KIO 3062/23 POSTANOWIENIE dnia 30 października 2023 roku

Sygn. akt: KIO 3062/23

POSTANOWIENIE

z dnia

30 października 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu z

udziałem stron i uczestników w dniu 30 października 2023

r. w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

października 2023 r. przez wykonawcę B. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą B. J.F. – Instalacje w Stanisławowie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Miasto Białystok

przy udziale wykonawcy W. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WALMAR

W.G. w Wasilkowie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

umarza postępowanie odwoławcze;

nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

odwołującego B. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. J. F. –

Instalacje w Stanisławowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero

groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art.

579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie –

w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………….………

Sygn. akt: KIO 3062/23

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Miasto Białystok (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie

w trybie

podstawowym na roboty budowlane pn. „Wykonywanie remontów cząstkowych

nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Białegostoku mieszanką mineralno – asflatową

na gorąco z użyciem i bez użycia piły i remontera” (numer referencyjny: ZDM-

XIV.271.33.2023).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień

Publicznych z 28 lipca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00329630

. Do ww. postępowania

o

udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).

Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3

ustawy Pzp.

W dniu 16

października 2023 r. wykonawca B. F. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą B. J. F. – Instalacje w Stanisławowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie

wobec czynności wyboru oferty wykonawcy W. G. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą WALMAR W. G. w Wasilkowie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej

w ww. postępowaniu, wobec zaniechania wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień

odnośnie ceny oferty, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia oraz wobec zaniechania

odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru

wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu

nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych

wykonawców z dostępu do rynku;

2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami

ustawy, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych

i

kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny robót budowlanych, a tym

samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych, które nie pozwalają w obiektywny

sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;

3. art. 224 ust. 1 zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty, w tym dowodów w zakresie

jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena i jej istotne elementy składowe wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a ww. rozbieżność

nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia;

4. art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty, w tym dowodów

w zakresie jej wyliczenia, pomimo, iż zaoferowana cena jest niższa o ponad 30% od

wartość zamówienia, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych,

niewymagających wyjaśnienia;

5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233)

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego, pomimo, iż złożył on ofertę

z

rażąco niską ceną, poniżej kosztów, w celu eliminacji pozostałych wykonawców

z

postępowania, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty

najkorzystniejszej,

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez

Przystępującego ze względu na rażąco niską cenę, ewentualnie ze względu na dokonanie

czynu nieuczciwej konkurencji i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, ewentualnie

nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny

oferty, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia.

Zamawiający w dniu 25 października 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów naruszenie:

art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru

wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską;

2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami

ustawy, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych

i

kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny robót budowlanych, a tym

samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych, które nie pozwalają w obiektywny

sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;

3. art. 224 ust. 1 zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty, w tym dowodów w zakresie

jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena i jej istotne elementy składowe wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a ww. rozbieżność

nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia;

4. art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty, w tym dowodów

w zakresie jej wyliczenia, pomimo, iż zaoferowana cena jest niższa o ponad 30% od

wartość zamówienia, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych,

niewymagających wyjaśnienia.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, wskazując, że nie

uznaje za zasadne żądań uwzględnienia odwołania w całości i nakazania Zamawiającemu

odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na rażąco niską cenę, ewentualnie ze

względu na dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji i wykluczenie tego wykonawcy z

postępowania. Zamawiający wskazał, iż uwzględnia żądania dotyczące nakazania

unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazania powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazania wezwania

Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty, w tym dowodów w zakresie jej

wyliczenia.

W związku z tym Zamawiający unieważni czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej i powtórzy czynność badania i oceny ofert, a następnie dokona

ponownego wyboru oferty. Zamawiający wyjaśnił, że nie może uwzględnić pozostałych

żądań bez dania Przystępującemu możliwości wykazania, że jego oferta jest rzetelna. Na

obecnym etapie wynik badania i oceny ofert nie jest jeszcze przesądzony, zatem żądanie

odrzucenia oferty Przystępującego jest przedwczesne.

Odwołujący w dniu 27 października 2023 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż cofa

odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wnosi o umorzenie

postępowania w całości z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów

oraz cofnięcie odwołania przez Odwołującego w zakresie pozostałych zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba

stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę W. G. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą WALMAR W. G. w Wasilkowie.

Na posiedzeniu w dniu

30 października 2023 r. Przystępujący nie stawił się, tym

samym rezygnując z przysługującego mu prawa do wniesienia sprzeciwu wobec czynności

uwzględnienia odwołania w części przez Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z

treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego

części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez

odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym

bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po

stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który

przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części

zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności

w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu

w

zakresie uwzględnionych zarzutów.

W

przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo

odwołanie, w pozostałym zaś zakresie odwołanie zostało wycofane przez Odwołującego.

Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania.

Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania

odwoławczego, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego

rozpoznania zarzutów.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp

oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020

r. poz. 2437). Zgodnie z tym przepisem w

przypadku umorzenia postępowania

odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się

wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty

przedstawione w

odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca

albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie

wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów

przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu

odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W świetle ww. regulacji

Izba

orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem

wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………………………….………