KIO 2754/23 POSTANOWIENIE dnia 25 września 2023 roku

Sygn. akt KIO 2754/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 

września 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:      

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziału  stron  w  dniu  25  września  2023  r.  

w  Warszawie  od

wołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

18  wrze

śnia  2023  r.  przez  odwołującego  –  wykonawcę  ARRIVA  RP  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

z

amawiającego Województwo Śląskie 

postanawia: 

1.  Odrzuca 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  –  wykonawcę  ARRIVA 

RP  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ..................................................... 

Sygn. akt KIO 2754/23 

Uzasadnienie 

Województwo  Śląskie,  zwane  dalej  „Zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  „świadczenie  usług  publicznych  w  zakresie 

wykonywania  kolejow

ych  przewozów  pasażerskich  w  okresie  od  10  grudnia  2023  r.  do  14 

grudnia 2030 r.

”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP-ZN.272.3.23.2023.EK. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

z dnia 

8 września 2023 r., pod numerem 2023/S 173-539529. 

W  dniu  18 

września  2023  r.  Odwołujący  –  wykonawca  ARRIVA  RP  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu,  zwany  dalej  także  „wykonawcą  ARRIVA”,  wniósł 

odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2023  r.,  poz.  1605),  zwanej  dalej 

„ustawą  PZP”,  treści  Specyfikacji 

W

arunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SWZ”)  sporządzonej  i  opublikowanej  w  ramach 

post

ępowania przez Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1-3 

ustawy  PZP 

poprzez  określenie terminu  rozpoczęcia świadczenia usług datą  kalendarzową 

na  dzień  10  grudnia  2023  r.,  który  to  termin  jest  jego  zdaniem  nierealny  i  niemożliwy  do 

dotrzymania dla wszystkich wykonawc

ów oprócz spółki Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  (dalej  jako  „Spółka  Koleje  Śląskie”)  –  biorąc 

pod  uwagę  zakres  obowiązków  i  wymagań  nakładanych  na  wykonawców  i  czas  potrzebny 

do  przygot

owania  się  do  świadczenia  usług  oraz  możliwą  długość  postępowania 

przetargowego, ponadto przypada o

n w czasie biegu terminu związania ofertą, a dodatkowo 

określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością 

po  stronie  wykonawcy  co 

do  długości  okresu  mobilizacji  (czasu  potrzebnego  na 

przygotowanie  się  do  świadczenia  usług,  między  datą  zawarcia  umowy,  a  rozpoczęciem 

świadczenia usług) – zarzut nr 1, 

2)  art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy  PZP, art. 95 ustawy PZP 

i art. 16 pkt 1-3 ustawy 

PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem 

S

półki Koleje Śląskie, na skutek czego jest ona jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do 

realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług – zarzut nr 2, 

3)  art.  99  ust.  1  i  ust.  4  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  ustawy  PZP,  art.  17  ust.  1-2 

ustawy PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. 

o  publicznym  transporcie  zbiorowym  i  art.  4  ust.  1  lit.  a)  Rozporz

ądzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  nr  1370/2007  poprzez  zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia  (dalej  jako  „OPZ”)  oraz  warunków  zamówienia  dotyczących  realizacji  umowy 

w  sposób  przejrzysty,  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i  zrozum

iałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty, w zakresie – zarzut nr 3: 

a) 

niezbędnych do założenia potoków pasażerów, 

b)  braku  danych  o  przychodach  oraz  zasadach  ustalania  taryf  biletowych  w  toku  realizacji 

umowy, 

c) 

niejasnego  określenia  planowanej  pracy  eksploatacyjnej,  w  tym  w  podziale  na 

poszcze

gólne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany, 

d) 

niejasnego i nierealnego określenia zasad waloryzacji, 

4) art. 431 ustawy PZP, art. 433 pkt 3 i 4 ustawy PZP, art. 436 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 

16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 

i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy 

z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) i art. 353

 k.c. w zw. z art. 8 

ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  wprowadzenie  do  u

mowy  postanowień  w  sposób  rażąco 

naruszający  równowagę  kontraktową  stron,  przerzucający  na  wykonawców  niemożliwe  do 

oszacowa

nia  ryzyka  kontraktowe,  w  tym  wynikające  z  okoliczności  niezależnych  od 

wykonawcy  i  / 

lub  zależnych  od  Zamawiającego,  poprzez  nieprecyzyjne  lub  rażąco 

niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze 

stosunku  zobowiązaniowego  oraz  zniechęcając  wykonawców  do  składania  ofert 

w p

ostępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie – zarzut nr 4: 

a)  ryzyka 

związanego  z  bardzo  bliskim  terminem  rozpoczęcia  świadczenia  usług 

(niemożliwym do spełnienia przez żaden podmiot na rynku, a jedynie Spółkę Koleje Śląskie 

realizującą przewozy kolejowe na terenie Województwa Śląskiego), 

b) 

ryzyk odnoszących się do wielkości potoków pasażerów i przychodów, 

c)  narzucenia  wykonawcy  r

ozkładu  jazdy  do  końca  roku  2024,  podczas  gdy  rozkład  jazdy 

w  systemie  planowania  obecnie  jest  t

ak  naprawdę  opracowany  i  przedłożony przez  Spółkę 

Ko

leje Śląskie, co uniemożliwia innemu operatorowi dotrzymania takiego Rozkładu jazdy, 

d) 

brak  możliwości  pokrycia  po  stronie  wykonawcy  strat  wynikających  z  niedoszacowania 

przychodów  w  niektórych  latach  świadczenia  usług  przez  nadwyżki  przychodów  w  innych 

latach, 

5)  art.  83  ust.  1  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  84  ust.  1  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  5a 

Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr  1370/2007  przez  brak  sporządzenia 

analizy  potrzeb  i  wy

magań  uwzględniającej  rodzaj  i  wartość  zamówienia,  poprzedzonej 

ewentualn

ymi  wstępnymi  konsultacjami  rynkowymi,  w  tym  braku  dokonania  wymaganej 

przepisami  tego 

rozporządzenia  oceny  skutecznego  i  niedyskryminacyjnego  dostępu  do 

odpowiedniego taboru 

– zarzut nr 5, 

6) art. 138 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 133 ust. 1 

ustawy PZP po

przez obejście przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na 

nieopublikowanie z SWZ precyzyjnych informacji kluczowych dla należytego przygotowania 

oferty  lub  publikowanie  ich  w 

czasie  późniejszym  od  dnia  publikacji  ogłoszenia 

o zamówieniu – zarzut nr 6. 

W 

związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  jego  odwołania 

oraz 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy 

PZP w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy 

PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, 

że  dalsze  prowadzenie  postępowania  jest  nieuzasadnione,  polegających  na  konieczności 

dokonania daleko idących zmian w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy, 

w  celu 

umożliwiania  wykonawcom  odpowiedniego  przygotowania  i  złożenia  ofert,  a 

nas

tępnie  wykonanie  zamówienia,  a  także  umożliwienia  Zamawiającemu  poprzedzenia 

kolejnego  postępowania  stosowną  analizą  potrzeb  i  wymagań  oraz  oceną  dostępności 

taboru. 

Natomiast  na  wypadek  nie

uwzględnienia  powyższego  żądania  Odwołujący  wniósł  o 

nakazan

ie  Zamawiającemu  dokonanie  odpowiedniej  modyfikacji  treści  SWZ,  w  tym  treści 

projektowanych postanowień umowy, w następujący sposób: 

a) w zakresie 

zarzutów nr 1, 2, 4a i 4c – przez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia 

usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej 

24 miesięcy od podpisania umowy, 

b)  w  zakresie 

zarzutów  nr  3a,  3b,  3c  i  4b  –  przez  przekazanie  niezbędnych  informacji 

o  potokach  pasażerów,  przychodach  oraz  innych  danych  niezbędnych  do  skalkulowania 

wynagrodzenia, 

c)  w  zakresie  zarzutu  nr  3b 

–  przez precyzyjne określenie zasad ustalania taryf  biletowych 

w toku realizacji umowy, 

d) w zakresie zarzutu nr 3d 

– przez precyzyjne określenie planowanej pracy eksploatacyjnej 

w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany, 

e) w zakresie zarzut

ów nr 3e i 4d – przez precyzyjne określenie zasad zmiany rozkładu jazdy 

w  toku  realizac

ji  umowy,  w  tym  nałożenie  wymogu  uzyskania  zgody  wykonawcy  na 

zaproponowany r

ozkład jazdy na kolejny rok, 

f)  w  zakresie  zarzutu  nr  5 

–  przez  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia 

i  udostępnienia  wykonawcom  analizy  potrzeb  i  wymagań  oraz  oceny  dostępności  taboru 

kolejowego, 

g) w zakresie zarzutu nr 6 

– poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 30 dni 

od  daty  udostępnienia wymaganych  informacji  i dokumentów  oraz  wyjaśnienia okoliczności 

wskazanych  w  odwołaniu  względnie  w  inny  sposób  zapewniający  zgodność  z  przepisami 

ustawy PZP powo

łanymi w odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. 

Ponadto  Odwołujący  złożył  wniosek  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów,  w  tym 

dowodów  z  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach  postępowania,  a  także  przywołanych 

i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności 

przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. 

Uzasadniając  zastosowanie  przepisów  ustawy  PZP  do  postępowania  prowadzonego  przez 

Województwo Śląskie Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający zlecając opublikowanie 

O

głoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ewidentnie przewidział 

pro

wadzenie  postępowania  przetargowego  na  podstawie  przepisów  ustawy  PZP. 

Wykonawca  ARRIVA  RP 

podał,  że  w  pkt  VI.4.1  Ogłoszenia  o  zamówieniu  dotyczącym 

organu  odpowiedzialnego  za  środki  ochrony  prawnej  wskazano  „Prezes  Krajowej  Izby 

Odwoławczej”.  Natomiast  w  pkt  VI.4.3  Ogłoszenia  dotyczącym  składania  odwołań 

zastrzeżono,  iż  „W  niniejszym  postępowaniu,  Wykonawcom  nie  przysługują  środki  ochrony 

prawnej,  określone  w  Dziale  IX  ustawy  Pzp”.  Jednocześnie  w  rozdziale  II  pkt  1  SWZ 

odnośnie  trybu  udzielenia  zamówienia,  Zamawiający  wskazał,  że:  „Zgodnie  z  art.  11  ust.  1 

pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. 

U

.  z  2023  r.  poz.  1605)  zwaną  dalej  ustawą  Pzp,  do  udzielenia  zamówień  w  zakresie 

pasażerskiego  transportu  kolejowego  nie  stosuje  się  ustawy  Pzp,  jednakże  w  celu 

zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie 

przeprowadzone  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Pzp  zawa

rte  w  Dziale  II  Postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  klasycznego  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  progi  unijne, 

natomiast  z  wyłączeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zawartych  w  Dziale  IX  Środki  ochrony 

prawnej

”.  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  wyłączenie  przepisów  dotyczących  środków 

ochrony prawnej 

nie ma żadnych podstaw prawnych, a w konsekwencji nie wywiera skutków 

prawnych,  ponie

waż  to  nie  w  mocy  Zamawiającego  leży  wyłączenie  stosowania 

powsz

echnie  i  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  prawa.  Według  Odwołującego 

regula

cja Działu IX ustawy PZP ma powszechnie obowiązujący charakter, natomiast środki 

ochrony  prawnej 

przysługują  wykonawcom  zawsze  i  w  ramach  każdego  postępowania 

o  udzielen

ie  zamówienia  publicznego  –  zgodnie  z  art.  505  w  zw.  z  art.  1  i  art.  513  ustawy 

PZP. 

Odwołujący  uważa,  że  przepisy  ustawy  PZP,  w  tym  przepisy  dotyczące  środków 

ochrony  prawnej,  wymuszają  swoje  zastosowanie  do  każdego  zamówienia,  które  podlega 

regulacji  tej  ustawy  i  dlatego  nie  je

st  możliwe  ich  wyłączanie,  ani  wybiórcze  stosowanie, 

we

dług woli i decyzji instytucji zamawiających. 

Odw

ołujący podał również, że podstawy wyłączenia stosowania przepisów ustawy nie może 

stanowić art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, według którego przepisów ustawy nie stosuje się 

do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu 

pasażerskiego  koleją  lub  metrem.  Po  pierwsze,  zdaniem  Odwołującego,  tego  typu 

wyłączenie stanowiłoby o konieczności wyłączenia stosowania wszystkich przepisów ustawy 

PZP 

a nie tylko przepisów o środkach ochrony prawnej, a po drugie konieczność stosowania 

przepisów  ustawy  PZP  w  pełnej  rozciągłości  –  w  tym  przepisów  gwarantujących  ochronę 

prawną  wykonawców  –  w  odniesieniu  do  przetargów  na  usługi  przewozów  kolejowych 

wynika  z  przepisu  art.  19  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym 

transporcie  zbiorowym

,  który  wprost  stanowi  o  wyborze  operatora  publicznego  transportu 

zbiorowego w trybie ustawy PZP 

i jako taki winien być kwalifikowany jako przepis szczególny 

w  stosunku  do  ogólnych  przepisów  ustawy  PZP.  Przepis  ten  ma  również  zastosowanie  do 

wyboru  operatora,  któremu  organizator  publicznego  transportu  zbiorowego  udzieli 

zamówienia  na  świadczenie  usług  w  publicznym  transporcie  zbiorowym  w  kolejowych 

wojewódzkich  przewozach  pasażerskich,  a  więc  usług  objętych  przedmiotowym 

p

ostępowaniem.  Odwołujący  podniósł  również,  że  postulat  stosowania  przepisów  ustawy 

PZP 

do  zamówień  tego  rodzaju,  zwłaszcza  przepisów  dotyczących  środków  ochrony 

prawnej, znajduje oparcie w przepisach europejskich, m. in. w art. 5 ust. 7  R

ozporządzenia 

nr  2007/1370  i  art.  47  Karty  Praw  Podstawowych  Unii  Europejskiej

,  wymagających 

ustanowienia  sprawn

ego,  efektywnego  i  spójnego  systemu  środków  ochrony  prawnej 

w zakr

esie kontroli poprawności udzielania zamówień na usługi publiczne. Art. 19 ust. 1 pkt 1 

ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbiorowym 

według  opinii 

Odwołującego ma charakter regulacji szczególnej (lex specialis) wobec art. 11 ust. 1 pkt 10 

ustawy PZP

, a spójna wykładnia obu tych przepisów polega na tym, że ustawa PZP nie ma 

zastosowania do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w kolejach, chyb

a że 

obowiązek  jego  stosowania  w  konkretnym  przypadku  wynika  z  przepisów  szczególnych  – 

w  tym  przypadku  z  ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbiorowym. 

Odwołujący  zauważył,  że  gdyby  brak  było  przepisu  art.  11.  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP,  to 

wybór operatora publicznego transportu zbiorowego w pasażerskich przewozach kolejowych, 

z

e  względu  na  definicję  zamówienia  publicznego,  praktycznie  zawsze  (tj.  przy  wartości 

zamówień  powyżej  progów  stosowania  przepisów  o  zamówieniach)  musiałby  być 

dokonywany  z  zastosowaniem  procedury  konkurencyjnej,  co  nie  byłoby  zgodne 

z  R

ozporządzeniem  nr  2007/1370,  które  w  określonych  sytuacjach  dopuszcza  powierzenie 

bezpośrednie,  bezkonkurencyjne,  np.  w  przypadku  umów,  których  średnia  wartość  roczna 

szacowana  jest  na  mniej  niż  7  500  000  euro,  czyli  kwotę  znacznie  przekraczającą  próg 

zastosowania ustawy PZP. Przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi zatem 

ogólnie 

o  tym,  że  o  trybie  powierzenia  usług  pasażerskiego  transportu  zbiorowego  w  kolejach 

decydują  przepisy  ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbiorowym, 

a  te  z  kolei  do

puszczają  wybór  pomiędzy  bezpośrednim  powierzeniem  zamówienia  (bez 

konkurencji)  a  zastosowaniem 

przepisów  ustawy  PZP  albo  koncesji,  w  zależności  od 

wystąpienia i spełnienia konkretnych przesłanek. Wobec tego zdaniem Odwołującego art. 19 

ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbiorowym  w  zw. 

z art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP 

należy rozumieć w ten sposób, że do wyboru operatora 

pasażerskich  przewozów  kolejowych  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  PZP,  jeśli 

wybór operatora ma miejsce w ramach procedury konkurencyjnej, o której mowa w art. 5 ust. 

3  Rozporządzenia  nr  2007/1370,  a  powierzenie  spełnia  definicję  zamówienia  publicznego, 

natomiast  w  pozostałych  przypadkach  przepisy  ustawy  PZP  nie  mają  zastosowania 

(bezpośrednie powierzenie lub powierzenie mające charakter umowy koncesji na usługi). 

W konkluzji wykonawcy ARRIVA RP 

zwrócił jeszcze uwagę na dokonaną przepisami ustawy 

z dnia 16 czerwca 2023 r. 

nowelizację ustawy PZP, która wejdzie w życie w dniu 28 września 

2023 r., tj. uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 

13 ustawy nowelizującej, 

gdzie  wed

ług  uzasadnienia  rządowego  projektu  nowelizacji  ustawy  zmiana  ta  ma  jedynie 

charakter 

porządkujący  i  służy  usunięciu  nieuzasadnionych  wątpliwości,  co  do  tego,  czy 

„możliwe jest stosowanie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  do  procedowania  przez  organizatora  publicznego  transportu  zbiorowego 

konkursowego  wyboru  operatora  publicznego  transportu  zbiorowego  w  transporcie 

kolejowym  i  metrze

”. W uzasadnieniu wskazano, że: „Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – 

Pr

awo  zamówień  publicznych  stanowi  bowiem  "ogólne  przepisy  dotyczące  zamówień 

publicznych",  o  których  mowa  w  motywie  27  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) […] Zmiana ta 

wyeli

minuje z polskiego porządku prawnego pozorną niespójność ustawy z dnia 16 grudnia 

2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbior

owym  i  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych”.  Według  cytowanego  uzasadnienia  rządowego  projektu  ustawy, 

w opinii Odwołującego, rzeczona niespójność przepisów nie istniała, a stosowanie przepisów 

ustawy  PZP  do  organizacji  kolejoweg

o  transportu  zbiorowego  nie  było  i  nie  jest  wcale 

wykluczone  również  w  świetle  aktualnie  obowiązującego  stanu  prawnego.  Wobec  tego 

Od

wołujący  wniósł  o  zastosowanie  przepisów  ustawy  PZP  do  przedmiotowego 

p

ostępowania i uznanie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. 

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W rozdziale II pkt 1 SWZ 

Zamawiający podał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 

11  września 2019 r.  –  Prawo zamówień  publicznych  (tekst jednolity:  Dz. U.  z  2023  r.,  poz. 

do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje 

się ustawy PZP, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu 

operatora,  postępowanie  zostanie  przeprowadzone  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  PZP 

zawarte w Dziale II 

„Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej 

lub przekraczającej progi unijne”, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy PZP zawartych 

w Dziale IX 

„Środki ochrony prawnej”. 

Zgodnie  z 

regulacją art. 528 pkt 1 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Art. 529 ust. 1 ustawy PZP stanowi zaś, 

że Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Odwołanie może zostać zatem 

odrzucone na posiedzeniu niejawnym na podstawie regulacji art. 528 pkt 1 ustawy PZP, gdy 

konkretna procedura 

udzielania zamówienia nie jest normowana przez przepisy ustawy PZP 

albo wtedy, gdy dotyczy ono przetargu prowadzonego według przepisów Kodeksu cywilnego 

lub innego podobnego 

postępowania zmierzającego do wyboru oferty, które uregulowano w 

innych aktach prawnych. 

W świetle art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przepisów tej ustawy nie 

stosuje 

się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie 

transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zgodnie natomiast z rozdziałem III ust. 1 SWZ 

przedmiotem tego 

zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie 

zbiorowym  w  kolejowych  przewozach  pasażerskich  na  obszarze  Województwa  Śląskiego 

przez wyłonionego operatora w okresie od dnia 10 grudnia 2023 r. do dnia 14 grudnia 2030 

r. Nie budzi zatem 

wątpliwości, że chodzi o usługę publiczną, o której mowa w art. 11 ust. 1 

pkt 10 ustawy PZP. 

W ocenie Izby wywodzenie przez 

Odwołującego konieczności stosowania przepisów ustawy 

PZP  do 

przetargów na usługi przewozów kolejowych z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy 

z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbiorowym  i  traktowanie  tego  przepisu 

jako  normy  szczególnej  względem  art.  11  ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP  jest  nieuzasadnione. 

Należy zauważyć, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym 

stanowi akt prawa o charakterze ogólnym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawa ta określa zasady 

organizacji  i  fun

kcjonowania  regularnego  przewozu  osób  w  publicznym  transporcie 

zbiorowym realizowanego na terytorium Polski oraz w strefie transgranicznej, w transporcie 

drogowym,  kolejowym,  innym  szynowym,  linowym,  linowo-terenowym,  morskim  oraz 

w żegludze śródlądowej. Operatora w publicznym transporcie zbiorowym można więc co do 

zasady 

wybrać  przy  zastosowaniu  przepisów  ustawy  PZP  zgodnie  z  art.  19  ust.  1  pkt  1 

ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym  transporcie  zbiorowym, 

ale  ze  względu  na 

wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie dotyczy to usług publicznych w zakresie 

transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Skoro zatem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP 

zawiera 

wyłączenie  w  stosunku  tylko  do  jednej  z  kategorii  usług  transportowych  objętych 

ustawą z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, to nie powinno budzić 

wątpliwości,  że  to  przepis  z  ustawy  PZP  w  tym  zakresie  trzeba  uznać  za  uregulowanie 

szczególne. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. 

o  publicznym  transporcie  zbiorowym 

weszła  do  polskiego  porządku  prawnego  wcześniej 

a

niżeli  ustawa  PZP  z  2019  r.,  tj.  w  dniu  1  marca  2011  r.  Natomiast  ustawa  PZP  z  2019  r. 

obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r. Co warte podkreślenia, norma z art. 11 ust. 1 pkt 10 

ustawy  PZP  nie  m

iała  swojego  odpowiednika  w  uprzednio  obowiązującej  ustawie  PZP 

z 2004 r. i przy takim samym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. 

o  publicznym  transporcie  zbiorowym  brak  było  analogicznego  wyłączenia  stosowania 

prz

episów  ustawy  PZP.  Izba  podziela  pogląd  wyrażony  w  postanowieniu  Izby  z  dnia  21 

stycznia  2022  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  51/22, 

że  taki  zabieg  ustawodawcy  krajowego, 

który  wprowadził  w  2021  r.  omawiane  wyłączenie,  był  zamierzony  a  jego  celem  było 

wyłączenie  obowiązku  stosowania  ustawy  PZP  w  odniesieniu  do  usług  publicznych  w 

zakresie transportu 

pasażerskiego koleją lub metrem i że polski ustawodawca nie skorzystał 

z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie 

og

ólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa PZP. 

Jednocześnie,  jak  trafnie  zauważa  Odwołujący  w  swoim  piśmie  zatytułowanym 

„odwołaniem”,  przepis  wyłączający  stosowanie  przepisów  ustawy  PZP  do  postępowań 

w  sprawie 

usług  publicznych  z  zakresu  transportu  pasażerskiego  koleją  zniknie  z  ustawy 

PZP 

dopiero  w  dniu  wejścia  w  życie  ustawy  z  dnia  16  czerwca  2023  r.  o  zmianie  ustawy 

o  publicznym  transporcie  zbiorowym  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2023  r.,  poz. 

1720), zwanej dalej 

„ustawą nowelizującą”, tj. w dniu 28 września 2023 r., gdzie właśnie art. 

13 tej

że ustawy przewiduje uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Jednakże wykonawca 

ARRIVA  RP  pomija  w  swoim 

„odwołaniu”,  że  równocześnie  art.  23  ust.  1  pkt  2  ustawy 

noweli

zującej  wyraźnie  stwierdza,  że  do  postępowań  w  sprawie  konkursów  i  zamówień, 

których  przedmiotem  są  usługi  publiczne  w  zakresie  transportu  pasażerskiego  koleją  lub 

metrem 

– wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej 

stosu

je  się  przepisy  dotychczasowe.  Skoro  zatem  Zamawiający  wszczął  procedurę 

przetargową  w  dniu  8  września  2023  r.,  czyli  na  20  dni  przed  wejściem  w  życie  ustawy 

nowelizującej,  to  do  takich  postępowań  należy  stosować  przepisy  dotychczasowe,  w  tym 

przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP 

zawierający normę prawną wyłączającą stosowanie 

przepisów ustawy PZP w stosunku do zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne 

w  zakresie  transportu  pasażerskiego  koleją.  Gdyby  zatem  miało  być  tak,  jak  wywodzi 

w 

„odwołaniu” wykonawca ARRIVA RP, że już na bazie obecnie obowiązujących przepisów 

prawa 

należy  stosować  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  do  postępowań 

przetargowych  na 

usługi  publiczne  w  zakresie  transportu  pasażerskiego  koleją,  w  tym 

prz

episy o środkach ochrony prawnej, a w konsekwencji dopuszczać możliwość rozpoznania 

p

rzez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołań  od  decyzji  instytucji  zamawiających  w  takich 

postępowaniach,  to  przecież  racjonalny  ustawodawca  nie  nakazywałby  stosowania 

przepisów dotychczas obowiązujących do postępowań wszczętych i niezakończonych przed 

dniem  wej

ścia  w  życie  ustawy  nowelizującej  z  dnia  16  czerwca  2023  r.  W  takiej  sytuacji 

norma  intertemporalna  z  art.  23  ust.  1  pkt  2  ustawy  noweli

zującej  byłaby  zupełnie  zbędna, 

skoro 

– jak wywodzi w swoim piśmie Odwołujący – niezależnie od samego uchylenia art. 11 

ust.  1  pkt  10  ustawy  PZP 

i  tak  należałoby  stosować  przepisy  ustawy  PZP,  niezależnie  od 

tego,  kiedy  tak  n

aprawdę  postępowanie  przetargowe  zostało  wszczęte.  Taka  wykładnia 

prz

episów  prawa  byłaby  nie  tylko  sprzeczna  z  literalnym  brzmieniem  art.  11  ust.  1  pkt  10 

ustawy  PZP, 

który  wprost  zabrania  stosowania  przepisów  ustawy  PZP  do  postępowań 

w  sprawie 

zamówień,  których  przedmiotem  są  usługi  publiczne  w  zakresie  transportu 

pasażerskiego  koleją,  ale  też  nie  można  byłoby  jej  pogodzić  z  intencjami  ustawodawcy 

dekodo

wanymi z  uzasadnienia rządowego  projektu  ustawy  nowelizującej (Druk  sejmowy  nr 

3277 z dnia 19 maja 2023 r.), gdzie autor projektu ustawy zmien

iającej nie wspomina w jego 

uzasadnieniu ani o sprzeczno

ści, ani o niespójności art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z art. 

19  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym transporcie  zbiorowym,  lecz 

wspomina tylko o 

„pozornej niespójności” tych dwóch przepisów. 

Co więcej, Izba postanawiając o odrzuceniu odwołania w niniejszej sprawie z uwagi na brak 

zas

tosowania  przepisów  ustawy  PZP  miała  również  na  względzie  opinię  wyrażoną  przez 

Prezesa 

Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2023 r. na temat wyeliminowania 

z  polskiego  po

rządku prawnego przepisu art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13 

rządowego projektu ustawy (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.). Prezes Urzędu 

wyrażając  swoje  stanowisko  w  sprawie  rządowego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  o 

transporcie  zbiorowym  oraz 

niektórych  innych  ustaw  zaopiniował,  że:  „Projekt  w  art.  13 

dokonuje zmiany przepisów z zakresu zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem „W ustawie z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 

1933  i  2185  oraz  z  202

3  r.  poz.  412  i  825)  wart.  11  w  ust.  1  uchyla  się  pkt  10”.  Powyższa 

zmiana w ustawie z dnia 11 w

rześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych ma na celu zapewnienie 

stosowania przepisów tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są usługi publicznego transportu 

pasażerskiego  koleją  lub  metrem.  Jak  wynika  z  uzasadnienia  do  powyższego  projektu  ustawy  „(...) 

zmiana ta 

przesądzi również o kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach odwołań od 

decyzji co do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym 

– o co wnosiła Komisja Europejska w związku ze sprawozdaniem Polski z realizacji w 2021 r. 

decyzji  Komisji  (UE)  2021/1885  z  dnia  20  kwietnia  2021  r.  w  sprawie  pomocy  państwa 

SA.43127 

– 2018/C (ex 2015/NN) (ex 2015/N) wdrożonej przez Polskę na rzecz Przewozów 

Regionalnych Sp. z o.o. (notyfikowanej jako dokument nr C(2021) 855) (Dz. Urz. UE L 386 z 

29.10.2021,  str.  1)  oraz  w  sprawie  EU-Pilot- 

EUP(2022)10363.  (...)”.  Zaproponowane  przez 

projek

todawcę  rozwiązanie  mieści  się  w  zakresie  dozwolonym  przepisami:  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r. 

w  sprawie  zamówień  publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE  L  94  z  28.03.2014,  str.  65,  z  późn.  zm.)  oraz 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania 

zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach gospodarki  wodnej,  energetyki, transportu  i usług 

pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.). 

Jak  bowiem  wskazano  w  motywie  27  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  odpowiednio  w  motywie  35 

dyrektywy 2014/25/UE: 

„(...) W  zakresie,  w  jakim  w  jakim  rozporządzenie  (WE)  nr  1370/2007 

pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, 

państwa  członkowskie  powinny  mieć  możliwość  dalszego  zawierania  w  swoim  prawie 

krajow

ym  przepisów,  zgodnie  z  którymi  zamówienia  publiczne  na  usługi  publicznego 

transportu  pasażerskiego  koleją  lub  metrem  będą  udzielane  w  trybie  postępowania 

o  udz

ielenie  zamówienia,  zgodnie  ze  swoimi  ogólnymi  przepisami  dotyczącymi  zamówień 

publicznych". 

Z 

powyższej  opinii  Prezesa  Urzędu,  która  podziela  zapatrywania  projektodawcy  zawarte 

w  uzasadnieniu  Druku  sejmowego  nr  3277  z  dnia  19 maja  2023 r. 

i która znajduje również 

aprobatę  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  niniejszej  sprawie,  jednoznacznie  wynika,  że 

Kraj

owa  Izba  Odwoławcza  stanie  się  właściwa  do  rozpoznawania  odwołań  w  sprawach 

dotyczących  przetargów  na  zamówienia  publiczne  z  zakresu  usług  publicznego  transportu 

pasażerskiego koleją dopiero z chwilą wejścia w życie nowelizacji ustawy PZP, mocą której 

art. 11 ust. 1 

pkt 10 ustawy PZP zostanie usunięty z ustawy, oraz dopiero w odniesieniu do 

czynności  i  zaniechań  instytucji  zamawiających  w  postępowaniach  przetargowych 

wszczętych  po  dniu  wejścia  w  życie  ustawy  nowelizującej.  Dlatego  choć  Zamawiający  bez 

jednoznacznego  i 

wyraźnego  obowiązku  prawnego  wszczął  procedurę  przetargową  w 

sprawie 

udzielenia zamówienia na „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania 

kolejow

ych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.” 

i stosuje do niej przepisy ustawy PZP 

(za wyjątkiem przepisów o środkach ochrony prawnej), 

to  w  świetle  regulacji  ustawy  PZP  zarówno  według  stanu  prawnego  na  dzień  8  września 

2023 r. (

data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), jak i na dzień 

18  września 2023  r.  (data wniesienia  „odwołania”  do  Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), 

jak 

również na dzień 25 września 2023 r. (data wydania postanowienia przez Krajową Izbę 

Od

woławczą)  wyłączone  jest  stosowanie  przepisów  ustawy  PZP  w  sprawach  zamówień 

publicznych na 

usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją. 

Dlatego w

obec ustalenia, że w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy 

PZP, Krajowa Izba 

Odwoławcza stwierdziła, że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 1 ustawy 

PZP 

przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznania odwołania. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na 

podstawie  art.  574-576  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2023  r.,  poz.  1605)  oraz  w  oparciu  o  prze

pisy  §  8  ust.  1  w  zw.  z  §  5  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący:   .......................................................