach zdefiniowanych przez Zamawiającego, które jednocześnie
stanowiłyby muzeum w rozumieniu ustawy, stanowisko Odwołującego jest niezasadne.
Podkreślenia bowiem wymaga, że opis tego kryterium sformułowany został w sposób
następujący:
Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika
budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę,
która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia
opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ , pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją
robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu
wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze* * prowadzonym
przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium
Zamawiający przyzna po 3 pkt za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak
niż 9 punktów.
Podkreślone w kryterium określenia odnosiły się bezpośrednio do oznaczenia budynku,
którego realizacja robót miała dotyczyć (Zamawiający miał na celu wskazanie formy ochrony
zabytku adekwatnej do rangi obiektów Muzeum Auschwitz), a nie definiowania wystawy
stałej. Odwołujący przeprowadza w tym zakresie daleko idącą interpretację zupełnie
oderwaną od zapisów SWZ, czy też treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający nie kwestionuje, że powszechnie organizowanie wystaw
stałych ma miejsce nie tylko w muzeum ale także innych instytucjach, co więcej opisane
przez niego kryteria oceny ofert nie wyklucza
możliwości powołania się przez wykonawcę na
zdobyte przez kierownika budowy doświadczenia właśnie na rzecz takich podmiotów.
Doświadczenie dotyczące „Przebudowy systemu wentylacyjnego i drenażu w Kościele św.
Jana i Katarzyny w Świerzawie” — zarzut 5 odwołania
Zamawiający oceniając spełnienie kryteriów uprawniających do przyznania dodatkowych
punktów ofercie złożonej przez Odwołującego, co miałoby wynikać z realizacji dodatkowego
zadania ocenił, że nie była realizowana na potrzeby wystawy stałej. Otrzymał z Gminy
Świerzawa odpowiedź, że realizowane prace nie były realizowane na potrzeby wystawy
stałej.
Desakralizacja Kościoła i udostępnienie zwiedzającym wnętrza zabytkowego budynku
kościoła nie jest równoznaczne ze zorganizowaniem, przygotowaniem infrastruktury i
wprowadzeniem do jego wnętrza elementów jakiejkolwiek wystawy, w tym wystawy stałej.
Zamawiający zwraca uwagę, że przykładowo w Kościele św. Wojciecha w Krakowie, którego
zabytkowa elewacja, fragmenty muru oraz wnętrza są udostępnione dla zwiedzających z
przedmiotami/ elementami stałego wyposażenia, tj. obrazami, ołtarzem, chrzcielnicą,
freskami na ścianach i kopule, itd.-dodatkowo prezentowana jest wystawa stała specjalnie
stworzona, wyprodukowana i zamontowana w przestrzeni oryginalnego budynku przez
Muzeum Archeologiczne w Krakowie.
Odwołujący w treści odwołania doprowadza definicje wystawy stałej do wręcz jej absurdalnej
formy wskazując, że o charakterze wystawy stałej miałoby świadczyć występowanie w
Kościele fresków późnoromańskich, wczesnośredniowiecznych epitafiów, nawy głównej.
Przy czym interpretacja ta w pełni wybiega poza powszechne rozumienie pojęcia wystawy
stałej pomijając okoliczność, że aby mówić o wystawie niezbędne jest uwzględnienie w niej
eksponatów i całej infrastruktury towarzyszącej, a nie wystarczy udostępnienie zachowanych
elementów historycznego wystroju. Przy uznaniu takiej interpretacji można by dojść do
stanowiska, że każdy zabytek byłby wystawą, co jest sprzeczne z jakąkolwiek definicja
wystawy, czy logiką posługiwania się tym pojęciem.
Odwołujący w dalszej części odwołania (strona 43) przeczy sobie w zakresie definicji
wystawy stałej i co dokładnie rozumie on pod tym pojęciem. Odwołujący bowiem wskazuje
definicje wystawy stałej ujętej w słowniku języka polskiego PWN, jako udostępnienie
powszechnie dla zwiedzających oraz nieograniczonej czasowo wystawy zbioru przedmiotów.
W oparciu o tą definicję w Kościele św. Jana i Katarzyny w Świerzawie nie ma wystawy
stałej. Przedstawiona na str. 37 sytuacja pokazuje zwiedzanie z wirtualnym przewodnikiem, a
nie stałej zaaranżowanej w rzeczywistej przestrzeni obiektu zabytkowego Kościoła. Wystawa
wirtualna nie wpisuje się w zakres przedmiotu postępowania, nie jest wystawą stałą w
powszechnym rozumieniu i
stanowi odrębna kategorię, dlatego posiada osobną nazwę -
wirtualna.
Zamawiający neguje oświadczenie Pana W. P., będącego konserwatorem.
W sprawie oceny
„Prac przy remoncie drewnianej konstrukcji wieży św. Jadwigi w Legnicy”
ocenił, że nie była realizowana na potrzeby wystawy stałej. Otrzymał od organizatora
odpowiedź, że prace nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej.
Na stronie www. Muzeum Miedzi w Legnicy, gdzie
jednym z obiektów jest wieża św. Jadwigi
z Zieloną Komnatą w menu głównym znajdziemy zakładkę wystawy z wyraźnym podziałem
na m.in. wystawy stałe i czasowe. Jedyną wystawą stalą wskazaną w Muzeum jest Kaplica
św. Benedykta i Wawrzyńca z pawilonem gdzie prezentowane są relikty kaplicy romańskiej.
Poza tym, informacje zawarte na stronie
Wy
staw nie wskazują, aby od listopada 2011 r. do chwili obecnej została zorganizowana w
wieży św. Jadwigi w Zielonej Komnacie jakakolwiek wystawa.
Przedstawiony przez Odwołującego katalog Zielonej Komnaty, nie stanowił dowodu dla
funkcjonowania w przestrzeni Zielonej Komnaty wystawy stałej. Treść publikacji nie opisuje
wystawy stałej, a prezentuje historię oryginalnego obiektu zabytkowego oraz historię
prowadzonych prac renowacyjnych,
w celu udostępnienia pomieszczenia zwiedzającym.
Odwołujący także doprowadza definicje wystawy stałej do jej absurdalnej formy wskazując,
że o charakterze wystawy stałej miałoby świadczyć występowanie w Komnacie fresków,
okna gomółkowego czy kamiennego polichromowanego herbu Piastów i fakt możliwości
zwiedzania obiektu z przewodnik
iem. Powyższe nie świadczy o występowaniu na jego
powierzchni wystawy stałej. Przy uznaniu takiej interpretacji wystawą stałą jest Rynek
Główny w Krakowie, w obrębie którego organizowane są wycieczki turystów z udziałem
przewodników.
S
am Odwołujący w odwołaniu (strona 43) przeczy sobie w zakresie definicji wystawy stałej i
co dokładnie rozumie on pod tym pojęciem. W tym fragmencie odwołania Odwołujący
bowiem wskazuje definicje wystawy stałej ujętej w słowniku języka polskiego PWN, który
określają jako „udostępnienie powszechnie dla zwiedzających oraz nieograniczonej czasowo
wystawy zbioru przedmiotów”. W oparciu o tą definicję nie sposób uznać, że w wieży św.
Jadwigi w Zielonej Komnacie miejsce ma wy
stawa stała.
Zamawiający nadal neguje oświadczenie konserwatora W. P..
Doświadczenie dotyczące „Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z badaniami
archeologicznymi drewnianego baraku B-167 zlokalizowanego na terenie dawnego obozu
Auschwitz II-Birkenau.
” oraz „Konserwacji i remontu budowlanego wraz z badaniami
archeologicznymi zabytkowych baraków murowanych o nr inw. B-91 i B-141 zlokalizowanych
jw
— zarzut 7 i 8 odwołania
Powyższe baraki, w których realizowane były roboty wskazane przez Odwołującego nie są
obiektami
wystawienniczymi.
N
ie są w nich prezentowane żadne dodatkowe
treści/przedmioty, które można by uznać za elementy wystawy (muzealia, plansze,
informacje).
Z
achowały się jako tzw. obiekty rezerwatowe, czyli obiekty w przypadku których poza
elementami zapewniającymi bezpieczeństwo odwiedzających (np. oświetlenie ewakuacyjne,
podłoga podniesiona na fragmencie przeznaczonym do poruszania się) nie dodano
elementów wystawienniczych. Celem ich udostępnienia jest możliwość odwiedzenia
autentycznego obiektu z okresu funkcjonowania KL Auschwitz II- Birkenau. Roboty
budowlane i prace konserwatorskie zrealizowane w
ww. obiektach miały na celu ich
zabezpieczenie pod kątem budowlanym i konserwatorskim, bez dodatkowych funkcji, w tym
wystawienniczej.
Zamawiający podkreśla, że na stronie internetowej zdefiniował, co rozumie przez własną
wystawę stałą wskazując: Pierwsza wystawa stała powstała na terenie byłego obozu
Auschwitz w 1947 r. W 1955 r. zastąpiła ją nowa wystawa, która z pewnymi zmianami istnieje
do dnia dzisiejszego. Stanowi ona ważny element zwiedzania byłego obozu (oprócz terenu i
oryginalnych, bądź częściowo
zrekonstruowanych obiektów). Oprócz fotografii
dokumentalnych, fotokopii dokumentów, modeli, rzeźb, wykorzystane są w niej eksponaty
historyczne między innymi: ubrania więźniarskie, prycze i inne sprzęty w jakie były
wyposażone pomieszczenia więźniarskie, rzeczy odebrane deportowanym Żydom. Wystawa
znajduje się w blokach 4, 5, 6, 7 i 11. Zamawiający jako organizator decyduje o zakresie
wystawy stałej.
Podsumowując: W przypadku budynku, obszaru lub przestrzeni jako obiektu zabytkowego
rezerwatowego,
udostępnianego do zwiedzania, nie mamy do czynienia z wystawą stałą, czy
czasową. Wymieniane przez odwołującego składowe części architektury oraz wyposażenia
komnaty św. Jadwigi w Legnicy, Kościół św. Jana i Katarzyny w Swierzawie czy baraków B-
91 , B-141, B-
167 terenie byłego obozu Auschwitz II-Birkenau takie jak: elementy
architektoniczne, epitafia, chrzcielnice, ambony, ławki stele, stolarka okienna, piec, zbiorniki
na warzywa, itd. stanowią ich nierozerwalną zachowaną historyczną część. Nie są
eksponatami lecz
elementem przynależnym do obiektu. Ich ekspozycja jest pierwotna, a
umożliwienie oglądania nie wymaga żadnych działań. Jest różnica między eksponowaniem
treści czy zbiorów w formie zaaranżowanej wystawy a udostępnianiem danej przestrzeni do
zwiedzania. Przedstawione na zdjęciach plansze, foldery, plakaty informacyjne we wnętrzach
obiektów zabytkowych wskazanych przez Odwołującego zarówno pod względem treści jak i
ruchomego charakteru nie stanowią o tym, że obiekty udostępniane zwiedzającym są
wystawą stałą.
[zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 pzp
— dot. dodatkowego
doświadczenia specjalisty ds. aplikacji multimedialnych oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt. 2 b w zw. art. 16 pkt. 1 i 2 pzp-
dotyczący dodatkowego doświadczenia zespołu osób
realizujących prace wystawiennicze oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pzp.
Dwa kolejne zarzuty są efektem kontynuacji wadliwego rozumienia „wystawy stałej” i
przypisania Zamawiającemu jej wadliwego definiowania.
Zamawiający nie zdefiniował czym jest muzeum historyczne i nie wymagał wykazania
realizacji w jednostkach organizacyjnych wpisanych do rejestru Ministerstwa Kultury (tak jak
wy
magał tego w innych przypadkach dot. wpisu do rejestru zabytków). Nie określił w
słowniku czym jest wystawa muzealna i nie wymagał od wykonawcy wykazania się realizacją
w jednostkach organizacyjnych z
rejestru MKiDN (tak jak to wymagał np. wpisu do rejestru
zabytków).
N
awet w definicji muzeum w Ustawie o muzeach nie jest wskazane wprost, że wyłącznie tzw.
muzea rejestrowane są formalnie uważane za muzea; zamawiający zakwalifikował logicznie
(W nazwie własnej instytucja definiuje się jako muzeum) do kategorii muzeów historycznych i
uznał prezentowane w nich wystawy za wystawy muzealne: Muzeum Kościuszkowskie,
Muzeum Ognia w Żorach, Wielkopolskie Muzeum Niepodległości.
Analiza poszczególnych zadań, których wskazanie w treści oferty i podmiotowych środkach
dowodowych kwestionuje Odwołujący.
Dodatkowe doświadczenie specjalisty ds. aplikacji multimedialnych — muzea historyczne
Muzeum Kościuszkowskie— zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami na stronie muzeum
zorganizowano
w ramach projektu, pn. Utworzenie Muzeum Kościuszkowskiego z wystawą
stałą pt. „Kościuszko bohater wciąż potrzebny” w Forcie 2 „Kościuszko ” oraz trasy
edukacyjnej na Kopcu Kościuszki w Krakowie z przystosowaniem dla osób
niepełnosprawnych, realizowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego
w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Małopolskiego na lata 2014 — 2020.
Ponadto Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach, Panteon Górnośląski oraz
Zabytkowa Kopalnia
„Ignac” w Rybniku została zaliczona do kategorii muzeów historycznych
ze względu na charakter, funkcję, prezentowane treści, percepcję przeciętnego
zwiedzającego i spełnianie zadań tożsamych z art.2 Ustawy o muzeach, tj. m.in.
prowadzenie działalności kulturalnej, edukacyjnej, wydawniczej, wystawienniczej,
gromadzenie zbiorów (w tym historycznych oraz eksponowanie oryginałów lub kopii
zgromadzonych dokumentów, przedmiotów, artefaktów), a prezentowane tam wystawy
Zamawiający uznał za typowe wystawy o charakterze muzealnym.
W
/w instytucje oraz prezentowane w nich wystawy stałe o charakterze historycznym i
upamiętniającym wpisują się w charakter działalności Muzeum Auschwitz oraz specyfiki
wystaw stałych i czasowych Muzeum oraz są kompatybilne z koncepcją tzw. Nowej Wystawy
Polskiej (NWP).
W zakresie Śląskiego Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach do 2021 r. wskazać
można prowadzone pod nazwą Muzeum „Izba Pamięci Kopalni Wujek”. W
ogólnodostępnych informacjach można znaleźć informację, że „[... ] Jednym z zadań
Centrum Wolności i Solidarności jest ekspozycja — Muzeum poświęcone strajkowi i
pacyfikacji kopalni „ Wujek”.
Warunki udziału w postępowaniu w zakresie specjalisty ds. aplikacji multimedialnych oraz
wykonywania replik.
W zakresie doświadczenia Pana A. S. wskazać należy, że zgodnie z celami statutowymi
Panteon Górnośląski dostępnego na stronie https://panteon-gornoslaski.pl/statut-irada-
programowa/ Panteon Górnośląski w Katowicach działa na podstawie Statutu, w którym
zawarte s
ą m. in. zapisy dotyczące zakresu działalności Panteonu, w których wymienione
jest prowadzenie stałej ekspozycji poświęconej pamięci osób zasłużonych dla polskości ziem
Górnego Śląska ze szczególnym uwzględnieniem twórców, artystów, naukowców, polityków,
żołnierzy oraz osób duchownych.
Za
bytkowa Kopalnia „Ignac” w Rybniku do 2015 roku w strukturze organizacyjnej Muzeum
im. o. Emila Drobnego, muzeum to zajmuje się organizowanie wystaw, konkursów,
koncertów, imprez plenerowych, przeglądów, festiwali oraz innych cyklicznych imprez
artystycznych, ze szczególnym uwzględnieniem tradycji kultury lokalnej, w tym górniczej, czy
też prowadzeniem działalności informacyjnej i wydawniczej w dziedzinie kultury, sztuki i
ochrony dziedzictwa kulturowego.
Także w zakresie Brzeskiego Centrum Kultury i Historii „Wahadło” w ramach prowadzonej
działalności prezentowana jest wystawa historyczna, co potwierdzają informacje dostępne na
stronie Muzeum.
Wobec powyższego zarzuty podniesione w omawianym zakresie nie zasługują na
uwzględnienie, a w konsekwencji jako niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia art.
128 ust. 1 p.z.p.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie i
podtrzymali argumentację zawartą w pismach.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy,
stwierdziła, iż odwołanie w zakresie przedstawionych przez odwołującego zarzutów,
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania w kolejności ich przedstawienia w odwołaniu, a
odnoszących się do ofert złożonych przez przystępującego oraz odwołującego, należy
stwierdzić, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b pzp — dotyczący doświadczenia
kierownika budowy
należy mieć na względzie zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ)
wskazujące wymóg dysponowania osobą posiadającą uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
oraz kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także
wymóg, aby wskazana na to stanowisko osoba była wpisana na listę właściwej izby
samorządu zawodowego, spełniająca wymagania wyspecyfikowane w pkt 3.2.1.1. i 3.2.1.2.,
Przy tym
Odwołujący podważa spełnienie warunku oznaczonego w punkcie 3.2.1.2. SWZ. .
tj. obecny przystępujący składając ofertę wskazał dysponowanie kierownikiem w osobie T. F..
W załączniku P6 do SWZ-stanowiącym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z SWZ
wskazano pełnienie funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia pn. Remont,
adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej
Natomiast w zakresie dodatkowego doświadczenia, które stanowiło drugie kryterium oceny
ofert - pkt
4.2.1. działu XIV swz - zamawiający rozumiał osobę, która przy spełnianiu
minimalnych wymogów w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ,
pełniła funkcję kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont,
przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru
o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych
państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej.
W ramach tego podkryterium przewidziano
po 3 punkty za każdą dodatkową robotę, nie
więcej jednak niż 9 punktów.
Wykonawca wskazał jako dodatkowe doświadczenie kierownika budowy w zakresie realizacji
3 kolejnych zamówień: „Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy "Shoah” w
Bloku A 27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu” (1),
„Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami
Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt
Czartoryskich w Krakowie” (2) oraz Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace
montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inw.
A-
17” (3).
N
a skutek wezwania Zamawiającego i poprawienia pierwotnie złożonego przez Wykonawcę
załącznika P6, w pozycji oznaczającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu
Konsorcjum wskazało ww. zamówienie dotyczące Wystawy Narodowej Austrii, czyli
inwestycji pierwotnie wskazanej w celu
wykazania spełnienia warunków uzasadniających
uzyskanie dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Okoliczność ta nie może rodzić jednak negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, jako że
wykonawca uprawniony jest do uzupełnienia i poprawienia wykazu środków dowodowych.
W pierwszej kolejności należy powołać zapisy SWZ odnoszące się do sposobu
przyznawania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zamawiający w zakresie przedmiotowego kryterium
jednoznacznie poinformował, że Formularz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych
do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Zał nr 1 do Formularza ofertowego,
zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu
lub zmianie na etapie oceny i badania ofert.
Z dokumentacji postępowania wynika, że
wykonawca tego właśnie wykazu, jako niezmiennego, nie poprawiał i nie uzupełniał.
W
niniejszym postępowaniu zamawiający nie ustanowił zakazu wykorzystywania przez
wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby
wykazywania warunku udziału, a przy tym żądał aby oba oświadczenia (dotyczące
spełnienia warunku oraz oświadczenie na potrzeby kryterium pozacenowego w sprawie
dodatkowego doświadczenia), były złożone wraz z ofertą. Oceniając zdolności techniczne i
zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, z
amawiający brał pod uwagę
informacje zawarte w
załączniku P6, który mógł podlegać zmianie (poprawieniu lub
uzupełnieniu) jako podmiotowy środek dowodowy, a zatem zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
podlegał uzupełnieniu.
Natomiast
„dodatkowe doświadczenie”, również ze względu na niedopuszczalność
uzupełniania oferty w zakresie informacji zaliczanych do kryterium oceny ofert, zarówno w
obrębie oferowanej ceny, jak i pozostałych, tu będących przedmiotem analizy, pozostało w
ofercie przystępującego niezmienne.
Za
mawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony w
sposób uprawniony, załącznik nr P6, w którym Wykonawca dodał również informacje
wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 1 do Formularza oferty (wykaz
dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie
osób do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone
na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego
warunkiem okresu doświadczenia, jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr
nie był sprzeczny z zasadami SWZ.
W konsekwencji zamawiający, na poczet spełnienia warunku z pkt 3.2.1.2. SWZ zaliczył
„Roboty budowlane dot. Wystawy Narodowej Austrii. Z uwagi na powyższe przyznał 6
punktów na 9 możliwych w przypadku osoby pełniącej funkcję kierownika budowy — T. F.,
wobec legitymowania się przez niego dodatkowym doświadczeniem, z uwagi na okoliczność,
że Zamawiający nie zaliczył zadania wskazanego w odpowiedzi na wezwanie,
przedstawionego
celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem
zasadnie
nie przyznał punków w zakresie pokrywającego się doświadczenia, których
zaliczenie uzasadnione jest wyłącznie za doświadczenie wykraczające ponad wykazane
celem potwierdzenia spełnienia warunkach udziału (3.2.1.2. swz). Podobny mechanizm
Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników
wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawców.
Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego należy uznać za zgodne z SWZ. Dodatkowe
punkty (6 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania
wykraczające ponad określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania
wskazane w zał nr 1 do Formularza oferty, jednocześnie nie wykorzystane na potwierdzenie
warunków udziału. Tym samym zarzut w przedstawionym zakresie Izba uznaje za
niezasadny, bowiem powielenie wskazania realizacji tej
samej inwestycji w dwóch odrębnych
załącznikach powodować może wyłączenie nieuwzględnienie powtórzonego zadania w
ramach przyznawania dodatkowych punktów złożonej oferty, a nie prowadzić do wniosku o
niewypełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika robót sanitarnych, z naruszeniem przepisów ustawy pzp oraz stanowiącego czyn
nieuczciwej konkurencji, wobec na braku
pełnienia przez tę osobę funkcji jako kierownik
robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zauważyć należy, że nie zaistniały przesłanki
do stwierdzenia, iż doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie miał podstaw
do kwestionowania argumentacji
Arco System sp. z o.o. w toku postępowania KIO 2658/23,
z której wynika możliwość powoływania się przez p. A. G. na posiadane doświadczenie.
Przedstawione w przedmiotowym zakresie przez zamawiającego dokumenty w odpowiedzi
na odwołanie, w oparciu o dokumenty Arco System sp. z o.o. (Przystępujący w toku tamtego
postępowania) pozwalają na potwierdzenie faktycznego udziału Pani A. G. w czynnościach
wykonywanych przy pełnieniu funkcj jako Kierownik robót sanitarnych.
Należy przy tym zauważyć, że ewentualny brak wpisów w dzienniku budowy kierownika
robót branżowych nie stanowi uchybienia przepisów o sposobie prowadzenia dziennika
budowy, a wobec przedstawienia odrębnych dokumentów identyfikujących tę osobę i
opisujących udział w pracach w określonym charakterze, pozwala na pozytywną ocenę
spełnienia wymogu.
Skład orzekający podziela w tym względzie argumentację zamawiającego zwracając przy
tym uwagę na wiarygodne i nie zakwestionowane stwierdzenie, iż nawet hipotetyczne
uwzględnienie zarzutu nie prowadziłoby do zmiany rankingu ofert.
S
formułowany przez odwołującego zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust.
1, art. 252 ust. oraz z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 3
ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wskazujący, że
złożenie zamawiającemu w toku trwającego postępowania przez jednego z wykonawców
pisma wskazującego na wadliwości oferty innego wykonawcy miałoby stanowić w sposób
zawiniony poważnie naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, jest to zarzut, zdaniem składu
orzekającego, z gruntu wadliwy i nie zasługujący na aprobatę.
W pierwszym rzędzie wskazać należy na zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego sformułowaną w art. 18 ustawy pzp. Zasada ta obowiązuje w całym
okresie postępowania od jego wszczęcia do zakończenia. Zasada gwarantuje
transparentność postępowania zarówno w odniesieniu do czynności zamawiającego, jak i
wykonawcy. Oznacza również, że wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, godzi się na to, by dokumenty przez niego składane w
postępowaniu i informacje o nim przekazywane zamawiającemu, podlegały w określonym
czasie ujawnieniu przez zamawiającego osobom zainteresowanym, w praktyce, pozostałym
wykonawcom, na ich wniosek. Zasada jawności polega też na upublicznieniu niektórych
danych na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w oficjalnych
publikatorach. W toku postępowania zainteresowani mają prawo dostępu do protokołu
postępowania oraz załączników, na określonym etapie postępowania. Wynika to z art. 74 ust.
1 i 2 ustawy pzp. Następstwem korzystania z zasady jawności jest prawo użycia uzyskanych
wiadomości w ramach starań o zgodny z prawem przebieg postępowania i jego wynik, z
natury rzeczy korzystny dla zainteresowanego. W
ykonawca może zatem podjąć aktywność
w sygnalizacji zamawiającemu możliwych błędów w ofercie konkurenta. To, że taka
możliwość nie jest wprost wyartykułowana w przepisach pzp nie znaczy, że staje się ona
niedozwolona. Tym samym dokładnie w sposób analogiczny kwestionując ofertę konkurenta
składając odwołanie, możliwe jest podważenie jej poprawności na wcześniejszym etapie.
Oczywiste jest przy tym, że to nie wykonawca podejmuje decyzje w przedmiocie wezwania
innego wykonawcy do wyjaśnień, czy też to nie on jest decydentem w zakresie dalszych
losów konkretnej oferty, a w niezmienny sposób kompetencje te pozostają po stronie
zamawiającego, który prowadzi postępowanie.
N
ależy stwierdzić, że okoliczności wchodzące w zakresie podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy
pzp w rzeczywistości ograniczają się do działań, czy zaniechań bezpośrednio
związanych z wykonywaniem zamówienia. Żaden z przepisów ustawy nie zakazuje podjęcia
przez w
ykonawców w toku prowadzonego postępowania korespondencji z Zamawiającym,
czy kierowania do niego pism dotyczących ofert innych wykonawców. W praktyce
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczalność takich zachowań nie
budzi wątpliwości. Niezasadna jest także argumentacja odwołania, iż zamawiający dokonał
zmiany interpretacji kryterium pozacenowego podkryterium „kierownik budowy”, czyniąc to
na skutek pisma Konsorcjum.
Jednocześnie nie sposób uznać argumentacji odwołującego
za spójną, skoro w końcowej części odwołania, sam zgłasza zastrzeżenia względem oferty
Konsorcjum. Zgodnie z argumentacją Odwołującego, jeśli inni wykonawcy nie są uprawnieni
do weryfikowania ofert, to także w kontekście zarzutów w odwołaniu taka argumentacja nie
powinna się pojawiać.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy pzp
—
dotyczącego doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum należy przypomnieć, że
wymogiem dotyczącym warunku udziału w postępowaniu było dysponowanie przez
wy
konawcę składającego ofertę, kierownikiem budowy — jedną osobą. Natomiast w
pozacenowym kryterium oceny ofert wykazano, że dotyczy ono dodatkowego
doświadczenia, w znaczeniu wykraczającego poza spełniającego minimalnie stawiane
wymagania. Fu
nkcja kierownika budowy, może być sprawowana tylko przez jedną osobę,
która przejmuje w swoim zakresie pełną odpowiedzialność. Wynika to z uregulowań prawa
budowlanego i przepisów wykonawczych. Jest oczywiste, że osoba wskazana, legitymująca
się wymaganym minimalnym doświadczeniem na potrzeby potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, jest tą samą osobą, która wskazuje doświadczenie
dodatkowe na potrzeby kryterium pozacenowego. Wskazuje na to już samo określenie
„dodatkowe” tj. dodane do podstawowego (minimalnego). Zatem, gdy w przypadku
załącznika nr 6 do SWZ tj. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazano
imię i nazwisko osoby pełniącej funkcje Kierownika budowy (T. F.), zamawiający nie powinien
mieć wątpliwości, że doświadczenie dodatkowe w załączniku 1 do formularza ofertowego tj.
— Wykaz dodatkowego doświadczenia, związane jest z doświadczeniem o tej samej osoby
tj. T. F..
Tożsamość wskazanej osoby była zatem oczywista i nie wymagała nawet dokonania
poprawienia oferty w tym zakresie. Zresztą również odwołujący w treści odwołania wskazuje,
że „w ramach kryterium pozacenowego punktowane będzie dodatkowe doświadczenie tej
samej osoby, którą wykonawca wskaże jako kierownika budowy w ramach spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.", co wskazuje na brak wątpliwości kogo dotyczy to
doświadczenie i że jest to ta sama osoba, tj. T. F..
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pzp dotyczącego
doświadczenia kierownika budowy Odwołującego (wskazanego łącznie jako zarzuty od 5-8 w
o
dwołaniu), należy stwierdzić, co następuje.
Zamawiający nie przyznał punktów za cztery przedstawione przez wykonawcę prace z
uzasadnieniem:
„Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby
wystawy stałej.”
Od
wołujący wskazał, że zamawiający w SWZ nie zawarł definicji „wystawy stałej" i nie
wyjaśnił, co należy rozumieć przez sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej”, a w
szczególności nie wskazał, że w wyniku zrealizowanych zadań powstać miała wystawa stała.
Skład orzekający potwierdza okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu co do zapisów
specyfikacji.
Kluczowe, aczkolwiek nie jedyne, jest w omawianym zakresie pojęcie wystawy, w tym
wystawy stałej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołał się do wymagań
przedstawionych
w dokumentacji przetargowej, tj. OPZ, SWZ i Załącznikach M, od M1 do
M8
, a także ogłoszeniu o zamówieniu stwierdzając, że wymóg, o którym pisze w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, jest kwintesencją założeń dotyczących
charakteru wystawy stałej. Skład orzekający nie podziela takiego stanowiska zauważając, że
opis warunku udziału w postępowaniu i opis kryterium pozacenowego nie są tożsame z
opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności wobec braku takiego odesłania, czy
wzajemnego powiązania.
Z drugiej jednak strony uzasadniona jest teza, że w warunkach kierowania ogłoszenia do
podmiotów profesjonalnych, nie ma konieczności przedstawiania definicji pojęć
podstawowych jak
„wystawa stała”. Wszelako, w kontekście przedmiotu sporu, takie
założenie okazało się niewystarczające.
Mając na względzie wiedzę ogólną i doświadczenie życiowe, przy braku legalnej definicji
pojęcia wystawy, skład orzekający przyjmuje, że wystawą jest zbiór rzeczy upublicznionych,
czyli wystawionych i przeznaczonych do ich oglądania i poznania przez osoby
zainteresowane. Rzeczy te nazywane są najczęściej eksponatami i mogą to być zarówno
artefakty
– wytwory działalności człowieka, jak i okazy przyrody. Aby zbiór rzeczy miał walor
wystawy, powinien być nieprzypadkowy, lecz uporządkowany i połączony w sposób
zamierzony w wyniku określonej koncepcji, którą można nazwać aranżacją polegającą na
zagospodarowaniu przestrzeni, scenariuszem, misją, ideą lub myślą przewodnią, co można
sprowadzić do wskazania, że autor omawianego przedstawienia eksponatów - rzeczy ma na
uwadze cel, jakim jest przekazanie określonych treści osobom zwiedzającym wystawę.
Tym samym
z warunków specyfikacji, w tych miejscach, gdzie nie odwoływano się do pojęć z
zakresu muzealnictwa, nie można wywodzić obowiązku wskazania wystawy w muzeum, jako
organizatora. Przypomnienia jednak wymaga w tym miejscu
, że w opisie kryterium
sformułowano wymóg „robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę
lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym
charakterze* * prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego
podkryterium Zamawiający przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę,
nie więcej jednak niż 9 punktów.”
Przenosząc powyższe na realizacje wskazane w odwołaniu skład orzekający podziela
stanowisko zamawiającego, że prace dotyczące „Przebudowy systemu wentylacyjnego i
drenażu w Kościele św. Jana i Katarzyny w Świerzawie” nie kwalifikują się do przyznania
dodatkowych punktów ofercie Odwołującego wobec oceny, że przebudowa systemu w
kościele nie była realizowana na potrzeby wystawy stałej. Ustalenie to potwierdziły dowody
złożone przez zamawiającego, uzyskane od dysponenta obiektu.
Warto zauważyć w tym miejscu, że samo udostępnienie zwiedzającym wnętrza zabytkowego
budynku
niezależnie od atrakcyjności obiektu nie jest równoznaczne z udostępnieniem
wystawy, skoro jest to sam obiekt z rutynowym wystrojem bez jakiejkolwiek wystawy i przy
jednoczesnej deklaracji właściciela o braku planów co do urządzenia w budynku wystawy.
Analogiczna ocena odnosi się do przedstawionego przez wykonawcę doświadczenia
dotyczącego „Prac przy remoncie drewnianej konstrukcji wieży św. Jadwigi w Legnicy”.
Przedstawione prace nie
były realizowane na potrzeby wystawy stałej tak co do stanu
aktualnego, jak i przyszłego, co potwierdził właściciel obiektu.
W zarzucie 7 i 8
odwołania wskazano doświadczenie dotyczące: „Prace konserwatorskie i
roboty budowlane wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167
zlokalizowanego na terenie dawnego obozu Auschwitz II-
Birkenau. ” oraz „Konserwacji i
remontu budowlanego wraz z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków
murowanych o nr inw. B-91 i B-141 zlokalizowanych na terenie dawnego obozu Auschwitz II-
Birkenau”.
Mając na uwadze zdefiniowane pojęcie wystawy, Izba przyjmuje za wiarygodne
oświadczenie zamawiającego, będącego jednocześnie podmiotem prowadzącym muzeum,
że Baraki o nr nw. B-91 B-141 oraz B-167, w których realizowane były roboty budowlane
wskazane przez Odwołującego nie są obiektami wystawienniczymi. W ww. obiektach nie są
prezentowane żadne dodatkowe treści/przedmioty, które można by uznać za elementy
wystawy (muzealia, plansze, informacje).
Są to historyczne obiekty poobozowe, które
udostępniane są osobom odwiedzającym Muzeum jako tzw. obiekty rezerwatowe, czyli
obiekty w przypadku których poza elementami zapewniającymi bezpieczeństwo
odwiedzających (np. oświetlenie ewakuacyjne, podłoga podniesiona na fragmencie
przeznaczonym do poruszania się) nie dodano elementów wystawienniczych. Celem
udostępnienia tych budynków jest możliwość odwiedzenia autentycznego obiektu z okresu
funkcjonowania KL Auschwitz II- Birkenau.
Nie przewiduje się z powyższych względów
urządzania w tych obiektach wystaw.
Reasumując, wymieniane przez odwołującego części architektury oraz wyposażenia
komnaty św. Jadwigi w wieży Zamku Piastowskiego w Legnicy, Kościół św. Jana i Katarzyny
w Świerzawie czy baraków B-91 , B-141 , B 167 znajdujących się na terenie byłego obozu
Auschwitz II-Birkenau takie jak: elementy architektoniczne, epitafia, chrzcielnice, ambony,
ławki stele, stolarka okienna, piec, zbiorniki na warzywa, itd. stanowią ich zachowaną
historyczną część. Nie są eksponatami wystawy, lecz elementem przynależnym do obiektu.
Ich ekspozycja jest pierwotna, a umożliwienie oglądania nie oznacza, że stanowią wystawę.
Wynika to z
różnicy między eksponowaniem treści czy zbiorów w formie zaaranżowanej
wystawy a udostępnianiem danej przestrzeni do zwiedzania.
W zakresie zarzutu
dotyczącego dodatkowego doświadczenia specjalisty ds. aplikacji
multimedialnych oraz zarzutu
dotyczącego dodatkowego doświadczenia zespołu osób
realizujących prace wystawiennicze wymaga przypomnienia, że zamawiający nie określił w
SWZ czym jest wystawa muzealna i nie wymagał wykazania realizacji w jednostkach
organizacyjnych wpisanych do rejestru Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (tak
jak to wymagał w innych przypadkach dot. wpisu do rejestru zabytków). Zamawiający
zasadnie za
kwalifikował logicznie do kategorii muzeów historycznych i uznał prezentowane
w nich wystaw za wystawy muzealne: Muzeum Kościuszkowskie, Muzeum Ognia w Żorach,
Wielkopolskie Muzeum Niepodległości. Wobec przedstawionych podmiotowych środków
dowodowych, w tym dokumentów i ogólnodostępnych informacji przedstawianych przez
wymienione instytucje, Izba uznała za prawidłową ocenę realizacji, w tym wystaw w tych
muzeach.
Poza tym w
zakresie Śląskiego Centrum Wolności i Solidarności wskazano Muzeum „Izba
Pamięci Kopalni Wujek” w Katowicach.
Ponadto, w ocenie Izby, w zakresie Pana A. S.
zamawiający poprawnie ocenił doświadczenie
tej osoby z odniesieniem do Zabytkowej
Kopalni „Ignac” w Rybniku, Brzeskiego Centrum
Kultury i Historii „Wahadło” .
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"