KIO 3030/23 Wyrok dnia 8 listopada 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3030/23 

          Wyrok  

                                                       z dnia 8 listopada 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  3  listopada  2023  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października  2023  r.  przez 

wykonawcę ML System + Sp. z o.o., Zaczernie 190G,  36-062 Zaczernie, w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Podkarpackie  Centrum  Innowacji  Sp.  z  o.o.,  ul.  Teofila 

Lenartowicza 4, 35-

051 Rzeszów, 

przy  udziale  wykonawcy  FIBRAIN  Sp.  z  o.o.,  Zaczernie  190  F,  36-062  Zaczernie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1 . A. 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b i c  w 

zw

iązku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oraz 

dokonania wyboru oferty Fibrain Sp. z o.o. z/s w Zaczerniu jako najkorzystniejszej i stwierdza 

naruszenie wskazanych przepisów ustawy, 

B. 

oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 18 w związku z art. 16 

pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi 

na brak odbycia wizji lokalnej. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ML  System  +  Sp.  z  o.o.  w  Zaczerniu   

oraz Podkarpackie Centrum Innowacji Sp. z o.o. w Rzeszowie 

i zalicza w poczet kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy),  uiszczoną  przez  ML  System  +  Sp.  z  o.o.  w  Zaczerniu        tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Zasądza od zamawiającego Podkarpackie Centrum Innowacji Sp. z o.o. w Rzeszowie 

na rzecz wykonawcy ML System + Sp. z o.o. w Zaczerniu   

kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  połowy  kosztów  wpisu  od 

odwołania. 

2.3. znosi 

wzajemnie między stronami pozostałe koszty postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. poz. 2023 poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

…………………………………… 

Sygn. akt: KIO 3030/23 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Podkarpackie Centrum Innowacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.  Dostawa  i 

montaż  instalacji  fotowoltaicznej  na  potrzeby  Podkarpackiego  Centrum 

Innowacji, nr PCI-

6DZP.410.42.2023.JB. Ogłoszenie o zamówieniu: Dz.U./S sł49 04/08/2023 

472476-2023-PL https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTlCE:472476-2023:TEXT:PL:HTML 

Odwołujący: ML System+ sp. z o.o. z siedzibą w Zaczerniu wniósł dnia 12 października 2023 

r. odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

1 . zaniechaniu odrzucenia i wyborze oferty Fibrain Sp. z o.o. z/s 

w Zaczerniu („Fibrain”) jako 

najkorzystniejszej, 

odrzuceniu oferty Odwołującego, 

Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 

1  .  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  - 

c)  w  zw.  z  art.  16  Pzp  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawcę Fibrain i zaniechanie jej odrzucenia, mimo,  iż wykonawca 

ten  nie  wykazał  spełnienia  i  nie  spełnia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  o  którym  mowa  w  pkt  VIII  ppkt  2.4a)  Instrukcji  dla 

Wykonawców („IDW") stanowiącej rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia; 

art.  226  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  16  Pzp  w  zw.  z  art.  3  i  14  ust.  1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji    (dalej:  „UZNK”)  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Fibrain  pomimo,  iż  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji z uwagi na 

złożone przez tego Wykonawcę nieprawdziwe informacje dotyczące 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, o którym mowa w pkt VIII ppkt 2.4a) IDW; 

art. 226 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pkt 3 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego 

z  uwagi  na  rzekomy  brak  odbycia  wizji  lokalnej,  w  sytuacji,  w  której  przedstawiciele 

Odwołującego  faktycznie w  niej  uczestniczyli,  a Odwołujący  posiadał  wszelkie,  uzyskane  w 

toku wizji lokalnej informacje niezbędne dla sporządzenia oferty w Postępowaniu; 

5. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez odstąpienie od wezwania Wykonawcy do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oświadczeń  i  pełnomocnictw  przedstawionych  w 

trakcie Postępowania, a dotyczących udziału w wizji lokalnej. 

W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu, 

wobec  faktu  zawarcia  umowy 

z  przystępującym  dnia  20  października  2023  r.,  stwierdzenia 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  ewentualnie  nakazanie  unieważnienia 

umowy.  

Dnia 

2  października  2023  r.    Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  „sprostowanie” 

zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  w  którym  informacja  o  wyborze  oferty 

Fibrain  i  odrzuceniu  oferty  Solar  Office  Sp.  z  o.o.  została  wzbogacona  o  informację  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  a  dnia  następnego    dosłał  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  uzupełnieniem  dotyczącym  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

Czynność rozstrzygnięcia z dnia 2/3 października 2023 r. jest objęta odwołaniem. 

[Zaniechanie odrzucenia oferty Fibrainl 

Zgodnie  z  pkt  VIII  pkt  2  ppkt  4  a)  IDW  o 

udzielenie  zamówienia  może  ubiegać  się 

Wykonawca,  który  wykaże,  że  należycie  wykonał  co  najmniej  2  dostawy  z  montażem 

polegające  na  zaprojektowaniu,  dostarczeniu  i  zamontowaniu  instalacji  fotowoltaicznych  o 

wartości każdej z dostaw w wysokości co najmniej 1 000 000 zł brutto każda. 

Warunek  opatrzono 

dodatkową  uwagą,  iż  Wykonawca  może  wykazać  się  doświadczeniem 

opisanym  powyżej  albo  w  formie  dostaw  lub  w  formie  robót  budowlanych  albo  w  formie 

mieszanej, tj. jedna robota budowlana i jedna dostawa. 

Na wykazanie powyższego Fibrain przedstawił Wykaz dostaw (wg wzoru IDW), wskazując w 

jego treści, iż posiada poniższe doświadczenie: 

1. Fibrain Sp. z o.o.  I + Med. Sp. z o.o. 

Dostawa i montaż. Referencje.   

wartość 16 137 600 

2. Fibrain Sp. z o.o.  I + Med. Sp. z o.o.  

Dostawa i montaż 05.2022 08.2023 

Wartość  3 620 000 

Fibrain  przedłożył  dwa  dokumenty  zatytułowane  „Referencja”  wystawione  przez  spółkę  I  + 

Med. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. W treści I + Med wskazał, iż spółka Fibrain w okresie 

od  05.2022  r.  do  08.2023  r.  dla  inwestycji  ZCK  w  Lublinie  wykonała  roboty  budowlane 

polegające na:  

zaprojektowaniu, wykonaniu oraz dostawie zadaszeń wiat fotowoltaicznych o łącznej mocy 

410  kWp  o  wartości  inwestycji  netto:  13.120.000,00  PLN;  przy  czym  do  zakresu  Fibrain 

należało:  wykonanie  projektu  technicznego  modułów  fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla 

zadaszeń  peronów  autobusowych;    produkcja  oraz  dostawa  modułów  fotowoltaicznych 

szkło-szkło;    roboty  budowlane  związane  z  montażem  elektrycznym  modułów 

fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla  zadaszeń  peronów  autobusowych    montaż  i  podłączenie 

falowników fotowoltaicznych wraz z optymalizatorami mocy; 

zaprojektowaniu, wykonaniu oraz dostawie świetlika fotowoltaicznego o łącznej mocy 

90  kWp  o  wartości  inwestycji:  3.620.000,00  PLN;  przy  czym  do  zakresu  Fibrain  należało:   

wykonanie  projektu  technicznego  modułów  fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla  świetlika;   

produkcja oraz dostawa modułów fotowoltaicznych szkło-szkło;   roboty budowlane związane 

z  montażem  elektrycznym  modułów  fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla  świetlika      montaż  i 

podłączenie falowników fotowoltaicznych wraz z optymalizatorami mocy; 

Zamawiający  po  pierwszym  wyborze  oferty  Fibrain  jako  najkorzystniejszej  (informacja  z  22 

września  br.)  i  otrzymaniu  pisma  Odwołującego  z  29  września  2023  r.  wskazującego  na 

wadliwość złożonych przez Fibrain środków dowodowych zwrócił się 29 września 2023 r. do 

Fibrain  o  zajęcie  stanowiska  wobec  tych  zarzutów.  2  października  2023  r.  Fibrain  złożył 

s

tanowisko,  wyjaśniając  w  szczególności,  iż  dla  przedmiotowego  postępowania:  (i) 

przedstawił prawidłowe referencje; (ii) referencje zostały wydane przez podmiot uprawniony; 

(iii)  wykonał  zakres  prac  wskazany  w  referencjach.  Odpowiedź  ta  nie  została  opatrzona 

dodatkowymi dokumentami czy dowodami potwierdzającymi prawidłowość postawionych tez. 

2  października  br.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  Fibrain  jako 

najkorzystniejszej. 

Fibrain  nie  wykazał  wymaganego  doświadczenia  odnoszącego  się  do  dwóch  instalacji 

fotowoltaicznych. 

B

iorąc pod uwagę treść warunku oraz zamieszczonej pod nim uwagi oczywistym jest, iż: 

wymóg odnosi się do instalacji fotowoltaicznych, a nie modułów fotowoltaicznych lub 

innych elementów składowych takiej instalacji; 

wymóg  odnosi  się  do  wykazania  ww.  pracami  w  odniesieniu  do  co  najmniej  dwóch 

instalacji  fotowoltaicznych  skoro  z

amawiający  posłużył  się  w  treści  warunku  liczbą  mnogą, 

wskazując na „instalacje fotowoltaiczne” i wskazał na co najmniej 2 dostawy z montażem. 

Powyższe potwierdza w formie uwagi pod treścią warunku w której zamawiający odwołał się 

do formy „dostaw” (liczba mnoga), „robót budowlanych” (liczba mn.) oraz formy mieszanej, tj. 

jedna  robota  budowlana  i  jedna  dostawa.  Nie  ma 

wątpliwości,  że  Zamawiający  wymagał 

legitymowania  się  przez  wykonawców  doświadczeniem  w  realizacji  prac  (dostaw  z 

montażem, z zaprojektowaniem włącznie) dotyczących dwóch odrębnych instalacji. 

Tymczasem  treści  referencji  czytanych  łącznie  z  Wykazem  dostaw  (w  którym  Fibrain  w 

kolumnie  „Charakterystyka  zamówienia/Informacje  potwierdzające  spełnianie  warunku” 

niezwykle  lakonicznie  wskazał  jedynie:  „Dostawa  i  montaż.  Referencje”)  wskazuje,  iż  do 

zakresu  Fibrain  należało  wykonanie  określonych  w  nich  prac  dotyczących  zadaszeń  wiat 

fotowoltaicznych o łącznej mocy 410 kWp oraz świetlika fotowoltaicznego o łącznej mocy 90 

kWp dla inwestycji ZCK w Lublinie, zaś zawarty w obu referencjach opis prac należących do 

Fibrain  („Do  zakresu  FIBRAIN  Sp.  z  o.o.  należało...  ")  dotyczy  modułów  fotowoltaicznych  - 

odpowiednio dla zadaszeń oraz świetlika oraz falowników. 

Tak  opisany  zakres  udziału  Fibrain  w  pracach  w  inwestycji  ZCK  w  Lublinie  nie  spełnia 

postawionego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  instalacja  fotowoltaiczna  jako 

instalacja  OZE  zarówno  w  świetle  definicji  legalnych      jak  i  wiedzy  technicznej,  a  nadto 

rozumienia  przyjętego  przez  Zamawiającego  w  tym  postępowaniu,  jest  pojęciem  szerszym 

niż moduły fotowoltaiczne (względnie moduły z falownikami), zaś świetlik z zadaszeniem wiat 

nie stanowi w inwestycji ZCK w Lublinie dwóch odrębnych instalacji fotowoltaicznych. 

Na  marginesie  należy  wskazać,  że  zakres  prac  objęty  referencjami  i  opisany  w  Wykazie 

dostaw  Fibrain  nie  został  wykonany  w  ramach  dwóch  odrębnych  dostaw,  lecz  w  ramach 

jednego zadania inwestycyjnego, w tym samym okresie (05.2022-

08.2023), a wystawcą obu 

referencji jest ten sam podmiot. 

[Brak wymaganego 

doświadczenia odnoszącego się do prac projektowych 

Fibrain nie wykazał doświadczenia w zakresie zaprojektowania instalacji fotowoltaicznej. 

Obowiązujący  warunek  udziału  obejmuje  bowiem  wykonanie  co  najmniej  2  dostaw  z 

montażem, polegających m.in. na zaprojektowaniu instalacji fotowoltaicznych. Jak wskazano 

powyżej, wymóg ten należy odnieść do co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych. 

Tymczasem  obie  referencje  przedłożone  przez  Fibrain  wskazują,  iż  „do  zakresu  Fibrain 

należało  wykonanie  projektu  technicznego  modułów  fotowoltaicznych  szkło-szkło”  dla:  (1) 

zadaszeń peronów autobusowych oraz (2) świetlika. 

Wykonanie projektu technicznego modułów fotowoltaicznych (nawet, gdyby przyjąć, iż miało 

miejsce  nie  spełnia  wymogu  zaprojektowania  instalacji  fotowoltaicznej.  Jak  wskazano  j, 

pojęcie  „moduły  fotowoltaiczne”  jest  węższe  niż  „instalacja  fotowoltaiczna”,  która  —  jako 

instalacja  energetyczna 

—  obejmuje  zespół  urządzeń  (m.  in.  panele  fotowoltaiczne, 

falowniki,  rozdzielnice,  okablowanie  itp.)  wraz  z  układami  połączeń  między  nimi.  Ponadto 

zaprojektowanie instalacji fotowoltaicznych nie sprowadza się tylko do projektu technicznego 

modułów. Dodatkowo, jak wskazano, Fibrain nie wykonał w ogóle prac odnoszących się do 

co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych, co oznacza, że nie zaprojektował również co 

najmniej dwóch takich instalacji.   

Wskazany 

w  referencjach  zakres  prac  projektowych  dla  zadaszeń  czy  świetlika  nie  jest 

wystarczający,  aby  uznać,  iż  Fibrain  posiada  wymagane  doświadczenie w  zaprojektowaniu 

instalacji fotowoltaicznych i tego nie udowodnił, a złożone w piśmie z 2 października 2023 r. 

potwierdzenie,  iż  posiada  wymagane  doświadczenie,  co  miałoby  wynikać  z  dotychczas 

złożonej  Zamawiającemu  dokumentacji  stanowi  informację  nieprawdziwą,  nie  popartą 

dowodami. 

W

edług wiedzy Odwołującego prace wykazywane w obu referencjach, do których odwołuje ię 

Wykaz dostaw przedłożony przez Fibrain nie zostały zakończone. Nie sposób zatem uznać, 

że  prace  zostały  wykonane  należycie,  a  oświadczenia  Fibrain  w  tym  zakresie  —  czy  to  w 

Wykazie  dostaw  o  ich  wykonaniu,  czy  w  obu  referencjach  czy  też  w  piśmie  Fibrain  z  2 

października 2023 r. budzą uzasadnione wątpliwości i  wprowadzają w błąd. 

Wątpliwości  te  są  o  tyle  istotne,  iż  pismem  z  4  października  2023  r.  Zamawiający  wezwał 

wystawcę  referencji  do  udzielenia  odpowiedzi  w  przedmiocie  prawdziwości  twierdzeń  w 

referencjach  oraz  do  potwierdzenia  faktu  wykonania  dostaw.  Zamawiający  zażądał 

przedstawienia  dokumentów  potwierdzających  ww.  okoliczność,  w  tym  „faktur,  rachunków, 

protokołów odbioru”. W odpowiedzi 6 października 2023 r. konsorcjant wykonawcy odmówił 

przedstawienia dowodów. Podobnie, żadnych dowodów nie przedłożył Fibrain oświadczając 

w piśmie z dnia 2 października 2023 r., iž „składane przez nas dokumenty są wystarczające”.  

Przedstawione  referencje  nie 

są  dowodem  należytego  wykonania  wskazanych  w  nich  prac 

wg 

§ 9 ust. 1 pkt 2) Rozp. w sprawie podmiotowych środków dowodowych. 

Jak  wynika  z  pisma  z  Urzędu  Miasta  Lublin  z  12  października  2021  r,  referencje  zostały 

wydane  przez  podmiot  nieuprawniony,  tj.  nie  podmiot,  na  rzecz  którego  wykonane  zostały 

wskazane  w  referencjach  prace,  a  treść  przedłożonego  Wykazu  dostaw  z  referencjami 

zawiera w tym zakresie informacje nieprawdziwe. 

W  treści  Wykazu  dostaw  wystawcą  obu  referencji  na  rzecz  Fibrain,  jest  spółka  I  +  Med, 

określona  została  jako  „Zamawiający/Zlecający”.  Powyższe  miałoby  sugerować,  że  to  ona 

zleciła  firmie  Fibrain  określony  w  treści  referencji  zakres  prac,  jako  gen.  wykonawca/ 

wykonawca  referowanej  inwestycji.  Spółka  ta  nie  mogła  jednak  powierzyć  do  wykonania 

Fibrain  prac  określonych  w  treści  referencji,  gdyż  w  ramach  inwestycji  ZCK,  której 

Generalnym  Wykonawcą  był  Budimex  S.A.,  spółki  Fibrain  oraz  I  +  MED  występowały  jako 

konsorcjum, w roli podwykonawcy Budimexu

, tym samym były względem Gen. Wykonawcy 

dłużnikiem  solidarnym,  zobowiązanym  do  wykonania  określonego  świadczenia  na  jego 

rzecz.  Potwierdza  to  fragment,  przedstawionej  do  niniejszego  odwołania  korespondencji, 

pochodzącej od Inwestora: 

Generalny Wykonawca robót budowlanych — BUDIMEX S.A., przedstawił projekt umowy na 

wykonanie  zadaszenia 

wiat  peronowych  oraz  świetlika budynku  głównego,  w  skład  którego 

wchodzą konstrukcja oraz właściwy dach wykonany ze szkła z modułami PV (fotowoltaika) i 

systemem 

automatycznego 

samoodśnieżania  i  podświetlania.  Zaproponowany 

Podwykonawca na tym zadaniu to konsorcjum firm: I+MED Sp. z o.o. z/s 

w Gdańsku  oraz 

FIBRAIN Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczerniu. 

Zamawiający zaakceptował wzór umowy o podwykonawstwo na wykonanie zadaszenia wiat 

peronowych  oraz  wykonanie  świetlika  z  budynku  głównym  dworca  autobusowego,  które 

będą  wykonane  ze  szkła  zawierającego  również  panele  fotowoltaiczne.  Został  więc 

zaakceptowany podwykonawca zadaszenia, które zawiera również panele fotowoltaiczne. 

Z  powyższego  wynika,  iż  spółka  I  +  Med  w  ramach  konsorcjum  z  Fibrain  wspólnie 

wykonywała  prace  w  ramach  Inwestycji  ZCK  na  rzecz  Budimex-  Generalnego  Wykonawcy 

wskazanego w treści zadania. Bezspornym jest zatem fakt, iż rzeczywistym beneficjentem 

prac  realizowanych  w  ramach  przedmiotowej  Inwestycji- 

tj.  podmiotem  na  rzecz  którego 

prace  te  zostały  zrealizowane  -  uprawnionym  do  udzielenia  referencji  dla  Fibrain  nie  była 

spółka  1+Med.  Tym  samym  nie  sposób  uznać,  aby  przedłożone  przez  Fibrain  referencje 

odpowiadały  warunkom  stawianym  tym  dokumentom  w  §  9  ust  1.  pkt  1)  lub  2)  ww. 

Rozporządzenia. 

W 

odniesieniu  do  złożonego  2  października  2023  r.  przez  Odwołującego  odwołania  (KIO 

2879/23) na pierwotną czynność wyboru oferty Fibrain z 22   września 2023 r., Wykonawca w 

odpowiedzi  na  to  odwołanie  potwierdza  fakt  realizacji  przedmiotu  prac  objętych  złożonymi 

Zamawiającemu referencjami wspólnie z wystawcą referencji w ramach konsorcjum. 

W ocenie Zamawiającego natomiast przedstawiony przez Fibrain wykaz dostaw i referencje 

potwierdzały podmiot, na rzecz którego świadczenia zostały wykonane. 

Powszechnie  przyjmuje  się,  iż  wystawcą  referencji  może  być  jedynie  osoba,  która  z  racji 

funkcji pełnionych u inwestora, posiada dostateczną wiedzę na temat realizacji zamówienia, 

przy czym powinien to być podmiot, który wystawi dokument obiektywny i prawdziwy co do 

faktów w nim wskazanych. Współwykonawca konsorcjant, takiej rękojmi nie daje. 

W 

obecnym stanie prawnym treść § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 Rozp. w sprawie środków dowodowych 

wskazuje, 

iż referencje winny być wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub 

usługi  zostały  wykonane. W  świetle  ww.  przepisu Zamawiający  nie powinien  zaakceptować 

referencji  wystawionych  przez  jednego  współkonsorcjanta  (l  +  Med.)  na  rzecz  drugiego 

członka  konsorcjum  (Fibrain).  W  oparciu  o  informacje  i  zarzuty  Odwołującego  na  etapie 

przed  złożeniem  odwołania,  przy  należytej  staranności  i  rzetelności  zamawiający    miał 

możliwość zweryfikowania tez wskazanych przez Odwołującego i powzięcia w związku z tym 

odpowiednich  kroków.  Zamawiający  poprzestał  na  jednostronnym  oświadczeniu  przydając 

temu dokumentowi przymiot wiarygodności. 

(Czyn nieuczciwej konkurencji 

— wprowadzenie w błąd Zamawiającego 

Z

akres  prac realizowanych przez  Fibrain w  ramach zadania  „Budowa  ZCK  dla Lubelskiego 

Obszaru  Funkcjonalnego,  nie  obejmuje  w  ogóle  prac  projektowych,  gdyż  przedmiotowe 

przedsięwzięcie realizowane było w formule „zbuduj”, na podstawie istniejącej dokumentacji 

projektowej,  a  nie  w  formule  „zaprojektuj  i  zbuduj”.  Tym  samym  ani  Fibrain,  ani  jej 

konsorcjant  spółka  I  +  Med,  wykonując  prace  w  ramach  Zadania  ZCK,  nie  mogła  zdobyć 

doświadczenia w projektowaniu instalacji fotowoltaicznych. 

Powyższe  wynika  z  dokumentacji  postępowania,  w  którym  jako  najkorzystniejszą  ofertę 

wybrano  ofertę  złożoną  przez  Budimex  SA  i  z  nim  zawarto  umowę  jako  Generalnym 

Wykonawcą.  

W szczególności, jak wynika z treści wzoru umowy (por. przykładowo par. 22) stanowiącego 

Zał.  8  do  SIWZ  dotyczącej  udzielenia  zamówienia  dla  wskazanej  w  referencjach  Fibrain 

Inwestycji ZCK, projekty budowlane i wykonawcze były dostarczane przez ZDM Lublin jako 

Inwestora, a obowiązek realizacji zamówienia w oparciu o dostarczone projekty budowlano-

wykonawcze wynika wprost z brzmienia par. 4 ust 1 pkt. 1) wzoru umowy. 

Z  tego 

też  powodu,  informacja  wskazana  w  przedłożonych  referencjach  celowo  miała 

wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  co  do  rzeczywistego  zakresu  prac,  podczas  gdy  w 

ramach Inwestycji ZCK pełna dokumentacja projektowa leżała po stronie Inwestora. 

Zgodnie r. 

3 SWZ dla Inwestycji ZCK w zakres prac wchodziły wymienione prace /…/, przy 

czym:   

3.8.  Szczegółowy  zakres  robót  określa  dokumentacja  projektowa  oraz  specyfikacja 

techniczna wy

konania i odbioru robót budowlanych (zał. nr 1 do SIWZ). 

Dokumentacja przetargowa dla objętej referencjami Inwestycji ZCK w ogóle nie wskazuje, by 

zakres prac mógł obejmować wykonanie projektu instalacji fotowoltaicznej. 

Warto  podkreślić,  iż  Inwestor  (ZDM  Lublin),  przygotowując  Inwestycję  działał  pod  rządem 

Prawa  budowlanego  sprzed  nowelizacji  z  2020  r.,  tj.  przed  wejściem  w  życie  ustawy  z  13 

lutego 2020 r. o zmianie ustawy - 

Prawo budowlane (nowelizacja ta weszła w życie w dniu 19 

września 2022 r.). W konsekwencji, nie występowało wyodrębnienie projektu technicznego z 

projektu budowlanego składanego na potrzeby uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. 

J

ak  wynika  z  dokumentacji  przetargowej  dot.  Inwestycji  ZCK,  ZDM  Lublin  udostępnił 

kompletną dokumentację projektową, w tym projekt wykonawczy, już na etapie postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  a  sam  Generalny  Wykonawca  w  oparciu  o  zapisy  tychże 

dokumentów  zobligowany  był  wykonać  przedmiot  zamówienia.  Tak  też  określone  zostały 

obowiązki Generalnego Wykonawcy w umowie dotyczącej realizacji zamówienia. Co więcej, 

§ 7 ust 4 umowy między Inwestorem a Gen. Wykonawcą, nakładał obowiązek kształtowania 

umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami adekwatnie do warunków Umowy 

Głównej. Tym samym wręcz niemożliwym jest ukształtowanie takiego stosunku prawnego na 

linii  Generalny  Wykonawca  -  Podwykonawca,  lub  na 

niższych  poziomach,  w  których 

możliwym  do  powierzenia  byłoby  wykonanie  prac  wykraczających  poza  zakres  prac 

wynikających  z  przedmiotu  Zamówienia  (np.  prace  projektowe).  Zamawiający  był  w  stanie 

przy zachowaniu należytej staranności zweryfikować przytaczane przez Odwołującego fakty. 

Powyższe  potwierdza,  iż  Fibrain,  jako  uczestnik  konsorcjum  będącego  podwykonawcą,  nie 

ma doświadczenia w zakresie projektowania co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych, a 

było to niezbędne dla wyboru oferty. Zakres referowanego doświadczenia (dostawa i montaż) 

nie pokrywa się zatem z zakresem robót (zaprojektowanie, dostawa i montaż) wymaganych 

treścią SWZ. 

W 

świetle  wszystkich  wskazanych  okoliczności  przedłożone  przez  Fibrain  oświadczenia  i 

dokumenty  (Wykaz  dostaw,  referencje,  oświadczenia  zawarte  w  piśmie  z  2  października 

2023 r.) miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Fibrain 

przedmiotowego  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  co  najmniej  Fibrain  przedstawił 

nieprawdziwe  informacje  co  do  zakresu  realizowanych  przez  Fibrain  prac  i  statusu  ich 

zaawansowania w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. 

Powyższe stanowi o konieczności odrzucenia oferty Fibrainz  art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 

16  Pzp  w  zw.  z  art.  3  i  14  ust.  1  UZNK,  jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  z  uwagi  na  przedstawione  przez  tego  Wykonawcę  nieprawdziwe  informacje 

dotyczące spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej, o którym mowa w pkt VIII ppkt 2.4a) IDW. 

Niezależnie od  powyższego, jeżeli  uznać,  iż  korespondencja Zamawiającego z  wykonawcą 

Fibrain (pismo Zamawiającego z 29 września 2023 r. i wyjaśnienia Fibrain z 2 października 

2023  r.)  wyczerpały  tryb  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń,  o  którym 

mowa w art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, oferta Fibrain powinna być odrzucona na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit. b) - c) w zw. z art. 16 Pzp jako 

złożona przez wykonawcę, który nie wykazał 

spełnienia  i  nie  spełnia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej 

lub zawodowej, o którym mowa w pkt VIII ppkt 2.4a) IDW. 

[Odrzucenie oferty Odwołującego] 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  wskazał,  iż  w  Rozdziale  VI 

IDW, dla sporządzenia oferty, wymagał od Wykonawców wzięcia udziału w wizji lokalnej oraz 

sprawdzenia  dokumentów,  a  od  osób  dokonujących  wizji  lokalnej  w  imieniu  Wykonawców, 

Zamawiający wymagał stosownych pełnomocnictw. Według Zamawiającego przedstawiciele 

ML  System+  sp.  z  o.o.  nie  wzięli  udziału  w  wizji  lokalnej.  Na  wizji  obecni  byli  jedynie  trzej 

przedstawiciele  ML  System  S.A.,  na  co  wskazują  pełnomocnictwa  wystawione  przez  tę 

spółkę, którymi się posługiwali i okazali Zamawiającemu. 

W  związku  z  powyższym,  wg  Zamawiającego,  oferta  ML  System+  sp.  z  o.o.  podlegała 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp jako złożona bez odbycia wizji lokalnej i 

sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia. 

Z  tego  rodzaju  stanowiskiem  Zamawiającego  nie  sposób  się  zgodzić.  Jakkolwiek  stan 

faktyczny został prawidłowo przedstawiany przez Zamawiającego i nie jest sporny, to jednak 

Zamawiający błędnie go ocenia oraz wyciąga zeń nieprawidłowe wnioski, w kontekście jego 

subsumpcji pod normę art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp — co do złożenia przez ML System+ sp. z 

o.o. oferty bez odbycia wizji lokalnej. 

N

ależy wskazać, iż przepisy nie określają sposobu przeprowadzenia i dokumentowania wizji 

lokalnej, ale wskazują i eksponują cel jej przeprowadzania. Jak wynika z art. 131 ust. 2 oraz 

art.  226  ust.  1  pkt  18  Pzp,  wizja  lokalna  jest  sposobem  na  zapoznanie  się  przez 

Wykonawców z miejscem wykonywania zamówienia lub znajdującymi się tam dokumentami, 

gdy  jest  to  konieczne  i  uzasadnione  ze  względu  na  specyfiką  przedmiotu  zamówienia. 

Natomiast celem obligatoryjnej wizji lokalnej jest przymuszenie wykonawców do zapoznania 

się z ww. informacjami, których posiadanie, wg Zamawiającego, jest warunkiem sine qua non 

przygotowania sensowej oferty i bezproblemowej realizacji zamówienia.   

Ustawodawca  nie  mnoży  w  tym  zakresie  żadnych  formalizmów,  ale  w  przywoływanych 

powyżej  przepisach  określa  warunkowany  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  cel  wizji 

lokalnej oraz podkreśla jej wagę przez przewidzenie sankcji odrzucenia oferty, która została 

złożona  bez  odbycia  wizji  lokalnej.  Ustawodawca  nie  zakłada  wcale  konieczności 

„osobistego” odbycia wizji lokalnej przez wykonawcę — mogą to uczynić w jego imieniu i na 

jego  rzecz  inne  podmioty 

—  na  co  wskazuje  dyspozycja  art.  226  ust.  1  pkt  18  Pzp,  która 

dotyczy złożenia oferty bez odbycia wymaganej wizji lokalnej, ale literalnie nie wymaga, aby 

była to wizja odbyta osobiście przez wykonawcę. Nie może więc tu chodzić o formalistycznie 

ujmowaną tożsamość podmiotową wykonawcy i podmiotu dokonującego wizji wyrażającą się 

w podpisach czy pełnomocnictwach, ale realizację celu jakim jest faktyczne zapoznanie się 

przez  wykonawcę  składającego  ofertę  ze  specyfiką  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na 

miejscu jego wykonywania. 

Istotne  jest  więc  w  tym  kontekście  ustalenie  rzeczywistego  udziału  w  wizji  lokalnej  osób, 

które następnie mogły brać i brały udział w przygotowaniu oferty, a nie czysto formalistyczne 

i  przedsiębrane  pod  z  góry  założoną  tezę  (w  tym  przypadku  polegającą  na  konieczności 

eliminacji  z  Postępowania  wykonawcy,  który  „ośmielił  się”  zakwestionować  pierwszy  wybór 

oferty  Fibrain)  działania,  które  w  sposób  oczywisty  nie  liczą  się  z  faktem  przygotowania 

oferty ML System+ sp. o.o. w oparciu o wyniki przedmiotowej wizji lokalnej. 

Okolicznością notoryjną i łatwą do ustalenia w oparciu o ogólnie dostępne rejestry handlowe 

jest fakt, iż spółka ML System S.A. jest stuprocentowym udziałowcem spółki ML System+ sp. 

z o.o. Obie spółki są członkami tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy 

z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Na ich powiązania wskazuje 

również  fakt  prowadzenia  działalności  w  tej  samej  siedzibie.  Między  podmiotami  występują 

silne powiązania gospodarcze, przejawiające się stałą współpracą w prowadzeniu tożsamej 

lub  rzeczowo  uzupełniającej  się  działalności  gospodarczej  w  ramach  tego  samego  rynku 

zbytu, czy powiązania osobowe, fakt występowania w organach zarządczych i decyzyjnych 

spółek  tych  samych  osób,  zarówno  na  poziomie  organu  uprawnionego  do  reprezentacji 

podmiotu (Pana D. C.

, pełniącego funkcję Prezesa Zarządu w obu Spółkach), jak również w 

odniesieniu  do  pozostałych  osób  wchodzących w  skład  Zarządu  Spółki  ML  System  S.A.,  a 

posiadających  prokurę  w  Spółce  ML  System+  Sp.  z  o.o.,  czy  odwrotnie  -  pełnienia  funkcji 

Członka Zarządu Spółki ML System+ Sp. z o.o. prokurenta Spółki ML System S.A. - Pani O. 

S. 

Powyższe  okoliczności  oczywiście  nie  świadczą  o  tożsamości  podmiotowej  spółek 

pozostających    wyodrębnionymi  osobami  prawnymi,  jednakże  świadczą  o  ich  ścisłym 

powiązaniu kapitałowym i organizacyjnym, a także uprawdopodabniają, że w oparciu o udział 

wskazanych osób w wizji lokalnej ML System+ sp. z o.o. mogła przygotować swoją ofertę i 

się nimi posługiwał w Postępowaniu (dla przeprowadzenia wizji jak i przygotowania oferty). 

Stałą praktyką w ramach ww. grupy kapitałowej jest wykonywanie pewnych czynności przez 

pracowników jednej spółki na rzecz drugiej lub udostępnianie efektów ich pracy. Powszechną 

jest również praktyka udzielania pełnomocnictw (do różnych czynności) przez jedną spółkę z 

grupy kapitałowej pracownikom drugiej spółki (i vice versa). 

Ta 

sytuacja  miała  miejsce  również  w  rozpatrywanym  przypadku.  Wszyscy  trzej 

przedstawiciele  ML  System  S.A.,  którzy  stawili  się  na  wizji  lokalnej  i  przedstawili 

pełnomocnictwa  ML  System  S.A.,  której  zresztą  są  pracownikami,  posiadali  i  posiadają 

również  umocowanie  do  działania  na  rzecz  ML  System+  sp.  z  o.o.,  co  mogłoby  być  bez 

problemu wyjaśnione, gdyby o to wyjaśnienie zwrócono się do Odwołującego. Zamawiający 

w  pierwszej  ocenie  złożonych  ofert  samodzielnie  wywiódł  podobne  wnioski,  skoro  uznał 

ofertę  za  spełniającą  wymogi  dotyczące  wizji  lokalnej,  a  wobec  iście  akademickiego  i  nad 

wyraz wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty Spółki Solar Office, trudno przyjąć, iż 

mogło  dojść  po  stronie  Zamawiającego  do  przeoczenia  spełnienia  tego  typu,  łatwo 

widocznych kwestii formalnych - 

w przeciwieństwie do oceny warunków merytorycznych. 

Jest to zresztą zgodne z r. VI pkt 3 SWZ, gdzie wymagano, aby osoba biorąca udział w wizji 

lokalnej,  która  nie  jest  Wykonawcą,  a  jedynie  osobą  przez  niego  wyznaczoną,  winna 

posiadać odpowiednie pełnomocnictwo do reprezentowania. Zamawiający nie wymagał więc  

okazywania pełnomocnictw na wizji lokalnej, ale jedynie ich posiadania. Szczególne wymogi 

w  zakresie  sposobu  posługiwania  się  czy  przedstawiania  pełnomocnictw,  Zamawiający 

sformułował jedynie w odniesieniu do pełnomocnictw wystawionych elektronicznie — prosił o 

ich przesłanie mailowo. 

O

ddzielnego komentarza wymaga w tym kontekście waga pełnomocnictw, na które w SWZ 

wskazywał Zamawiający, i których posiadania wymagał. 

Wizja lokalna nie jest czynnością prawną i nie wymaga składania jakichkolwiek oświadczeń 

woli w imieniu Wykonawcy. Jest czynnością faktyczną sprowadzającą się do zapoznania się 

z  warunkami  realizacji  zamówienia  lub  dostępnymi  na  miejscu  dokumentami  —  uzyskania 

wiedzy i informacji ten temat. Tym samym brak jest konieczności posiadanie pełnomocnictw 

do  jej  skutecznego  odbycia  przez  osoby  delegowane  ze  strony  wykonawców.  W  tym 

kontekście  pełnomocnictwa  wskazane  w  SWZ  miały  w  tym  przypadku  charakter  jedynie 

informacyjny,  co  nie  oznacza,  że  Zamawiający  nie  mógł  dokonywać  ustaleń  związanych  z 

wizją  w  inny  sposób.  Przede  wszystkim  jednak  osoby  biorące  w  wizji  lokalnej  faktycznie 

uczestniczyły w przygotowaniu oferty ML System+ Sp. z o.o. 

W świetle powyższego działania Zamawiającego polegające na przyjęciu, iż ML System+ sp. 

o.o. 

złożyła  swoją  ofertę  bez  odbycia  wizji  lokalnej  należy  ocenić  jako  przejaw  skrajnego, 

nieracjonalnego  formalizmu  w  interpretowaniu  i  stosowaniu  przepisów  Pzp  oraz 

nieprzystającej  do  rzeczywistości  interpretacji  dość  oczywistego  stanu  faktycznego.  Jak 

wskazano uprzednio, sam Zamawiający, uznając pierwotnie ofertę Odwołującego za ważną i 

niepodlegającą odrzuceniu, przyjmował, iż osoby uczestniczące w wizji lokalnej legitymujące 

się pełnomocnictwami ML  System  S.A.  wykonywały  ją  również  na  rzecz ML  System+ sp.  z 

o.o. 

Również w powoływanym w piśmie Zamawiającego z 9 października 2023 r. (odpowiedź na 

odwołanie  w  sprawie  KIO  2879/23)  wyroku  2411/22,  zaprezentowano  tego  typu  podejście 

nakierowane na dokonanie rzeczywistych ustaleń w kwestii, z czyjego ramienia występowały 

poszczególne  osoby  w  wizji  lokalnej,  zamiast  opierania  się  jedynie  na  adnotacjach,  co  do 

reprezentowanej firmy czynionych na liście obecności. 

W  tym  stanie  faktycznym,  po  powzięciu  wątpliwości,  co  do  rzeczywistego  poprzedzenia 

złożenia  oferty  przez  ML  System+  sp.  z  o.o.  wizją  lokalną,  Zamawiający  mógł  i  powinien 

dokonać  wyjaśnienia  zgromadzonych  dokumentów  i  ustalić  rzeczywisty  stan  rzeczy  w 

kontekście  celów  wizji  lokalnej  na  podstawie  art.  223  ust.  1  Pzp.  Uzyskane  wyjaśnienia  i 

dowody potwierdziłyby, iż Odwołujący złożył swoją ofertę po odbyciu wizji lokalnej. 

Na poparcie wskazano stanowisko w uzasadnieniu wyroku akt KIO 2321/20): W tym miejscu 

należy  powołać  podzielane  przez  skład  orzekający  Izby  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w 

Gliwicach 

wyrażone  w  wyroku  z  23  lutego  2007  r.  (sygn.  akt  X  Ga  23/07),  iż  formalizm 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na 

celu  realizację  zasad  Pzp.  Stąd  przy  wykładni  i  stosowaniu  przepisów  ustawy  należy  brać 

pod  uwagę  cel  ustawy  (...)  ”.  Zamawiający  powinien  dołożyć  należytej  staranności,  aby 

dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył - powierzyć realizację 

zamówienia.  W  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający  podejmie  decyzję  o 

odrzuceniu oferty, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie 

opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. stwierdzone nieścisłości.] 

Również  w  wyroku  KIO  1537/21  podkreślono  konieczność  wszechstronnego  wyjaśnienia  i 

ustalenia  treści  oferty.        Jeżeli  w  toku  badania  oferty  zostanie  ustalone,  że  oferta  zawiera 

postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać 

odrzucona  jako  niezgodna  z  siwz,  wezwanie  jest  szczególnie  istotne.  Taka  sytuacja  miała 

niewątpliwie miejsce w tym postępowaniu. 

Zamawiający tego typu czynności wyjaśniających zaniechał, od razu odrzucił ofertę uznając 

ją  za  niepoprzedzoną  wizją  lokalną.  Tego  typu  działanie  należy  uznać  za  niezgodne  z 

powołanymi  przepisami  oraz  zasadami  ogólnymi  ustawy,  zakładającymi  racjonalność  i 

proporcjonalność działań zamawiających. 

W  ocenie  Odwołującego  fakt  poprzedzenia  złożenia  jego  oferty  i  przygotowanie  oferty  w 

wyniku  stosownej  wizji  lokalnej  został/zostanie  wykazany  w  trakcie  postępowania 

odwoławczego,  co  jest  wystarczające  do  uznania,  iż  oferta  winna  być  przywrócona  jako 

niepodlegająca odrzuceniu. 

J

edynie  z  ostrożności  procesowej,  wnoszę  o  nakazanie  Zamawiającemu  wystosowania  w 

trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwania do Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, 

czy osoby biorące udział w wizji lokalnej legitymujące się pełnomocnictwami ML System S.A. 

działały również z ramienia ML System+ sp. z o.o. 

Uwzględniając powyższe, odwołujący wniósł w petitum załączając dowody powołane w treści 

pisma. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości;  

Wskazał, co następuje.  

W 

treści  SWZ  oraz  ogłoszenia  wskazał  na  obligatoryjność  dokonania  wizji  lokalnej  przez 

Wykonawców biorących udział w postępowaniu, ustalając jej termin i  pouczając przy tym, że 

brak odbycia wizji będzie skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18) 

ustawy  Pzp.    Przed  rozpoczęciem  wizji  lokalnej  została  sporządzona  lista  obecności,  a  na 

dowód  potwierdzenia  udziału  danego  Wykonawcy  Zamawiający  wymagał  złożenia 

pełnomocnictw,  z  których  jasno  miała  wynikać  informacja  w  zakresie  nazwy  Wykonawcy 

(podmiotu  biorącego  udział).  Powyższe  zarówno  w  treści  SWZ,  jak  i  w  odpowiedzi  na 

wpływające pytania przed upływem terminu na składanie ofert.   

W dniu 28 sierpnia 2023 roku w wizji lokalnej na podstawie listy obecności oraz złożonych 

pełnomocnictw,  w  formie  elektronicznej,  przekazanych  poprzez  środki  komunikacji 

elektronicznej  udział  wziął  potencjalny  Wykonawca  –  ML  System  S.A.,  oferta  zaś  została 

złożona przez Wykonawcę – ML System+ Sp. z o.o – czyli inny podmiot prawny, bez odbycia 

wizji lokalnej, dlatego też oferta tego podmiotu podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 

ust.  1 pkt  18  Pzp,  o czym  Zamawiający poinformował  Wykonawców  w dniu 2 października 

2023 roku.  Nie sposób przyjąć, aby Odwołujący oraz potencjalny Wykonawca biorący udział 

w  wizji  lokalnej  stanowili  jeden  i  ten  sam  podmiot.  W  przypadku  wskazania  w  SWZ 

konieczności  odbycia  wizji  lokalnej,  to  Zamawiający  ustala  w  jaki  sposób  będzie  badał  jej 

odbycie przez Wykonawców składających oferty.   

Jak wskazuje powyższe Odwołujący – ML System+ Sp. z o.o. nie miał interesu w uzyskaniu 

zamówienia publicznego, gdyż jego oferta już na wstępie podlegała odrzuceniu, ze względu 

na brak odbycia wizji lokalnej. Termin wniesienia odwołania przez Wykonawcę ML System+ 

Sp. z o.o. zbiegł się z terminem przekazania sprostowania w zakresie odrzucenia ofert oraz 

publikacji  sprostowania  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania.  Nie  znajduje 

potwierdzenia  uzasadnienie  Odwołującego  jakoby  jego  oferta  nie  podlegała  odrzuceniu  i 

mógł  zostać  wybrany  do  realizacji  przedmiotowego  zadania.  Zamawiający  nie  dokonał 

ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc termin wniesienia odwołania na 

w/w czynność upłynął w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający wskazał wprost w SWZ, że 

konieczność  odbycia  wizji  lokalnej  będzie  sprawdzał  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  na 

podstawie  sporządzonej  listy  obecności  oraz  pełnomocnictw.  Osoby  nieumocowane  przez 

potencjalnego Wykonawcę, nie mogłyby wziąć udziału w wizji lokalnej.  Pełnomocnictwa dla 

pracowników ML System S.A. zostały przesłane przez elektroniczną skrzynkę pocztową ML 

System  S.A.  Żaden  z  dokumentów  załączonych  do  dokumentacji  w  najmniejszym  zakresie 

nie  wskazuje  na  możliwość  złożenia  oferty  przez  ML  System+  Sp.  z  o.o.    Postępowanie  o 

udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, który określa, 

iż  Zamawiający  może  najpierw  dokonać  badania  i  oceny  ofert,  a  następnie  dokonać 

kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,  w zakresie 

braku  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału    w  postępowaniu,  o  ile  taka 

możliwość  została  przewidziana.  Zamawiający  przewidział  w/w  możliwość  w  treści 

Specyfikacji,  jak  i  ogłoszenia.  Na  etapie  sprawdzania  ofert  pod  względem  formalnym  oraz 

zgodnie z katalogiem przesłanek odrzucenia, nie miał obowiązku badać oferty ML System+ 

Sp.  z  o.o.  pod  względem  grupy  kapitałowej.    Wartym  zaznaczenia  jest  również  fakt,  iż  po 

wizji  lokalnej  Wykonawcy  mieli  prawo  do  przesyłania  zapytań  powstałych  po  jej  odbyciu. 

Pytania  również  wpłynęły  od  pracownika  ML  System  S.A.  entacji,  przesłanej  operatorem 

pocztowym, a nie ML System+ Sp. z o.o.   

T

reść odpisów KRS i fakt, że podmiot ML System S.A. posiada 100 % udziałów w spółce ML 

System+  Sp.  z  o.o.  nie obliguje  do  innego  stanowiska,  a  z

amawiający nie miał podstaw do 

badania  złożonej  oferty  pod  względem  przynależności  do  grupy  kapitałowej.  Nawet  w 

przypadku  wykazania  przez  Odwołującego  przynależności  obu  podmiotów  do  tej  samej 

grupy kapitałowej, ustawa Pzp nie normuje definicji grupy kapitałowej.   

Zgodnie ze stanem faktycznym, Odwołujący nie wziął udziału w obligatoryjnej wizji lokalnej, 

dlatego  też  opierając  się  na  art.,  226  ust.  1  pkt  18)  jego  oferta  na  wstępie  podlegała 

odrzuceniu.  Zgodnie  z  listą  obecności  sporządzoną  podczas  wizji,  pracownicy  posługujący 

się  pełnomocnictwem  udzielonym  przez  ML  System  S.A.  byli  zobligowani  podać  pełnioną 

funkcję  w  przedsiębiorstwie  Wykonawcy  biorącego  udział  w  wizji,  dlatego  też  Zamawiający 

domniemywa, iż byli to pracownicy ML System S.A., a nie składającego ofertę ML System+ 

Sp. z o.o.  

P

odczas wizji lokalnej od samego początku wskazywane były osoby pracujące na rzecz ML 

System S.A., a nie ML System+ Sp. z o.o., o czym świadczą pełnomocnictwa dołączone do 

dokumentacji  postępowania  i  wniosku  o  uchylenie  zakazu  zawarcia  umowy,  jak  również 

dołączony  do  niniejszej  odpowiedzi  e-mail  otrzymany  od  ML  System  S.A.,  a  nie  podmiotu 

składającego  ofertę.    Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytania  opublikowane  na  stronie 

internetowej  prowadzonego  postępowania  jasno  wskazał,  iż  w  przypadku  Wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  pełnomocnictwa  dla  osób  biorących 

udział w wizji lokalnej winny być podpisane przez wszystkich wspólników spółki cywilnej lub 

konsorcjantów.  Jest  to  analogiczne  z  tym,  iż  w  przypadku  składania  oferty  przez  grupę 

kapitałowa treść pełnomocnictwa powinna zawierać taką informację.   

D

o  dnia  odrzucenia  oferty  Odwołujący  się  ML  System+  Sp.  z  o.o.  nie  przedłożył  żadnych 

wyjaśnień,  ani  nie  podejmował  żadnych  działań  zmierzających  do  potwierdzenia  swojej 

legitymacji, jako Oferenta oraz legitymacji swoich pracowników w procesie zakupowym. Tym 

samym  nie  sposób  jest  uznać,  że  w  toku  postępowania  Odwołującego  reprezentował 

należycie upoważniony pracownik grupy kapitałowej ML System S.A.  

Ponadto ML System+ Sp. z o.o., w dniu 2 października złożył odwołanie – syg akt 2879/23 – 

i  do  dnia  wydania  postanowienia  w  w/w  sprawie  nie  powziął  czynności  jego  sprostowania, 

bądź  uzupełnienia,  a  działania  takie  wskazują  na  uniemożliwianie  zawarcia  umowy 

niepodlegającej  unieważnieniu  oraz  przyczynienia  się  do  wystąpienia  sytuacji,  w  której 

zawarcie  umowy  będzie  zarówno  dla  Zamawiającego,  jak  i  Wykonawcy  nieopłacalne  i 

niemożliwe.  Powyższe  stanowi  o  utrudnianiu  przez  Odwołującego  się  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.   

Zamawiający  dokonał  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  22  września  2023 

roku,  publikując  zawiadomienie  o  wyborze  na  stronie  internetowej  prowadzonego 

postępowania  oraz  przekazując  je  za  pomocą  środków  komunikacji  elektronicznej 

Wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu.  

 W 

dniu  29  września  2023  roku  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego  o  rzekomej 

wadliwości podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę – Fibrain Sp. 

z  o.o.,  kiedy  to  Zamawiający  poinformował  ML  System+  Sp.  z  o.o.  o  przychyleniu  się 

Zamawiającego do wniosku Wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotowego zadania w 

zakresie  wydłużenia  terminu  na  dostarczenie  dokumentów  wymaganych  przed  zawarciem 

umowy z dnia 28 września 2023 roku, na dzień 06 październik 2023 roku.   

Odwołujący w swoim piśmie skupił się głównie na założeniu, iż wykaz dostaw przedstawiony 

przez  wybranego  do  realizacji  zadania  Wykonawcę  zawiera  jedynie  zapis  „dostawa  z 

montażem”,  a  nie  „dostawa  z  montażem  i  projektem”.  Wykonanie  projektu  w  obu 

zrealizowanych  przedsięwzięciach  przez  Fibrain  Sp.  z  o.o.  jasno  wynika  z  załączonych 

referencji,  które  stanowią  integralną  część  złożonego  wykazu  doświadczenia.  Zamawiający 

wymagał  wykazania  doświadczenia  w  zakresie  dwóch  „dostaw  z  montażem”  polegających 

na  zaprojektowaniu,  dostarczeniu  i  zamontowaniu  instalacji  fotowoltaicznych,  co  zostało 

spełnione przez wybranego Wykonawcę. 

Zamawiający  oceniając  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  zobowiązany  jest  do 

badania  złożonych  dokumentów  łącznie,  tzn.  badanie  informacji  zawartych  w  jednolitym 

dokumencie  wraz  z  informacjami  zawartymi  w  referencjach  bądź  innych  dokumentach 

załączonych  przez  Wykonawcę.  Nieuprawnionym  byłoby  dokonywanie  oceny  tychże 

dokumentów  rozłącznie,  tym  bardziej,  że  treść  referencji  bądź  innych  dokumentów 

przedstawionych  na  wezwanie  nie  została  określona  w  obowiązujących  przepisach,  a  jej 

zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia. 

Wykonawca w wykazie dostaw jasno sprecyzował, iż posiada wymagane doświadczenie, a 

treść referencji je potwierdziła. Dlatego kierowanie wezwania do Wykonawcy – Fibrain Sp. z 

o.o. 

–  było  niezasadne,  gdyż  Zamawiający  posiadał  potwierdzenie  spełnienia  wymogu 

określonego  w  SWZ.  Wykonawca  potwierdził  podpisem  kwalifikowanym  zarówno  wykaz 

dostaw,  jak  i  dodatkowo  referencje,  które  były  wystawione  w  formie  elektronicznej  przez 

Wystawcę (referencje zawierały podpis kwalifikowany zarówno Wystawcy, jak i Wykonawcy, 

a więc dodatkowo Wykonawca potwierdził ich treść, prawdziwość i zasadność).   

Wykonawca w oświadczeniu potwierdził spełnianie warunków udziału, zawartych w SWZ.  

Zamawiający  wymagał  posiadania  doświadczenia  w  realizacji  dwóch  dostaw  z  montażem 

instalacji fotowoltaicznej.   

N

ie znajduje potwierdzenia zarzut, jakoby Zamawiający nie zweryfikował spełnienie warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  i  zaniechał 

wezwania  Wykonawcy  Fibrain  Sp.  z  o.o.  do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw oraz referencji na spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej. 

Zamawiający  nie  ma  za  zadanie  wszczynania  dochodzenia  w  zakresie  prawdziwości 

wystawionych  referencji,  czy  złożonego  oświadczenia.  Wykonawca  jest  zobligowany 

poświadczać  prawdę,  a  Zamawiający  bazować  na  złożonych  oświadczeniach  i 

dokumentach,  a  nie  jak  sugeruje  Odwołujący  przy  każdym  dokumencie  „wszczynać 

śledztwo” i przyjmować funkcję „prokuratora lub policjanta”.   

Wykaz  dostaw,  co  do  zasady  miał  potwierdzać  zakres  ich  wykonania  i  go  potwierdzał, 

albowiem  zawierał  zarówno  wartość,  przedmiot,  datę  rozpoczęcia  oraz  zakończenia,  jak  i 

podmiot  na  rzecz  którego  dostawy  zostały  zrealizowane,  co  więcej  należy  zaznaczyć,  iż  te 

same  informacje  zawierały  przedstawione  referencje  wraz  z  charakterystyką  zadania 

wykonanego.   

Referencje  złożone  przez  Wykonawcę  –  Fibrain  Sp.    z  o.o.  zostały  wystawione  przez 

podmiot I+ Med. Sp. z o.o. z/s 

w Gdańsku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 

23  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  /…/  winny  być 

wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane.   

Wykonawca  może  posługiwać  się  doświadczeniem  nabytym  przy  innym  zamówieniu,  które 

wykonywał  jako  podwykonawca.  Na  gruncie  przepisów  nie  ma  podstaw  do  zakazania 

Wykonawcy  wykazywania  się  doświadczeniem  własnym  lub  cudzym,  ale  zdobytym  w 

ramach  podwykonawstwa.  Dodatkowo,  referencje  może  wystawić  każdy  podmiot,  który  ma 

wiedzę  co  do  jakości  wykonanych  prac.  W  orzecznictwie  przyjmuje  się  więc,  że  inwestor 

może wystawić referencje także podwykonawcy, o ile posiada wiedzę co do faktu należytego 

wykonania  przez  niego  odpowiedniej  części  zamówienia  (KIO  1776/13).  Okoliczność,  że 

Generalnym  Wykonawcą  był  inny  podmiot,  dla  którego  Wykonawca  wykonywał  prace  jako 

podwykonawca, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że ostateczny odbiorca wykonanych prac 

może  w  sposób  miarodajny  wystawić  referencje  w  tym  zakresie.  Biorąc  pod  uwagę  zarzut 

Odwołującego,  jakoby  Przystępujący  sam  sobie  wystawił  referencje,  co  jest  niezgodne  z 

obowiązującymi  przepisami,  należy  podkreślić  fakt,  iż  KIO  niejednokrotnie  potwierdziła 

możliwość  wystawienia  referencji  przez  samego  Wykonawcę.        Zgodnie  z  treścią  wyroku 

KIO/UZP  1526/10  skład orzekający  odwołał  się do rozporządzenia  w  sprawie dokumentów, 

stwierdzono bowiem wówczas, iż nie ograniczono w nim kręgu podmiotów uprawnionych do 

wystawiania  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług.  Podmiotem  tym  jest 

ten, który bezpośrednio usługi zlecił i odebrał, tylko on jest bowiem władny ocenić należyte 

wykonanie zobowiązań. Dlatego też, nawet jeżeli faktycznie podmiot wystawiający referencje 

był  w  Konsorcjum  z  Wykonawcą,  to  nieznana  jest  zarówno  Zamawiającemu,  jak  i 

Odwołującemu umowa sporządzona pomiędzy konsorcjantami, jej treść oraz warunki z niej 

wynikające, albowiem Fibrain Sp. z o.o. mógł być jedynie zobligowany do wykonania zakresu 

zamówienia,  który  zgodnie  z  powziętymi  informacjami  przez  Zamawiającego  wykonał  i 

otrzymał wynagrodzenie. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w/w wyroku Izba odniosła się 

do  dyrektywy  2004/  18/WE  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień 

publicznych.  Zgodnie  z  art.  48  ust.  2a,  gdy  nabywcą  był  podmiot  prywatny,  dowodem 

potwierdzającym  wykonanie  usług  jest  zaświadczenie  przez  niego  wystawione,  a  w 

przypadku  jego  braku 

–  oświadczenie  wykonawcy.  Bezpośrednie  odwołanie  się  do  prawa 

unijnego pozwala z kolei uznać, że wykładnia dokonana przez izbę ma walor uniwersalny i 

może znajdować zastosowanie we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia.   

Ustawa  Pzp

,  ani  też  rozporządzenie  Ministra Rozwoju  z  26  lipca  2016  r. w  sprawie  

rodzajów  dokumentów/…/,  nie stawia ograniczeń  w  zakresie  powiązań  kapitałowych  czy  

osobowych  pomiędzy  podmiotem zlecającym  wykonanie  prac,  a  tym,  który  prace  te  

wykonuje.  Tym  samym,  brak  jest przeszkód  formalnych,  aby  dopuścić  jako  właściwe  

referencje  wystawione  przez  podmiot powiązany  osobowo  z  Wykonawcą  ubiegającym  

się  o  udzielenie  zamówienia.   

Dla  wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez znaczenia pozostaje to, w 

ramach  jakiego    (publicznego/prywatnego)    kontraktu    wykazywane    usługi    były  

wykonywane.    N

ie  ma  również  zakazu  wykazywania  się  doświadczeniem  nabytym  w 

realizacji umów na  rzecz  spółek  związanych  kapitałowo  lub  osobowo  z  wykonawcą.  Co  

więcej,  brak  jest obowiązku wyjaśniania tej kwestii w ramach procedury opisanej w art. 26 

ust. 4 Pzp. Nie ma zatem podstaw prawnych do zakwestionowania nabytego doświadczenia. 

Sposób wykazania doświadczenia  przez  Wykonawcę  jest  zgodny  z  stanem  prawnym.  

Zamawiający    nie    jest  upoważniony    do    dyskryminowania    Wykonawcy    z    uwagi    na  

sposób  wykazania doświadczenia.  

Przyjmując  stanowisko  Odwołującego,  należałoby  dojść  do  wniosku,  że  generalną  zasadą, 

niezależną  od  konkretnego  stanu  faktycznego,  jest  zakaz    wykazywania    się  

doświadczeniem  nabytym  w  realizacji  umów  na  rzecz  spółek związanych kapitałowo z 

wykonawcą, lub spółek, w których organach działają te same osoby (lub co  najmniej  zakaz  

dowodzenia   należytego    wykonania   umowy   za   pomocą  referencji  wystawionych   przez  

taką  spółkę). W  ocenie  Izby  takie  stanowisko  nie  zasługuje  na aprobatę.  

„Reasumując,  Wykonawca  może  nawet  sam  sobie  wystawić  referencje  lub  złożyć 

oświadczenie, zgodnie z orzecznictwem, np.: KIO/UZP  1526/10:  Ponadto  §  1  ust.  2  pkt  

2  rozporządzenia  Prezesa  RM  z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ nie  

ograniczył    kręgu    podmiotów    uprawnionych    do  wystawiania    dokumentów  

potwierdzających    należyte    wykonanie    usług    i    w    związku    z    tym  podmiotem  

u

prawnionym  do  wystawienia  dokumentów  jest  podmiot,  który  bezpośrednio  te usługi  

zlecił    i    odebrał,  tylko  on  jest    bowiem    władny    ocenić    należyte  wykonanie  zobowiązań 

wynikających z umowy - tak KIO/UZP 315/09, gdzie w uzasadnieniu czytamy: W przypadku, 

gdy odbiorcą jest nabywca prywatny, a taka sytuacja może  mieć  miejsce  w  Europie,  a  ze  

względu    na    wdrażanie    systemu    koncesji,    a    także  partnerstwa    publicznoprawnego  

również    coraz    częściej    w    Polsce    i    taka    sytuacja    wystąpiła  w  rozpoznawanym 

postępowaniu  -  odbiorca  jest  tym  samym  podmiotem  co  nabywca  i  wobec  tego  musi  mieć 

prawo  do  wystawienia  sam  sobie  referencji.  Nie    ma    podstaw    do    nadinterpretacji  

przepisów    prawa    w    tym    zakresie    co  stanowi    rażące    naruszenie    prawa    przez  

naruszenie    konstytucyjnej    zasady    praworządności.  Co  więcej,  dokumentem 

potwierdzającym  omawiany  warunek  jest,  zgodnie  z  §  2  ust.  4  pkt  1  ww  rozporządzenia  

"dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 

na    rzecz    którego    roboty    budowlane    były    wykonywane,    a    jeżeli    z    uzasadnionej  

przyczyny  o    obiektywnym    charakterze   

wykonawca    nie    jest    w    stanie    uzyskać    tych  

dokumentów    -    inne  dokumenty"  (KIO  870/21).  Powyższe  ma  zastosowanie  na  gruncie 

nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i niejednokrotnie jest 

przywoływane przez skład orzekający.  

Odwołujący  w  zarzutach  zawarł  również  domniemanie,  jakoby  przedstawione  przez 

wybranego Wykonawcę dwie oddzielne dostawy z montażem były realizowane na podstawie 

jednej  umowy,  a  tym  samym  jednego  zamówienia,  i  o  ile  miałoby  to  być  prawdą  należy 

zwrócić  uwagę,  iż  Zamawiający  w  żadnym  z  udostępnionych  dokumentów  na  stronie 

internetowej prowadzonego postępowania nie zawarł zapisu, iż każde z zadań wykazanych 

w  doświadczeniu  ma  być  wykazane  w  ramach  innego  postępowania.  Zamawiający  wprost 

wskazał w SWZ, iż „o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, 

że  należycie  wykonał  co  najmniej  2  dostawy  z  montażem  polegające  na  zaprojektowaniu, 

dostarczeniu  i  zamontowaniu  instalacji  fotowoltaicznych  o  wartości  każdej  z  dostaw  w 

wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto każda (UWAGA - Wykonawca może wykazać 

się  doświadczeniem  opisanym  powyżej  albo  w  formie  dostaw  lub  w  formie  robót 

budowlanych albo w formie mieszanej, tj. jedna robota budowlana i jedna dostawa).” Dlatego 

też  nie  można  oczekiwać,  aby  Wykonawca  przedstawił  Zamawiającemu  wykonanie 

tożsamych  dostaw  w  zakresie  dwóch  odmiennych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia, 

gdyż byłoby to niezgodne z obowiązującymi przepisami i treścią dokumentacji zamówienia. 

Powyższe  zapatrywania  znajdują  odzwierciedlenie    w  orzecznictwie  Izby,  zgodnie  z  KIO 

282/22 Izba stwierdziła: „(…) Przechodząc  do  merytorycznego  rozpatrzenia  zagadnienia  

rozumienia  analizowanego warunku,  tj.  w  pierwszej kolejności  do  rozumienia  określenia  

„co    najmniej    jednej    roboty  budowlanej”.    Zamawiający    w    rozdziale    dotyczącym  

warunków    udziału    w    postępowaniu    nie  definiuje,  ani  nie  precyzuje  tego  pojęcia. 

Zamawiający  nie  przyjął  na  potrzeby  postępowania  definicji    pojęcia    roboty    budowlanej  

jako    wykonania    zadania    na    podstawie    jednej    umowy,  jednego    zamówienia    czy    też  

jednego  projektu.  Jeśli  zatem  takiego  zastrzeżenia  nie  było, zamawiający  nie  może  na  

etapie    badania    i    oceny    ofert    zaostrzyć    wymagań,    a    wszelkie  nieprecyzyjne  

postanowienia    SWZ    nie    mogą    wywoływać    negatywnych    skutków    wobec  podmiotów 

uczestniczących w przetargu. Interpretacji  pojęcia  „robota  budowlana”  należy  dokonywać  

w    kontekście    konkretnego  zamówienia  i    brzmienia  SWZ.    Skoro    nie    istnieje  odgórna  

dyrektywa    nakazująca    uznawanie  roboty  budowlanej  za  jedną  umowę  czy  też  jedno 

zadanie,  zasadne  jest  przyjęcie,  że  robotą  budowlaną    może    być    całość    działań  

dotyczących  pewnego  obszaru  i  w  ramach  tak rozumianego  pojęcia  można  było  ją  

wykonać  na  podstawie  kilku  umów  czy  też  w  ramach kilku  zadań.  Jednakże,  zdaniem  

Izby, tego  rodzaju  sumowanie  robót  z kilku  umów  nie  jest zasadą, lecz wyjątkiem od tej 

zasady. W szczególności chodzi o przypadki, gdy kilka umów, w sposób istotny powiązanych 

ze  sobą  przedmiotowo,  wykonywanych  jest  równocześnie  lub  w  bezpośrednim  powiązaniu 

(KIO  671/20).  Wymaga    również    podkreślenia,    że    warunek    udziału    w    postępowaniu  

winien    odnosić    się    do  obiektywnych    walorów    wykonawcy,    potwierdzających    jego  

zdolność  do  realizacji zamówienia.  

Odpowiedź  z  Urzędu  Miasta  Lublina  pochodzi  z  dnia  12  października  2021  roku,  kiedy  to 

trwała  realizacja  podnoszonego  w  odwołaniu  zadania,  co  samo  w  sobie  obniża  wartość 

dowodową  tego  dokumentu,  jako  obrazującego  stan  faktyczny  w  sposób  wybiórczy, 

dostosowany do potrzeb Odwołującego.   

Zamawiający w dniu 29 września 2023 roku skierował do wybranego Wykonawcy wezwanie 

do zajęcia stanowiska w wyniku otrzymania przez Odwołującego zarzutów w zakresie braku 

posiadanego  doświadczenia  oraz  wadliwości  wystawionych  referencji,  na  co  Wykonawca 

udzielił  odpowiedzi  2  października  2023  r.  podtrzymując  przy  tym  swoje  dotychczasowe 

stanowisko  oraz  potwierdzając  prawdziwość  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów.  Co 

więcej,  4  października  2023  r.,  Zamawiający  zwrócił  się  do  wystawcy  referencji  o 

potwierdzenie ich zgodności, prawidłowości oraz posiadanego doświadczenia przez Fibrain 

Sp.  z  o.o.,  otrzymując  odpowiedź  potwierdzającą  posiadania  doświadczenia  przez 

w

ykonawcę oraz prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów (załączono).   

Odwołujący, przekazując Zamawiającemu pismo w dniu 29 września 2023 r., powoływał się 

na  suche  fakty  oraz  wycinki  pisma  nieznanego  Zamawiającemu,  oraz  niedołączonego  do 

korespondencji  w  oryginale,  ale  przekazanego  już  do  KIO,  które  stricte  dotyczy  innego 

podmiotu 

– Budimex S.A.   

Zamawiający w SWZ jasno określił, iż Wykonawca spełni warunek udziału w zamówieniu w 

zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  momencie  kiedy  wykaże,  /…/.  Wykonawca 

zgodnie z wezwaniem przedstawił podmiotowy środek dowodowy, jakim jest wykaz dostaw, 

w  którym  zawarł  zapis,  iż  wykonał  w  wymaganym  okresie  dwie  dostawy  z  montażem  o 

wartości  przekraczającej  wymaganą  kwotę,  ze  wskazaniem  na  zapis  w  referencjach,  który 

miał  wyjaśniać  charakterystykę  zamówienia  i  zawierać  zapis  informacji  potwierdzających 

spełnienie warunku opisanego w SWZ. Z treści dołączonych referencji wynika wprost zakres 

obu  dostaw  wraz  z  montażem,  które  stricte  potwierdzają  spełnienie  warunków  udziału  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Treść  załączonych  referencji  wskazuje  datę  początkową  i 

końcową  wykonania  zamówienia,  jak  również  potwierdza  należytość  wykonania.  

Wykonawca,  co  prawda  przedstawił  referencje  w  zakresie  dwóch  różnych  zadań,  które 

realizował w tym samym czasie, niemniej jednak nie jest to niedopuszczalne.   

 W 

opinii  Zamawiającego  Odwołujący  zmierza  wyłącznie  do  uniemożliwienia  zawarcia 

umowy w postępowaniu.  

Jedną z części wykonania zamówienia przez Fibrain Sp. z o.o. na rzecz inwestycji w Lublinie 

było wykonanie projektu technicznego modułów wykonanych w technologii szkło – szkło dla 

świetlika.    Z  kolei  Zamawiający  w  zakresie  przedmiotowego  postępowania  wymagał 

wykazanie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  polegającej  na  wykonaniu  co  najmniej  2 

dostaw z montażem polegającym na zaprojektowaniu dostarczeniu i zamontowaniu instalacji 

fotowoltaicznej.   N

ależy stwierdzić, iż wówczas Przystępujący wykonał projekt technicznych 

modułów  fotowoltaicznych  szkło  –  szkło.    Zaprojektowanie  rysunków  technicznych 

przedstawiających rozmiar modułu, liczbę ogniw, typ ogniwa, zastosowanie materiały wraz z 

grubością pakietów szkło – szkło, dopasowanych do potrzeb adaptacji na potrzeby realizacji 

zamówienia. Zgodnie z czym:  

1)  o

pis  techniczny  modułów  zawierał:    Typ  modułu,  Moc  znamionowa  modułu,  Napięcie 

znamionowe  modułu,  Prąd  znamionowy  modułu,  Wydajność  modułu,  Wymiary  modułu, 

Waga modułu  

opis  konstrukcji  wsporczej  zawierał:  Rodzaj  konstrukcji,  Wymiary  konstrukcji,  Materiał 

konstrukcji − Sposób mocowania konstrukcji  

opis okablowania zawierał: Typ kabli , Przekrój kabli, Sposób montażu kabli.  

N

ależy  podkreślić,  iż  projekt  techniczny  modułów  fotowoltaicznych  to  dokument,  który 

określa  wszystkie  niezbędne  dane  techniczne  i  wytyczne  dotyczące  wykonania  i  montażu 

modułów fotowoltaicznych. Co więcej projekt winien być wykonany przez wykwalifikowanego 

specjalistę  z  branży  fotowoltaicznej  i  musi  być  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami  i 

normami.  

Na  etap  montażu  elektrycznego  modułów  PV  składało  się  przygotowanie  instalacji 

elektrycznej, w związku z czym Przystępujący był zobligowany w wykonanym zadaniu, które 

wykazał w doświadczeniu do:  

zainstalowania  falownika  - 

urządzenia,  które  zamienia  prąd  stały  wytwarzany  przez 

moduły fotowoltaiczne na prąd zmienny, a tym samym może być wykorzystany do zasilania 

urządzeń elektrycznych;  

zainstalowania  układu  zabezpieczeń  –  czyli  urządzeń,  które  chronią  instalację 

fotowoltaiczną przed uszkodzeniami w przypadku zwarcia lub przepięcia;  

zainstalowania  okablowania  - 

przewodów,  które  łączą  moduły  PV  z  falownikiem  i 

układem zabezpieczeń.  

Ponadto  moduły  PV  zamontowane  były  na  konstrukcji  wsporczej,  zostały  podłączane  do 

falownika  za  pomocą  okablowania,  które  z  kolei  podłączone  modułów  PV  za  pomocą 

złączek.  

Po  podłączeniu  modułów  PV  przeprowadzone  zostały  testy  instalacji,  aby  sprawdzić  jej 

poprawność działania. Testy obejmowały sprawdzenie napięcia prądu i wydajności instalacji, 

które  wykazały  odpowiednie  podłączenie  modułów  PV  i  zapewniły  możliwość  uzyskania 

zakładanych  parametrów  elektrycznych  instalacji  fotowoltaicznej,  zgodnie  z  projektem 

instalacji fotowoltaicznej wykonanym przez Przystępującego.   

W związku z powyższym nie sposób zaznaczyć, iż falownik jest urządzeniem, które zamienia 

prąd  stały  wytwarzany  przez  moduły  fotowoltaiczne  na  prąd  zmienny,  który  może  być 

wykorzystany do zasilania urządzeń elektrycznych. Optymalizator mocy to urządzenie, które 

zwiększa  wydajność  instalacji  fotowoltaicznej,  kompensując  zacienienia  i  nierównomierne 

wytwarzanie energii przez poszczególne moduły.  

Treść  referencji  przedstawionych przez Wykonawcę,  a podważanych przez Odwołującego, 

zawierała zapis:  „Do zakresu Fibrain Sp. z o.o. należało:  −  

wykonanie 

projektu 

technicznego modułów fotowoltaicznych szkło-szkło dla świetlika;   

−  produkcja  oraz 

dostawa modułów fotowoltaicznych szkło-szkło;  − roboty budowlane związane z montażem 

elektrycznym  modułów  fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla  świetlika;  −  montaż  i  podłączenie 

falowników fotowoltaicznych wraz z optymalizatorami mocy”.   

W  świetle  powyższych  wyjaśnień  należy  stwierdzić,  iż  Fibrain  Sp.  z  o.o.  wykonał 

kompleksowy projekt instalacji PV tożsamy z treścią zapisów Wytycznych dla Wykonawców, 

stanowiących opz w postępowaniu, co wprost wynika z przedłożonego wykazu dostaw oraz 

referencji.   

Tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu.   

Ponadto  zamawiający  podniósł  zastrzeżenia  formalne  dotyczące  kopii  otrzymanego 

odwołania. Wskazał na art.  528 pkt 6 ustawy Pzp).  

Załączono:  Korespondencja  z  wybranym  Wykonawcą,  Korespondencję  z  podmiotem 

wystawiającym referencje; Scan przekazanego odwołania.  

W toku rozprawy uczestnicy przedstawili stanowiska. 

Odwołujący  podtrzymał  zarzuty  odwołania  za  wyjątkiem  cofniętego  w  piśmie.  Przypomniał 

warunek z pkt VIII.2 SWZ wraz z uwagą wskazującą na liczbę mnogą w wymogu realizacji, w 

tym  zaprojektowania 

instalacji  fotowoltaicznych.  Wymóg  potwierdza  pkt  X.5.2  SWZ. 

Stwierdz

ił,  że  Przystępujący  nie  projektował  i  nie  wykonał  instalacji.  Zauważył,  że  Fibrain 

wspólnie  realizował  w  konsorcjum  z  I+Med.  Złożył  projekt  wykonawczy  z  erratą  dotyczący 

realizacji  pracy  referencyjnej  podkreślając,  że  przedmiotem  jest  instalacja  jako  całość  czyli 

jedna realizacja  na  rzecz  Generalnego  wykonawcy  i  inwestora. 

Złożył warunki przyłączenia 

na  potwierdzenie  powyższego.  Przystępujący  sztucznie  rozdzielił  tę  pracę  deklarując  dwie 

instalacje. 

Wskazał  na  kosztorys  sieci  fotowoltaicznej  jako  potwierdzenie  jednej  realizację  i 

brak  informacji  o  zaprojektowaniu  instalacji. 

Złożył  opracowanie  Analiza  techniczna;  autor 

potwierdz

ił  że  instalacja  jest  jedna  niezależnie  od  jej  wielkości.  Odnośnie  odpowiedzi  na 

odwołanie  wskazał,  iż  Zamawiający  posługuje  się  argumentacją  opartą  na 

nieobowiązujących  przepisach  prawa  w  zakresie  orzecznictwa  o  wystawianiu  referencji. 

Złożył  pismo  inwestora  -  miasta  Lublin  wskazujące  na  etap  prac,  w  tym  pkt  3  pisma 

obrazujący  niezgodność  z  deklarowanym  wcześniej  terminem  prac  deklarowanym  przez 

Fibrain oraz 

dokumentację fotograficzną na okoliczność niezakończenia prac. 

Złożył  dokumenty  dotyczące  osób  i  podmiotu  uczestniczącego  w  wizji  lokalnej  opisując 

przebieg  zdarzeń  prowadzących  do  odrzucenia jego oferty  nawiązując  do protokołu  z  wizji, 

oświadczenia i załączników. Wskazał na   art. 226 ust. 1 pkt 18 pzp zauważając, że odnosi 

się  on  do  oferty,  a  nie  podmiotu  wykonawcy.  Podkreślił,  że  oferta  musi  bazować  na 

informacjach  z  wizji  lokalnej.  Stwierdz

ił,  że  ewentualna  wada  pełnomocnictw  jest 

uzupełnialna.  

Podkreślił  brak  dowodów  na  twierdzenia  dotyczące  projektowania  i  brak  zmian  w  zakresie 

pozwolenia  na  budowę  omawianej  inwestycji.  Neguje  poprawność  referencji  wskazując  na 

szczególne  okoliczności  pozwalające  na  odmienny  sposób  potwierdzenia  realizacji  prac. 

Podtrzym

ał  zarzuty,  w  tym  co  do  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Złożył  pismo  inwestora  z 

18.10.2023, w 

którym wskazano na prace polegające na kompleksowym wykonaniu instalacji 

fotowoltaicznej. 

Zamawiający wskazał, że wezwał wykonawcę do przedstawienia dowodów na potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału.  Wskazał  że  w  wymogu  SWZ  nie  ma  mowy  o  przyłączeniu 

instalacji  lecz  jej  wykonaniu.  Dokumentacja  pochodzi  z  2020  r.  natomiast  wykonawca 

pracował  w  latach  2022-2023.  Natenczas warunki  przyłączenia ulegały  zmianom.  Wskazał, 

że  nie  ma  zakazu  wystawiania  referencji  przez  innego  wykonawcę.  Zauważył,  że 

zamówienia  mogą  być  dzielone  na  części  np.  do  realizacji  przez  różnych  wykonawców. 

Wskazuje na oczekiwany cel i treść referencji, które nie muszą być tożsame z opisem prac 

przedstawianym  przez wykonawcę.  Wskazał  na  ustalone  warunki  dotyczące  wizji  lokalnej  i 

jej 

przebieg, w tym następcze sprawdzenie podmiotów, których przedstawiciele brali udział w 

wizji.  Stwierdz

ił,  że  sprostowanie  w  informacji  o  wyniku  postępowania  jest  wynikiem 

spostrzeżenia, że ofertę złożyła inna firma niż reprezentowana podczas wizji. Stwierdził, że z 

planowanych do wydatkowania 100 mln zł do końca 2023 pozostało około 3 mln zł. Projekt 

Podkarpackie Centrum Innowacji jest obecnie kończony. Z pisma inwestora Lublin wnioskuje 

o zmianie warunków przyłączenia co najmniej dwukrotnie.   

Przystępujący potwierdził analizę techniczną przedstawioną przez Odwołującego. Stwierdził, 

że wykonywał niezbędne prace projektowe w zakresie dokumentacji wykonawczej zarówno 

w  zakresie  świetlika,  jak  i  na  wiatach.  Nie  kwestionuje  dokumentacji  fotograficznej. 

Potwierdz

ił, że trwają prace podłączeniowe.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną  przez 

zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  z  treścią 

odwołania,  odpowiedzią  zamawiającego  na  nie,  jak  też  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i 

stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp,  s

kutkujących  odrzuceniem  odwołania. W  szczególności  zarzut  zamawiającego  co  do 

braku otrzymania 

pełnej kopii odwołania jest niezasadny. Jak zresztą zauważył wnioskujący 

o  odrzucenie,  celem  przepisu  nakazującego  przekazanie  kopii  odwołania  jest  umożliwienie 

zamawiającemu zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a nadto stosowne zareagowanie 

w zakresie czynności podejmowanych w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. 

Załączniki do odwołania, które nie zawierają treści merytorycznych, jak np. dowód uiszczenia 

wpisu,  pełnomocnictwa,  odpisy  CEiDG  i  KRS,  podlegają  ocenie  formalnej  na  pierwszym 

etapie  postępowania  odwoławczego,  przez  adresata  odwołania  tj.  Prezesa  Izby  i  skład 

orzekający. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  zamawiającego  oraz  dokumenty  złożone  przez 

strony do akt postępowania do chwili zamknięcia rozprawy.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron  oraz 

zakres  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  

na uwzględnienie w części.  

Warunki udziału w postępowaniu określone w pkt VIII pkt 2 ppkt 4 a) IDW stanowiącej część 

SWZ są niesporne. 

Na  wykazanie 

ich  spełnienia  Fibrain  przedstawił  Wykaz  dostaw,  wskazując,  iż  posiada 

doświadczenie w zakresie dostaw i montażu w dwóch realizacjach. 

P

rzedłożył dwa dokumenty zatytułowane „Referencja” wystawione przez spółkę I + Med. Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  którego  to  wystawcy  był  współkonsorcjantem  przy  realizacji 

jako  podwykonawcy 

inwestycji  ZCK  w  Lublinie  wykonała.  Wskazano  na  roboty  budowlane 

polegające na:  

zaprojektowaniu, wykonaniu oraz dostawie zadaszeń wiat fotowoltaicznych o łącznej mocy 

410  kWp  o  wartości  inwestycji  netto:  13.120.000,00  PLN;  przy  czym  do  zakresu  Fibrain 

należało:  wykonanie  projektu  technicznego  modułów  fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla 

zadaszeń  peronów  autobusowych;    produkcja  oraz  dostawa  modułów  fotowoltaicznych 

szkło-szkło;    roboty  budowlane  związane  z  montażem  elektrycznym  modułów 

fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla  zadaszeń  peronów  autobusowych    montaż  i  podłączenie 

falowników fotowoltaicznych wraz z optymalizatorami mocy; 

zaprojektowaniu, wykonaniu oraz dostawie świetlika fotowoltaicznego o łącznej mocy 

90  kWp  o  wartości  inwestycji:  3.620.000,00  PLN;  przy  czym  do  zakresu  Fibrain  należało:   

wykonanie  projektu  technicznego  modułów  fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla  świetlika;   

produkcja oraz dostawa modułów fotowoltaicznych szkło-szkło;   roboty budowlane związane 

z  montażem  elektrycznym  modułów  fotowoltaicznych  szkło-szkło  dla  świetlika      montaż  i 

podłączenie falowników fotowoltaicznych wraz z optymalizatorami mocy. 

W toku postępowania w ramach wyjaśnień udzielonych zamawiającemu przystępujący złożył 

s

tanowisko, wyjaśniając w szczególności, iż dla przedmiotowego postępowania: przedstawił 

prawidłowe referencje; referencje zostały wydane przez podmiot uprawniony; wykonał zakres 

prac wskazany w referencjach.  

Skład  orzekający  podziela  stanowisko  i  argumentację  odwołania,  że  Fibrain  nie  wykazał 

wymaganego doświadczenia odnoszącego się do dwóch instalacji fotowoltaicznych, jako że . 

wymóg odnosi się do instalacji fotowoltaicznych, a nie samych modułów fotowoltaicznych lub 

innych elementów składowych takiej instalacji. Ponadto wymóg odnosi się do wykazania ww. 

pracami w odniesieniu do co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych. 

Z 

treści  referencji  oraz  wykazu  dostaw    wynika,  iż  do  zakresu  Fibrain  należało  wykonanie 

określonych  w  nich  prac  dotyczących  zadaszeń  wiat  fotowoltaicznych  o  łącznej  mocy  410 

kWp oraz świetlika fotowoltaicznego o łącznej mocy 90 kWp dla inwestycji ZCK w Lublinie, 

zaś zawarty w obu referencjach opis prac należących do Fibrain („Do zakresu FIBRAIN Sp. z 

o.o.  należało...  ")  dotyczy  modułów  fotowoltaicznych  -  odpowiednio  dla  zadaszeń  oraz 

świetlika  oraz  falowników.  Instalacja  fotowoltaiczna  jest  niespornie  pojęciem  szerszym  niż 

moduły  fotowoltaiczne  (względnie  moduły  z  falownikami),  zaś  świetlik  z  zadaszeniem  wiat 

nie  stanowi  w  inwestycji  ZCK  w  Lublinie  dwóch  odrębnych  instalacji  fotowoltaicznych.  W 

ocenie  Izby  również  prace  zadeklarowane  wykonane  przez  przystępującego  nie  zostały 

wykonane 

w  ramach  dwóch  odrębnych  dostaw,  lecz  w  ramach  jednego  zadania 

inwestycyjnego,  za  czym  przemawia 

ich  tożsamy  okres  realizacji  i  brak  jakichkolwiek 

dowodów na tezę przeciwną. 

Znacząco  wątpliwe  jest  także  wykazanie  doświadczenia  w  zakresie  zaprojektowania 

instalacji fotowoltaicznej 

zważywszy, że inwestycja w Lublinie realizowana była na podstawie 

dostarczonej 

wykonawcom 

dokumentacji 

projektowej, 

w 

tym 

projektu 

instalacji 

fotowoltaicznej,  jakkolwiek  nie  wyklucza  to  ewentualności  dokonywania  uszczegółowienia 

projektów wykonawczych w odniesieniu do wymagających tego elementów w toku bieżących 

prac

, np. co do modułów. 

Skład orzekający zauważa przy tym, że teza odwołania, iż prace nie zostały zakończone, nie 

została dowiedziona, w tym względzie wymóg specyfikacji nie jest oczywisty, a zakończenie 

prac 

nie musi być tożsame z odbiorem całości inwestycji. Za wiarygodne przyjmuje się zatem 

stwierdzenie przystępującego o trwających pracach przyłączeniowych.  

Za  wadliwe  należy  uznać  przedstawione  referencje  jako  wystawione  nie  przez  podmiot,  na 

rzecz  którego  prace  były  wykonywane,  jako  że  wymóg  taki  wynika  z  §  9  ust.  1  pkt  2) 

rozp

orządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, natomiast przystępujący nie 

wskazał okoliczności uniemożliwiających mu pozyskanie takich referencji. 

Z  powyższych  ustaleń  wynika,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  przedmiotowego 

wymogu  w  szczególności  co  do  realizacji  więcej  niż  jednej  dostawy  i  montażu  oraz 

zaprojektowania instalacji fotowoltaicznej. 

Powyższe  nie  przesądza  jednak  automatycznie,  że  złożenie  oferty  stanowiło  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy. Czynem  takim nie jest samo wprowadzenie w 

błąd,  zapewne  wskutek  niedbalstwa  i  swoistej  agrawacji  przy  opisie  swego  doświadczenia 

ukierunkowane na pozyskanie zamówienia.   

W konkluzji nale

ży uznać, iż wobec faktu, że doszło do wyczerpania trybu z art. 128 ustawy 

Pzp, ocena 

oferty została dokonana przez zamawiającego z uchybieniem. 

W  przedmiotowym 

postępowaniu  niesporne  jest,  iż  w  treści  SWZ  oraz  ogłoszenia 

zamawiający  wskazał  na  obligatoryjność  dokonania  wizji  lokalnej  przez  Wykonawców 

biorących udział w postępowaniu, ustalając jej termin i  pouczając przy tym, że brak odbycia 

wizji będzie skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18) ustawy Pzp.   

 W  dniu  28  sierpnia  2023  roku  w  wizji  lokalnej

,  co  potwierdza  treść  listy  obecności  oraz 

złożonych pełnomocnictw, w formie elektronicznej, przekazanych poprzez środki komunikacji 

elektronicznej udział wziął, jak stwierdził zamawiający, potencjalny Wykonawca – ML System 

S.A.

, który był reprezentowany przez pełnomocników, osoby fizyczne. Podmiot ten nie złożył 

oferty  zamawiającemu.  Natomiast  oferta  zaś  została  złożona  przez  Wykonawcę  –  ML 

System+ Sp. z o.o 

– czyli inny podmiot prawny. Podmiot ten nie uczestniczył w wizji lokalnej, 

tj. nie delegował na wizję swoich przedstawicieli lub pełnomocników.  

Odwołujący  potwierdził,  że  stan  faktyczny  został  prawidłowo  przedstawiany  przez 

Zamawiającego  i  nie jest  sporny, jednak  Zamawiający błędnie go  ocenia  oraz  wyciąga zeń 

nieprawidłowe wnioski, w kontekście jego subsumpcji pod normę art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp 

— co do złożenia przez ML System+ sp. z o.o. oferty bez odbycia wizji lokalnej. Odwołujący 

podkreślił  cel  przeprowadzania  wizji  lokalnej  jako  sposobu  na  zapoznanie  się  przez 

w

ykonawców z miejscem wykonywania zamówienia lub znajdującymi się tam dokumentami, 

gdy  jest  to  konieczne  i  uzasadnione  ze  względu  na  specyfiką  przedmiotu  zamówienia. 

Natomiast celem obligatoryjnej wizji lokalnej jest przymuszenie wykonawców do zapoznania 

się z ww. informacjami, których posiadanie, wg Zamawiającego, jest warunkiem sine qua non 

przygotowania  sensowej  oferty  i  bezproblemowej  realizacji  zamówienia.    Odwołujący 

zauważa nadto, że ustawodawca nie mnoży w tym zakresie formalizmów, ale w przepisach 

określa  warunkowany  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  cel  wizji  lokalnej  i  jej  wagę  przez 

przewidzenie  sankcji  odrzucenia  oferty,  która  została  złożona  bez  odbycia  wizji  lokalnej. 

„Ustawodawca  nie  zakłada  wcale  konieczności  „osobistego”  odbycia  wizji  lokalnej  przez 

wykonawcę  —  mogą  to  uczynić  w  jego  imieniu  i  na  jego  rzecz  inne  podmioty  —  na  co 

wskazuje  dyspozycja  art.  226  ust.  1  pkt  18  Pzp,  która  dotyczy  złożenia oferty  bez  odbycia 

wymaganej wizji lokalnej, ale literalnie nie wymaga, aby była to wizja odbyta osobiście przez 

wykonawcę. Nie może więc tu chodzić o formalistycznie ujmowaną tożsamość podmiotową 

wykonawcy  i  podmiotu  dokonującego  wizji  wyrażającą  się  w  podpisach  czy 

pełnomocnictwach, ale realizację celu jakim jest faktyczne zapoznanie się przez wykonawcę 

składającego  ofertę  ze  specyfiką  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  miejscu  jego 

wykonywania.

” 

Podkreślił też w toku rozprawy, że z  art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy pzp wynika, że przepis ten 

odnosi się do oferty, a nie podmiotu wykonawcy.  

Skład  orzekający  podzielając  stanowisko  zamawiającego  w  tym  względzie  stwierdza,  że 

sankcja  w  postaci  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę,  który  nie  odbył 

obowiązkowej  wizji  lokalnej  jest  jednoznaczna.  Wykonawca  ML  System+  sp.  z  o.o. 

niespornie w wizji lokalnej nie wziął udziału. Oczywiście nie chodzi o literalnie osobisty udział 

spółki  kapitałowej,  co  jest  fizycznie  niemożliwe,  lecz  udział  przez  osoby  reprezentujące  tę 

osobę prawną, piastujące funkcję organu w postaci zarządu, prokurenta lub pełnomocników. 

Z przepisu art. 131 ust. 

2 pkt 1 wynika, że wizję lokalną przewidzianą przez zamawiającego 

odbywa wykonawca

, a więc podmiot, który zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 7 pkt 30 

ustawy 

pzp, złożył ofertę. 

Wobec  jednoznaczności  przepisów  twierdzenie  o  nadmiernym  formalizmie  w  czynności 

odrzucenia oferty 

odwołującego, jest niesłuszne. Odrębność podmiotów, ale i ich powiązania 

kapitałowe i osobowe pozostają bez znaczenia przy ocenie rozpatrywanego zarzutu. Zatem 

zamawiający  nie  naruszył  przepisu  art.  226  ust  1  pkt  18  przez  zastosowanie  go  w 

konkretnym stanie faktycznym. Fakt uzyskania przez odwołującego  informacji niezbędnych 

dla  sporządzenia  oferty  uzyskanych  od  podmiotu  trzeciego  nie  ma  w  tych  okolicznościach 

sprawy znaczenia dla rozstrzygnięcia. 

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając zarzut odwołania dotyczący 

spełnienia warunku udziału w  zakresie wymaganego  doświadczenia przez  przystępującego 

za uzasadniony.  

Ponadto stwierdzono za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 

pkt  3  PZP  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  brak  uczestnictwa  w 

obowiązkowej wizji lokalnej przedstawicieli Odwołującego.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 

ze zm.)  i § 7 ust. 2 pkt 1  i ust. 3 pkt 1 i 2  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  dokonując  stosunkowego  rozdziału  kosztów  wpisu  oraz 

znosząc  wzajemnie  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2  rozporządzenia.  Wniosek 

przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania nie został uwzględniony 

wobec braku ku temu podstaw prawnych. 

Przewodniczący:  ……………………..