Sygn. akt KIO 3044/23
WYROK
z dnia 30
października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Małgorzata Jodłowska
Członkowie:
Emilia Garbala
Maria Kacprzyk
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 października 2023 r. przez
wykonawc
ę IBG INSTALBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w
postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T.
prowadzącego działalność pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzącego działalność
pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą AMP A. P. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny w zakresie
dotyczącym: obsługi geologicznej; projektu i wykonania
odciążenia torów; posadowienia na płycie odcinka kanalizacji, który ma pełnić funkcję
zbiornika retencyjnego;
kosztów polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia
kontraktu oraz gwarancji wad i usterek; drogi dojazdowej do obu pompowni oraz
zasilania pompowni ścieków P1 i P2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz
Zamawiającego w części 1/3 i:
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego
z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3044/23
UZASADNIENIE:
Gmina
Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Jaworznicki Obszar Gospodarczy – rozwój strategiczny strefy Przemysłowej miasta
Jaworzna
– infrastruktura wod-kan i gospodarka wodami deszczowymi” w podziale na 5
części:
Część nr 1: „Zaprojektowanie i budowa systemu kanalizacji deszczowej i odwodnienia terenu
JOG”; Część nr 2: „Zaprojektowanie i budowa sieci kanalizacji ogólnospławnej w ul.
Energetyków
–
zbiornik
retencyjny”;
Część
nr
„Zaprojektowanie
i
przebudowa/modernizacja przepompowni Siłownia II przy ul. Dobrej Energii w Jaworznie”;
Część nr 4: „Zaprojektowanie i budowa Stacji Uzdatniania Wody Jan Kanty”; Część nr 5:
„Zaprojektowanie i budowa sieci wod-kan na terenie JOG”. Nr referencyjny:
ZPU.271.1.19.2023.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 119-377742.
W postępowaniu tym wykonawca IBG INSTALBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej:
„Odwołujący”) 16 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu dla
części 5 polegających na:
− wyborze jako oferty najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu w części 5 wykonawcy
Konsorcjum firm: 1) F.H.U. DAMEKS, D. T. oraz wykonawca AMP A. P. .
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 236 Pzp
i przepisów poniższych, polegających na zaniechaniu czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, w następstwie tego zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2) lit a), b) Pzp
(jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu i nie
spełniającego warunku udziału), art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp (jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji
— zmowa przetargowa), art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (jako zawierającej
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), mające wpływ na wynik
postępowania, tj.:
1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
(zmowa przetargowa i zakłócenie konkurencji) przez
zaniechanie badania ofert w zakresie wyelimi
nowania zmowy przetargowej wśród
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
i zaniechania wykluczenia wykonawcy;
2) art. 118 Pzp, 119 Pzp, art. 122 Pzp, art. 123 Pzp
(nieprawidłowe udostępnienie
zasobów i zamiana podmiotu udostępniającego zasoby, niewykazanie spełnienia
warunku na dzień terminu składania ofert) w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z
postępowania jako niespełniającego udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych;
3) art. 224 ust. 6 Pzp
(rażąco niska cena oferty) poprzez niezastosowanie, podczas
gdy wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny i kosztu (dalej RNC)
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oferty.
Odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania
II.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
III.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności i odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum firm:
F.H.U. DAMEKS, D. T. oraz AMP A. P., w
następstwie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
IV.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem przepisanych
W
uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
I.
W zakresie zarzutów z pkt 1) i 2) petitum odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu w części 5 na „Zaprojektowanie i budowa sieci wod.-kan.
na terenie JOG” oferty złożyli wykonawcy, do których istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo zaistnienia takich powiązań, które świadczą o zakłóceniu konkurencji
(art. 16 pkt 1 Pzp) i zmowie przetargowej.
W części 5 ofertę nr 3 złożyło Konsorcjum firm: MT-ECO Sp. z o.o., reprezentowaną
jednoosobowo przez Prezesa Zarządu — J. T. oraz J. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą: RAFHEN J. T. z ceną: 34 181 700 zł - oferta nr 3. Natomiast
ofertę nr 9 złożyło Konsorcjum firm: 1) FHU DAMEKS, D. T., oraz wykonawca AMP A. P. z
ceną blisko 10 000 000 zł. niższą od oferty nr 3 państwa T. z ceną: 24 551 621,55 zł.
Oferta nr 3 została złożona przez spółkę MT-ECO Sp. z o.o., której właścicielami w
udziałów są: M. T. i J. T. . Spółka ma siedzibę przy ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin
oraz tę samą osobę udziałowczyni w spółce MT-ECO sp. z o.o. – J. T., jako prowadzącą
jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą „RAFHEN J. T. ”. Podmiot ten, który
określa się sam w złożonej ofercie jako ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia,
oświadczył, że zamówienie w części 1, 2, 4 i 5 wykona przy pomocy podwykonawcy: M. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JUSTMAR T. M.”, jest to ta sama
osoba co udziałowiec spółki MT-ECO.
Ewidentnie spółka MT-ECO jest firmą rodziny — państwa J. i M. T., z siedzibą spółki i
miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę w domu jednorodzinnym pod
adresem: ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin. Pod tym samym adresem domu
jednorodzinnego prowadzi działalność gospodarczą pan D. T., który złożył ofertę nr 9. Pod
wskazanym adresem mieści się prywatny dom jednorodzinny.
Osoby o nazwisku „T.” składające odrębne oferty w części 5 zamówienia (podobnie jak
w innych częściach, cz. 1 i 2) oraz adres prowadzonej działalności przez spółkę M. i J. T.
MT-ECO Sp. z o.o. oraz pana D. T.
„FHU DAMEKS D. T.” w jednorodzinnym domu przy ul.
Kordeckiego 39 w Imielinie, wskazują na powiązania rodzinne, organizacyjne, a także
zapewne kapitałowe tych osób występujących w obrocie jako oddzielne podmioty
gospodarcze.
Odwołujący przywołał treść art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp. W dalszej części uzasadnienia
wskazał, że przewidziana w art. 16 pkt 1 Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji może
być zagwarantowana tylko wtedy, gdy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wykonawcy przestrzegają reguł uczciwej konkurencji, co wyklucza wchodzenie
w zmowę z innymi wykonawcami. Nie ma przy tym znaczenia, czy w wyniku porozumienia
zamawiający poniesie szkodę. Odwołujący przytoczył treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 i 1705).
Zmowy przetargowe mogą występować zarówno w układzie horyzontalnym (poziomym),
czyli pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu, jak i w układzie wertykalnym
(pionowym), a więc pomiędzy przedsiębiorcą a podmiotem będącym organizatorem
przetargu. Stwierdzić należy, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp ma zastosowanie do porozumień
mających na celu zakłócenie konkurencji zawieranych pomiędzy wykonawcami, czyli
w
układzie horyzontalnym.
Ponadto należy podkreślić, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień
zawartych w związku z danym prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej
zawartych tego
rodzaju porozumień.
Zmowa przetargowa w układzie horyzontalnym może przybrać różne formy, np. oferty
kurtuazyjnej, ograniczanie ofert, czy też rozstawienie i wycofanie ofert. Oferty kurtuazyjne
polegają na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej
korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską. Oferta kurtuazyjna ma
na celu stworzenie pozoru konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena
oferty wytypowanej jest relatywnie korzystna. Z kolei w przypadku mechanizmu ograniczania
ofert strony porozumienia uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych
przetargiem np. wycofa już złożoną ofertę lub w inny sposób spowoduje, że dana oferta nie
będzie mogła być brana pod uwagę jako najkorzystniejsza (np. nie uzupełni braków oferty),
w
celu umożliwienia wybranemu spośród siebie przedsiębiorcy wygranie przetargu ofertą
o
zawyżonej cenie.
Ten sam skutek może wywrzeć odmowa zawarcia umowy przez uczestnika przetargu,
którego oferta została wybrana, dla umożliwienia zawarcia umowy z konkurentem, który
złożył drugą w kolejności ofertę. Natomiast rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant
mechanizmu oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczeniem ofert. Najpierw będący w
zmowie konkurenci uzgadniają treści ofert, w szczególności wysokość cen. Poszczególne
oferty są „rozstawiane” — oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio
różnicowane tzn. przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie
różniące się ceną. Następnie, jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty uczestników zmowy zajmują dwa
pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana”. Celem tej strategii jest
zwiększenie szans będących w zmowie wykonawców na wygranie przetargu wobec swoich
konkurentów, przy jednoczesnej chęci zaoferowania jak najwyższej ceny. Rekompensata za
„wycofanie” oferty polega zwykle na udzieleniu podwykonawstwa w uzyskanym zamówieniu,
które przecież może nastąpić na każdym etapie realizacji zamówienia po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, bądź też na zamienieniu się rolami w ramach kolejnych
zmów przetargowych.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP nie wymaga od zamawiającego, aby udowodnił zawarcie
porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią przepisu
wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Ponieważ wykazanie zmów
przetargowych jest dowodowo trudne, ustawodawca uznał, że nie można przerzucać
pełnego ciężaru dowodu zmowy przetargowej na zamawiającego. Wystarczy, że
zamawiający znacznie uprawdopodobni, że do takiej zmowy mogło dojść. Jest to ułatwienie
dowodzenia zamawiającemu, ponieważ zamawiający może poprzestać na wykazaniu
wysokiego prawdopodobieństwa, które nie daje pewności, co do zajścia pewnych
okoliczności, a jedynie je uprawdopodobnia.
Okoliczności stanowiące dla zamawiającego w tym postępowaniu dowód prima facie na
porozumienie pomiędzy wykonawcami składającymi oferty nr 3 i nr 9 są ewidentne. Poza
powiązaniami wynikającymi z noszenia tego samego nazwiska i wspólnym miejscem
prowadzenia działalności gospodarczej tych wykonawców, to również jest istotna rozpiętość
cenowa rzędu 10 mln złotych pomiędzy ofertami tych wykonawców, przy czym tańsza z nich
— wybrana oferta nr 9 dotknięta była oczywistym brakiem (dotyczyło zobowiązania
podmiotu t
rzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów) w postaci wadliwego
złożenia tego dokumentu, co dało pole manewru temu wykonawcy (w zależności od
konfiguracji ofert pozostałych wykonawców i ich klasyfikacji) określonego, koniunkturalnego
zachowania się, w zależności od podjętych czynności przez Zamawiającego, w
szczególności gdyby oferta nr 3 z ceną wyższą była druga w kryterium oceny ofert,
bezpośrednio po ofercie nr 9, to wówczas Konsorcjum: FHU DAMEKS, D. T. i AMP A. P. nie
uzupełniwszy braku oferty umożliwiłoby w ten sposób udzielenia zamówienia wykonawcy z
kręgu porozumienia, który to wykonawca złożył ofertę z ceną wyższą.
Wykonawcy Konsorcjum firm: MT-ECO Sp. z o.o. oraz J. T.
prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą: RAFHEN J. T. i Konsorcjum firm: FHU DANIEKS, D. T., i AMP A.
P.
, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP powinni zatem zostać wykluczeni z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący dodaje, że zamawiający zignorował wniosek odwołującego (pismo PW/
2023/ 0796 z 17.08.2023 r.) w zakresie dotyczącym badania oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia FHU DAMEKS D. T. i AMP A. P. pod kątem
zmowy przetargowej i zakłóceniu konkurencji. Zamawiający nie przeprowadził badania oferty
Konsorcjum pod tym kątem pomimo ewidentnych przesłanek do przeprowadzenia takiego
badania jak również pisemnej informacji odwołującego w tej sprawie.
Odwołujący zakłada, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że oświadczenie o braku
powiązań kapitałowych załącznik nr 13 do oferty złożone przez członków Konsorcjum,
załatwia tę kwestię. Tymczasem, tak nie jest. Dla Zamawiającego jest pozornie korzystne
przyjąć bez żadnej analizy co do prawdziwości takie oświadczenie, bo wybrana oferta
Konsorcjum się mieści się w budżecie zamawiającego. Nie zawalania to jednak
Zamawiającego z wykonania obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych, albowiem naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania w wydatkowaniu
środków publicznych są wynikające z art. 16 ustawy: zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, i na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5)
ustawy wykluczenie z udziału w przetargu publicznym takiego wykonawcy, który zawiera
z
innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienie mające zakłócić konkurencję np. przez
zmowę złożenia dumpingowej oferty, które po pierwsze - łamie zakaz składania więcej niż
jednej oferty w danym przetargu przez wykonawcę, a po drugie - finalnie prowadzi do
wygrania przetargu przez umawiających się na takie działania wykonawców w każdej
konfiguracji oceny tych ofert, w sposób niekonkurencyjny wobec innych wykonawców.
Zamawiający zaniechawszy przeprowadzenia badania i oceny oferty pod kątem art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp, to jest zmowy przetargowej wykonawców biorących udział w tym przetargu
(część 5), dopuścił się rażące zaniechania i naruszenia ww. przepisu ustawy, który nakazuje
obligatoryjne wykluczenie takich wykonawców z przetargu, chyba że dokonają ekskulpacji,
czego zainicjowanie leżało po stronie Zamawiającego i powinien był wezwać tychże
wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów, poddających się
inteligibilnej ocenie.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że dokumenty które, pierwotnie złożyło konsorcjum
w
ofercie tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego (załącznik nr 4 do SWZ) były obarczone wadą
nieważności i jako takie zostały złożone nieskutecznie w przetargu. Zobowiązanie firmy
P.P.H.U. DANAMA L. T.:
nie było przez ten podmiot podpisane, dokument ten w chwili składania ofert na dzień
02.08.2023 r. formalnie był nieważny,
w pkt 2 zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ) udostępnienie i wykorzystanie zasobów
miałoby polegać na „... Udostępnieniu referencji dla wykonania zadania 1, 2, 5…” Nie
wiadomo w jaki sposób miałyby być wykorzystane referencje (sic!). Wykorzystanie bowiem
„referencji” nie ma nic wspólnego z wymogiem osobistej realizacji zakresu robót
zamówienia przez podmiot trzeci. Referencje to jedynie wskazanie na kompetencje, a nie
zasób, który może być wykorzystany do realizacji określonego zakresu robót, dla których
wymagane były określone kompetencje.
Zamawiający pismem z dn. 25.08.2023r. (pkt IV pisma) wezwał Konsorcjum w trybie art.
128 ust. 4 Pzp -
do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonego zobowiązania podmiotu
trzeciego PPHU DANAMA L. T.
, w którym wyraźnie określi:
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
oraz, czy podmiot ten, na zdolnościach którego wykonawca polega wykazując spełnienie
warunku wiedzy i doświadczenia do udziału w przetargu, faktycznie zrealizuje roboty
budowlane, których wskazane zdolności dotyczą?
Zamawiający wskazał i zakreślił wyraźnie, że wyjaśnienia w powyższym zakresie muszą
zostać złożone przez podmiot składający to oświadczenie PPHU DANAMA L. T., w terminie
do dnia 05.09.2023r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym zakresie,
Konsorcjum pismem z dnia 05.09.2023r. wyjaśnień nie złożyło. W to miejsce wyłącznie
Konsorcjum poinformowało Zamawiającego, że podmiot, na którego zasoby wykonawca
Konsorcjum powołało się w ofercie cytuję: „wycofał się z postępowania przetargowego
(...),Wykonawca zastępuje w/w podmiot i składa dokumenty firmy AQUA-SYSTEM Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielsku Białej, jako podmiotu udostepniającego zasoby.”
Przede wszystkim, wykonawca wezwany w trybie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia
wyjaśnień nie jest uprawniony do samodzielnego uznania, że został, niejako, zwolniony ze
złożenia wyjaśnień co do zakresu i sposobu korzystania z zasobów P.P.H.U. DANAMA L. T.,
ponieważ Zamawiający nie unieważnił swojej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie mógł w ten sposób postąpić, dlatego że
odstąpiłby tym samym od obowiązkowej czynności zbadania i oceny, czy Konsorcjum na
dzień upływu terminu składania ofert spełniło warunek udziału w przetargu sic!), albowiem
na zasoby tego podmiotu Konsorcjum powołało się w ofercie dla wykazania spełnienia
warunku.
Wobec nie złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, weryfikacja przez
Zamawiającego, czy podmiot pierwotnie udostępniający zasoby faktycznie miał wymaganą
wiedzę i doświadczenie, czyli tym samym czy Konsorcjum spełniło warunek udziału
w
przetargu, jest absolutnie niemożliwa na postawie dokumentów jakimi dysponuje
Zamawiający.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dotyczącą art. 122
Pzp wykonawca może powołać się na nowe zasoby podmiotu trzeciego lub podmiotów
trzecich wyłącznie w zakresie, w jakim w ofercie powoływał się na udostępniane zasoby.
Zasada ta jest spójna z wyrażonym w art. 123 Pzp zakazem powoływania się przez
wykonawcę, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postepowaniu albo ofert, na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby,
jeżeli na etapie składania wniosków albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zatem na podstawie tego
przepisu, po upływie terminu składania ofert posiłkowanie się zdolnościami lub sytuacją
podmiotu trzeciego nie może wykraczać ponad pierwotny zakres korzystania z tego zasobu,
wynikający z oferty.
Dlatego Konsorcjum nie był w prawie odmawiając Zamawiającemu złożenia wyjaśnień
co do zakresu i sposobu udostępnienia mu na potwierdzenie spełnienia warunku zasobów
podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T.
. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp: art.
122 Pzp, art. 123 Pzp, art. 128 ust. 4 P Pzp a contrario, poprzez przyjęcie od wykonawcy
Konsorcjum podmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby dla wykonania
zamówienia i dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu na czas upływu terminu
składania ofert w tym postępowaniu.
Zdanie Odwołującego, prawidłowa analiza zobowiązania podmiotu trzeciego PPHU
DANAMA L. T.
oraz podstawionego za ten podmiot po upływie terminu składania ofert
AQUA-
SYSTEM Sp. z o.o. powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że
Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pierwotnym
oświadczeniu podmiotu trzeciego, wymóg doświadczenia dla zadania 5 spełniony jest
wyłącznie dla doświadczenia w wykonaniu sieci wodociągowej o długości całkowitej co
najmniej 5000 m. Dla kanalizacji w ilości całkowitej 4 500 m wymóg ten nie jest spełniony
przez udostępniającego zasoby. Z POTOKOLU ODBIORU KOŃCOWEGO dla inwestycji
„Modernizacja systemu kanalizacyjnego w rejonie Osiedla Zimowego w Katowicach”
z
13.12.2019 r. wynika, że konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D. T. i BWP Sp. z o.o. wykonało
ponad 4500 m kanalizacji; z tego protokołu nie wynika jednak jaki zakres robót na tej
inwestycji zrealizowała firma F.H.U. DANIEKS D. T., a jaki zakres firma BWP Sp. z o.o. (sic).
Na podstawie tych informacji należało stwierdzić, że w złożonej w tym przetargu ofercie,
wybrane do realizacji zadania Konsorcjum w zakresie wiedzy i
doświadczenia dotyczącego
wykonania 4 500 m kanalizacji miało polegać na własnym doświadczeniu, a tylko dla
wodociągu o długości 5000 m na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby
P.P.H.U. DANAMA L. T. .
Odwołujący przywołał treść postanowienie SWZ str. 16, dział VI ust. 2.
Skoro, Konsorcjum złożyło w ofercie (wadliwe, ale jednak złożyło) zobowiązanie
podmiotu trzeciego P.P.H.U. DANAMA L. T.
do udostępnienia zasobów w zakresie
zdolności technicznej/ zawodowej do wykonania zamówienia, a tym samym spełnienia
postawionego warunku wykonaniu budowy/przebudowy sieci wodociągowej o długości
całkowitej co najmniej 5000 m. oraz sieci kanalizacyjnej w ilości całkowitej co najmniej 4 500
m, to powinno w tym zakresie podlegać badaniu i ocenie Zamawiającego celem ustalenia w
sposób niezbity, że podmiot trzeci w całości spełnia ten warunek aby wykonawca
Konsorcjum mogło następnie wykazać jego spełnienie oraz, jak wyżej wskazano, w jakim
zakresie i sposobie zasób podmiotu trzeciego będzie Konsorcjum udostępniony przez
wzgląd na wykazywanie spełnienia warunku zdolności technicznej/zawodowej przez
podmiot trzeci.
Z treści nowego zobowiązania innego podmiotu Aqua — System Sp. z o.o. wynika, że
podmiot trzeci udostępnia zasoby wykonawcy zarówno dla wymogu 4500 m wodociągu, jak
i
5000 m kanalizacji. Zakres treści nowego zobowiązania jest zatem szerszy, niż pierwotnie
złożonego z ofertą zobowiązania P.P.H.U. DANAMA L. T., tj. rozszerzony o kanalizację.
Należy wyciągnąć z tego wniosek, że Konsorcjum na dzień złożenia oferty nie wykazało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2) ppkt a), b) PZP oferta ta podlegała odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i podlegającego wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Jeśli chodzi o brak podpisu na zobowiązaniu podmiotu trzeciego to zgodnie z §6
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzenia
i
przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych
oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie, poświadczenia dokumentu powinien dokonać podmiot
udostępniający zasoby lub notariusz, co w rozpoznawanym konkretnym przypadku nie miało
miejsca. Nie wiadomo czy wykonawca dysponował również stosownym umocowaniem —
pełnomocnictwem wydanym przez ten podmiot dla wykonawcy do podpisania w zastępstwie
tego zobowiązania.
Odwołujący wskazał również, że w wyjaśnieniach wykonawcy z 5.09.2023 r.
Konsorcjum na str. 3 pisma przewodniego zawarło informację, że firma — podmiot
pierwotnie udostępniający wycofał się z udziału w postępowaniu, a zobowiązanie nowego
po
d
miotu AQUA-
SYSTEM Sp. z o.o. posiada datę podpisu 5.09.2023 r. Wobec braku
podpisanego oświadczenia P.P.H.U. DANAMA L. T. złożonego z ofertą 2.08.2023 r. oraz
datą z jaką AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. udostępniła zwoje zasoby wykonawcy należy
stwierdzić, że na dzień składania ofert tj. 2.08.2023 r. Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia do udziału w postępowaniu przetargowym.
II. W zakresie zarzutu 3) petitum
odwołania.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
10.08.2023 r. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny
nie powołuje się na szczególne możliwości i dostępności, które w sposób nie budzący
wątpliwości pozwoliłyby ustalić, że faktycznie zdolny jest wykonać przedmiot zamówienia w
pełnym zakresie za cenę zaoferowaną. Okoliczności, na jakie powołuje się Konsorcjum w
swoich wyjaśnieniach RNC, nie są niczym nadzwyczajnym w odniesieniu do sytuacji innych
wykonawców. Przywołane przez Konsorcjum okoliczności odnośnie RNC, które miałyby mieć
istotny wpływ na tak niską cenę wykonania zamówienia, tj.:
•
lokalizacja
— nie jest niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, bowiem
dla niego miejsce świadczenia zamówienia jest także położone w bliskiej odległości
(około 2 godz.), co również uwzględnia oferta odwołującego
•
umowa zakupu paliwa ze
stacją Orlen — nie jest niczym szczególnym, między
innymi dla odwołującego, bowiem również posiada analogiczną umowę upustową
dla swojej floty. Poza tym, w kontekście wskazywanej wcześniej jako argument za
obniżeniem ceny bliskiej odległości od siedziby i zaplecza Konsorcjum do miejsca
wykonania zamówienia, koszt paliwa nie powinien być czynnikiem istotnie
wpływającym na cenę oferty, bowiem powoływanie się na obydwa te czynniki jako
obniżające cenę oferty (z jednej strony - bliska odległość, z drugiej strony - koszt
paliwa potrzebnego do pokonania tej odległości) jest argumentacją wewnętrznie
sprzeczną.
•
własny sprzęt (zaplecze sprzętowe) — nie jest doprawdy niczym szczególnym,
między innymi dla odwołującego, który posiada dużo więcej własnego sprzętu
używanego dla realizacji tego rodzaju zamówień, jako firma działająca w branży
wod.-
kan. nieprzerwanie od kilkudziesięciu lat na rynku, niż tylko tyle ile wykazało
Konsorcjum: koparki, koparko ładowarki, zagęszczarki, walce, spycharki, obudowy
do wykopów czy też samochody ciężarowe oraz kontenery budowlane. Reasumując,
to żaden koszt w stosunku do ok. 2 % wartości całego kontraktu.
Wskazane w wyjaśnieniach RNC przez Konsorcjum okoliczności mające przemawiać
za niską ceną oferty, w żaden sposób nie dowodzą, że wykonawca ten rzeczywiście
wykazał się szczególnymi możliwościami i warunkami wyłącznie jemu dostępnymi tak
taniego wykonania zamówienia w pełnym zakresie, a nie tylko takimi, które są dostępne
każdemu innemu wykonawcy.
Ponadto, w wyjaśnieniach Konsorcjum dot. RNC brak jest istotnych elementów robót i ich
kosztu, wymaganych zapisami PFU, to jest:
- koszt pracy Projektanta
— K. A.: w ofercie (zał. Nr 16 do SWZ), Konsorcjum wskazało
Projektanta skierowanego do realizacji zamówienia pana K. A. (posiadającego uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych), jako „Zasób własny”, podczas gdy w wyjaśnieniach dot. RNC powołuje się
na objętą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty z trzech biur projektowych. Co wskazuje, że w
zakresie wymaganej SWZ osoby z uprawnieniami bud. do projektowania Konsorcjum nie
posiada zasobu własnego a tylko będzie korzystało z podwykonawcy. Tymczasem, kosztu
wynagrodzenia projektanta p. K. A.
, Konsorcjum nie wykazało.
próby szczelności kanalizacji, wodociągu i jego dezynfekcji, koszt tylko wody wyliczony
z
objętości rur: wodociąg 1010 m3 x 3 (próba, dezynfekcja, płukanie) + kanalizacja sanitarna
331 m3 + kanalizacja tłoczna 480 m3 = 3 841 m3, koszt
m3 wody grupa taryfowa G4 stawki
opłat w Jaworznie 6,29 zł netto, koszt 3 841 m3 x 6,29 zł/m3 24 159,89 zł netto, robocizna
zakładając że można to wykonać w 1 miesiące przez 3 pracowników (na pewno nie krócej),
to koszt wyliczony na podstawie ich stawki to co najmniej 3 osoby x 20 dni roboczych x 8
godzin x 30 zł/h = 14 400 zł, łącznie koszt 24 159,89 + 14 400 = 38 559,89 zł netto.
- obsługa geologiczna, to koszt ok. 50 000 zł netto.
projekt i wykonanie odciążenia torów — wymagane przy ich przekroczeniu, które z całą
pewnością będzie w ilości nie mniejszej niż 6 szt., to koszt netto 200 000 zł.
posadowienie na płycie odcinka kanalizacji DN 1000 L ok. 360 m., który pełni funkcję
zbiornika retencyjnego ścieków (zgodnie z PFU kanał jest wykonany z tworzywa sztucznego
więc zgodnie ze sztuką budowlaną będzie wymagał wykonania płyty i wzmocnienia gruntu),
to koszt 586 484,76 zł netto.
- koszty kierownictwa budowy, samo wynagrodzenie rzędu ok. 390 000 zł.
- kredyt (Uwaga! W wyjaśnieniach RNC są wymienione tylko 4 płatności, podczas gdy termin
realizacji zadania to 29 miesięcy przed jakąkolwiek zapłatą przez Zamawiającego), na
podstawie doświadczenia własnego i rynkowego, szacowany koszt obsługi bankowej
kredytu wynosi ok. 300 000 zł.
Łączne braki w kosztach nie ujętych przez Konsorcjum w wybranej ofercie dla zadania
w
części 5 to: 1 565 044,60 zł netto (38 559,89 + 50 000 + 200 000 + 586 484,76 +390 000
Ponadto, w
wyjaśnieniach Konsorcjum dot. RNC znajdują się następujące pozycje kosztów
zaniżonych i nie wyjaśnionych tak niskich stawek— brak dowodów:
koszty polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad
i usterek, wskazany jako 59
400 zł. — nie udowodniony.
Podczas gdy rynkowy koszt tego rodzaju polis wynosi ponad 100 000 zł., w tym
ubezpieczenia CAR, którego wykonawca w ogóle nic ujął w wyjaśnieniach.
droga dojazdowa do obu pompowni z nawierzchni utwardzonej spełniającej wymagania
spółki Wodociągi Jaworzno Sp z .o.o. kwota z RNC 320 000 zł. Zgodnie z PFU str. 83 pkt.
1.3 należy zaprojektować i wykonać drogę zapewniającą dojazd służb technicznych od
północy jak i południa, co wg. wliczeń opartych o wytyczne biura projektowego do wykonania
będzie ok. 1500 m drogi o powierzchni ok. 5000 m2. Szacowany koszt rynkowy to: 1 750 000
zł netto. Za kwotę podaną przez Konsorcjum tj. 320 000 zł netto nie ma realnej możliwości
wykonania dróg dojazdowych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie i standardzie.
zasilenie pompowni ścieków P1 i P2 — to jest czynnik cenotwórczy, kształtujący, ponieważ
na podstawie informacji z PFU należycie oszacowany stanowi koszt rzędu 490 000 zł.
Konsorcjum w swych wyjaśnieniach nie podało tego kosztu, podało natomiast pozycję
„Infrastruktura techniczna” za kwotę łączną 240 000 zł., którą ewentualnie można
podciągnąć pod ten element i jak widać jest o ponad połowę zaniżona względem realnej
wartości tego kosztu, który powinien zgodnie z PFU uwzględnić koszt „zasilania pompowni
ścieków P1 i P2”.
Łączne zaniżone koszty (59 400 - 100 000) + (320 000 - 1 750 000) + (240 000 - 490 000) =
1 430 000 + 250 000 = 1 720 600 zł netto
Odnośnie do wyjaśnień w zakresie RNC - Rezerwy i zysk (łącznie 1 046 841,90 zł):
- rezerwa: 200 000 zł na nie przewidziane wydatki
- zysk: 846 841 , 90 zł. netto
Wykazane zostało powyżej, że koszty braków i niedoszacowań w kosztach oferty wybranej
wynoszą kwotę rzędu 3 285 644,60 zł netto. Wobec czego nierealnym do wykonania
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia jest pokrycie z planowanej rezerwy, a nawet z
zysku.
Rezerwy i zysk Konsorcjum na tym zadaniu w łącznej kwocie 1 046 841,90 zł. nie pokrywają
kosztów braków i niedoszacowań w kosztach niezbędnych do należytej realizacji
zamówienia w wysokości 3 285 644,60 zł netto (różnica wynosi 2 238 802,70 zł netto).
W złożonej pismem z 26 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
nie
uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał m.in:
I. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.
W ocenie zamawiającego twierdzenia odwołującego się bezpodstawne, a w sprawie brak
jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia istnienia wiarygodnych przesłanek zmowy
przetargowej.
Zamawiający przywołał szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dot. zmowy
przetargowej.
Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko odwołującego się w sprawie rzekomej
zmowy opiera się na podejrzeniach i wątpliwościach uzasadnionych wyłącznie powiązaniami
rodzinnymi, tożsamością adresu prowadzenia działalności i hipotetycznie możliwym
nieusunięciem braków oferty przez jednego z wykonawców. Odwołujący ponad swe
podejrzenia nie zaoferował żadnego innego potwierdzenia istnienia niedozwolonego
porozumienia między wykonawcami.
W ocenie zamawiającego w sprawie brak jest jakichkolwiek wyraźnych przesłanek
zmowy przetargowej, a tylko takie uzasadniałyby wykluczenie wykonawców z postępowania.
II.
Rażąco niska cena
Zamawiający przywołał szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dot. definicji rażąco
niskiej ceny.
W ocenie zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy i dokumentów wynika ponad wszelką
wątpliwość, że w spawie brak jest podstaw do przyjęcia, iż zaoferowana cena jest rażąco
niska. Przedstawione wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości, że wykonawca zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach rynkowych, a cena uwzględnia godziwy
zysk wykonawcy.
Odnosząc się do stwierdzenia odwołującego, iż „rynek potwierdził, że występujące ceny
są znacząco wyższe” należy zauważyć, iż dla przedmiotowego zadania złożono
w
postępowaniu 7 ofert z których najniższa, będąca przedmiotem odwołania, opiewa na
kwotę 24.551.621,55 zł a najwyższa na kwotę 51.045.000,zł. Oznacza to, że najwyższa
oferowana kwota wynagrodzenia, przewyższająca najniższą ponad dwukrotnie, oraz większa
o ok. 45% od średniej wszystkich ofert spowodowała znaczące zawyżenie średniej, co
skutkowało koniecznością badania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazuje również, że twierdzenia zawarte w odwołaniu są dowolne i nie
poparte żadnymi dowodami. Opierają się w przeważającej mierze na przekonaniach
odwołującego się, nie zaś ofercie wykonawcy, jego wyjaśnieniach lub specyfikacji warunków
zamówienia. I tak:
a)
wbrew doświadczeniu życiowemu odwołujący się twierdzi, że umowa zakupu paliwa
czy własny sprzęt nie mają wpływu na wysokość ceny ofertowej. Być może nie są to
okoliczności szczególne jednak np. odległość siedziby Wykonawcy od placu budowy
w kontekście chociażby przerzutu ciężkiego sprzętu może mieć istotne znaczenie dla
wysokości ceny oferty;
b)
wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących oferowanej ceny podał, iż szacował koszt
wykonania dokumentacji projektowej na 800.000zł co stanowi ok 3,4% wartości
oferowanych przez niego robót budowlanych. Wartość ta według wiedzy
Zamawiającego nie odbiega od rynkowej i zawiera koszt wynagrodzenia projektanta.
c)
odwołujący wskazuje jako niewycenione koszty prób szczelności i dezynfekcji oraz
kosztów obsługi geologicznej. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia nie może
wskazać Wykonawcy jakichkolwiek standardów czy normatywów wykonania
kalkulacji i pisania wyjaśnień a co za tym idzie nie może na etapie badania rażąco
niskiej ceny jednoznacznie ocenić, iż wskazane powyżej elementy nie zostały ujęte w
cenie (np. koszty obsługi geologicznej mogły zostać ujęte w cenie dokumentacji
projektowej);
d)
wątpliwym wydaje się również zarzut nieuwzględnienia kosztów odciążenia torów.
Według wiedzy Zamawiającego odciążenie nie jest wymagane dla przekroczeń
rurociągami o średnicach wskazanych w PFU dla części 5.
e)
trudno jest również zgodzić się z zarzutami dotyczącymi nieuwzględnienia kosztów
kierownictwa budowy w sytuacji, gdy Wykonawca wskazał, że właściciele
przedsiębiorstw tworzących konsorcjum będące Wykonawcą posiadają uprawnienia
niezbędne do realizacji przedmiotu umowy;
f)
zarzut stawiany przez Odwołującego a dotyczący wielkości kosztów obsługi bankowej
oparty jest na nieprawdziwych przesłankach gdyż zakłada on, że „termin realizacji
zadania to 29 miesięcy przed jakąkolwiek zapłatą przez Zamawiającego”, co stoi
w
sprzeczności z zapisami wzoru umowy, które zakładają 4 płatności w określonym
czasie i w określonej wielkości;
g)
zarzut dotyczący niedoszacowania kosztów budowy dróg dojazdowych wydaje się
wynikać z poczynionych przez Odwołującego przesadzonych założeń. Według
bowiem założeń Zamawiającego do wykonania będzie nie ok 1.500m drogi a jedynie
ok 500m.
Do pozostałych w opinii odwołującego niedoszacowanych lub nieudowodnionych
kosztów trudno się Zamawiającemu odnieść gdyż odwołujący bazuje na wyliczonych przez
siebie kosztach, których w żaden sposób nie dowodzi i nie uprawdopodabnia. Warto również
podkreślić, że Zamawiający nie ma narzędzi do badania wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny w odniesieniu do pozostałych ofert, a zatem ocenia, czy wspomniane wyżej
okoliczności mogą mieć wpływ na wysokość ceny oferty Wykonawcy, a nie jak się mają i czy
są szczególne względem pozostałych ofert.
III.
Naruszenie przepisów art. 122 i 123 ustawy PZP.
W ocenie zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Bezspornym jest, że w toku
postępowania wykonawca przystępujący poinformował zamawiającego, że podmiot
pierwotnie udostępniający zasoby wycofał swoją zgodę na udział w realizacji
przedsięwzięcia. W jego miejsce zostało złożone zobowiązanie innego podmiotu do
udostępnia zasobów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Bezspornym jest
również, że pierwotnie złożone zobowiązanie dotyczyło wymaganego doświadczenia w
pełnym zakresie opisanym w SWZ. Taki stan rzeczy przyjmuje również odwołujący się –vide
odwołanie str. 10 (trzeci akapit). Tym samym przystępujący wykonawca w zaistniałej sytuacji
był w pełni uprawniony do złożenia zobowiązania innego podmiotu posiadającego
wymagane doświadczenie w takim samym zakresie
Na marginesie tylko wypada zauważyć, że badanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez podmiot udostępniający, który wycofał swą wolę udziału w realizacji
zadania, byłoby nieracjonalne, jak również pozbawione jakichkolwiek podstaw. Z art. 123
ustawy PZP a contrario
wynika jednoznacznie, że decydującym dla możliwości zmiany
podmiotu trzeciego jest poleganie w określonym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby na etapie składania ofert. Nie jest natomiast konieczne
uprzednie badanie, czy ów wycofujący się podmiot rzeczywiście zdolnością dysponował.
Bezsprzecznie taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, a tym samym złożenie
zobowiązania innego podmiotu było w pełni uprawnione.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą AMP A. P. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. W piśmie z 27 października 2023 r. odnieśli się do zarzutów
odwołania i wnieśli o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron
i
Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków
zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone
w
odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a mianowicie: dowód Odwołującego przedłożony na posiedzeniu
niejawnym, tj.
Zestawienie kosztów z wyjaśnień RNC.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą AMP A. P. skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest w części 5 zaprojektowanie i
budowa sieci wod-kan na terenie JOG.
Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny
sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie.
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz
umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje na
uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania.
W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie kilku uwag natury ogólnej. Art. 516
ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp
stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy
przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub
zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za
tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez
zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności
potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności
zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut
jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane
w
odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza,
że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne
podnoszone dopiero na rozprawie
stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w
odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania
przez Izbę.
Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności
podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny
i
precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać
na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba
w
ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem
zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana
podniesionymi w
odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.
Nie
jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez
o
dwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo
uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba pominęła podniesione przez Odwołującego na
rozprawie nowe zarzuty
dotyczące: niemożliwości wykonania pneumatycznej próby
szczelności kanalizacji wodociągu, ubezpieczenia wadialnego, błędów rachunkowych
w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nieskalkulowanych kosztów wskazanych przez
Odwołującego w Zestawieniu kosztów z wyjaśnień RNC, w części zatytułowanej Braki
istotnych elementów robót i ich koszt, poz. 7-10, jako zarzuty, które nie były zawarte
w
odwołaniu.
Zarzut nr 3)
Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla
wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany
koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego.
Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień.
Izba zgadza się z twierdzeniami Uczestników postępowania, że Zamawiający
skierował do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich
wątpliwości odnośnie ceny ofertowej. Nie zwalnia to jednak wykonawcy z obowiązku
złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne,
spójne i wyczerpujące. Tymczasem Odwołujący wskazał argumentację, która powinna
wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do wiarygodności ceny zaoferowanej przez
Uczestników postępowania i którą Zamawiający obowiązany był przeanalizować.
Z
godnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze pod uwagę
stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Co za tym idzie,
wydając orzeczenie merytoryczne, skład orzekający bierze pod uwagę stan sprawy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy. Izba winna zatem wziąć pod uwagę dowody oraz informacje
zgromadzone w toku postępowania odwoławczego.
W świetle powyższego Skład orzekający stwierdził, że zarzut oznaczony jako nr 3)
w petitum
odwołania zasługuje na uwzględnienie. Podniesione przez Odwołującego
okoliczności wskazują, że Zamawiający przedwcześnie dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty. Brak kolejnego
(szczegółowego) wezwania Uczestników postępowania do złożenia
wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny spowodował, że przed
Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, które powinno zostać przeprowadzone
w toku badania i oceny ofert w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Postępowanie odwoławcze posiada charakter weryfikacyjny – Izba bada czy zamawiający
prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu. Zatem nie zastępuje zamawiającego
w
badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
była prawidłowa i należy ją utrzymać.
Biorąc powyższe pod rozwagę, w przedmiotowej sprawie zaistniała konieczność
skierowania do Uczestnika postępowania wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym: obsługi geologicznej;
projektu i wykonania odciążenia torów; posadowienia na płycie odcinka kanalizacji, który ma
pełnić funkcję zbiornika retencyjnego; kosztów polis ubezpieczeniowych, należytego
zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek; drogi dojazdowej do obu pompowni
oraz zasilania pompowni ścieków P1 i P2.
Izba za chybione uznała pozostałe zarzuty odnoszące się do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. I tak:
• koszt pracy projektanta – z dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych przez
Uczestników postępowania wynika, że korzysta on z zasobu własnego w postaci
projektanta. Wyjaśnienia w tym zakresie Izba uznała za wystarczające.
• Próby szczelności kanalizacji, wodociągu i jego dezynfekcji – Odwołujący wyliczył
koszt tych prac przy założeniu wykonania próby szczelności na wodzie. Z kolei
Uczestnicy postępowania skalkulowali koszty pneumatycznej próby szczelności. Na
rozprawie Odwołujący twierdził, że zgodnie ze sztuką budowlaną nie ma możliwości
wykonania
pneumatycznej próby szczelności. Nadto, Zamawiający w dokumentacji
wskazał wprost, że „zaleca” wykonanie próby szczelności na wodzie. W ocenie Izby
„zaleca” nie oznacza obowiązku, a zatem nie wyklucza też innej metody dokonania
tej próby. Dodatkowo, wskazane zarzuty są spóźnione.
• Koszty kierownictwa budowy, koszty kredytu – Odwołujący nie przedstawił
argumentacji w tym zakresie.
Niejako na marginesie, Odwołujący na potwierdzenie zasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu przedłożył Zestawienie kosztów z wyjaśnień RNC. Jak już wyżej
wspomniano,
Izba pominęła twierdzenia dotyczące błędów rachunkowych w wyjaśnieniach
Uczestników postępowania dot. rażąco niskiej ceny. Izba postanowiła jednak zwrócić uwagę,
że zgodnie z wyliczeniami Odwołującego błędy rachunkowe zaniżające cenę wynoszą
765,40 PLN, z kolei błędy rachunkowe zawyżające cenę wynoszą 6 898 513,18 PLN, co
oznacza, że dokonane w tym zakresie przez Odwołującego wyliczenia nie potwierdzają
zarzutu zaniżenia ceny oferty Uczestników postępowania.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do
omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje:
Zarzut nr 1)
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przepis art.
108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale
umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. Co
za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców Zamawiający powinien dać
szansę Uczestnikom postępowania na takie działanie. Odwołujący nie postawił
odpowiedniego zarzutu w tym zakresie,
a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Już tylko z tego względu zarzut nr 1) podlegał
oddaleniu.
Abstrahując od powyższego, przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału
w
postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Powiązania rodzinne oraz
wspólne miejsce prowadzenia działalności to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że
doszło do zmowy przetargowej, muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy.
O
kolicznością podnoszoną przez Odwołującego, poza relacjami rodzinnymi i wspólnym
miejscem prowadzenia
działalności, jest istotna rozpiętość cenowa rzędu 10 mln złotych
pomiędzy ofertami wskazanych wykonawców, przy czym tańsza z nich – oferta Uczestników
postępowania - dotknięta była oczywistym brakiem w postaci wadliwego złożenia
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Jak
zauważył Odwołujący, pomiędzy ofertami jest istotna rozpiętość cenowa. Skład orzekający
zaaprobował stanowisko wyrażone przez Uczestników postępowania, że ww. różnica
cenowa przeczy możliwości wystąpienia zmowy przetargowej. Przy takiej rozpiętości
cenowej wykonawcy musieli liczyć się z tym, że pomiędzy ich oferty mogą uplasować się inni
wykonawcy. Co
też miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Odnośnie zobowiązania
podmiotu trzeciego, Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, o czym
szerzej w uzasadnieniu zarzutu nr 2).
J
ak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aby można
było stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy
rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da
się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany
materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to
zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z
postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1529/22).
Niewątpliwie wykazanie przez Odwołującego ziszczenia się przesłanek wymienionych
w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest zadaniem trudnym. Nie zmienia to jednak
faktu, że
w
ramach postępowania odwoławczego wywód Odwołującego i wyciągane na jego
podstawie wnioski
i tak byłyby niewystarczające dla jego uwzględnienia.
Zarzut nr 2)
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienia zasobów
i
zmiany podmiotu udostępniającego zasoby oraz niewykazania spełnienia warunku udziału
na dzień składania ofert - rozważania prawne Zamawiającego oraz Uczestników
postępowania w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza
uznaje je za własne.
W przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdują przepisy art. 118, art. 119, art. 122,
art. 123, art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz
§ 2 ust. 1 i § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie. Za
zbędne uznać należy przytaczanie treści ww. przepisów wobec ich
powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach procesowych Stron oraz Uczestników
postępowania.
Zamawiający prawidłowo zastosował regulację wynikającą z art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp i wezwał Uczestników postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego L. T. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą PPHU DANAMA L. T. (dalej: „DANAMA”). Z uwagi na wycofanie się DANAMA z
post
ępowania, Uczestnicy w sposób prawidłowy zastąpili wskazany podmiot drugim, tj.
AQUA-
SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej (dalej: „AQUA-SYSTEM”).
W
ezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji wycofania się DANAMA,
stało się bezprzedmiotowe.
Odwołujący nie kwestionował, że przedstawione przez Uczestników postępowania
zasoby podmiotu trzeciego - AQUA-SYSTEM
potwierdzają spełnienie przez wykonawców
warunków udziału w postępowania.
Zdaniem Izby nie jest także trafne stanowisko Odwołującego, jakoby na dzień
składania ofert zobowiązanie nowego podmiotu nie istniało. Bez wątpienia wykonawca musi
spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, niemniej jednak złożony na
potwierdzenie tego stanu
środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że złożenie
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek
ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła, by Zamawiający naruszył przepisy ustawy
Pzp wskazane w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2) w związku
z
§ 2 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w
przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo,
zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając
proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby
zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób
określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio
zamawiającym albo uczestnikiem postępowania.
W przedmiotowej sprawie,
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Spośród trzech zarzutów jeden okazał się zasadny, zaś dwa – niezasadne.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 2/3
i
Zamawiający w części 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania
uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN, koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 PLN, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego -
27 200 PLN.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 23 600 PLN, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia swego pełnomocnika
(20 000 PLN +3
600 PLN), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 18 134 PLN
(27 200 PLN x 2/3).
Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia swego pełnomocnika, tymczasem
odpowiadała za nie do wysokości 9 067 PLN (27 200 PLN x 1/3). Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 PLN, stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego, a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
Członkowie:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"