KIO 3051/23 POSTANOWIENIE dnia 26 października 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3051/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 

października 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 26 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  października  2023  r.  przez  wykonawcę  MIRBUD  S.A.  w 

Skierniewicach 

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Mienia Wojskowego w Warszawie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  U

rzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

,00  zł  (słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy 

MIRBUD S.A. w Skierniewicach, 

stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 3051/23 

U z a s a d n i e n i e 

Agencja  Mienia  Wojskowego  w  Warszawie,  zwana 

dalej  „zamawiającym”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą 

Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane  dla  zadania  inwestycyjnego  nr 

01741 „Budowa hali  sportowej  wraz  z  niezbędna  infrastrukturą  na terenie K-3789 Wesoła”, 

numer referencyjny: DZP-BP.2611.85.2023. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 17 kwietnia 2023 roku nr 2023/S 075-227314. 

Wykonawca  MIRBUD  S.A.  w  Skierniewicach  zwany 

dalej  „odwołującym”,  w  dniu  16 

października  2023  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  oraz  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  239  ust.  1 

ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, 

poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i 

oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty TEXOM sp. 

z o.o. w Krakowie (dalej 

„TEXOM), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na 

jej  niezgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp  w  zakresie  obligatoryjnego  wykonawstwa 

części  robót  budowlanych  przez  podmiot  trzeci,  udostępniający  swoje  zasoby 

doświadczenia, tj. Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu, do realizacji których te 

zdolności  są  wymagane;  powyższe  skutkowało  pogwałceniem  zasad  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utratą przez Postępowanie waloru 

przejrzystości  i  ostatecznie  doprowadziło  do  wyboru  oferty  TEXOM  sprzecznie  z 

przepisami ustawy Pzp, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle 

nie powinien był przyznawać punktów ani klasyfikować w rankingu ofert; 

2)  art.  16  pkt  1)  i  2)  ustawy  Pzp  oraz  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  239  ust.  1 

ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z cz. VII ust. 2 zdanie drugie 

Opisu Warun

ków Udziału (dalej: „OWU”), poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie 

jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym  idzie,  że  nie  jest 

zobowiązany  do  odrzucenia  oferty  TEXOM,  pomimo  iż  oferta  ta  podlega  odrzuceniu,  z 

uwagi  na 

jej  niezgodność  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie  obligatoryjnego 

wykonawstwa  części  robót  budowlanych  przez  podmiot  trzeci,  udostępniający  swoje 

zasoby  doświadczenia,  tj.  Pre-Fabrykat  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Karpaczu,  do  realizacji 

których te zdolności są wymagane; powyższe skutkowało pogwałceniem zasad równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utratą przez Postępowanie waloru 

przejrzystości  i  ostatecznie  doprowadziło  do  wyboru  oferty  TEXOM  sprzecznie  z 

przepisami ustawy Pzp, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle 

nie powinien był przyznawać punktów ani klasyfikować w rankingu ofert. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  of

ert,  z  uwzględnieniem  odrzucenia  oferty 

TEXOM, z uwagi na wystąpienie dwóch niezależnych przyczyn jej odrzucenia, 

3)  dokonania wyboru swej oferty, jako oferty najkorzystniejszej. 

Ustalono  także,  że  16  października  2023  r.,  przed  otwarciem  posiedzenia  Izby, 

zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  przystąpił  do 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert.  

Kr

ajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  postanowiła  umorzyć 

odwoławcze,  gdyż  dalsze  postępowanie  stało  się  zbędne.  Stosownie  do  art.  568  pkt  2 

ustawy Pzp, Izba umarz

a postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku 

stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne. 

Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania 

zamawiający  w  dniu  16  października  2023  r.  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  k

tóra  została  zaskarżona  w  odwołaniu,  oraz  powrócił  do  czynności 

badania i oceny ofert.  

Na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jest  tym 

momentem, 

który  wyznacza  koniec  procesu  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  analizy  istnienia 

podstaw  wykluczenia  wykonawcy 

z  postępowania,  podstaw  odrzucenia  oferty,  czy  badania 

skuteczności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstw  informacji  składanych  przez 

wykonawców.  Zamawiający  wybierając  daną  ofertę  jako  najkorzystniejszą  przesądza,  że 

oferta  ta  nie  podlega  odrzucaniu,  a  wykonawca  kt

óry  ją  złożył  nie  podlega  wykluczeniu  z 

udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

było  to,  że  zamawiający  powrócił  do  etapu  badania  i  oceny  ofert.  O  zakończeniu  tego 

procesu  b

ędzie  można  mówić  w  momencie  zawiadomienia  wykonawców  o  rezultatach 

badania  (np.  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  czy  uniewa

żnienia 

postępowania). 

Do

strzeżenia  wymaga  również,  że  zgodnie  z  art.  513  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie 

przysługuje na: 

1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zam

ówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów, 

sy

stemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie 

umowy; 

2)  zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamic

znym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konku

rsie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 

3) zaniechan

ie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania 

konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. 

Z  przepisu  tego  wynika 

zatem,  że  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zamiaru  czy 

zapowiedzi  doko

nania  bądź  niedokonania  jakiejś  czynności.  W  tej  sytuacji  rozstrzyganie  w 

przedmiocie 

zarzutów  skierowanych  wobec  historycznych,  nieistniejących  na  moment 

wyrokowania,  cz

ynności  zamawiającego  stało  się  zbędne.  Wykonawcom  służyć  będzie 

prawo  wniesienia 

odwołania  w  terminie  liczonym  od  dnia  zawiadomienia  o  ewentualnej 

nowej 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  lub  czynności  unieważnienia 

postępowania,  gdyż  dopiero  w  tym  momencie  będzie  można  mówić  o  istnieniu  substratu 

zas

karżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego). 

Na 

konieczność  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  analogicznej  sytuacji 

wielokrotnie  zwracano 

uwagę  w  orzecznictwie Izby,  por.  przykładowo  postanowienie Izby z 

dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO 3105/21. 

W  związku  z  powyższym  Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp, 

postanowi

ła jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanow

ieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  si

ę  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik 

procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - Prawo za

mówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Pr

awo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. 

Izba, 

kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 

rozpo

rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wp

isu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  postanowiła  znieść  wzajemnie  koszty 

p

ostępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem 

wpis

u od odwołania. 

Przewodni

czący:      ………….…………