KIO 3061/23 POSTANOWIENIE dnia 25 października 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3061/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 

października 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udzi

ału stron w dniu 25 października 2023 r. 

w Warszawie  o

dwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

października  2023  r.  przez  wykonawcę

STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez   Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie 

z 

siedzibą  w  Warszawie  reprezentowanym  przez  Regionalny  Zarząd  Gospodarki 

Wodnej w Rzeszowie 

przy  udziale:  wykonawcy 

„Keller  –  Polska”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ożarowie 

Mazowieckim

,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie odwołującego  

postanawia: 

1.  Umarza pos

tępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje 

zwrot 

z 

rachunku 

ba

nkowego 

Urzędu 

Zamówień 

Publicznych 

na rzecz wykonawcy

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

kwoty 20 000 

zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczonej  tytułem  wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz

eśnia 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1605,  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  14  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:      ……………….………………… 

Sygn. akt: KIO 3061/23 

U z a s a d n i e n i e 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  z  siedzibą  w  Warszawie 

reprezentowane 

przez  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Rzeszowie  (zwane  dalej: 

„zamawiającym”) 

prowadzi 

postępowanie 

o udzielenie 

za

mówienia 

publicznego 

na podstawie  przep

isów  ustawy  z  dnia  11 września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2023  r.  poz. 1605,  ze  zm.),  zwanej 

dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  na realizację 

zadania  pn.: 

Wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania  „Budowa  suchego  zbiornika 

przeciwpowodziowego  ,,Góra  Ropczycka”  na  rzece  Budzisz,  na  terenie  m.  Sędziszów 

Małopolski, Góra Ropczycka, Zagorzyce (...)", numer referencyjny: RZ.ROZ.2710.74.2023. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu 

4  października  2023  roku,  numer  2023/S  191-599352.  Wartość 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 

ustawy Pzp.  

Wykonawca

STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie

(zwany dalej 

„odwołującym”) w dniu 16 października 2023 r. wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami 

czynność  zamawiającego  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

polegającą  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  w  tym  projektowanych 

postanowień  umowy  w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

(Pzp) oraz przepisy Kodeksu cywilnego (Kc).  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że: 

1.  przerzuca  on 

na  wykonawcę  ryzyko,  które  zgodnie  z  prawem  powinien  ponosić 

we 

własnym  zakresie,  przez  co  narusza  klauzule  abuzywne  określone  w  art.  433  pkt  3 

ustawy Pzp poprzez: 

1)  przerzucenie  na  wykonawcę  ryzyka  za  przekazaną  dokumentację  projektową  i  wady 

projektowe,  w  tym  ponoszenia  „wszelkich  kosztów  dotyczących  uregulowania  stanu 

prawnego  spowodowanego  nieprawidłowym  wyniesieniem  projektu  w  terenie  bądź 

na 

potrzeby „przebudowy” obiektu” (§ 8 ust 32 pkt 6, § 12 ust 1, § 20 ust 3 pkt d, f, j wzoru 

Umowy); 

2)  przerzucenie  na  wykonawcę  ryzyka  finansowego  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

w 

przedłużonym  okresie  trwania  umowy,  z  uwagi  na  wystąpienie  okoliczności  od  niego 

niezależnych,  związanych  z  zaniechaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  zobowiązań 

przez z

amawiającego (jak wady dokumentacji projektowej) lub inne podmioty (np. opóźnienia 

po  stronie  organów  administracyjnych)  bądź  z  powodu  wystąpienia  zdarzeń  niezależnych 

od 

wykonawcy  poprzez  ustanowienie  w  §  20  ust  3  wzoru  umowy  możliwości  zmiany 

wyłącznie  terminu.  Zamawiający  przewiduje  przesłanki  zmiany  terminu  bez  możliwości 

zmiany wynagrodzenia m.in. w przypadkach:  

a)  gdy  niedotrzymanie  terminu  wynika  z  braków  lub  wady  w  dokumentacji  projektowej 

lub 

innych  dokumentach  budowy,  jak  również  odmiennych  od  przyjętych  w  dokumentacji 

projektowej  warunków  terenowych,  w  tym  istnienie  niezinwentaryzowanych  obiektów 

budowlanych, sieci, instalacji;  

b)  wystąpienia  warunków  geologicznych,  geotechnicznych  lub  hydrologicznych 

odbiegających  w  sposób  istotny  od  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej,  rozpoznania 

terenu w zakresie znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów, 

c) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, 

do  podjęcia  których  są  zobowiązane  na  mocy  przepisów  prawa,  jeżeli  opóźnienie  takie 

przekroczy  okres,  przewidziany  w  przepisach  prawa,  w  którym  czynności  powinny  zostać 

podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez Wykonawcę,  

d)  je

żeli  wystąpi  brak  możliwości  wykonywania  robót  z  powodu  nie  dopuszczania  do  ich 

wykonywania  przez  uprawniony  organ  lub  nakazania  ich  wstrzymania  przez  uprawniony 

organ wskutek okoliczności niezawinionych przez Wykonawcę,  

e)  wystąpienia  przeszkód  natury  prawnej,  technicznej,  przeszkód  związanych  z  utratą 

lub 

przedłużeniem się finansowania inwestycji  

możliwość  zmiany  na  podstawie  umowy  wyłącznie  terminu  oznacza  ze  pozostałe  ryzyko 

w tym  finansowe  jest  przerzucone  na 

wykonawcę  i  nie  będzie  on  miał  podstaw  prawnych 

do zmiany umowy w tym zakresie. 

ustalenie  górnego  limitu  kar  umownych  w  §  15  ust  10  Umowy  w  wysokości 

nie 

przekraczającej  wartości  wynagrodzenia  umownego  brutto  co  stanowi,  że  taki  limit 

jest 

pozorny,  w  rzeczywistości  nie  stanowi  żadnego  limitu  (ograniczenia)  i  oznacza 

możliwość naliczenia kar umownych do 100% wartości umowy. 

W związku z powyższym odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie:  

1. art. 16 pkt 1, 2, 

3, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353

Kc  w  zw.  z  art.  647  i  art.  649  Kc  poprzez  niezasadne  i  bezpodstawne  przerzucenie 

na 

wykonawcę  odpowiedzialności  i  ryzyka  finansowego  wskazanego  w  część  I  pkt  1  i  2 

o

dwołania,  w  tym  za  wady  dokumentacji  projektowej,  niedostosowanie  lub  niezgodności 

tej 

dokumentacji  z  prawem,  przedłużenie  czasu  realizacji  umowy  z  przyczyn  nieleżących 

po 

stronie  wykonawcy  a  zależnych  od  Zamawiającego  lub  organów  administracyjnych, 

bądź okoliczności  niezależnych  od  stron,  podczas  gdy  przerzucenie  takiego  ryzyka 

na 

wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i stanowi 

wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego.  

2. art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, 

art. 5 Kc, art. 353

 Kc i art

. 647 Kc w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 483 Kc i art. 473 § 1 

Kc 

–  poprzez  ustalenie  górnego  limitu  kar  umownych  na  poziomie  nieprzekraczającym 

wartości  wynagrodzenia  umownego  brutto  co  jest  limitem  pozornym,  zbyt  wygórowanym, 

nadmiernym  i  nieproporcjonalnym,  oznaczającym  możliwość  naliczenia  kar  do  100  % 

wartości wynagrodzenia Wykonawcy. 

W 

oparciu  o  powyższe  odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

czynności  -  zmiany  treści  SWZ  i  załącznika  do  SWZ  Projektowane  postanowienia  umowy 

poprzez:  

1.  W  zakresie  wskazanym  w  części  I  pkt  1  odwołania:  wyeliminowanie  odpowiedzialności 

wykonawcy  za  wady  i  niezgodności  z  prawem  przekazanej  w  Postępowaniu  dokumentacji 

projektowej, a także wyeliminowania odpowiedzialności finansowej wykonawcy za działania 

i zaniechania  z

amawiającego,  organów  administracyjnych  lub  osób  trzecich  bądź 

odpowiedzialności za zdarzenia wpływające na zmianę terminu realizacji umowy bez zmiany 

możliwości wynagrodzenia i tak:  

1)  wykreślenie  z  §  8  ust.  32  pkt  6  ostatniego  zdania  tj.  przerzucenia  na  Wykonawcę 

odpowiedzialności  za  „Wszystkie  koszty  dotyczące  uregulowania  stanu  prawnego 

spowodowane nieprawidłowym wyniesieniem projektu w terenie bądź potrzeby „przebudowy” 

obiektu lub jego części będą obciążały Wykonawcę robót budowlanych”.  

2)  w

skazanie,  że  wykonawca  będzie  miał  uprawnienia  do  zmiany  terminu  realizacji  umowy 

oraz  wynagrodzenia  także  w  przypadkach  określonych  w  §  20  ust.  3  jako,  że  okoliczności 

tam  wymienione  nie  leżą  po  stronie  wykonawcy,  są  od  niego  niezależne  a  ich  wystąpienie 

nie  jest  możliwe  do  wyszacowania  i  wyceny  w  ofercie.  Ponadto  okoliczności,  w  zakresie 

w 

jakim  wynikają  z  przyczyn  leżących  wyłącznie  po  stronie  Zamawiającego  powinny 

obciążać, jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności wynikającym z art. 433 pkt 3 

ustawy Pzp.  

2.  W  zakresie  wskazanym  w  części  I  pkt  2  odwołania:  ustalenie  górnego  limitu  kar 

umownych  w  wysokości  5  %  wynagrodzenia  umownego  tj.  w  wysokości  kary  umownej 

za 

odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy. 

W dniu 23 p

aździernika 2023 roku wykonawca „Keller – Polska” Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Ożarowie  Mazowieckim,  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie odwołującego. 

Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  ww.  wykonawcy  spełnia  wymogi,  o  których  mowa 

w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

W  dniu  25 

października  2023  r.  zamawiający  złożył  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty 

przedstawione  w  odwołaniu  oraz,  dokona  czynności  w  postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Odpowiedź  na  odwołanie  została  podpisana  przez  osobę 

upoważnioną do reprezentowania zamawiającego.  

Krajowa Izba Od

woławcza zważyła, co następuje. 

Zgodnie 

z 

art. 

ust. 

ustawy 

Pzp 

w 

przypadku  uwzględnienia 

przez 

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy, 

pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił 

w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza 

lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawart

ym w odwołaniu. 

Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze, 

w formie postanowienia, w przypadku,

o którym mowa w art. 522. 

Wo

bec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości i braku przystąpień 

do  postępowania odwoławczego po  stronie zamawiającego, Izba mając na  względzie treść 

powołanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  formie 

postanowienia.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstaw

ie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Zgodnie  z 

§  9  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  ww. rozporządzenia  w  przypadku  umorzenia 

postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi 

się  wzajemnie,  jeżeli  przed  otwarciem  rozprawy  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty 

przedstawione  w  o

dwołaniu,  a w postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego 

nie pr

zystąpił 

żaden 

wykonawca 

albo 

ucz

estnik 

postępowania 

odwoławczego, 

który przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, 

-  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odw

ołującemu  z  rachunku  Urzędu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu 

Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 20 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu 

od 

odwołania. 

Maj

ąc na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………….………..………