KIO 3056/23 WYROK dnia 02 listopada 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3056/23 

WYROK 

z dnia 02 listopada 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Aneta Mlącka 

 Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

30  października  2023  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  października  2023  r.  przez 

Odwołującego  CZĘSTOBUD  sp.  z  o.o.  (al.  Bohaterów  Monte  Cassino  40,  42-200 

Częstochowa)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Miejskie  Inwestycje 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko- 

Kamienna) 

przy  udziale  Wykonawcy  EBI  INVESTMENT  sp.  z  o.o.  (

ul.  Rzemieślnicza  5/8,  26-110 

Skarżysko-Kamienna)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Z

amawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  Wykonawcy  EBI  INVESTMENT  sp.  z  o.o.  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownego 

badania i oceny ofert,  

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Miejskie  Inwestycje  Spółka  z 

ograni

czoną  odpowiedzialnością  (ul.  Legionów  122  D/114,  26-110  Skarżysko- 

Kamienna) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego  CZĘSTOBUD 

sp. z o.o. (

al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) tytułem wpisu od 

odwołania,  kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,  

zasądza  od  Zamawiającego  Miejskie  Inwestycje  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (ul.  Legionów  122  D/114,  26-110  Skarżysko-Kamienna)  na 

rzecz 

Odwołującego  CZĘSTOBUD  sp.  z  o.o.  (al.  Bohaterów  Monte  Cassino  40,  42-

Częstochowa)  kwotę  23600  zł  00  gr (słownie:  dwadzieścia trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od 

odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień Publicznych 

Dz. U. z 2023 r., poz.1605 ze zm.

na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 3056/23 

UZASADNIENIE  

Zamawiający:  „Miejskie  Inwestycje"  sp.  z  o.o.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Przebudowa i modernizacja pływalni miejskiej w Skarżysku-Kamiennej przy ul. Spółdzielczej 

19." 

Odwołujący  Częstobud  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  wadliwym  wyborze  oferty  Wykonawcy  Ebi  Investment  sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z 

art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy  Ebi  Investment 

sp.  z  o.o.,  mimo  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia 

pow

ołał  się  w  całości  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  jednak  z  oferty  oraz  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  wynika,  że  podmiot  ten  nie  wykona  całości  robót  budowlanych,  do 

realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że 

w  niniejszej  sprawie  udostępnienie  zasobów  ma  charakter  realny  i  gwarantuje  Wykonawcy 

rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  Ebi  Investment 

sp.  z  o.o.,  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego kosztów postępowania. 

Zamawiający w treści SWZ (część D, pkt. 2.4, str. 22) postawił następujący warunek udziału 

w postępowaniu: 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna warunek za 

spełniony,  jeżeli  Wykonawca  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  to  w  tym  okresie,  zrealizował  i 

zakończył co najmniej  2  (dwie) roboty  budowlane polegające  na  budowie,  przebudowie  lub 

remoncie  budynku  użyteczności  publicznej  o  wartości  co  najmniej  7.000.000,00  zł  (siedem 

milionów złotych) netto odrębnie dla każdej inwestycji. 

W formularzu ofertowym Wykonawca Ebi Investment 

sp. z o.o. wskazał, że w celu spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  zamierza  polegać  na  zasobach  podmiotu  trzeciego.  Z 

przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot trzeci udostępnia swoje 

zasoby  i  zamierza  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia  wyłącznie  w  zakresie  robót 

żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej. 

Powyższe  zostało  potwierdzone  przez  Wykonawcę  Ebi  Investment  sp.  z  o.o.  w  formularzu 

ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy, którym 

będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W. O. - w zakresie robót żelbetowych oraz 

modernizacji instalacji wentylacyjnej.  

Z informacji podanych przez Wykonawcę oraz podmiot trzeci wynika, że podmiot ten wykona 

tylko  część  przedmiotowego  zamówienia.  Pozostałą  cześć  wykona  zaś  bezpośrednio 

Wykonawca  Ebi  Investment 

sp.  z  o.o.,  który  nie  wykazał  się  w  niniejszym  postępowaniu 

doświadczeniem w pracach wymaganych przez Zamawiającego w treści warunku, bowiem w 

całości doświadczenie takie posiada podmiot trzeci, który je udostępnił. 

Zdaniem Odwołującego taki udział podmiotu trzeciego (jaki opisano w formularzu ofertowym 

oraz w zobowiązaniu) w realizacji zamówienia jest niezgodny z treścią art. 118 ust. 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  który  stanowi,  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  Wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

W 

ofercie  Wykonawcy  i  w  zobowiązaniu  pojawiło  się  stwierdzenie,  iż  podmiot  trzeci  ma 

realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji 

instalacji wentylacyjnej - 

co wskazuje na brak realności udzielonego zasobu, bowiem jest to 

niewielki zakres przedmiotowego zamówienia. 

Z wyliczeń Odwołującego wykonanych na podstawie kosztorysu przedłożonego do wyjaśnień 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wynika,  że  roboty  żelbetowe  w  ofercie  Wykonawcy  Ebi 

Investment  to  wartość  2  891  998,02  zł  brutto,  zaś  instalacja  wentylacji  to  wartość  1  068 

328,80  zł  brutto -  łącznie 3 960 326,82  zł  brutto.  Stanowi  to  więc zaledwie kilkanaście (ok. 

15)  procent  całej  oferty  Ebi  Investment.  Roboty  żelbetowe  i  wentylacyjne  nie  są  istotnym 

elementem  ani  w  zakresie  kwotowym,  ani  nie  są  najistotniejszym  elementem  zakresu 

wszystkich  robót  w  przedmiotowym  zamówieniu.  Tylko  roboty  wykończeniowe  Wykonawca 

oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje sanitarne 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc 

wentylacji), 

a  roboty  elektryczne  to  kolejne  3  605  489,65  zł  brutto.  Tym  samym  poza 

robotami  żelbetowymi  i  instalacją  wentylacji  w  niniejszym  postępowaniu  pozostaje  do 

wykonania szereg robót jak np. wykonanie nowego pokrycia dachowego, dostawa i montaż 

stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonie elewacji oraz szereg robót wykończeniowych 

jak  np.  okładzin  ścian,  posadzek,  niecek  basenowych,  sufitów  podwieszanych,  wykonanie 

specjalistycznych  izolacji  przeciwwilgociowych  i  przeciwwodnych.  W  przypadku  budowy 

obiektu  jakim  jest  basen  bardzo  dużą  rolę  odgrywa  również  właściwe  wykonanie  instalacji 

sanitarnych  - 

a  w  tym  min.  wykonanie  technologii  basenowej  oraz  dostawa  i  montaż 

wyposażenia  basenowego.  Odwołujący  podkreślił,  że  dlatego  właśnie  powierzenie 

podmiotowi  użyczającemu  zasoby  wykonanie  robót,  których  zakres  to  najwyżej  kilkanaście 

procent  zamówienia  -  przy  całkowitym  spełnieniu  przez  ten  podmiot  warunków  udziału  w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  może  świadczyć  tylko  o  formalnym  a  nie 

faktycznym użyczeniu zasobów. 

Odwołujący podkreślił również, że zakres robót został wskazany wprost w treści oferty, która 

nie może ulec zmianie. Oświadczenie jest jednoznaczne i nie podlega żadnym wyjaśnieniom 

czy  uzupełnieniom.  Jakakolwiek  procedura  wyjaśnień  nie  może  prowadzić  do  złożenia 

nowego oświadczenia woli Wykonawcy (czy podmiotu trzeciego), które nie było wyrażone w 

treści oferty (bowiem należałoby to kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę oferty). 

Odwołujący  wskazał  także,  że  prawdopodobnie  nawet  pomimo  wskazania  w  formularzu  i 

zobowiązaniu,  że  podmiot  trzeci  Zakład  Robót  Drogowych  W.  O.  będzie  podwykonawcą  w 

zakresie  robót  żelbetowych  oraz  modernizacji  instalacji  wentylacyjnej,  to  nawet  ten  zakres 

wykonywać będzie ktoś inny, a nie podmiot trzeci. 

Wynika to z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które Wykonawca Ebi Investment sp. 

z  o.o.  złożył  w  dniu  20  września  2023  roku.  Do  wyjaśnień  Wykonawca  dołączył  ofertę  od 

firmy  „Kompleksowe  Usługi  Remontowo-Budowlane  D.  D."  na  wykonanie  robót  żelbetowo-

murowych oraz remontowo-

budowlanych. Oznacza to, że pomimo wskazania, że to podmiot 

trzeci wykonywać będzie roboty żelbetowe, to jednak faktycznie Wykonawca pozyskał ofertę 

cenową  i  zamierza  realizować  ten  zakres  prac  za  pomocą  innego  podmiotu.  Ponadto 

Wykonawca  przedstawi

ł ofertę na beton z wytwórni, w której udziały ma posiadać jeden ze 

wspólników  Ebi  Investment  sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  dostarczenie  betonu  -  w  ślad  za 

złożonym  zobowiązaniem  -  również  powinno  leżeć  w  zakresie  podmiotu  trzeciego,  a  nie 

Wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego  świadczy  to  o  zupełniej  nierealności  udostępnionych  przez  Zakład 

Robót Drogowych W. O. zasobów.  

W  konsekwencji  zdaniem  Odwołującego,  oferta  Wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona  z 

postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, 

bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok KIO 458/22 – 

zgodnie  z  którym  nietrafione  byłoby  powoływanie  się  na  w  tej  sprawie  na  art.  122  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  jeżeli  zdolności 

techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego 

zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub 

zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca 

w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub 

podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis 

ten  dotyczy  sytuacji  podmiotu  trzeciego,  która  w  rozpoznawanym  przypadku  nie  jest 

kwestionowana.  Kwestiono

wany  jest  natomiast  udział  tego  podmiotu  w  realizacji 

zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania. 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  posiada  interesu  we  wniesieniu  odwołania. 

Wyjaśnił,  że  Odwołujący  pominął  fakt,  że  złożona  przez  niego  oferta  opiewa  na  kwotę 

36.711.000,00 zł brutto. Natomiast zgodnie z informacją Zamawiającego udzieloną w dniu 17 

sierpnia  2023  r.  (ogłoszoną  na  podstawie  art.  222  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

pu

blicznych)  Zamawiający  w  ramach  niniejszego  postępowania  wskazał,  iż  na  realizację 

zamówienia zamierza przeznaczyć 28.674.566,85 zł brutto. W tym stanie rzeczy cena oferty 

Odwołującego  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia, zatem Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia w 

niniejszym postępowaniu, wbrew przedstawionej argumentacji. 

W  zakresie  argumentacji  merytorycznej  Zamawiający  wskazał,  że  art.  118  ust.  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające 

te  zasoby  robót  budowlanych  lub  usług,  do  realizacji  których  są  one  wymagane.  Wymóg 

wykonania  części  zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć 

jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy 

lub  przy  udziale  wykonawcy,  np.  poprzez  oddelegowanie  przez  podmiot  trzeci  swoich 

pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia.  

Zamawiający  podniósł,  że  Wykonawca  Ebi  Investment  sp.  z  o.o.  w  ramach  złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych  złożył  wykaz  osób  skierowanych  przez  tego 

Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  wskazał  w  jego  treści  na  osobę  W.  O. 

jako  Kierownika  Kontraktu. 

Ze  złożonych  przez  Wykonawcę  Ebi  Investment  sp.  z  o.o. 

referencj

i  wynika,  iż  wskazana  osoba  prowadzi  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Robót Drogowych W. O. . Zestawienie powyższych okoliczności wynikających z przedłożonej 

przez  Wykonawcę  dokumentacji  zdaniem  Zamawiającego  wskazuje,  iż  podmiot 

udostępniający zasoby na rzecz Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. w zakresie zdolności 

technicznej (wiedza i doświadczenie) - Zakład Robót Drogowych W. O. - będzie uczestniczył 

przy całej realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę jako osoba oddelegowana do 

bezpośredniej  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  trzeci  wraz  z  niezbędnym  know-how, 

gdyż  będzie  wykonywał  czynności  we  wszystkich  aspektach  realizacji  zamówienia  jako 

Kierownik  Kontraktu,  a  jednocześnie  jako  osoba  posiadająca  wiedzę  i  doświadczenie 

niezbędne dla realizacji zamówienia. 

W  ocenie  Zamawiającego  okoliczności  niniejszej  sprawy  wskazują,  że  podmiot 

udostępniający  zasoby  będzie  wykonywał  czynności  związane  z  realizacją  zamówienia  w 

zakresie  szerszym,  aniżeli  wynikający  ze  złożonego  oświadczenia,  gdyż  jako  kierownik 

kontraktu  będzie  realizował  i  koordynował  całość  przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie 

Zamawiającego  wykonywanie  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  funkcji  Kierownika 

Kontraktu  co  do  całości  zamówienia  świadczy  niewątpliwie  o  rzeczywistym  i  realnym 

przekazaniu  zasobów  na  rzecz  Wykonawcy  w  tym  zakresie,  a  więc  również  co  do  całości 

zamówienia. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  są  uzasadnione  przypuszczenia  Odwołującego,  że 

prawdopodobnie pomimo wskazania w formularzu i zobowiązaniu, że podmiot trzeci Zakład 

Robót  Drogowych  W.  O.  będzie  podwykonawcą  w  zakresie  robót  żelbetowych  oraz 

modernizacji instalacji wentylacyjnej, to nawet ten zakres wykonywać będzie ktoś inny, a nie 

podmiot trzeci. 

W ocenie Zamawiającego bez znaczenia są także argumenty Odwołującego 

dotyczące  przedstawienia  przez  Wykonawcę  Ebi  Investment  sp.  z  o.o.  oferty  na  beton  z 

wytwórni,  w  której  udziały  ma  posiadać  jeden  ze  jej  wspólników.  Z  SWZ  jasno  wynika,  iż 

wymóg  wiedzy  i  doświadczenia  dotyczy  wyłącznie  robót  budowalnych,  nie  zaś  dostaw 

materiałów, czy wyposażania.  

Zamawiający wskazał, że Odwołujący odniósł swoje wyliczenia do całości zamówienia, a nie 

wyłącznie do robót budowlanych, w sytuacji gdy zamówienie ma być wykonywane w formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj"  i  obejmuje  swym  zakresem  także  prace  projektowe,  dostawy 

materiałów i urządzeń, czy też zagospodarowanie terenu.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.  

Zgodnie  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pra

wo  zamówień  publicznych,  środki  ochrony  prawnej 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

Podnoszona  przez  Zamawiającego  okoliczność,  że  cena  oferty  Odwołującego  przewyższa 

kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  zatem 

Odwołujący  nie  mógłby  liczyć  na  uzyskanie  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu 

pozostaje  bez  znaczenia  dla  kwestii  interesu  wykonawcy  we  wniesieniu  odwołania.  Jak 

wskazano  powyżej,  przesłanką  materialnoprawną  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

jest  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  możliwość  poniesienia  szkody  w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Każda z tych przesłanek została 

spełniona  przez  Odwołującego.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  i 

jest  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia,  a  zatem  posiada  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia.  Ewentualne  nieprawidłowe  czynności  Zamawiającego,  naruszenie  przepisów 

ustawy, 

będą  prowadziły  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  poniesie  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  Z

amawiającego  przepisów  ustawy.  Okoliczność,  że  kwota,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  jest  niższa  niż 

zaoferowana  przez  wykonawcę,  nie  stanowi  przesłanki  materialnoprawnej  korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej;  z  pewnością  nie  została  wymieniona  w  powyżej  zacytowanym 

artykule. Po

nadto Zamawiający każdorazowo ma możliwość podjęcia decyzji o zwiększeniu 

kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  do  kwoty  oferty  najkorzystniejszej 

(przewyższającej  kwotę  przeznaczoną  na  realizację  zamówienia).  Zatem  na  chwilę 

wniesienia  odwołania,  argumentacja  Zamawiającego  odnosząca  się  do  niewystarczającej 

kwoty,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  nie  tylko  nie 

została  przewidziana  jako  przesłanka  materialnoprawna  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej,  ale  także  dotyczy  sytuacji  przyszłej  niepewnej  i  jako  taka  pozostaje  zupełnie  bez 

znaczenia w niniejszej sprawie

. Z tego względu argumentacja Zamawiającego nie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostepniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.  

Zamawiający  w  celu  potwierdzenia  przez  wykonawcę  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  oczekiwał,  że  wykonawcy  wykażą,  iż  zrealizowali  zamówienie  polegające  na 

wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku 

użyteczności  publicznej  o  wartości  co  najmniej  7.000.000,00  zł  (siedem  milionów  złotych) 

netto.  Wykonawca  Ebi  Investment  sp.  z  o.o.  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego 

Zakład Robót Drogowych W. O. .  

Z  tre

ści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  wynika  jednoznacznie,  że  podmiot  ten  zamierza 

udostępnić  Wykonawcy  Ebi  Investment  sp.  z  o.o.  zasoby  i  zamierza  uczestniczyć  w 

wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji 

wentylacyjnej. Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. 

w  formularzu  ofertowym,  z  którego  wynikało,  że  zamierza  zlecić  część  zamówienia 

podwykonawcy,  którym  będzie  podmiot  trzeci  Zakład  Robót  Drogowych  W.  O.  .  Zlecenie 

robót  podwykonawcy  dotyczyć  ma  zakresu,  obejmującego  roboty  żelbetowe  oraz 

modernizację instalacji wentylacyjnej.  

Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby 

jest  zobowiązany  wykonać  roboty  budowlane  lub  usługi,  które  zostały  wykazane  jako 

potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Wykonawca Ebi Investment sp. z 

o.o.  powołał  się  na  spełnienie  przez  podmiot  trzeci  tego  warunku,  to  zdolności  w  tym 

zakresie  (tj.  robót  budowlanych)  powinny  zostać  udostępnione.  Treść  warunku  opisanego 

przez Zamawiającego w SWZ nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót żelbetowych i 

prac  z  zakresu  wentylacji.  Poza  robotami  żelbetowymi  i  instalacją  wentylacji,  w  niniejszym 

postępowaniu  pozostaje  do  wykonania  szereg  robót,  jak  np.  wykonanie  nowego  pokrycia 

dachowego,  dostawa  i  montaż  stolarki  i  ślusarki  okiennej  i  drzwiowej,  wykonanie  elewacji 

oraz  szereg  robót  wykończeniowych,  takich  jak  np.  okładzin  ścian,  posadzek,  niecek 

basenowych, 

sufitów 

podwieszanych, 

wykonanie 

specjalistycznych 

izolacji 

przeciwwilgociowych  i  przeciwwodnych.  Jak  wskazał  Odwołujący,  roboty  żelbetowe  i 

wentylacyjne  nie  są  istotnym  elementem  ani  w  zakresie  kwotowym,  ani  nie  są 

najistotniejszym  elementem  zakresu  wszystkich  robót  w  przedmiotowym  zamówieniu. 

R

oboty  wykończeniowe  Wykonawca  oszacował  na  4 917 748,61  zł  brutto,  instalacje 

sanitarne 

na  kwotę  2 941 528,20  zł  brutto  (nie  licząc  wentylacji),  a  roboty  elektryczne  na 

kwotę 3 605 489,65 zł brutto.  

Skoro  zatem  Wykonawca  powołał  się  na  spełnienie  przez  podmiot  trzeci  warunku 

dotyczącego  doświadczenia  w  realizacji  robót  budowlanych,  to  stosownie  do  powyżej 

zacytowanego  przepisu,  podmiot  trzeci  powinien  realizować  roboty  budowlane  w    ramach 

realizacji  niniejszego 

zamówienia.  Zamówienie  nie  może  być  realizowane  przez  podmiot, 

który  nie  posiada  doświadczenia.  Skoro  Zamawiający  oczekiwał  w  treści  warunku 

doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to Wykonawca powinien wykazać, że takie 

doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział 

w  realizacji 

zamówienia.  Zamawiający  stawiając warunek oczekiwał, że  zamówienie będzie 

realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie.   

Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie 

robót żelbetowych oraz wentylacyjnych. Jak wskazano powyżej, jest to jedynie ułamek robót 

budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można 

zatem  uznać,  że  udostępnienie  zasobów  ma  charakter  realny  i  gwarantuje  wykonawcy 

rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.  

Bezzasadna  jest  argumentacja  Z

amawiającego,  że  Wykonawca  Ebi  Investment  sp.  z  o.o.  

zaproponowa

ł  w  treści  swojej  oferty  osobę  Pana  W.  O.  do  sprawowania  funkcji  kierownika 

kontraktu.  Kierownik  kontraktu 

nie  jest  podmiotem  wykonującym  roboty  budowlane, 

wykonuje  zupełnie  inne  zadania,  a  to  w  tym  zakresie  (robót  budowlanych)  wymagane  jest 

doświadczenie  wykonawcy.  Co  więcej,  treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

jednoznacznie określała zakres zobowiązania.  

W przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane nie wypełniają całego zamówienia. Poza 

robotami  budowlanymi, 

w  zakres  prac  przedmiotowego  zamówienia  wchodzą  także  inne 

prace,  takie  jak  prace  projektowe,  dostawy,  prace  z  zakresu  zagospodarowania  terenu. 

Powyższe oznacza, że nie będzie miała miejsce sytuacja ewentualnego naruszenia art. 462 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  na  jaką  powoływał  się  Przystępujący  w  piśmie 

procesowym, 

tj

.  że  wykonawca  powierzyłby  całość  zamówienia  do  realizacji 

podwykonawcom.  

Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  podmiot  Zakład  Robót  Drogowych  W.  O.  spełnia 

warunek udziału w postępowaniu. Należało jednak uznać, że Wykonawca Ebi Investment sp. 

z  o.o.  nie  wykazał  prawidłowego  udostępnienia  potencjału  podmiotu  trzeciego.  W 

konsekwencji, 

za  nieprawidłową  została  uznana  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investent sp. z o.o.

, co oznacza, że zarzut postawiony przez 

Odwołującego jest zasadny.  

W  związku  z  powyższym  w  sentencji  wyroku  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Wykonawcy  Ebi  Investment  sp.  z 

o.o. oraz nakaz

ała dokonanie ponownego badania i oceny ofert.  

Zamawiający  jest  zobowiązany  do  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert 

uwzględniającego powyższe, mając na uwadze treść oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z 

o.o., a także uwzględniając przepisy ustawy.   

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie 

art. 

557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1a)  oraz  §  5  pkt  2b),  §  7  ust.  1  pkt  2) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów 

postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa 

proces

owego pełnomocnika Odwołującego. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ………………………..