KIO 3057/23 WYROK dnia 6 listopada 2023 r.

Stan prawny na dzień: 15.12.2023

Sygn. akt: KIO 3057/23

WYROK

z dnia 6 listopada 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marek Bienias

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

31 października 2023 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez

wykonawc

ę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Centroplast” sp. z o.o. z siedzibą

w Mazurach

, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łopuszno

w

Łopusznie,

przy udziale wykonawcy

Z. Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Hydrauliczno – Budowlanych Z. Ć. w Biszczy, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża

wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowe „Centroplast” sp. z o.o. z siedzibą w Mazurach i

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Centroplast” sp. z o.o. z

siedzibą w Mazurach, tytułem wpisu od odwołania.

Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P

rzewodniczący: …………………….………..

Sygn. akt: KIO 3057/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Łopuszno w Łopusznie – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, którego

przedmiotem jest

„Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Łopuszno -

cz.

III” realizacja w formule „Zaprojektuj i wybuduj”, numer postępowania:

GKiOŚ.271.09.2023”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 13 czerwca 2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP 00257686.

W dniu

16 października 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe

„Centroplast” sp. z o.o. z siedzibą w Mazurach wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami

PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art 16 Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia w

zakresie wymagań co do najwyższych dopuszczalnych wartości wskaźników

zanieczyszczeń (wskaźnik azotu ogólnego) oraz w zakresie wytrzymałości

zbiornika na naziom;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawcę Z. Ć. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. (dalej: „ZUHB Z. Ć.”),

pomimo iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z

warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowane przez ZUHB Z. Ć.

oczyszczalnie BIOTECH 6, BIOTECH 8, BIOTECH 10 i BIOTECH 12 zostały

zmienione konstrukcyjnie przez producenta względem przydomowych

biologicznych oczyszczalni ścieków jakie były. badane przez laboratorium

notyfikowane, a w konsekwencji nie zostały prżebadane zgodnie z normą PN-

EN 12566-3 (pkt 1.4.1 PFU) oraz w zakresie w jakim ZUHB

Z. Ć. przedstawił

nieaktualne na dzień ich złożenia przedmiotowe środki dowodowe.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia

oferty Odwołującego;

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego;

odrzucenia oferty ZUHB

Z. Ć.;

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że:

Odrzucenie oferty Odwołującego.

Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 5 Pzp

wskazując na niezgodność dotyczącą wymagań co do najwyższych

dopuszczalnych wartości wskaźników zanieczyszczeń (azot ogólny) oraz na

niezgodność dotyczącą wytrzymałości zbiornika na naziom. Odrzucenie oferty

Odwołującego jest nieuzasadnione, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami

zamówienia.

Niezgodność dotycząca wymagań co do najwyższych dopuszczalnych wartości

wskaźników zanieczyszczeń.

Zamawiający wskazał, że w przedstawionych przez Odwołującego dokumentach wartość

dopuszczalnego wskaźnika azotu ogólnego jest niezgodna z wymaganiami określonymi

przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z taką argumentacją nie sposób się

zgodzić.

W pkt 1.4.2 Programu Funkcjonalno-

Użytkowego (PFU) Zamawiający sformułował

wymaganie zgodnie z którym „ścieki oczyszczone wprowadzone do odbiornika muszą

posiadać wskaźniki poniżej dopuszczalnych norm określonych w Rozporządzeniu Ministra

Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji

szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić

przy wprowadzaniu do wód lub do ziem ścieków, a także przy odprowadzaniu wód

opadowych lub roztopowych

do wód lub urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311 ze

zmianami) oraz być zgodne z aktualnymi polskimi i europejskimi normami. ”

Z kolei w pkt 1.4.3 PFU Zamawiający wskazał, że ścieki wprowadzone do urządzeń

wodnych nie mogą przekraczać najwyższych dopuszczalnych wartości wskaźników

określonych dla RLM 2 000 do 9 999, przywołał te wskaźniki oraz zastrzegł, że „(wymóg

usuwania związków azotu i fosforu dotyczy ścieków wprowadzonych do jezior i ich

dopływów oraz bezpośrednio do sztucznych zbiorników wodnych usytuowanych na

wodach płynących). ” Zarówno podane przez Zamawiającego wskaźniki jak i poczynione

przez Zamawiającego zastrzeżenie odpowiada odpowiednio wskaźnikom i objaśnieniu nr

4 podanym w załączniku nr 2 do Rozporządzenia pn. najwyższe dopuszczalne wartości

substancji

zanieczyszczających

albo

minimalny

procent

redukcji

substancji

zanieczyszczających dla ścieków z oczyszczalni ścieków bytowych i ścieków

komunalnych wprowadzanych do wód lub do ziemi.

Poniżej przytoczono całą treść załącznika nr 2 do Rozporządzenia pn. najwyższe

dopuszczalne wartości substancji zanieczyszczających albo minimalny procent redukcji

substancji zanieczyszczających dla ścieków z oczyszczalni ścieków bytowych i ścieków

komunalnych wprowadzanych do wód lub do ziemi, wraz ze wszystkimi objaśnieniami:

ZAŁĄCZNIK

NAJWYŻSZE

DOPUSZCZALNE

WARTOŚCI

SUBSTANCJI

ZANIECZYSZCZAJĄCYCH ALBO MINIMALNY PROCENT REDUKCJI SUBSTANCJI

ZANIECZYSZCZAJĄCYCH DLA ŚCIEKÓW Z OCZYSZCZALNI ŚCIEKÓW BYTOWYCH I

ŚCIEKÓW KOMUNALNYCH WPROWADZANYCH DO WÓD LUB DO ZIEMI

poniżej
2000

od
2000
do
9999

od
10000
do
14999

od
15000
do
99999

100000 i
powyżej

Biochemiczne
zapotrzebowanie na tlen
(BZTs), oznaczane z
dodatkiem inhibitora
nitryfikacji

mg O2/I
minimalny
procent
redukcji

25
albo
70-90

15
albo
90

Lp. Nazwa substancji

Jednostka

Najwyższe dopuszczalne wartości substancji
zanieczyszczających albo minimalny procent
redukcji substancji zanieczyszczających

dla RLM oczyszczalni ścieków

Chemiczne
zapotrzebowanie na tlen
(ChZTcr), oznaczane
metodą dwuchromianową

mg O2/I
minimalny
procent
redukcji

125
albo
75

Zawiesiny ogólne

mg/l
minimalny
procent
redukcji

35
albo
90

Azot ogólny (suma azotu
Kjeldahla (N

N

or

S

+ N

NM

azotu azotynowego i azotu
azotanowego)

mg N/l
minimalny
procent
redukcji

»

>

albo
70-8&>

15
albo
70-80

10
albo
70-80

Fosfor ogólny

mg PU
minimalny
procent
redukcji

>

albo

8O

2
albo
8ff>

1
albo 8C&

Określone

w

załączniku

najwyższe

dopuszczalne

wartości

substancji

zanieczyszczających

i

min

minimalny

procent

redukcji

substancji

zanieczyszczających:

a)

biochemicznego zapotrzebowania na tlen (BZTs), chemicznego zapotrzebowania na tlen

oznaczanego metodą dwuchromianową (ChZTcr) oraz zawiesiny ogólnej - dotyczą wartości

tych substancji w próbkach średnich dobowych: z tym, że w przypadku oczyszczalni ścieków

komunalnych o RLM poniżej 2.000 oraz o okresowym w ciągu doby odprowadzaniu ścieków

organ w pozwoleniu może określić uproszczony sposób pobierania próbek ścieków, jeżeli

można wykazać, że wyniki oznaczeń będą reprezentatywne dla ilości odprowadzanych

zanieczyszczeń,

b)

azotu ogólnego - dotyczą średniej rocznej wartości w ściekach, obliczonej dla próbek

średnich dobowych pobranych w okresie roku. Alternatywnie dopuszcza się określenie

wymogów dotyczących usuwania związków azotu na podstawie prób średnich dobowych,

jeżeli można wykazać, że osiągnięty został ten sam poziom ochrony jednolitych części wód

przed zanieczyszczeniem. W takim przypadku próba średnia dobowa nie może przekraczać

20 mg/l

azotu całkowitego dla wszystkich prób przy temperaturze wypływu w reaktorze

biologicznym wyższej lub równej 12 o C. Warunki dotyczące temperatury można zastąpić

ograniczeniem czasu operacji w celu uwzględnienia regionalnych warunków klimatycznych,

c)

fosforu ogólnego - dotyczą średniej rocznej wartości w ściekach;

Minimalny procent redukcji substancji zanieczyszczających jest określany w stosunku do

ładunku zanieczyszczeń w ściekach dopływających do oczyszczalni.

Analiz dokonuje się z próbek homogenizowanych, niezdekantowanych i nieprzefiltrowanych,

z wyjątkiem odpływów ze stawów biologicznych, w których oznaczenia BZTs, ChZTcr, azotu

ogólnego oraz fosforu ogólnego należy wykonać z próbek przefiltrowanych. Próbki pobrane z

odpływu ze stawów biologicznych należy uprzednio prze filtrować, jednakże zawartość

zawiesiny ogólnej w próbkach nie filtrowanych nie powinna przekraczać 150 mg/l niezależnie

od wielkości oczyszczalni.

W

czasie

rozruchu

oczyszczalni

nowo

wybudowanych,

rozbudowanych

lub

przebudowanych oraz w przypadku awarii urządzeń istotnych dla realizacji pozwolenia

wodnoprawnego najwyższe dopuszczalne wartości substancji zanieczyszczających

podwyższa się maksymalnie do 50%, a wymaganą redukcję substancji zanieczyszczających

obniża się nie więcej niż do 50% w stosunku do wartości podanych w załączniku.

Wartości wymagane wyłącznie w ściekach wprowadzanych do jezior i ich dopływów oraz

bezpośrednio do sztucznych zbiorników wodnych usytuowanych na wodach płynących.

Minimalny procent redukcji substancji zanieczyszczających nie ma zastosowania do

ścieków wprowadzanych do jezior i ich dopływów, bezpośrednio do sztucznych zbiorników

wodnych usytuowanych na wodach płynących oraz do ziemi.

Zgodnie z zastrzeżeniem zamieszczonym w pkt 1.4.3 PFU oraz objaśnieniem nr 4

wartość <15 mg/l azotu na wylocie oczyszczalni dotyczy wyłącznie ścieków

wprowadzanych do jezior i ich dopływów oraz bezpośrednio do sztucznych zbiorników

wodnych usytuowanych na wodach płynących. Tymczasem, jak wynika z PFU oraz analiz

prowadzonych przez Odwołującego na etapie składania ofert w przypadku inwestycji

realizowanej przez Zamawiającego nie będziemy mieć do czynienia z taką sytuacją. W

pkt 5 ppkt 5 lit. d) SWZ, Zamawiający wskazał bowiem: „odprowadzanie ścieków

oczyszczonych -

do eruntu na terenie posesji poprzez studnie chłonna, drenaż lub

nawadnianie"

Tym samym, Zamawiający nie przewidział w przedmiotowym postępowaniu

odprowadzenia ścieków ani do jezior i ich dopływów ani bezpośrednio do sztucznych

zbiorników usytuowanych na wodach płynących. Również w odpowiedzi na zadanie

pytanie -

Informacja dla wykonawców nr 3, zapytanie nr III, Zamawiający wyraźnie

wskazał, iż zgodnie z zapisami PFU odprowadzenia oczyszczonych ścieków mogą być

różne, a określi je projektant. Odpowiedź ta w połączeniu z wymaganiami wskazanymi

przez Zamawiającego w pkt 5 ppkt 5 lit. d) SWZ wyraźnie wskazuje, iż projektant

projektując sposób odprowadzenia ścieków ma do wyboru „odprowadzanie ścieków

oczyszczonych -

do gruntu na terenie posesji poprzez studnię chłonną, drenaż lub

nawadnianie. ”

Skoro oczyszczone ścieki nie będą wprowadzane do jezior i ich dopływów ani nie będą

wprowadzane bezpośrednio do sztucznych zbiorników wodnych usytuowanych na

wodach płynących (oczyszczone ścieki będą odprowadzane do gruntu) to nie pozostawia

wątpliwości, że oczyszczalnie wymagane przez Zamawiającego powinny być przebadane

zgodnie z normą PN EN 12566-3, a zatem muszą posiadać przebadane trzy podstawowe

parametry ścieku (ChZT, BZT, zawiesina) i tym samym wykazać właściwy wymagany

przez normę poziom redukcji oczyszczonego ścieku w tym zakresie. Wskaźnik redukcji

fosforu i azotu nie jest wymagany przez normę PN EN 12566-3 a jedynie jest dodatkowym

parametrem w przypadku ścieków wprowadzanych do jezior i ich dopływów oraz

bezpośrednio do sztucznych zbiorników wodnych (co jak już wyżej wskazywano nie

będzie występowało w przypadku tej inwestycji).

Podsumowując, skoro zgodnie z postanowieniami PFU ścieki oczyszczone wprowadzone

do odbiornika muszą posiadać wskaźniki poniżej dopuszczalnych norm określonych w

Rozporządzeniu, a w zakresie azotu Rozporządzanie stanowi, że wymagane w nim

wartości dotyczą wyłącznie ścieków wprowadzanych do jezior i ich dopływów oraz

bezpośrednio do sztucznych zbiorników wodnych usytuowanych na wodach płynących

(co znalazło również odzwierciedlenie w zastrzeżeniu poczynionym przez Zamawiającego

w PFU), co nie będzie miało miejsca w przypadku tej inwestycji, to nie pozostawia

wątpliwości, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Niezgodność dotycząca wytrzymałości zbiornika na naziom.

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego jako uzasadnienie

odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie niezgodności dotyczącej wytrzymałości

zbiornika na naziom w pierwszej kolejności należy zauważyć, że badanie typu wyrobu

(oczyszczalni ścieków) określane również jako badania wstępne, to zestaw badań,

obliczeń statycznych, wartości tabelarycznych i dokumentacji - niezbędnych do określenia

właściwości wyrobu oraz potwierdzenia ich zgodności z normą EN 12566-

3:2005+A2:2013.

Odwołujący wystąpił do jednostki notyfikowanej TUV SUD CZECH o rewizję Protokołu z

oceny właściwości wyrobu nr 1017-CPR-05.784.465 - rewizja 5 pod kątem rozszerzenia

typoszeregu i zmiany wytrzymałości konstrukcji zbiornika OG 1100. Na podstawie nowego

raportu z obliczeń statycznych wytrzymałości zbiornika OG 1100 - Raport nr CPL

01B/2023, jednostka notyfikowana dokonała zmiany wytrzymałości zbiornika OG 1100 na

Beckfill 1,6 m: WET 1,8m i w związku z tym został wystawiony nowy Protokół z oceny

właściwości wyrobu 1017-CPR- 05.784.465 - rewizja nr 6 - ocena właściwości obliczeń

wytrzymałość.

Raport Instytutu Techniki Budowalnej nr LZK 00-

02703/18/ZOONZK był wystawiony dla

zbiorników OG 1100 i OG 2000. Nowy Raport nr CPL 01B/2023, na podstawie, którego

została wystawiona rewizja nr 6 zmienia wytrzymałość zbiornika OG 1100. Wytrzymałość

zbiornika OG 2000 pozostaje nadal zgodna z raportem LZK 00-2703/18/ZOONZK dlatego

też zostały przedstawione oba raporty na wytrzymałość konstrukcji zbiornika (w ramach

przedmiotowego zadania są oferowane oczyszczalnie w skład, których wchodzą jedynie

zbiorniki OG 1100).

Odnośnie raportu LK01 - 02705/13/Z00NK, należy zauważyć, że zgodnie z Protokołem

1017-CPR-

05.784.465 rew. 6 raport ten nie jest przedmiotem oceny właściwości na

podstawie obliczeń 4.2 - wytrzymałości tylko jest przedmiotem oceny właściwości na

podstawie badań 4.1 - trwałość. Sytuacja jest analogiczna do raportu LZK 00-

2703/18/Z00NZK. Raport LK01 -

02705/ 13/Z00NK jest raportem powiązanym w zakresie

badań tj. trwałości i wytrzymałości zbiorników OG 1100 i OG 2000. W zakresie

wytrzymałości zbiornika nowy raport CPL 01B/2023, zastępuje raport nr LK01 -

02705/13/Z00NK.

Reasumując zgodnie z wydanym Protokołem z oceny właściwości wyrobu nr 1017- CPR-

05.784.465 rewizja nr 6 i Deklaracji Właściwości Użytkowych nr 011E, wymagania

Zamawiającego dotyczące wytrzymałości zbiornika na naziom zostały spełnione, a

przedstawione przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe są spójne

merytorycznie. Tym samym, równie z w tym zakresie brak było podstaw do odrzucenia

złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zaniechanie odrzucenia oferty ZUHB

Z. Ć..

W pkt 1.4.1 PFU Zamawiający wskazał: „wymaga się, aby przedmiot zamówienia tzn.

PBOŚ zaprojektowano zgodnie z normą PN-EN 12566-3, Zamawiający nie

dopuszcza PBOŚ, które producent zmienił konstrukcyjnie względem PBOŚ jakie

były badane przez laboratorium notyfikowane. Zamawiający wymaga oczyszczalni

zbadanych zgodnie z zapisami normy PN-EN 12566-

3. ”

Z formularza ofertowego ZUHB

Z. Ć. wynika, że wykonawca ten zaoferował oczyszczalnie

typ: BIOTECH,

model 4, 6, 8, 10, 12 producenta RAPIT Radosław Banaś. W odpowiedzi

na wezwanie Zamawiającego, ZUHB Z. Ć. przedstawił Deklarację Właściwości

Użytkowych nr 1 oraz Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-

14.755.565. rewizja nr 3 wystawiony przez laboratorium notyfikowane TUV SUD Czech

s.r.o., z którego wynika, że badaniu poddana została oczyszczalnia dwuzbiornikowa

BIOTECH 4 (najmniejsze urządzenie z całego typoszeregu) wyposażona w zbiornik

pionowy RapitV3.

Z dokumentów udostępnianych przez producenta oczyszczalni BIOTECH (RAPU

Radosław Banaś) wynika, że kolejne urządzenia z typoszeregu tj. BIOTECH 6, BIOTECH

8, BIOTECH 10 i BIOTECH 12 zostały opracowane poprzez rozbudowę oczyszczalni

BIOTECH 4. W przypadku zastosowania takiego rozwiązania, rozbudowa typoszeregu

oczyszczalni powinna być dokonywana poprzez rozbudowę urządzenia o większy osadnik

wstępny oraz bioreaktor przy jednoczesnym zachowaniu bez zmian układu

konstrukcyjnego oczyszczalni, w tym kolejności poszczególnych komór i bez zmiany

funkcji jakie pełnią one w całym procesie oczyszczania ścieków przepływających przez

oczyszczalnię. Tylko w takim bowiem przypadku raport w ramach którego przebadana

została najmniejsza oczyszczalnia może potwierdzać osiągane parametry oczyszczania

ścieków również dla pozostałych urządzeń z typoszeregu.

W przypadku zaoferowanych przez ZUHB

Z. Ć. oczyszczalni BIOTECH 6, BIOTECH 8,

BIOTECH 10 i BIOTECH 12

producent firma RAPIT Radosław Banaś dokonał zmiany

układu konstrukcyjnego oczyszczalni w stosunku do przebadanego typu urządzenia i

wystawionego na te okoliczność protokołu z oceny właściwości wyrobu, gdyż rozbudowa

została wykonana poprzez zmianę miejsca posadowienia dyfuzora napowietrzającego,

który jest integralną częścią komory oczyszczalni, w której namnaża się flora bakteryjna

tworząc osad czynny. Przełożenie przedmiotowego dyfuzora do innej komory

oczyszczalni jest istotną konstrukcyjną zmianą powodującą zmianę pracy całej

oczyszczalni co ma bezpośredni wpływ na stopień redukcji zanieczyszczeń jaki osiąga

dana oczyszczalnia. Dokonana przez producenta zmiana konstrukcyjna modyfikuje

zasadę pracy oczyszczalni w stosunku do tej przebadanej przez laboratorium - w

przypadku oczyszczalni w której w jednym zbiorniku zintegrowana jest komora

biologiczna, w której znajduje się lej Imhoffa i dyfuzor napowietrzny procesy oczyszczania

ścieków zachodzą zupełnie inaczej niż w oczyszczalni, w której lej Imhoffa znajduje się w

innym (oddzielnym) zbiorniku niż dyfuzor napowietrzający. Zmiana układu

konstrukcyjnego oczyszczalni powoduje zmianę procesu oczyszczania ścieków, a co za

tym idzie zmianę osiąganych parametrów oczyszczania ścieków.

Z uwagi na dokonane przez producenta zmiany układu konstrukcyjnego w

oczyszczalniach BIOTECH 6, BIOTECH 8, BIOTECH 10 i BIOTECH 12 (w stosunku do

konstrukcji która podlegała badaniu czyli BIOTECH 4) ZUHB Z. Ć. nie może posługiwać

się w odniesieniu do nich złożonym wraz z ofertą protokołem z oceny właściwości wyrobu.

W konsekwencji należy stwierdzić, że wszystkie oczyszczalnie, których układ

konstrukcyjny został zmieniony względem badanej oczyszczalni BIOTECH 4 są de fato

urządzeniami, które nie zostały przebadane przez laboratorium notyfikowane przez

Komisję Europejską według procedur określonych w normie PN EN 12566-3+A2:2013, a

co za tym idzie nie zostały dopuszczone do obrotu na rynku polskim.

Ponadto, wykonawca ZUHB

Z. Ć. złożył przedmiotowe środki dowodowe, które nie były

aktualne na dzień ich złożenia. Jak już wyżej wskazywano, ZUHB Z. Ć. przedłożył

protokół z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR-14.755.656, rewizja

nr 3, który na dzień złożenia przedmiotowych środków dowodowych był dokumentem

nieaktualnym.

W dniu 11 lipca 2023 r. przedłożony protokół został zastąpiony Protokołem z oceny

właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR-14.755.656, rewizja nr 4, która to

rewizja od dnia 11 lipca 2023 r. jest jedyną aktualną wersją protokołu zastępującą

wszystkie poprzednie wydane do dnia złożenia przedmiotowych środków dowodowych.

Podkreślić należy, że ZUHB Z. Ć. posługiwał się w innych postępowaniach przetargowych

Protokołem z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR-14.755.656,

rewizja nr 4.

Dokumentem nieaktualnym na dzień złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest

również protokół z badań numer ewidencyjny 14.755.710-2 rew. nr 1. Przedłożony

protokół został zastąpiony w dniu 20 kwietnia 2023 r. Protokołem z badań numer

ewidencyjny 15.245.574, który to protokół od dnia 20 kwietnia 2023 r. jest jedyną aktualną

wersją protokołu zastępującą wszystkie poprzednie wydane do dnia złożenia

przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z Protokołem z badań numer

ewidencyjny 15.245.574

„Niniejszy protokół zastępuje protokół nr 14.755.710-2 wydanego

dnia 27.07.2022r., i nr 14.755.710-

2 rew. nr 1 wydanego dnia 10.01.2023r”. Podkreślić

należy, że ZUHB Z. Ć. posługiwał się w innych postępowaniach przetargowych

Protokołem z badań numer ewidencyjny 15.245.574.

Opisane powyżej okoliczności powodują, że złożony przez ZUHB Z. Ć. raport z badań

(przedmiotowy środek dowodowy) nie potwierdza, że zaoferowane przez tego wykonawcę

oczyszczalnie są zgodne z wymaganiami Zamawiającego, co w konsekwencji powinno

skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym zakresie w wyroku KIO z dnia 25

kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 858/22, KIO 863/22 podkreślono: „Zakresem dyspozycji

normy art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp prawnej objęta jest również sytuacja, w której

zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych

przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 pzp

[odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 popz] i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o

czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych.

Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia

zgodności

oferowanego

świadczenia

z

wymaganym

przez

zamawiającego.

Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo

znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od

wykonawcy podmiotu.

W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest

podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SiWZ, co przejawia się

zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym

żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym -

niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w

zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. ”

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie

przewidział możliwości skorzystania z dyspozycji przepisu art. 107 ust. 2 Pzp i wezwania

wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Podsumowując, oferta złożona przez ZUHB Z. Ć. podlega odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z pkt 1.4.1 PFU, a złożone przez

ZUHB

Z. Ć. przedmiotowe środki dowodowe nie były aktualne w momencie ich złożenia.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 października 2023 r. wnosił o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Ad. I.

a)

wskaźnik azotu ogólnego

Odnośnie kwestii najwyższych dopuszczalnych wartości wskaźników zanieczyszczeń

(wskaźnik azotu ogólnego) odwołujący się odwołał się do treści Programu Funkcjonalno-

Użytkowego (PFU) oraz treści rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi

Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla

środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do

ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do

urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019r. poz. 1311 z póżn. zm.) w szczególności do załącznika do

tego

rozporządzenia.

Zgodnie z treścią tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do w/w rozporządzenia przytoczonej

obszernie w odwołaniu odwołujący się wskazuje, że zgodnie z punktem 4 tabeli odnośnie

substancji: „Azot ogólny (suma azotu Kjeldahla (Nnorg + NNH4), azotu azotynowego i azotu

azotanowego)” dla RLM od 2000 do 999 wskazuje poziom „15”. Przypis doprecyzowujący ten

zapis wskazuje, że wartość ta wymagana jest wyłączeni w ciekach wprowadzanych do jezior i

ich dopływów oraz bezpośrednio do sztucznych zbiorników wodnych usytuowanych na

wodach płynących.

W PFU w punkcie 1.4.3 także wskazano najwyższy dopuszczalny poziom azotu na 15 Mg

N/dm3 wskazując, że wymóg usuwania związków azotu i fosforu dotyczy ścieków

wprowadzanych do jezior i ich dopływów oraz bezpośrednio do sztucznych zbiorników

wodnych usytuowanych na wodach płynących.

Odwołujący wskazuje nadto, że zgodnie z pkt 5 ppkt 5 lit d) SWZ Zamawiający wskazał, że

ścieki oczyszczone będą odprowadzone – do gruntu na terenie posesji poprzez studnie

chłonną, drenaż lub nawadnianie” Zdaniem Odwołującego Zamawiający tym samym nie

przewidział w przedmiotowym postępowaniu odprowadzania ścieków do jezior, ich dopływów

czy sztucznych

zbiorników wodnych na wodach płynących.

Z powyższego Odwołujący się wyprowadza wniosek, że skoro zgodnie z treścią PFU ścieki

oczyszczone wprowadzane do odbiornika muszą posiadać wskaźniki poniżej dopuszczalnych

norm określonych w w/w rozporządzeniu, a wskazany poziom dotyczy ścieków

odprowadzanych do jezior, ich dopływów czy sztucznych zbiorników wodnych na wodach

płynących, czego Zamawiający rzekomo nie przewiduje to brak podstaw do zastosowania

tego wskaźnika, a co za tym idzie brak podstaw do odrzucenia oferty.

Powyższe rozumowanie jest błędne, kwestie warunków oczyszczania były bowiem

przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego złożonych w trybie art. 284 PZP

Zgodnie z Informacją dla Wykonawców Nr 3 z dnia 3 lipca 2023 skierowano zapytanie Nr III o

treści:

„Czy zamawiający będzie wymagała w każdym przypadku skuteczności oczyszczania

potwierdzonej w raporcie z badań nie wyższej niż:

Biochemiczne zapotrzebowanie na tlen (BZT5)m 25mg 02/l,

Chemiczne Zapotrzebowanie na tlen (ChZTCr) 125 mg 02/l,

Zawiesiny ogólne 35 mg/l,

Azot ogólny (suma azotu Kjeldahla (Nnorg + NNH4) 15 mg N/l,

Fosfor ogólny 2 mg P/l”

W odpowiedzi na powyższe zapytanie Zmawiający jednoznacznie wskazał, że: „Zgodnie z

zapisami PFU

urządzenie powinny spełniać powyższe warunki oczyszczania w każdych

warunkach.

Inwestycja jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w związku z czym

Zamawiający nie analizował dokładnie każdego przypadku i każdej lokalizacji. Odprowadzenia

oczyszczonych ścieków mogą więc być rożne, a określi je projektant. Dlatego należy założyć

najbardziej skrajną możliwość podczas składania ofert i przyjąć jak najlepsze warunki

oczyszczania ścieków”

Odwołując w treści uzasadnienia odwołania (pkt. 6) przywołał wprawdzie powyższą

Informację nr 3 jednakże przytoczył jedynie jej część.

Zdaniem Zamawiającego treść wyjaśnień jednoznacznie wskazuje, że poziom oczyszczania

substancji: „Azot ogólny (suma azotu Kjeldahla (Nnorg + NNH4) 15 mg N/l,” jest więc

obowiązujący nie tylko w przypadku odprowadzania oczyszczonych ścieków do jezioro, ich

dopływów czy sztucznych zbiorników wodnych na wodach płynących, lecz w każdym

przypadku.

Na etapie przetargu, przed wykonaniem projektu oraz badań geologicznych Zamawiający nie

może założyć, że nie wystąpi sytuacja w której należało będzie spełnić zawarte w PFU

założenia, t.j. nie wystąpi sytuacja konieczności odprowadzenia ścieków do jezior, ich

odpływów lub zbiorników wodnych na wodach stojących, stąd też Zamawiający zawarł

bardziej restrykcyjne wymagania.

Zdaniem Zamawiającego, przytoczona wyżej treść Informacji nr 3 w sposób jednoznaczny

określiła więc wymagania dotyczące skuteczności oczyszczania.

Należy w tym miejscu podnieść, że jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 5 października

2021 r. sygn. akt: KIO 2702/21 (opubl.: LEX nr 3347481):

„Izba wskazuje, że udzielone przez

Zamawiającego odpowiedzi były wiążące zarówno wobec wykonawców, jak również wobec

Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska jest pozbawiane jakiegokolwiek

logicznego uzasadnienia. Gdyby zgodzić się z Zamawiającym, to dokonywałby on wyjaśnień

treści SWZ, publikował na stronie internetowej swoje stanowisko, a jednocześnie na etapie

badania i oceny ofert nie

byłby nim związany. Izba podkreśla, że instytucja wyjaśnień treści

SWZ została uregulowana przez ustawodawcę w art. 135 ustawy Pzp. Wyjaśnienia stanowią

integralna część SWZ. Zamawiający w toku postępowania nie może odstąpić od interpretacji

treści SWZ, jaką zaprezentował poprzez udzielanie wyjaśnień. Wykonawcy natomiast muszą

brać pod uwagę udzielone wyjaśnienia i nie mogą powoływać się na własną wykładnię treści

SWZ -

odmienną od zaprezentowanej przez zamawiającego w wyjaśnieniach” wyjaśnienia

treści SWZ stanowią jej integralną część i zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy biorący

udział w Postępowaniu, związani są ich treścią.”

W przypadku gdyby wymagania Zamawiającego miałyby być powtórzeniem zapisów

Rozporządzenia (jak zdaje się twierdzić Odwołujący) Zamawiający poprzestał by na

odwołaniu się do Rozporządzenia i odesłał do treści tabeli stanowiącej załącznik do

rozporządzenia a nie wskazywał własne parametry, które co warte podkreślenia nie

stanowią przytoczenia zapisów rozporządzenia verbatim.

Zamawiający ma prawo wymagać w tym zakresie więcej niż wynika z zapisów

Rozporządzenia, i ma prawo wymagać spełnienia warunku odnośnie poziomu

oczyszczania co do każdej przydomowej oczyszczalni ścieków.

Zamawiający udzielił odnośnie powyższej kwestii wyjaśnień, którymi Odwołujący się

był związany, a skoro urządzenia Odwołującego się tego warunku nie spełniają to

odrzucenie oferty jest prawidłowe.

b) wytrzymałość zbiornika na naziomie

Odnośnie tego parametru należy podnieść, że Zamawiający określił, że wytrzymałość

zbiornika na naziom powinna wynosić min. 1,4 m w warunkach normalnych, a w warunkach

mokrych 1,2 m (punkt 1.4.3 PFU).

Z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów powyższe parametry wytrzymałości

zbiornika były rozbieżne w poszczególnych dokumentach i nie spełniały wymagań

wskazanych w PFU.

Należy przy tym podnieść, że Zamawiający dla wykazania spełnienia parametrów

wytrzymałości zbiornika na naziom wymagał przedłożenia:

1) Deklaracji Właściwości użytkowych CE wystawioną przez producenta na podstawie

dokonanych badań przez jednostkę notyfikowaną sporządzoną zgodnie z Rozporządzeniem

Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia

9 marca 2011r. ustanawiającym

zharmonizowane warunki wprowadzenia

wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych

wraz ze zmianami i obowiązującymi przepisami krajowymi;

2) Raportu z badań przydomowej oczyszczalni ścieków zgodnej z normą PN-EN 12566-3

wystawiony przez notyfikowane laboratorium przez Komisję Europejską,

Zamawiający podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko, ze wspólną cechą

przedmiotowych środków dowodowych jest to, że potwierdzają one zgodność oferowanych

dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w

opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert bądź wymaganiami związanymi

z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 ustawy Pzp). Wszystkie złożone przez Wykonawcę a

wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe Środki dowodowe muszą być ze sobą spójne

(merytorycznie) oraz

potwierdzać żądane przez Zamawiającego parametry oferowanej

oczyszczalni.

Z przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wynikają rozbieżne dane (parametry)

dotyczące wytrzymałości zbiornika oczyszczalni na naziom. Nadto należy także zauważyć, że

dokument wystawiony przez firmę Centino dokument jest raportem z obliczeń (a nie raportem

z badań), a sam ten podmiot nie jest jednostką notyfikowaną zgodnie z wyżej przywołanym

Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE). Dokument wystawiony przez TUV,

na który powołuje się Odwołujący w złożonym odwołaniu jest raportem inspekcyjnym.

Jedyny raport z badań, który spełnia wymogi określone przez Zamawiającego – raport

ITB nr LK01-

02705/13/Z00NK wskazuje wytrzymałość na naziom na poziomie 1,0 metra,

tak więc również w przypadku tego parametru odrzucenie oferty Odwołującego się było

zdaniem Zamawiającego prawidłowe.

Ad. II

Uzasadniając ten zarzut odwołujący się wskazał, że w złożonej ofercie ZUHB Z. Ć. zaoferował

kilka modeli oczyszczalni typu BIOTECH, przedstawiając stosowne dokumenty z badań

najmniejszego z modeli BIOTECH typ4. Zdaniem

odwołującego się poszczególne dalsze

modele były tworzone przez rozbudowę modelu typ 4 w związku czym ZUHB Z. Ć. nie może

posługiwać się dokumentami z badań wystawionymi po badaniu modelu BIOTECH typ 4.

Nadto

protokół z badań został poddany zmianom, co jest wiadome odwołującemu się z innych

postępowań przetargowych i zdaniem odwołującego się przedstawienie nowej wersji raportu z

badań sprawia, że poprzednia wersja jest nieaktualna, co zdaniem Odwołującego się

powodowało sytuację, że de facto ZUHB Z. Ć. nie przedstawił wymaganych dokumentów, co

powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie

wskazał, przy tym by nowa wersja raportu zmieniała wnioski poprzedniej wersji raportu.

Zamawiający nie zgadza się z powyżej skrótowo przytoczoną argumentacją Odwołującego

się. Należy wskazać, że zgodnie z przedstawionymi dokumentami wszystkie modele

przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków (dalej: PBOŚ) stanowią ten sam

typoszereg (tą samą rodzinę produktów).

Normy PN-EN 12566-

3 w swojej treści zawiera definicję rodziny produktów dla celów normy.

Zgodnie z pkt 3.4 normy PN-EN 12566-3: rodzina to:

„grupa wyrobów, dla której wybrana(-e),

w celu dokonania oceny, właściwość(-ci) jest (są) podobna(-e) dla wszystkich wyrobów z

grupy

UWAGA 1 W definicji rodziny brane są pod uwagę co najmniej podobny kształt, wyposażenie,

materiały i warunki użytkowania, a także zapewniona jest minimalna przepustowość

hydrauliczna i minimalna wytrzymałość konstrukcji wszystkich wyrobów należących do

rodziny.

UWAGA 2 Minimalny poziom właściwości użytkowych (przepustowość hydrauliczna i

wytrzymałość konstrukcji) ustala się na podstawie badań jednego wyrobu wzorcowego grupa

wyrobów, dla której wybrane, w celu dokonania oceny właściwości są podobne dla wszystkich

wyrobów z grupy”

Nadto zgodnie z treścią normy określającą wymagania dotyczące wstępnych badań typu

normy w zakresie skuteczności oczyszczania do testów należy wybrać najsłabsze urządzenie

pod względem skuteczności wtórnego oczyszczania (reprezentatywny model z rodziny).

Takim na ogół jest najmniejsze z urządzeń („Zwykle będzie wybrany model o najmniejszej

objętości przy założeniu, że tej wielkości odpowiada najmniejsza skuteczność oczyszczania”).

Skoro wszystkie modele oferowane przez ZUBH

Z. Ć. stanowią tą samą rodzinę produktów, a

model typ 4 jest najmniejszym z nich to zgodnie z treścią normy PN-EN 12566-3 to właśnie

ten model powinien być poddany badaniom i jest on reprezentatywny dla modeli całej rodziny.

Treść norma nie zakazuje przy tym późniejszej rozbudowy badanego urządzenia ani nie

definiuje, na czym ma polegać taka rozbudowa. Tym samym pojęcia rozbudowy nie należy

ograniczać jedynie do fizycznego zwiększenia rozmiarów urządzeń, jak podnosi Odwołujący.

Rozbudowy dalszych modeli nie wpływają więc na wyniki badań i aktualność raportów z

badań, a w deklaracji, jaki w raporcie z badań wskazano, że dotyczą one „Typoszeregu

BIOTECH 4,6,8,10,12,15,20,25,30,35,40,45,50”

Ponadto w protokole oceny właściwości wyrobu w pkt 4.1. w tabeli „Ocena właściwości na

podstawie badań, obliczeń, wartości tabelarycznych, dokumentacji” w kolumnie Ocena

wskazano, że ocena „odpowiada dla całego typoszeregu BIOTECH,”

Nadto Zamawiający nie może zgodzić się z twierdzeniem, że ewentualna rewizja treści

protokołu unieważnia, poprzednie rewizje raportów z badań, ani postanowienia SWZ , ani

przepisy PZP nie określają ,,terminu ważności” takich dokumentów.

Przedłożone przez ZUBH Z. Ć. dokumenty wskazywały na zgodność oferowanych urządzeń z

warunkami zamówienia, były wystawione przez jednostkę notyfikowaną. Należy w tym

miejscu podnieść, że sam odwołujący się nie wskazuje by rewizja protokołów zmieniała

treść wyników badań, czy doprowadzała do sytuacji, w której ZUBH Z. Ć. zaoferował

produkt,

którego parametrów nie może potwierdzić na moment złożenia

przedmiotowych środków dowodowych i oferty z uwagi na brak stosownej certyfikacji

ani też, że wymagań tych produkt nie spełnia.

Nieprawidłowy jest przy tym wniosek wywodzony w oparciu o tezy zawarte w wyroku KIO z

dnia 25 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 858/22, KIO 863/22 (opubl.

LEX nr 3399605) ponieważ

w stanie faktycznym w przywołanej sprawie jeden z odwołujących się w ogóle nie złożył

stosownym dokumentów w wymaganym przez Zamawiającego terminie, po wezwaniu do ich

przedłożenia.

Stan faktyczny

ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 czerwca

2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP 00257686.