KIO 3028/23 WYROK dnia 26 października 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3028/23 

WYROK 

z dnia 26 

października 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                  Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 

października 2023 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października  2023  r.  przez 
wykonawcę  AJHmedia  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Gmin

ę Miejską Kraków-Urząd Miasta Krakowa 

przy 

udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Premium  Consulting  sp.  z  o.o.,  Platforma  Biznesu  s

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3028/23 
po stronie Zamawiającego, 
 

orzeka: 

1.   oddala odwołanie, 
2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  AJHmedia  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie i:    

2.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AJHmedia sp. 
z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  AJHmedia  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Zamawiającego: Gminę Miejską Kraków-Urząd Miasta Krakowa kwotę 676 zł 00 gr (słownie: 
sześćset  siedemdziesiąt  sześć  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 
od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………….. 

Sygn. akt: KIO 3028/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Gmina Miejska Kraków-Urząd Miasta  Krakowa wszczął  postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Usługa  uruchomienia,  administrowania, 

serwisowania  i  rekonfiguracji  dostarczonego  Centralnego  Systemu 

Kolejkowego”,  numer 

referencyjny: IT-03-2.271.25.202. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2023/S 090-278129 w dniu 10 maja 2023 r. 

W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: AJHmedia Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  w 
złożonej przez niego ofercie, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  12 

października  2023  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 
Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  224  ust.  2  pkt  1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2023  r.,  poz.  1605),  zwanej  dalej 

ustawą Pzp oraz art. 224 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 17 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego w 
dniu 2 października 2023 roku i podtrzymanego w dniu 10 października 2023 r. wezwania do 
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w ofercie złożonej 
przez  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu,  pomimo  że  okoliczności  sprawy 
potwierdzają,  że  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  2  października  2023  r.  podtrzymane 
pismem z 10 października 2023 r. jest nieuzasadnione w świetle brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 
1  ustawy  Pzp,  który  Zamawiający  przywołał  jako  podstawę  prawną  wezwania,  w 
szczególności z następujących przyczyn: 

a) 

z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 

ustawy Pzp aktualizację wartości zamówienia w dniu 15 czerwca 2023 roku do wysokości 3 
886 631 zł brutto nie została spełniona przesłanka co najmniej 30% rozbieżności ceny oferty 
względem  zaktualizowanej  wartości  zamówienia;  z  dokumentacji  udostępnionej 
Odwołującemu nie wynika, aby czynność aktualizacji wartości zamówienia została w sposób 
formalny zmieniona, a więc aby Zamawiający odstąpił od poczynionych przez siebie ustaleń i 

ocen w tym zakresie; 

b) 

niezależnie od przyczyny wskazanej powyżej, nawet jeżeli uznać że wskutek 

skierowania  wezwania  do  wyjaśnień  Zamawiający  odstąpił  skutecznie  od  czynności 

aktualizacji wartości zamówienia dokonanej na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to 
w  świetle  brzmienia  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  in  fine  przywołanego  jako  podstawa 
prawna  wezwania,  w  sprawie  zachodzą  oczywiste  okoliczności  uzasadniające  zaistniałe 
rozbieżności  cenowe  (opisane  także  w  dalszej  części  niniejszego  odwołania),  w  tym 
polegające na: 

przyjęciu nieadekwatnej zawyżonej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej 

o podatek od towarów i usług, która na potrzeby ustalenia zaistniałej rozbieżności została - 
jak  Odwołujący  zakłada  -  przyjęta  ponownie  w  kwocie  6  150  000  zł  brutto,  określonej 
pierwotnie  przez  Zamawiającego,  której  zawyżony  i  nieadekwatny  charakter  został 
przyznany  przez  Zamawiającego  i  skorygowany  działaniem  Komisji  Przetargowej  z  15 
czerwca  2023  roku  do  wartości  3  886  631  zł  brutto;  wartość  3  886  631  zł  brutto  była 
podstawą dla badania i oceny ofert w Postępowaniu na potrzeby pierwszego wyboru oferty 
najkorzystniejszej,  gdzie  Zamawiający  zaniechał  wzywania  do  wyjaśnienia  zaoferowanej 
ceny  oferentów  o  znacznie  niższych  cenach  od  Odwołującego  z  powołaniem  się  na 
nieadekwatnie ustaloną wartość zamówienia; Zamawiający swoje stanowisko podtrzymywał 
także  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO  2401/23,  uznając,  że  powyższe 
zawyżenie  ma  charakter  okoliczności  oczywistej  w  rozumieniu  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy 
Pzp i zastosowanie jej jako podstawy wezwania prowadziłoby do nieadekwatnych efektów; 

braku wątpliwości co do realności wyceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. 

w wysokości 2 921 250 złotych brutto z uwagi zbyt wysoką wycenę przy szacowaniu wartości 
zamówienia  jak  i  merytoryczną  wiedzę  pracowników  Zamawiającego  dotyczącą  tzw. 
systemów kolejkowych, co stanowiło oczywiste okoliczności uzasadniające brak zasadności 
wezwania  tego  wykonawcy  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  na  jakiejkolwiek  podstawie 

prawnej,  w  tym  na  podstawie  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  co  jednoznacznie 

Zamawiający  oświadczył  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  KIO  2401/23,  zatem  tym 
bardziej  nie  były  uzasadnione  takie  wątpliwości  względem  ceny  oferty  Odwołującego  w 

wy

sokości 3 437 850 złotych brutto, który realizował usługi na rzecz Zamawiającego i nadal 

aktualnie je realizuje po  cenie niższej  niż  wynika z jego oferty,  której  wyjaśnienia aktualnie 
Zamawiający żąda; 

Zamawiający  oświadczył,  że  zanim  nastąpi  obowiązek  wezwania  do  wyjaśnień 

Zamawiający musi ocenić sytuację i dopiero jeżeli taka ocena nie pozwoli dojść do wniosku, 
że  mamy  do  czynienia  z  oczywistymi  rozbieżnościami  czy  też  pierwotna  wartość  jest 
nieadekwatna lub też po prostu (lub też wręcz w konsekwencji powyższych) wysokość ceny 
nie  budzi  wątpliwości  Zamawiającego,  nie  wydaje  się  ona  rażąco  niska,  to  dopiero  wtedy 
zachodzi obowiązek  wystosowania wezwania, jednak w odniesieniu do oferty Odwołującego 
nie  przeprowadził  takiego  badania,  lecz  zastosował  automatyzm  wezwania,  powołując  się 
jedynie  na  rozbieżność  procentową  względem  wartości  zamówienia,  której  nieadekwatny  i 
zawyżony poziom jest oczywisty, a który sam przyznawał i korygował; 

niezastosowaniu  w  badaniu  podstaw  wezwania  mechanizmów  korygujących, 

pomimo  że  sam  przyznawał  konieczność  ich  zastosowania  z  uwagi  na  zawyżony  i 
nieadekwatny poziom inicjalnie ustalonej wartości zamówienia, 

niewykazanie  i  nie  odniesienie  się  w  treści  wezwania  w  jakikolwiek  sposób  do 

spełniania  przesłanki  braku  oczywistych  okoliczności  uzasadniających  zaistniałą 
rozbieżność,  co  jest  elementem  obligatoryjnym  skutecznego  i  zgodnego  z  prawem 

wezwania, 

braku  jakichkolwiek  rzeczywistych  podstaw  dla  wątpliwości  co  do  rzetelności 

wyceny oferty Odwołującego, 

pominięciu innych oczywistych okoliczności uzasadniających zaistniałą rozbieżność, 

takich jak fakt wykonywania usług na rzecz Zamawiającego, co daje naturalną przewagę w 
wycenie  i  możliwość  jej  optymalizacji  w  sposób  niedostępny  dla  innych  wykonawców, 
niewielką  różnicę  względem  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert,  realizowanie 
zamówienia  w  prawidłowy  sposób  za  niższą  cenę  od  zawartej  w  ofercie  potwierdzone 
referencjami Zamawiającego, 

skierowaniu  wezwania  pomimo  nie  zachodzą  żadne  okoliczności  uzasadniające 

jakąkolwiek  wątpliwość,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  może  mieć  charakter 
rażąco  niski,  a  Zamawiający  przyjął  całkowicie  nieadekwatny  miernik  porównawczy  dla 
oceny  rzetelności  oferowanej  przez  Odwołującego  ceny  oraz  wezwanie  do  wyjaśnień 
skierował na zasadzie automatycznego stosowania przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy 
Pzp,  porównując  cenę  do  inicjalnej  wartości  zamówienia,  którą  sam  w  warunkach  tego 
zamówienia uznawał za nieadekwatną i prowadzącą do niewłaściwych rezultatów, przez co 
nie stosował jej w poprzednim badaniu i ocenie ofert, uznając, że jej zawyżenie ma charakter 
oczywistej  przesłanki  w rozumieniu art.  224 ust. 2 pkt  1  ustawy  Pzp,  wymaga korekty  oraz 
niestosowania  w  procesie  badania  i  oceny  ofert,  co  skutkować  winno  zaniechaniem 
wezwania do wyjaśnień ceny; 

art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  równe  traktowanie 
Wykonawców,  uczciwą  konkurencję  oraz  zasadę  proporcjonalności,  polegające  na 
skierowaniu  wezwania  do  Odwołującego  pismem  z  dnia  2  października  2023  roku 
potwierdzonym pismem z 10 października 2023 roku do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia 
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty pomimo że: 

a) 

okoliczności  sprawy  potwierdzają,  że  ww.  wezwanie  Zamawiającego  jest 

nieuzasadnione  w  świetle  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  in  fine,  ponieważ  w  sprawie 
zachodzą oczywiste okoliczności  uzasadniające zaistniałe rozbieżności  cenowe (opisane w 
niniejszym odwołaniu), co zostało przyznane przez Zamawiającego i znalazło potwierdzenie 
w  korekcie  wartości  szacunkowej  i  zaniechaniu  badania  cen  w  stosunku  do  innych 
oferentów, którzy zaoferowali ceny znacznie niższe, 

b) 

Zamawiający zastosował wobec Odwołującego inne zasady badania oferty niż 

względem  pozostałych  wykonawców  nieznajdujące  oparcia  w  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy 

Pzp in fine, 

c) 

Zamawiający dokonał wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo że 

zachodzą  oczywiste  okoliczności  uzasadniające  rozbieżność  pomiędzy  ceną  oferty  a 
inicjalną wartością zamówienia, których Zamawiający bezprawnie nie uwzględnił oraz nie ma 
on  żadnych  obiektywnych  wątpliwości  względem  prawidłowości  zaoferowanej  ceny,  co  w 
ocenie Odwołującego nakierowane jest nie tyle na weryfikację ceny z uwagi na rzeczywistą 
możliwość  jej  zaniżenia  co  wykreowanie  sytuacji  zmierzającej  do  odrzucenia  oferty 
Odwołującego. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  z  dnia  2  października  2023  r. 

wezwania  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny  na 

podstawie  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  podtrzymanej  pismem  otrzymanym  dnia  10 

października 2023 r.; 

w  przypadku  ewentualnego  ponownego  wyznaczenia  i  upływu  terminu  na 

złożenie wyjaśnień (który obecnie został zniesiony pismem z 12 października 2023 r.) przed 
rozstrzygnięciem  odwołania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  zakresie  zarzutów 
oznaczonych w petitum odwołania:  

nieuwzględniania  podczas  badania  i  oceny  ofert  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego z ostrożności w związku z wezwaniem Zamawiającego i pominięcie ich 
tak jakby nie zostały złożone (uznanie za niebyłe) z uwagi na brak podstawy prawnej 
do wezwania do ich złożenia;  

nieudostępniania wyjaśnień złożonych przez Odwołującego z ostrożności w związku 

z  wezwaniem  Zamawiającego,  skierowanym  do  Odwołującego  z  naruszeniem  art. 

224  ust.  2  pkt  1  ustawy  PZP  oraz  art.  16  i  17  ustawy  Pzp  w  jakimkolwiek  zakresie 

jakimkolwiek podmiotom, w tym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu oraz 
utrzymanie  pełnej  ich  poufności,  w  szczególności  w  zakresie  objętym  tajemnicą 
przedsiębiorstwa;  

zwrot Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez niego. 

Odwołujący wnosił także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz 

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający skierował 

do  Odwołującego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  w  ofercie 
złożonej w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z treścią wezwania z 2 października 2023 roku 

Zamawiający  powołał  się  na  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  wskazując  na  rozbieżność 
ceny oferty Wykonawcy z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów 
i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania: 

Zgodnie z brzmieniem art 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, Zamawiający jest zobowiązany do 

badania czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską „W przypadku, gdy cena całkowita oferty 
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o 
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej 
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art 

226 ust 1 pkt 1 i 10

(…)”. 

Podniósł,  że  w  wezwaniu  Zamawiający  ustalił,  iż  zaoferowana  przez  Wykonawcę 

cena  oferty  jest  niższa  o  więcej  niż  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Działając zatem na 
podstawie  art.  224  ust.  1  i  2  ustawy,  zwracam  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 
dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny.  Zgodnie  z  art.  224  ust,  3  ustawy  przedmiotowe 
wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:  

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, 

usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 

oryginalności  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  oferowanych  przez 

wykonawcę; 

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 
minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.2207) lub 
przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 
zamówienie; 

zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej; 

zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy. 

Z

wrócił  uwagę,  że  Zamawiający  zauważył  także,  że  wyjaśnienia  powinny 

przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę 
całkowitą  zamówienia  zaproponowaną  w  ofercie.  Wyjaśnienia  winny  uwzględniać  wszelkie 

szczególne  okoliczności  istniejące  po  stronie Wykonawcy  i  mające  znaczenie  dla  ustalenia 
zaoferowanej  ceny  na  poziomie  obniżonym  w  stosunku  do  oszacowanego  przez 
Zamawiającego. 

Z  powyższego  wynika,  jak  wskazał  Odwołujący,  że  jedynego  uzasadnienia  dla 

dokonanego wezwania Zamawiający upatruje w treści art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który 
jakoby wymaga od niego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym przypadku, 
gdy zaistnieje co najmniej 30% rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o 
podatek od towarów i usług a ceną oferty. Takie samo stanowisko Zamawiający zajął także 
w  piśmie  z  10  października  2023  roku  stanowiącym  odpowiedź  na  wniosek  Wykonawcy  o 
unieważnienie  czynności  wezwania  do  wyjaśnień  zaoferowanej  ceny.  W  piśmie  tym 
Zamawiający  wskazał,  że  jego  wezwanie  wynika  wyłącznie  z  zaistniałej  rozbieżności 
procentowej  ceny  oferty  względem  wartości  zamówienia,  nie  ma  on  żadnych  konkretnych 
wątpliwości względem wyceny, stąd ogólnikowo („standardowo”) sformułowane wezwanie. 

Zdaniem  Odwołującego  -  czynność  wezwania  jest  całkowicie  niezasadna  i  narusza 

przepisy wskazane w petitum 

odwołania. 

Odwołujący  wywodził,  że  znamienne  jest,  że  Zamawiający  w  przedmiotowym 

wezwaniu pominął zupełnie okoliczność, że na podstawie decyzji Komisji Przetargowej z 15 
czerwca  2023  roku  nastąpiła  aktualizacja  wartości  zamówienia  ze  względu  na  znaczną 
rozbieżność  pomiędzy  pierwotnie  oszacowaną  wartością  zamówienia  a  średnią  ceną  ofert. 
W konsekwencji jako zaktualizowana wartość zamówienia została przyjęta kwota 3 886 631 
zł  brutto,  a  Komisja  nie  rekomendowała  wzywania  żadnego  z  wykonawców  do  złożenia 
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując: Ponadto w zakresie oceny ofert wynikającej z art. 
224 ustawy Pzp, tj. dot. rażąco niskiej ceny, Komisja rekomenduje zastosować art. 224 ust 2 

pkt  2  z  uwagi  na  znaczn

ą  rozbieżność  pomiędzy  pierwotnie  szacowaną  wartością 

zamówienia,  a  średnią  ceną  ofert.  Należy  przyjąć  zaktualizowaną  wartość  zamówienia 
wynikającą  ze  złożonych  ofert  gdyż  obrazuje  ceny  rynkowe.  Ta  zaktualizowana  wartość 
powiększona o podatek wynosi 3 886 631 zł brutto, a tym samym żadna z ofert nie odbiega o 
co  najmniej  30  %  od  tej  wartości.  Ceny  ofert  nie  odbiegają  także  o  co  najmniej  30  %  od 
średniej  cen  wszystkich  ofert  Komisja  rekomenduje  więc  nie  wzywanie  żadnego  z 
Wykonawców do przedstawiania wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  przyznał  zatem,  że  wartość  zamówienia 

ustalona  inicjalnie  (6  150  000  zł  brutto)  nie  była  adekwatna  na  potrzeby  oceny  ofert  w 
zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  ponieważ zbyt  znacząco  odbiegała  od  średniej  arytmetycznej 
ceny  złożonych  ofert  obrazującej  ceny  rynkowe.  Pozostawała  zatem  w  oderwaniu  od  cen 

rynkowych i zastosowanie jej na potrzeby wezwania do wyjaśnień oznaczało, że wezwanie 
do  wyjaśnienia  ceny  kierowane  byłoby  do  podmiotów,  co  do  których  nie  zachodzi  żadne 
uzasadnione  podejrzenie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny.  Okoliczność  ta  w  sposób 
oczywisty uzasadniała zaistniałą rozbieżność. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  konsekwencją  powyższego  był  wybór  oferty  Koma  Nord 

Sp.  z  o.o., który  nie został  poprzedzony  wezwaniem  tego  wykonawcy  do wyjaśnień rażąco 
niskiej ceny. Zamawiający nie widział wówczas przesłanek do wzywania tego wykonawcy do 
złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  uznawał  wówczas,  że  na  potrzeby 
wyjaśnień rażąco niskiej ceny konieczne jest przyjęcie zaktualizowanej wartości zamówienia, 
bądź  też  nieuwzględnianie  dotychczasowej  wartości  zamówienia  z  uwagi  na  jej  znaczne 
zawyżenie  w  konsultacjach  rynkowych.  Ponadto  wskazywał  na  swoją  wiedzę  o  rynku 
systemów  kolejowych  oraz  dostępności  ofert  na  poziomie  takim  jak  Koma  Nord  Sp.  z  o.o. 
Zamawiający  uznawał,  że  nie  ma  podstawy  prawnej  dla  wezwania  Koma  Nord  Sp.  z  o.o. 
także z uwagi na treść przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine, tj. że rozbieżność 
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Odwołujący  przywołał  stanowisko  Zamawiającego  prezentowane  w  odpowiedzi  na 

odwołanie w postępowaniu odwoławczym KIO 2401/23 zarówno względem nieadekwatności 
wyceny wartości zamówienia, jak i braku jakichkolwiek wątpliwości względem wyceny oferty 
Koma  Nord  Sp.  z  o.o.,  ponieważ  stanowi  ono  podsumowanie  stanowiska  Zamawiającego, 
które  jest  w  pełni  adekwatne  do  sytuacji  prawnej  Odwołującego,  lecz  nie  zostało  przez 
Zamawiającego zastosowane. 

Odwołujący wskazał również, że Zamawiający oświadczył, co następuje: „Zestawiając 

inicjalną  szacunkową  wartość  zamówienia  ustaloną  na  podstawie  rozeznania  rynkowego  w 
czasie  przeprowadzonych  konsultacji  rynkowych  z  cenami  złożonych  ofert,  Zamawiający 
doszedł  do  wniosku,  że  zastosowanie  w  ocenie  ofert  inicjalnej  wartości  szacunkowej  da 
nieadekwatne  efekty.  Dopiero  po  złożeniu  ofert,  a  więc  też  po  wszczęciu  postępowania 
Zamawiający był w stanie dostrzec, że pierwotne szacowanie wartości zamówienia nie było 

ad

ekwatne  do  prawidłowej  wartości  rynkowej  przedmiotu  zamówienia.  W  konsultacjach 

rynkowych  wykonawcy  nie  s

ą  zmuszeni  do  realnej  konkurencji  rynkowej,  a  też 

niejednokrotnie  nie  zapoznają  się  odpowiednio z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Możliwe, 
że  wręcz  celowo  zawyżają  podawaną  wartość  licząc  na  możliwość  uzyskania  wyższej 
ceny/marży  czy  licząc  na  zaburzenie  wartości  szacunkowej  zamówienia  czy  kwoty 
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w celu wykorzystania tego na etapie przetargu. 
W  efekcie  dopiero  ceny  ofert  oddają  realną  wartość  danego  zamówienia.  Odmówienie 
Zamawiającemu  prawa  zauważenia  tej  prawidłowości  oznaczałoby  odmówienie  mu  prawa 

właściwej  oceny  ofert.  W  przedmiotowym  przypadku  powyższe  się  potwierdziło,  przy  czym 
Zamawiający  nie  zna  powodów  działania  Wykonawców  i  może  co  najwyżej  oceniać  efekty 
tych działań. Nie jest też zobowiązany do identyfikowania tych przyczyn. Odwołujący w toku 
konsultacji  rynkowych  podał  wartość  zamówienia  na  poziomie  5 500  000  zł  netto,  a 
następnie zaoferował w toku przetargu cenę odpowiadającą wartości netto wynoszącej 2 795 
000  zł.  Efekt  takich  działań  Zamawiający  ocenił  w  ten  sposób,  że  inicjalna  wartość 
szacunkowa  była  nieadekwatna  i  ustalona  na  podstawie  nierzetelnych  danych,  tj.  wycen 
wykonawców.  Przy    wyeliminowaniu  z  pierwotnego  obliczania  wartości  szacunkowej 
zamówienia  wartości  podanej  przez  Odwołującego  czy  choćby  zastąpieniu  jej  ceną  oferty 
Odwołującego, w każdym z tych przypadków cena oferty Przystępującego nie jest niższa o 
co  najmniej  30%  od  tak  wyliczanych  w  poprawiony  sposób  wartości.  Jednocześnie 
Przystępujące  Konsorcjum  złożyło  ofertę  z  ceną  6  999  930  zł  brutto,  tj.  dwukrotnie 

przekraczaj

ącą  cenę  Odwołującego  oraz  niemal  trzykrotnie  cenę  najniższą,  zaoferowaną 

przez Wykonawcę DASOFT Sp. z o.o. (który w pismach wyjaśniających złożenie przez niego 

oferty 

jedynie  technicznie  nieprawidłowo  nawet  po  złożeniu  oferty  zapewniał,  że  jest  ona 

rzetelnie  przygotowana),  podczas  gdy  na  etapie  konsultacji  r

ynkowych  wskazywał  wartość 

równoznaczną  z  4  806  840  zł  brutto.  Rozbieżności  w  wartościach  podawanych  przez 
Odwołującego  i  Przystępujące  Konsorcjum  między  konsultacjami  rynkowymi  a  przetargiem 
dodatkowo  pokazują  brak  ich  wiarygodności.  Nie  biorąc  do  obliczeń  ewidentnie  zawyżonej 
oferty  Przystępującego  Konsorcjum  (oferta  ta  oscyluje  jedynie  w  okolicach  pierwotnej 
wartości  szacunkowej,  która  jednakże  jak  wskazano  wyżej  została  sztucznie  zawyżona) 
żadna z cen ofert nie byłaby niższa o co najmniej 30% od średniej cen ofert, nawet najtańsza 

oferta DASOFT Sp. z o.o. W 

świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego jak najbardziej 

istniała  nie  tylko  możliwość,  g  wręcz  konieczność  zastosowania  zaktualizowanej  wartość 
szacunkowej  zamówienia.  albo  nawet  bardziej  brak  możliwości  zastosowania  pierwotnej 
wartości  szacunkowej  W  trakcie  oceny  ofert.  Sam  przepis  art  224  ust  2  pkt  2  ustawy  Pzp 
dopuszcza  aktualizację  wartości  zamówienia.  Trzeba  podkreślić,  że  przepis  ten  wymienia 
istotną  zmianę cen  rynkowych jedynie jako  przykład  podstawy  do takiej aktualizacji,  a  więc 
wyżej wymienione okoliczności, nawet jeżeli nie interpretować ich jako obiektywnych zmiany 
cen  rynkowych  powinny  były  stanowić  podstawę  aktualizacji.  Zmiana  cen  rynkowych  może 
polegać  zarówno  na  wzroście  jak  i  na  obniżeniu  cen  -  ustawodawca  nie  ogranicza 
możliwości zastosowania tego przepisu jedynie do wzrostu cen. Ceny ofert w postępowaniu 

zasadniczo-

inaczej  niż  inicjalne  szacowanie  wartości  zamówienia  -  stanowią  najbardziej 

reprezentatywną próbkę rynku, gdyż są złożone w warunkach realnej konkurencji rynkowej i 
co  więcej  zasadniczo  tylko  one  i  dopiero  one  są  w  stanie  pokazać  Zamawiającemu 
adekwatny  obraz  właściwej  wartości  zamówienia,  ale  też  uświadomić  już  po  wszczęciu 
postępowania  nieprawidłowości  w  zakresie  pierwotnego  szacowania  wartości  zamówienia. 
Nawet  jeżeli  Zamawiający  błędnie  przyporządkował  ww.  sytuację  faktyczna  do  normy 

prawnej  i  powinien  był  zastosować  art.  224  ust.  2  pkt  1  w  części.  która  mówi  o  tym,  że 
rozbieżność  cen  W  stosunku  do  wartości  szacunkowej  i  średniej  cen  ofert  wynika  z 
oczywistych  okolicznościach.  czy  też  powinien  był  zastosować  inaczej  zaktualizowaną 
wartość  szacunkową  na  jeden  z  zaprezentowanych  wyżej  sposobów.  to  nie  zmienia  to 
postaci rzeczy, że jego postępowanie było racjonalne. legalne i uzasadnione. Ta oczywista 
okoliczność  wynika  z  nieadekwatności  wartości,  które  przy  prostym  i  bezpośrednim 

zastosow

aniu liczenia odchylenia 30% wyrażonego w przepisie prowadziłyby do oczywistego 

zastosowania  nieadekwatnych  wartości  takich  jak  kwota  podawana  przez  Odwołującego  w 
trakcie  konsultacji  rynkowych  czy  cena  oferty  Przystępującego  Konsorcjum.  Zasadnicza 
przyczyna takiego postępowania Zamawiającego została przez niego wyrażona w informacji 
o aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia i mieści w sobie ww. okoliczności faktyczne, 
które  do  tego  wynikają  także  z  dokumentacji  zamówienia  (notatka  z  szacowania  wartości 
zamówienia  oraz  same  oferty).  Także  Krajowa  Izba  Odwoławcza  dostrzega  w  swym 
orzecznictwie  możliwość  potraktowania  zawyżenia  wycen  wykonawców(czy  to  na  etapie 
pierwotnej  wyceny  czy  składania  ofert)jako  okoliczności  oczywistych,  z  których  wynikają 
rozbieżności w cenach, co powoduje że Zamawiający nie musi wzywać do wyjaśnień w tym 
zakresie.  Przykładowo  w  orzeczeniu  w  sprawie  KIO  2499/18  Izba  podnosi:  „Powyższa 
sytuacja  pozwala  na  uznanie,  że  rozbieżność  pomiędzy  ceną  wykonawcy  E.,  a  średnią 

arytmetyczn

ą  złożonych  ofert,  wynika  z  okoliczności  oczywistych  nie  wymagających 

wyjaśnienia.  Tą  okolicznością  oczywistą  jest  fakt,  że  to  cena  oferty  odwołującego  została 
zawyżona  i  sztucznie  wpłynęła  na  wysoką  średnią  arytmetyczną  złożonych  ofert.  Tym 
samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania 
wykonawcy  E.  do  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  W  konsekwencji  nie 
zachodzi  także  podstawa  do  stwierdzenia,  że  cena  oferty  wykonawcy  E.  jest  ceną  rażąco 
niską”.  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  pomimo  konieczności  przeprowadzenia  i 
przedstawienia  rzetelnych  wyliczeń  w  niniejszej  odpowiedzi  na  odwołanie  okoliczność 
nieadekwatności  wartości,  które  miałby  zastosować  do  wyliczenia  progów  od  których 
zasadniczo  powinien  był  wzywać  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  były  oczywiste  „na 
pierwszy  rzut  oka”  po  zapoznaniu  się  z  cenami  ofert.  W  piśmiennictwie  podnoszona  jest 
możliwość stosowania art. 224 ust. 2 pkt 2 w przypadku nieadekwatnej pierwotnej wartości 
szacunkowej  zamówienia.  Przykładowo  W.  Bereszko  (W.  Bereszko,  Co  zrobić  ze  źle  lub 
nieaktualnie  oszacowanq  wartością  zamówienia,  gdy  po  otwarciu  ofert,  ceny  radykalnie 
spadły ( )  QA 1765589, LEX/el., 2021) podnosi, że „Zgodnie z tym przepisem, zamawiający 
dokonuje  aktualizacji  wartości  zamówienia  uwzględniając  okoliczności,  które  nastąpiły  po 
wszczęciu  postępowania  (w  szczególności  wystąpienie  istotnej  zmiany  cen  rynkowych),  a 
cenę  oferty  w  kontekście  wystąpienia  podejrzenia  wystąpienia  „rażąco  niskiej  ceny”  odnosi 
do tak zaktualizowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i 
usług.”-  Warto  także  zauważyć,  że  stan  faktyczny  w  przedmiotowym  postępowaniu 

powodował, że okoliczności pozwalające na nie wzywanie do wyjaśnień. W zakresie rażąco 
niskiej  ceny  były  oczywiste,  rzucały  się  na  pierwszy  rzut  oka  i  nie  wymagały  żadnego 

wyjasnienia. 

Na  konieczność  tak  rozumianej  oczywistości  wskazuje  H.  Nowak:  „Taka 

sytuacja  może  mieć  miejsce  co  do  zdarzeń  i  faktów  od  razu  przez  zamawiającego 
dostrzeżonych,  bez  konieczności  dokonywania  analizy,  porównywania  i  badania  innych 
przypadków”  ("Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz”,  H.  Nowak,  M.  Winiarz  (red.), 
Warszawa  2021,  str.  706,  www  uzp.gov.pl).  Warto  podkreślić,  że  sztywne  trzymanie  się 
arbitralnej  ustawowej  granicy  30%  wartości  odchylenia  pomija  okoliczność,  że  każde 
postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuje  się  pewną  dozą 
indywidualności. Zdaje się dostrzegać to także ustawodawca dając zamawiającym narzędzia 
do  racjonalizowania  stosowania  tej  arbitralnej  granicy  30%  i  w  ocenie  Zamawiającego 
zastosował on te narzędzia prawidłowo. Odnosząc się jeszcze do szczegółowych elementów 
argumentacji  Odwołującego  warto  wylistować  jego  błędne  oceny  czy  założenia,  w 
szczególności: 

należy  jednoznacznie  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie miał  wątpliwości  co  do 

realności  ceny  zaoferowanej  przez  Przystępującego  z  uwagi  na  występujące 
wyceny  na  takim  poziomie  przy  szacowaniu  wartości  zamówienia  jak  i 
merytoryczną  wiedzę  pracowników  Zamawiającego  dotyczącą  tzw.  systemów 

kolejkowych; 

samo  orzecznictwo  które  przywołuje  Odwołujący  przeczy  jego  tezom, 

przywołane  przez  Niego  orzeczenia  jakoby  mają  dowodzić  obligatoryjności 
wezwań  do  wyjaśnień  cen,  a  tymczasem  nawet  z  zacytowanych  w  odwołaniu 
fragmentów jasno wynika, że zasadniczo zanim nastąpi obowiązek wezwania do 
wyjaśnień  Zamawiający  musi  ocenić  sytuację  i  dopiero  jeżeli  taka  ocena  nie 
pozwoli dojść do wniosku, że mamy do czynienia z oczywistymi rozbieżnościami 
czy  też  pierwotna wartość  jest  nieadekwatna  lub też  po  prostu  (lub też wręcz w 
konsekwencji powyższych) wysokość ceny nie budzi wątpliwości Zamawiającego, 
nie  wydaje  się  ona  rażąco  niska,  to  dopiero  wtedy  zachodzi  obowiązek 

wystosowania wezwania;

”. 

Z powyższego wynika – według Odwołującego, że pozbawione podstawy prawnej jest 

wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oparte  jedynie  na  porównaniu  zaoferowanych 
cen  względem  wartości  zamówienia  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  w  oparciu 
m.in.  o  oszacowanie  z  konsultacji  rynkowych,  które  sam  Zamawiający  uznawał  za 
niewiarygodne i zawyżone oraz przyjmował, że to średnia arytmetyczna cena złożonych ofert 
jest  bardziej  adekwatna  i  w  prawidłowy  sposób  obrazuje  ceny  rynkowe,  względnie,  że 

pierwotne osza

cowanie należy pominąć przy badaniu rażąco niskiej ceny jako nieadekwatne 

i  potraktować  jako  okoliczność  oczywistą  uzasadniającą  istniejącą  rozbieżność  pomiędzy 
ceną oferty i wartością zamówienia.  

Takie  stanowisko  zajmował  względem  wyceny  oferty  skalkulowanej  na  kwotę  2  921 

złotych brutto. Tym bardziej zatem jest ono uzasadnione względem oferty Odwołującego 

w wysokości 3 437 850 złotych brutto obecnie, ponieważ nie zaistniały żadne okoliczności, 
które w jakikolwiek sposób uzasadniałyby zmianę stanowiska Zamawiającego. Zamawiający 
zresztą  ich  nie  przywołuje.  Obiektywnie  zatem  należy  uznać,  że  wystąpiły  oczywiste 
okoliczności, które uzasadniały zaistniałą rozbieżność przekraczającą 30%. 

W  dniu  6  października  2023 roku Zamawiający, na  wniosek  Wykonawcy,  udostępnił 

Wykonawcy  dokumentację  postępowania,  z  której  nie  wynika,  aby  Komisja  Przetargowa 
dokonała zmiany swojej decyzji z czerwca 2023 roku o aktualizacji wartości zamówienia do 
poziomu 3 886 631 złotych brutto. Oznacza to zatem, że wbrew stanowisku Zamawiającego 
nie  nastąpiła  w  tym  zakresie  zmiana  i  nie  została  spełniona  przesłanka  30%  rozbieżności 
względem wartości zamówienia, skoro wartość ta została dostosowana do cen rynkowych, a 
wartość  zamówienia  ustalona  przed  wszczęciem  postępowania  nie  dawała  rzeczywistego 
obrazu  cen  rynkowych,  ponieważ  była  zawyżona  m.in.  z  uwagi  na  inny  opis  przedmiotu 
zamówienia,  brak  konkurowania  wykonawców  czy  chęć  zwiększenia  budżetu 
Zamawiającego.  

Odwołujący  podniósł,  że  nie  udostępniono  także  żadnego  dokumentu,  z  którego 

wynikałoby,  dlaczego  Zamawiający,  pomimo  że  poprzednio  zajmował  tak  jednoznaczne 
stanowisko  względem  wadliwości  oszacowania  i  oczywistych  okoliczności  uzasadniających 
zaistniałe  rozbieżności  cen  ofertowych  i  wartości  zamówienia,  obecnie,  gdy  zmuszony  był 
odrzucić  ofertę  Koma  Nord  Sp.  z  o.o.  z  innych  przyczyn,  uznał,  że  jednak  spełniona  jest 
przesłanka do wezwania z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oparta na rozbieżności względem 
ceny  oferty  i  wartości  zamówienia  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania.  Oznacza  to 
zatem,  że  Zamawiający  z  jednej  strony  formalnie  nie  zmienił  zaktualizowanej  wartości 
zamówienia,  z  drugiej  postanowił  powołać  się  na  wartość  zamówienia,  którą  poprzednio 
uznał  za  wadliwie  ustaloną  i  która  nie  powinna  być  wyznacznikiem  wezwania  do  rażąco 
niskiej ceny. Uczynił to bez żadnego uzasadnienia.  

Z

daniem  Odwołującego  -  zupełnie  bezzasadne  jest  odwołanie  się  do  stanowiska 

wykonawcy  Premium  Consulting  Sp.  z  o.o.  i  Platforma  Biznesu  Sp.  z  o.o.,  który  w 
nieskutecznym  przystąpieniu  sygnalizował,  że  wszyscy  wykonawcy  poza  nim  powinni  być 
wezwani  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  bynajmniej  nie  uznawał  owej 
sygnalizacji za zasadną, broniąc oferty Koma Nord Sp. z o.o., a przesłanki do wezwania nie 

opierają się na wątpliwościach innych wykonawców, zwłaszcza takich, którzy oferują ceny na 
poziomie  rażąco  zawyżonym.  Sam  Zamawiający  w  postępowaniu  odwoławczym  oceniał 
wycenę tego wykonawcy jako rażąco zawyżoną i niewiarygodną, ponieważ w konsultacjach 
rynkowych, które zawsze zawierają wyższe wyceny zaoferował on cenę znacząco niższą niż 
następnie w ofercie. Był to jedyny taki przypadek spośród wykonawców uczestniczących w 
konsultacjach.  Ponadto  wykonawca  ten  nie  ma  żadnych  szans  na  uzyskanie  zamówienia, 
ponieważ jego oferta przekracza o blisko 850 000 zł zawyżony budżet Zamawiającego. Dla 
tak  doświadczonego  Zamawiającego  oczywistym  też  było,  że  zawyżone  ceny  ofert  często 
nakierowane  są  właśnie  na  wywołanie  skutku  w  postaci  wykreowania  wezwania  do 
wyjaśnień rażąco niskiej ceny u innych wykonawców. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  piśmie  z  dnia  10  października  2023  roku 

Zamawiający  próbował  pominąć  te  okoliczności.  Stwierdził,  że  z  uwagi  na  unieważnienie 
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po wyroku KIO 2401/23 i powtórzenie czynności 
badania  i  oceny  ofert  jego  poprzednie  decyzje  i  ustalenia  utraciły  moc,  a  w  obecnej 
procedurze  nie  zdecydował  się  na  powtórne  zastosowanie  aktualizacji.  Zamawiający  nie 
uzasadnił jednak, jakie były merytoryczne powody tej decyzji, a w ocenie Odwołującego nie 
jest  ona  merytorycznie uzasadniona  w  ogóle.  Za  zupełnie  niewiarygodne  uznać  należy,  że 
przyczyną był zarzut odwoławczy. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym nie uznawał 
przecież tego zarzutu za zasadny. Wręcz przeciwnie, przedstawił szeroką argumentację za 
tym, jak bardzo nielogiczne i prowadzące do niewłaściwych rezultatów właśnie w kontekście 
wezwania  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  byłoby  utrzymanie  wartości  zamówienia  na 
dotychczasowym  poziomie,  ewentualnie  jej  zastosowanie  do  badania  rażąco  niskiej  ceny, 
ponieważ  została  ona  znacząco  zawyżona.  Zamawiający  twierdzi,  że  obecnie  nie  jest 
związany swoimi twierdzeniami ze stanowiska prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie. 
Takie  twierdzenia  również  nie  zasługują  na  wiarę,  ponieważ  nie  sposób  uznać,  aby 
Zamawiający prezentował KIO stanowisko niezgodne z jego rzeczywistą oceną.  

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  stwarza  jedynie  pozory  zaistnienia  prawnej 

podstawy dla wezwania Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie było i nie 
jest  zasadne.  Z  udostępnionych  Wykonawcy  dokumentów  nie  wynika,  aby  Zamawiający 
uchylił poprzednią decyzję Komisji Przetargowej,  uznając jej wadliwość, w tym w jakikolwiek 
sposób  uzasadnił,  że  poprzednie  argumenty  dotyczące  nieprawidłowego  ustalenia  wartości 
zamówienia  jako  uzasadniające  obowiązek    aktualizacji  zamówienia  były  niezasadne,  a 
zatem, że to właśnie kwota 6 150 000 zł jest tą właściwą do porównania do cen złożonych 

ofert.  

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający jest wybiórczy w swoim stanowisku, ponieważ 

Wykonawca podnosił w odwołaniu m.in. że nie jest wiadome, dlaczego Zamawiający uznał, 
że to średnia  arytmetyczna  cen  złożonych  ofert stanowi  wartość  zamówienia.  Zamawiający 
nie  poczynił  bowiem  żadnego  rozeznania  rynku.  Zarzut  Odwołującego  dotyczył  zatem 
całkowicie  dowolnego  ustalenia  po  terminie  składania  ofert  wartości  zamówienia  w  oparciu 
jedynie o ceny ofert złożone w postępowaniu, co pozwalało Zamawiającemu na „sterowanie” 
wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący zaznaczył, że kwestionował bowiem zaniechanie wezwania do wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  Koma  Nord  Sp.  z  o.o.,  którego  cena  oferty  odbiegała  o  zaledwie  kilka 
procent  od  poziomu  30%  od  wartości  zamówienia  zaktualizowanej  przez  Zamawiającego. 
Wystarczyło  zatem,  że  wartość  zamówienia  byłaby  ustalona  na  kilka  procent  wyższym 
poziomie  i  wykonawca  ten  podlegałby  obowiązkowi  wezwania  do  wyjaśnień  zaoferowanej 

ceny.  

Według  Odwołującego  -  obecne  stanowisko  Zamawiającego,  jakoby  zgadzał  się  z 

zarzutem  odwołania,  jest  całkowicie  niewiarygodne  i  służy  wyłącznie  temu,  aby  stworzyć 
pozory uzasadnienia odmiennego i nierównego traktowania Odwołującego, którego cena jest 
wyższa  o  20%  od  ceny  oferty  wykonawcy,  który  do  wyjaśnień  ceny  nie  został  wezwany  z 
uwagi  na  zastosowanie  przepisu  w  części,  której  Zamawiający  bezzasadne  nie  stosuje 
wobec Odwołującego. 

Znamienne jest także, że Zamawiający zarówno w wezwaniu z 2 października, jak i w 

piśmie z 10 października 2023 roku pominął zupełnie przywołaną przez Odwołującego treść 
przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp in fine, tj. w części wskazującej na brak podstaw do 
wezwania,  gdy  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 
wyjaśnienia, na co powoływał się przed Krajową Izbą Odwoławczą.  

Wyjaśnił, że Zamawiający jasno wskazywał wówczas na te okoliczności oraz szeroko 

(w 13 punktach) uzasadniał brak obowiązku wezwania do wyjaśnień Koma Nord Sp. z o.o. 
m.in. z uwagi na zaistnienie owych oczywistych okoliczności.  

Przekonywał,  że  żadna  z  okoliczności  istniejących  wówczas  nie  uległa  zmianie, 

zatem  obecne  stanowisko  Zamawiającego  jest  bezzasadne  i  nie  zmierza  do  wyjaśnienia 
ceny  z  uwagi  na  faktyczne  wątpliwości,  ale  -  w  ocenie  Odwołującego  -  do  wykreowania 
sytuacji  zmierzającej  do  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  pomimo  że  jej  wycena  jest 
prawidłowa i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego.  

W

edług  Odwołującego  -  świadczy  o  tym  z  jednej  strony  ogólnikowy  charakter 

wezwania, ponieważ Zamawiający nie jest w stanie przytoczyć żadnych okoliczności, według 
których  wycena  nie  jest  prawidłowa.  Z  drugiej  strony  natomiast  Zamawiający  wymaga: 
wyjaśnienia  powinny  przedstawiać  szczegółowy  sposób  kalkulacji  wszystkich  elementów 
składających  się  na  cenę  całkowitą  zamówienia  zaproponowaną  w  ofercie.  Wyjaśnienia 
winny  uwzględniać  wszelkie  szczególne  okoliczności  istniejące  po  stronie  Wykonawcy  i 
mające znaczenie dla ustalenia   zaoferowanej ceny na poziomie obniżonym w stosunku do 
oszacowanego przez Zamawiającego. 

Dla  Odwołującego  -  jest  to  oczekiwanie  niezrozumiałe  i  w  żaden  sposób 

nieświadczące  o  zaoferowaniu  zaniżonej  ceny,  skoro  sam  Zamawiający  uznał,  że 
oszacowany przez niego poziom nijak ma się do cen rynkowych.  

P

odkreślił przy tym, że Zamawiający w czerwcu ustalił, że jego oszacowanie powinno 

być  niższe  o  około  40%,  aby  odpowiadać  cenom  rynkowym,  ponieważ  zostało  przyjęte  na 
nieracjonalnym  poziomie  i  nie  powinno  być  uwzględniane  w  takim  kształcie  na  potrzeby   
wzywania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Następnie  cenę  Odwołującego,  który  obecnie 
realizuje zamówienie i zaoferował cenę zbliżoną do zaktualizowanego oszacowania, wyższą 
od 2 innych wykonawców, uznaje za rynkowo wątpliwą i wymagającą wyjaśnień, jedynie na 
tej podstawie, że odbiega ona ponad 30% od ustalonego przez niego w sposób nadmierny 
oszacowania, a równocześnie nie formułuje wobec niej żadnych konkretnych wątpliwości. 

Rekapitulując  argumentację  odwołania,  Odwołujący  podniósł,  że  wobec  ceny  jego 

oferty  zachodzą  oczywiste  okoliczności  uzasadniające  rozbieżność  ponad  30%  względem 
inicjalnej  wartości  zamówienia  ustalonej  na  zawyżonej  wartości  6  150  000  zł  brutto,  co 
wyłącza obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 
pkt  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  30%  rozbieżność  względem  wartości 
zamówienia  uzasadnia  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  224  ust.  1  ustawy  PZP  tylko 
wówczas,  gdy  rozbieżność  nie  wynika  z  oczywistych  okoliczności,  które  nie  wymagają 
wyjaśnienia. Zamawiający wprawdzie obecnie w piśmie z 2 października 2023 roku oraz z 10 
października 2023 roku pomija okoliczności, jakie przywoływał w odpowiedzi na odwołanie, 
ponieważ „nie pasują” one do czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej 
ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednak zasadne jest ich ponowne przywołanie, 
ponieważ są adekwatne do sytuacji Odwołującego. 

Według Odwołującego -  Zamawiający  przyznał, że wartość  zamówienia ustalona na 

podstawie  rozeznania  rynkowego  w  czasie  przeprowadzonych  konsultacji  rynkowych  na 

kwotę 6 150 000 zł brutto nie jest adekwatna do prawidłowej wartości rynkowej. Tym samym 

uznawał,  że  zastosowanie  w  ocenie  ofert  inicjalnej  wartości  szacunkowej  da  nieadekwatne 
efekty. Potwierdzeniem powyższego były ceny ofert złożonych w  postępowaniu, gdzie tylko 
jedna była wyższa od tej wartości. Zamawiający słusznie uznał tę wycenę za niewiarygodną, 
ponieważ  wykonawca  ten  w  konsultacjach  rynkowych,  gdzie  ceny  zwykle  są  zawyżone, 
zaoferował znacznie niższą cenę niż później w złożonej ofercie. 

Argumentował, że Zamawiający uznawał zatem, że z całą pewnością wartość 6 150 

000 zł w kontekście zindywidualizowanej sytuacji w tym zamówieniu jest nieadekwatna i zbyt 
wysoka, przez co uwzględnienie jej przy weryfikacji rażąco niskiej ceny dałoby nieprawdziwe 
rezultaty. Niezasadnie zatem Zamawiający przyjął ją jako uzasadnienie dla zastosowania art. 
224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  wobec  oferty  Odwołującego,  której  cena  była  wyższa  0  20% 
(ponad  500  000  zł  brutto)  od  ceny  oferty  Koma  Nord  Sp.  z  o.o.  Stanowi  ona  bowiem 
oczywistą okoliczność uzasadniającą 30% rozbieżność pomiędzy tą wartością a ceną oferty 
Odwołującego, co wyłącza zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oparciu 
o  ten  przepis.  Zamawiający  nie  może  ustalać  tej  rozbieżności,  posługując  się  wartością 
zamówienia, którą sam oceniał jako  nieadekwatną na pierwszy rzut oka.  

Przyznał,  że  ocena  ta  jest  zresztą  słuszna,  ponieważ  istotnie  przyjęta  przez 

Zamawiającego  wartość  oparta  wyłącznie  na  konsultacjach  rynkowych  dała  nieprawidłowe 
rezultaty.  Zastosowanie  jej  wobec  oferty  Odwołującego  stanowi  zatem  naruszenie  zasady 
równego traktowania wykonawców i zakazu dyskryminacji oraz proporcjonalności wyrażone 
w  art.  16  ustawy  Pzp,  skoro  parametr  ten  był  uznawany  przez  Zamawiającego  jako 
niewłaściwy  na  pierwszy  rzut  oka  i  jako  okoliczność  oczywista  w  rozumieniu  art.  224  ust.2 
pkt  1  ustawy  Pzp  nawet  w stosunku  do  oferty  wykonawcy,  który  zaoferował  cenę znacznie 
niższą  niż  cena  oferty  Odwołującego,  znacznie  niższą  od  średniej  arytmetycznej  cen 
złożonych ofert uznanej przez Zamawiającego jako wyznacznik cen rynkowych.  

Przypomni

ał,  że  przez  wartość  zamówienia  rozumie  się  poziom  wynagrodzenia 

wykonawcy,  za  który  jest  on  zdolny  zrealizować  przedmiot  zamówienia.  Odwołujący  do  8 
września  2023  r.  realizował  zamówienie  w  sposób  prawidłowy  za  cenę  niższą  niż  ta  jaką 
obecnie oferuje i nadal je realizuje za cenę odpowiednio niższą niż wynika z ceny złożonej 
oferty,  która  została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  niestwarzający  podejrzenia 
zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej.  Żaden  z  pozostałych  wykonawców  nie  realizował 
zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego,  zatem  nie  posiadają  wiedzy  i  doświadczenia 
Odwołującego,  a  mimo  to  Zamawiający  uznawał,  że  istnieją  oczywiste  obiektywne 
okoliczności, które wyłączają wezwanie do wyjaśnień oferowanej ceny w rozumieniu art. 224 
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazywał na swoją znajomość rynku, czy różnice w technologiach. 
Nie dostrzegł takich okoliczności wobec ceny oferty wyższej o ponad 60% od oferty Dasoft 

Sp.  z  o.o.  oraz  wyższej 0 20%  od  oferty  Koma Nord  Sp.  z  o.o.  ,  a dotyczącej  wykonawcy, 
który od przeszło 5 lat z sukcesem realizuje na jego rzecz zamówienie. 

Zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  wskazywał  także  na  konieczność  uwzględnienia 

indywidualnych  uwarunkowań  danego  zamówienia  przy  ocenie  zasadności  wezwania  do 
wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednak swoich 
deklaracji  nie  zastosował  wobec  Odwołującego.  Tymczasem  indywidualne  uwarunkowania 
są oczywiste, tj. Odwołujący jest aktualnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia, zatem 
korzysta  z  naturalnej  przewagi  w  możliwości  zaoferowania  korzystnej  ceny.  Zna  bowiem 
wszelkie  uwarunkowania  skutecznego  i  sprawnego  świadczenia  usług  na  rzecz 
Zamawiającego  nabyte  przez  5  lat  doświadczeń,  co  limituje  jego  ryzyka  oraz  pozwala  na 
oszczędność  kosztów.  Zamówienie  będące  przedmiotem  postępowania  nie  różni  się  w 
żaden  istotny  sposób  od  zamówienia  realizowanego  do  tej  pory,  z  zastrzeżeniem,  że 
obejmuje nieco szerszy zakres. Usługa przewidziana zamówieniem stanowi bowiem de facto 
kontynuację usług świadczonych do tej pory. Pomimo tego zaoferowana przez niego cena i 
tak jest znacząco wyższa od cen dwóch wykonawców, którzy wcześniej nie świadczyli usług 
na rzecz Zamawiającego, zobowiązani są do poniesienia wszystkich kosztów warunkujących 
uruchomienie usługi, a dodatkowo mieli uwzględnić w cenie oferty rekonfigurację systemu w 
zakresie  350  godzin,  ponieważ  taka  deklaracja  znalazła  się  w  ich  ofertach.  Ponadto 
Odwołujący  jest  podmiotem,  który  specjalizuje  się  w  świadczeniu  usług  objętych 
zamówieniem, co dodatkowo ogranicza poziom ryzyk, jakie musiał wziąć pod uwagę. Cena 
oferty została zatem skalkulowana w sposób nad wyraz ostrożny. 

Przekonywał,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  skierowane  do  Odwołującego nie  znajduje 

żadnego  uzasadnienia  w  realnych  wątpliwościach  po  stronie  Zamawiającego,  czy 
Odwołujący  daje  rękojmię  należytej  realizacji  zamówienia.  O  tym,  że  takie  wątpliwości  po 
stronie Zamawiającego nie zachodzą świadczą referencje  wystawione Odwołującego  przez 
Zamawiającego  potwierdzające  należyte  wykonanie  zamówienia  wykonywanego  na  rzecz 
Zamawiającego. 

W

ywodził,  że  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  nie  służą  eliminowaniu  poprawnie 

złożonych  ofert,  a  weryfikacji    rzetelności  wyceny  tych  ofert,  gdzie  istotnie  wycena  budzi 
wątpliwości,  ponieważ  jej  nierynkowy  charakter  może  zagrażać  realizacji  zamówienia.  W 
sytuacji  gdy  takich  obaw  nie  ma  ustawodawca  stworzył  mechanizm,  który  wyklucza 
niezasadne  wezwania  do  wyjaśnień  zaoferowanej  ceny  nawet,  gdy  rozbieżność  ceny 
względem wartości zamówienia jest znacząca, ale wynika z okoliczności obiektywnych, które 
nie  wymagają  wyjaśnień.  Taką  okolicznością  obiektywną  jest  m.in.  zawyżona  wartość 
zamówienia, która nie stanowi adekwatnego miernika, jak i inne okoliczności przywołane w 

odwołaniu.  Wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  musi  też  uwzględniać  podstawowe 
zasady postępowania o udzielenie zamówienia.  

Argumentował,  że  zasada  równego  traktowania,  uczciwej  konkurencji  oraz 

proporcjonalności  wyrażone  w  art.  16  i  17  ustawy  Pzp  wymagają,  aby  wezwanie  było 
uzasadnione  w  sposób  obiektywny.  Wbrew  obecnemu  stanowisku  Zamawiający  jest 
związany  twierdzeniami,  jakie  podnosił  uprzednio  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  a 
obecne czynności Zamawiającego nie znajdują wiarygodnego merytorycznego uzasadnienia. 
Okoliczności,  na  które  wówczas  Zamawiający  się  powoływał,  nie  uległy  zmianie,  a  w 
stosunku  do  Odwołującego  zachodzą  oczywiste  okoliczności  obiektywne  uzasadniające 
rozbieżność względem oszacowania wartości zamówienia w znacznie większym stopniu niż 
wobec Koma Nord Sp. z o.o. Zamawiający nie przywołał w wezwaniu żadnego argumentu, 
który  wskazywałby,  że  obiektywne  okoliczności  usprawiedliwiające  zaoferowaną  cenę  nie 
zachodzą, podczas gdy w stosunku do ceny oferty Koma Nord Sp. z o.o. wskazał dodatkowo 

na 

okoliczności  oczywistych  uzasadniających  zaoferowaną  cenę  i  brak  potrzeby 

dokonania wezwania do jej wyjaśnień, pomimo że nie korzystał on z żadnej z przewag, jaka 
jest  w  dyspozycji  Odwołującego.  Wezwanie  z  2  października  2023  roku  skierowane  do 
Odwołującego jest więc całkowicie pozbawione podstawy prawnej i faktycznej oraz narusza 
podstawowe  zasady  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  zasadę 
równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  oraz  zasadę  proporcjonalności 
przywołane  w  petitum  odwołania.  Nie  zachodzą  bowiem  żadne  okoliczności  uzasadniające 
jakąkolwiek  wątpliwość,  że  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  może  mieć  charakter 
rażąco  niski,  a  Zamawiający  skierował  wezwanie  na  zasadzie  automatycznego  stosowania 
przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przyjmując w sposób sztuczny nieadekwatny 
miernik  porównawczy  dla  oceny  rzetelności  oferowanej  Wykonawcę  ceny,  który  za  taki 
uznawał wobec innych wykonawców oraz pomimo braku faktycznych wątpliwości względem 
rzetelności  ceny  jak  też  istnienia  oczywistych  okoliczności  uzasadniających  zaistniałą 
rozbieżność  cenową  niewymagających  uzyskania  wyjaśnień  ceny.  Celem  Zamawiającego 
nie  jest  zatem  rzeczywista  weryfikacja  rzetelności  zaoferowanej  ceny,  lecz  podjęcie 
czynności,  które  mogą  doprowadzić  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Czynności 
Zamawiającego  nie  zmierzają  do  usunięcia  jego  uzasadnionych  wątpliwości  w  zakresie 
rzetelności  wyceny,  a  temu  służyć  ma  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  O  nierównym 
traktowaniu  świadczy  także  okoliczność,  że  wobec  Odwołującego  Zamawiający  świadomie 
pominął  okoliczności  obiektywnie  uzasadniające  zaistniałą  rozbieżność,  które  był 
zobowiązany  wziąć  pod  uwagę,  natomiast  uwzględniał  je  poprzednio  w  procesie  badania  i 
oceny  innych  ofert.  Zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  od  Odwołującego  wyjaśnienia 
szczególnie sprzyjających okoliczności pozwalających za oferowanie ceny znacząco niższej 
od wartości oszacowania, podczas gdy sam uznawał, że takie okoliczności zachodzą wobec 

wszystkich  wykonawców  z  uwagi  na  przyjęcie  go  na  zbyt  wysokim  poziomie,  który  w 
procesie  badania  i  oceny  ofert  był  przez  niego  skorygowany  zarówno  przez  aktualizację 
wartości  zamówienia  jak  i  uznanie,  że  zawyżona  wartość  zamówienia  stanowi  okoliczność 
obiektywną  uzasadniającą  ponad  30%  rozbieżność  zaoferowanych  cen  i  inicjalnej  wartości 

szacunkowej.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Premium  Consulting 

sp. z o.o., Platforma Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłosili swoje przystąpienie 
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  23 

października  2023  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej 
dalej  SWZ,  odwołania,  oferty  Odwołującego,  wezwania  Odwołującego  do  udzielenia 
wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny  na  podstawie  art.  224  ust.2  pkt  1  ustawy  Pzp, 
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 października 2023 r., pism procesowych 
Odwołującego z  dnia  23  i  26  października  2023 r., jak również na  podstawie złożonych  na 
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Przechodząc  do  rozpoznania  odwołania  w  przedmiotowej  sprawy,  należy  wskazać, 

że  po  przeprowadzeniu postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w  działaniach 
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 

ust.  1  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  16  oraz  art.  17  ustawy  Pzp,  a  także  stwierdziła  brak 

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 

2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.  

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 
prawne  do  żądania  wyjaśnienia  zaoferowanej  przez  Odwołującego  ceny  oferty  w  zakresie 
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny.  

W  zakresie  niezbędnym  do  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  Izba  ustaliła,  że 

zostały  przeprowadzone  dialogi  techniczne  poprzedzające  wszczęcie  postępowania  o 
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Centralny System Kolejkowy 

-  CSK  2.0  - 

Usługa  uruchomienia,  administrowania,  serwisowania  i  rekonfiguracji 

Centralnego Systemu Kolejkowego”.  

W dialogach wzięło udział 5 firm: 
• 

Platforma Biznesu sp. z o.o. 

• 

INFOBOX sp. z o.o. 

• 

AJHmedia sp. z o.o. 

• 

QMS sp. z o.o. 

• 

PROMEDIO sp. z o.o. 

W  protokole  z 

przeprowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego wskazano wartość zamówienia w kwocie 6 500 000 zł z informacją, że została 

ona ustalona w 

dniu 24 kwietnia 2023 r., zgodnie z notatką z oszacowania i art. 28 ustawy 

Pzp na podstawie wyceny przekazanej przez uczestników wstępnych konsultacji rynkowych.  

Ponadto, 

Izba  zwróciła  uwagę,  że  kwota  przeznaczona  na  realizację  zamówienia 

wynosiła  6 150 000 zł,  co  potwierdza  informacja  o  kwocie  przeznaczonej  na  sfinansowanie 
zamówienia z dnia 6 czerwca 2023 r. 

Dalej,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  z  ceną  3  437  850,00  zł  brutto 

(oferta  nr  1),  Przystępujący  z  ceną  6  999  930,00  złotych  brutto  (oferta  nr  2),  wykonawca 
Koma  Nord  sp. z  o.o. z siedzibą  w Gdyni  z  ceną 2  921  250,00 złotych brutto  (oferta  nr  3), 
wykonawca DASOFT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną 2 187 494,00 złotych brutto 

(oferta nr 4). 

Ustalono również, że w wewnętrznej dokumentacji przedmiotowego postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego jest prośba z dnia 15 czerwca 2023 r. o akceptację dla 
ustaleń  Komisji  w  przedmiotowym  postępowaniu    dotyczących  oceny  ofert,  gdzie 
podniesiono: „(…) Ponadto w zakresie oceny ofert wynikającej z art. 224 ustawy Pzp, tj. dot. 
rażąco  niskiej  ceny,  Komisja  rekomenduje  zastosować  art.  224  ust.  2  pkt  2  z  uwagi  na 
znaczną rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością zamówienia, a średnią ceną 

ofe

rt.  Należy  przyjąć  zaktualizowaną  wartość  zamówienia  wynikającą  ze  złożonych  ofert 

gdyż  obrazuje ceny  rynkowe.  Ta  zaktualizowana wartość  powiększona  o  podatek  wynosi  3 
886 631 zł brutto, a tym samym żadna z ofert nie odbiega o co najmniej 30 % od tej wartości. 

Ceny ofert nie odbiegają także o co najmniej 30 % od średniej cen wszystkich ofert. Komisja 
rekomenduje więc nie wzywanie żadnego z Wykonawców do przedstawiania wyjaśnień dot. 
rażąco niskiej ceny.(…)”. 

W  dniu  2  sierpnia  2023  r.  Z

amawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyniku 

postępowania to jest o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Koma Nord sp. z o.o. z 
siedzibą w Gdyni. 

W dniu 14 sierpnia 2023 r. 

Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie, gdzie sformułował 

między innymi następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: „(…)ewentualne - na 
wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Nord 

Sp. z o.o. 

7.  art.  224  ust.  2  pkt  2  ustawy  w  zw.  z  art.  16  ustawy  przez  bezzasadną  zmianę 

(aktualizację]  wartości  zamówienia  ustalonej  w  protokole  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  przez  jej  obniżenie  do  wysokości  3  886  631  zł,  skutkującą 
zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord sp. 
z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po 
wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  zaistniały  przesłanki  do 
aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym 
bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności 
nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych, 

8.  art.  224  ust.  2  pkt  1 ustawy  w  zw.  z  art.  224  ust.  2  pkt  2  ustawy  i  art.  16  ustawy 

przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej 
ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter 
obligatoryjny  z  uwagi  na  ponad  30%  rozbieżność  względem  wartości  zamówienia 
powiększonej o podatek od towarów i usług, a jedyną przyczyną zaniechania wezwania była 
aktualizacja wartości zamówienia przez jej obniżenie dokonana z naruszeniem art. 224 ust. 2 

pkt 2 ustawy , 

9.  art.  224  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  16  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego 
wykonawcy  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  powinna 
budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 
zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  oraz  obowiązującymi 
przepisami.(…)”. 

W  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  29  sierpnia  2023  r.,  sygn.  akt  KIO  2401/23  Izba 

motywowała,  że  „(…)Odnośnie  zarzutów  od  siódmego  do  czternastego,  Izba  wskazuje,  że 
mają  one  charakter  zarzutów  ewentualnych  i  zostały  jak  sam  oświadczył  w  odwołaniu 

odwołujący  sformułowane  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Izbę  zarzutów  skutkujących 
odrzuceniem oferty Koma Nord. W konsekwencji, Izba odstąpiła od ich rozpoznawania.(…). 

Opierając  się o powyższy  materiał  dokumentacyjny,  Izba  doszła do  przekonania,  że 

zarzuty odwołania są oczywiście bezzasadne. 

Wymaga wskazania, że stosowanie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia 
lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w 
tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części 
składowych. 

Z  jednoznacznego  brzmienia  tego  przepisu  wynika,  że  stanowi  on  dyrektywę 

nakazującą  Zamawiającemu  podjęcie określonych w  tym  przepisie czynności,  podczas  gdy 
Odwołujący sformułował swój zarzut nr 1 właśnie przytaczając cyt. przepis 224 ust. 1 ustawy 
Pzp, co prawda w związku z art.224 ust.2 pkt 1 oraz w związku z art. 16 oraz 17 ustawy Pzp, 
a obecnie domaga się zaniechania tej obligatoryjnej czynności Zamawiającego. 

Zdaniem  Izby 

–  w  ten  sposób  wskazana  przez  Odwołującego  relacja  powołanych 

przez niego przepisów nie mogła zostać uwzględniona przez Izbę, chociażby z tego powodu, 
że przepisy te zobowiązują Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnienia rażąco 

niskiej  ceny

,  a  nie  odstąpienia  od  tej  czynności.  To  samo  dotyczy  powołanej  przez 

Odwołującego  podstawy  prawnej  do  zarzutu  nr  2,  gdzie  również  przepis  art.  224  ust.  1 
ustawy Pzp został przytoczony. 

Niezależnie  jednak  od  powyższego  należy  zauważyć,  że  Odwołujący  jako  drugą 

podstawę  do  zgłoszonego  zarzutu  wskazał  przepis  art.224  ust.2  pkt  1  ustawy  Pzp,  który 
stanowi,  że  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  złożonej  w  terminie  jest  niższa  o  co 

najmniej 30% od 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 
złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10, 
zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że 
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

W  ocenie  Izby 

–  cały  wywód  Odwołującego  w  tym  względzie  mający  uzasadnić 

zarzuty odwołania jest niekonsekwentny, mało przejrzysty, a w konsekwencji nielogiczny. 

Izba  z  łatwością  dostrzegła,  że  argumentacja  Odwołującego  ogniskuje  się  wokół 

oświadczenia  członków  Komisji  Przetargowej  z  dnia  15  czerwca  2023  r.  i  stanowiska 
Zamawiającego z postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2401/23. 

Z  tego  powodu  -  w

edług  Izby  –  stanowisko  Odwołującego  w  istocie  zmierza  do 

uznania,  że  wartością  zamówienia  jest  kwota  3 886 631  zł  brutto,  podczas  gdy  z  protokołu 
postępowania wynika, że wartość zamówienia określono na kwotę 6 500 000 zł. 

Izba nie podziela takiego 

poglądu Odwołującego z tego powodu, że zgodnie z art.36 

ust. 1 ustawy Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące 
przed  dniem  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  przedmiotem 
zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  przedmiotem  zamówienia  są  roboty 
budowlane,  z  tym  że  w  przypadku  zamówień  udzielanych  w  częściach  powyższe  terminy 
odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. 

Jednocześnie  ust.2  cyt.  wyżej  przepisu  przewiduje,  że  jeżeli  po  ustaleniu  wartości 

zamówienia  nastąpiła  zmiana  okoliczności  mających  wpływ  na  dokonane  ustalenie, 
zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia. 

Z powyższego należy wnioskować, że prośba o akceptację z dnia 15 czerwca 2023 r. 

nie stanowiła zmiany wartości zamówienia, a była tylko rekomendacją dla Zamawiającego do 
podjęcia przez Kierownika Zamawiającego decyzji o zaktualizowaniu wartości zamówienia, o 
której mowa w art. 224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. 

W myśl tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 
towarów  i  usług,  zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po 
wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający 
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Wymaga wskazania, że zarzut naruszenia art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w ogóle nie 

został przez Odwołującego podniesiony, a zatem w takiej sytuacji ma zastosowanie przepis 
art.555  ustawy  Pzp,  w  myśl  którego  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 
zawarte w odwołaniu. 

Na  marginesie jednak  należy  zaznaczyć,  że  przepis  art.224  ust.2  pkt  2 ustawy  Pzp 

ma charakter fakultatywny i stanowi uprawn

ienie dla Zamawiającego do podjęcia procedury 

zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a nie jest jego prawnym obowiązkiem. 

Zapewne Odwołujący o tym wiedział i dlatego dokonał zupełnie dowolnego kolażu tej 

sytuacji  faktycznej  związanej  z  okolicznością  próby  aktualizacji  przez  Zamawiającego 
wartości zamówienia z treścią art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który odnosi się w całości do 
raz ustalonej wartości zamówienia, zaś powołany przepis art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp ma 
zastosowanie  w  warunkach  aktualizacji  wartości  zamówienia,  w  szczególności  istotnej 

zmiany cen rynkowych. 

Jednocześnie wymaga zaznaczenia, że prośba taka nie mogła prowadzić do zmiany 

wartości  zamówienia  w  rozumieniu  art.224  ust.2  pkt  1  ustawy  Pzp,  na  której  to  podstawie 
został oparty zarzut odwołania.  

Idąc  dalej,  należy  zauważyć,  że  pełnomocnik  Zamawiającego  na  rozprawie  przed 

Izbą w dniu 26 października 2023 r. przyznał, „(…)iż pierwotnie dokonał obniżenia wartości 
zamówienia do kwoty 3 886 631 zł brutto, co zostało dokonane dla potrzeb wyboru tamtych 
wykonawców.(…). 

W  myśl  przepisu  art.8  ust.1  ustawy  Pzp  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2022  r. poz. 

1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326

), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Natomiast 

art.83 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że nieważne jest oświadczenie woli 

złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru.  

Z  powyższych  względów  należało  przyjąć,  że  próba  Zamawiającego  aktualizacji 

wartości zamówienia była bezskuteczna.  

Na  uwagę  zasługuje  również  fakt,  że  powołane  na  wstępie  zarzuty  Odwołującego 

podniesione  w 

odwołaniu  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2401/23  były  skierowane  właśnie 

przeciwko bezzasadnej aktualizacji wartości przedmiotu zamówienia, a obecnie Odwołujący 
argumentuje,  że  ta  aktualizacja  jest  prawnie  skuteczna  i  wobec  tego  z  racji  braku 
przekroczenia 30 % progu cenowego w stosunku do wartości zamówienia Zamawiający nie 
miał podstawy prawnej do żądania od Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.  

Należy  również  zaznaczyć,  że  z  powodu  ewentualnego  zgłoszenia  tego  zarzutu  i 

wobec  uwzględnienia  przez  Izbę  w  tamtej  sprawie  innych  zarzutów  odwołania,  Izba  w 
tamtym Składzie nie przesądziła o charakterze tej próby aktualizacji przedmiotu zamówienia. 

Pozostał  zatem  do  rozważenia  kolejny  wątek  części  zarzutu  odwołania  opartego  o 

przepis art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. 

Z  przyczyn  omówionych  wyżej  nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  Zamawiający  mógł 

zastosować  przepis,  o  którym  wyżej  mowa  z  tego  powodu,  że  cena  całkowita  oferty 
Odwołującego  złożonej  w  terminie  była  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 
powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 
postępowania. 

Jeszcze  raz  należy  podkreślić,  co  wyraźnie  wynika  z  komentowanych  przepisów,  a 

czego nie dostrzega Odwołujący, że przepis art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy wartości 
zamówienia  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania,  zaś  przepis  art.224  ust.2  pkt  2 
ustawy  Pzp  (Odwołujący  takiego  zarzutu  na  podstawie  tego  przepisu  nie  podniósł  w  tym 
postępowaniu odwoławczym) dotyczy wartości zamówienia powiększonej o należny podatek 
od  towarów  i  usług,  zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po 
wszczęciu postępowania.  

I 

również  w  tym  drugim  przypadku  Zamawiający  z  racji  fakultatywnego  charakteru 

tego przepisu

, gdyby zaistniały przesłanki określone w art.224 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, byłby 

jedynie uprawniony do wezwania 

Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Na koniec pozostała do rozważania jedynie przesłanka tzw. „rozbieżności wynikającej 

z okoliczności oczywistych” opisana w przepisie art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. 

Wymaga wskazania, że ustawodawca nie sprecyzował o jakiego rodzaju rozbieżności 

chodzi, a także jakie są owe okoliczności oczywiste. 

Przy  takiej  redakcji  przepisu  obowiązującego  prawa  wydaje  się,  że  jego  znaczenie 

może  być  dosyć  szerokie,  a  zatem  mogą  to  być  wszelkie  rozbieżności  cenowe  pomiędzy 
wszystkimi  ofertami  a  wartością  zamówienia,  a  także  rozbieżności  cenowe  występujące 
pomiędzy tymi ofertami. 

Według  zapatrywania Izby  –  Odwołujący  pobieżnie  wykazał,  że  oczywistym  jest,  że 

wartość zamówienia została ustalona niewłaściwie.  

Przede  wszystkim,  co  zostało  potwierdzone  na  wstępie  Zamawiający  zmierzał  do 

aktualizacji  wartości  zamówienia  dla  pozoru  (vide:  przyznanie  przez  Zamawiającego  celu 
aktualizacji  dla wyboru oferty  z  najniższą  ceną dokonane na rozprawie przed Izbą),  w celu 
pominięcia procedury, o której mowa w art.224 ust.1 ustawy Pzp. Ten zabieg jednak okazał 
się bezskuteczny, co zostało wyżej powiedziane i w konsekwencji Zamawiający pozostał przy 
prawidłowo określonej wartości zamówienia. 

Dodatkowo, n

ależy wskazać, że w postępowaniu tym została również złożona oferta 

przekraczająca  wartość  zamówienia  z  ceną  6  999  930,00  złotych  brutto  (oferta  nr  2),  co 
czyni wywód Odwołującego za bezzasadny, co do oczywistości występującej rozbieżności. 

Nie  jest  dla  Izby  oczywist

a  rozbieżność  cenowa  pomiędzy  złożonymi  przez 

wykonawców  ofertami,  a  także  ich  rozbieżności  w  stosunku  do  wartości  przedmiotu 
zamówienia, a w szczególności nie jest jasna wartość powyższej oferty z najwyższą ceną. 

Dopiero  wyjaśnienie  konkretnie  złożonych  ofert  i  ich  relacji  do  wartości  zamówienia 

mo

głoby  wyjaśnić  istniejące  rozbieżności  cenowe  i  w  konsekwencji  przesądzić  czy  taka 

oczywista rozbieżność występuje. 

W  ocenie  Izby 

–  Odwołujący  nie  udowodnił  oczywistości  uzasadniających 

występujące rozbieżności pomiędzy jego ceną a wartością zamówienia. 

Na  rozprawie  przed  Izbą  Odwołujący  nie  był  w  stanie  wykazać  i  udowodnić 

podstawowych  kosztów  istotnie  wpływających  na  okoliczność  występujących  rozbieżności 
pomiędzy  wartością  szacunkową  zamówienia  a  ceną  jego  oferty,  które  uzasadniałyby  owe 

oczywiste 

rozbieżności,  bowiem  wyjaśnił,  co  następuje:  „(…)Na  pytanie  Przewodniczącego 

jakie ceny  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  uległy  zmianie  wyjaśnia,  że  nastąpiła  zmiana 
ceny  wynikająca  ze  zwiększenia  liczby  lokalizacji  (1  lokalizacja).  Na  pytanie 
Przewodniczącego  jaka  jest  wartość  ceny  za  jedną  lokalizację  udziela  odpowiedzi,  że  w 
chwili  obecnej  nie  ma  takiej  wiedzy.  Znaczenie  miało  również  to,  że  przy  konsultacjach 
dotyczących  ceny  była  przewidziana  wartość  kodów  źródłowych  (około  2  mln  zł).  Również 
nastąpiło podwyższenie wymagań sprzętowych – w chwili obecnej nie jest w stanie wyjaśnić 
jakie to były wartości.(…). 

W  przekonaniu  Izby  - 

Odwołujący  zatem  nie  przeprowadził  dowodu  na  okoliczność, 

że  wartości  zadeklarowanych  przez  innych  wykonawców  cen  za  wykonanie  przedmiotu 
zamówienia w dialogu technicznym i ustalona na ich podstawie wartość zamówienia mogły 
się  w  sposób  istotny  różnić  się  w  stosunku  do  zaoferowanej  przez  Odwołującego  ceny  z 
powodu zmiany okoliczności związanych z opisem przedmiotu zamówienia, a rozbieżności te 
wynikały z oczywistych okoliczności. 

Co  do  powyższych  oświadczeń  Odwołującego  odnoszących  się  zmian  przedmiotu 

zamówienia,  Izba  uznała  je  za  gołosłowne,  a  także  co  do  wartości  kodów  źródłowych  za 

niepoparte 

żadnymi dowodami, skoro Odwołujący w ogóle nie wykazał jakie wartości cenowe 

uległy zmianie, a wobec tego nie wykazał oczywistości tych rozbieżności. 

Dla  możliwości  potwierdzenia,  że  wystąpiły  rozbieżności,  nie  wymagające 

wyjaśnienia,  muszą zaistnieć również oczywiste okoliczności i w związku z tym Izba stanęła 
na  stanowisku,  że  ogólne  powołanie  się  przez  Odwołującego  na  zmianę  przedmiotu 
zamówienia z daty dialogu technicznego samo w sobie nie stanowi okoliczności oczywistych 
i wymaga wykazania, jakie konkretne i wiarygodne wartości cenowe zostały pominięte przy 
składaniu oferty w danym przetargu w stosunku do wartości zamówienia ustalonej w dialogu 

technicznym. 

Według  zapatrywania  Izby  –  za  bezzasadny  należało  uznać  również  drugi  zarzut 

odwołania  oparty  między  innymi  o  przepis  art.16  i  art.17  ustawy  Pzp,  gdzie  Odwołujący 
stwierdził,  że  została  złamana  zasada  równego  traktowania,  uczciwej  konkurencji  oraz 
proporcjonalności,  a  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  nie  było  obiektywnie 

uzasadnione. 

Zdaniem  Izby 

–  już  chociażby  wyeliminowanie  w  przedmiotowym  przetargu  dwóch 

wykonawców  z  niższymi  od  Odwołującego  cenami  złożonych  ofert  świadczy  o  tym,  że 
prowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest 
konkurencyjne,  a  zarzut  nierównego  traktowania  wykonawców  w  tych  okolicznościach 

sprawy 

mógłby ewentualnie zgłosić jeden z podmiotów, którego oferta została odrzucona. 

Dodatkowo,  z 

racji  występującej  rozbieżności  ceny  oferty  Odwołującego  w 

odniesieniu do wartości zamówienia w warunkach opisanych w normie przepisu art.224 ust.2 

pkt 1 ustawy Pzp 

postępowanie Zamawiającego należało uznać również za proporcjonalne i 

obiektywnie uzasadnione.  

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający działał w granicach przepisu art.224 ust.2 

pkt 1 ustawy Pzp w

zywając Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).                       

Przewodniczący:…………………………