KIO 3074/23 KIO 3082/23 WYROK dnia 21 listopada 2023 r.

sygn. akt:

KIO 3074/23

KIO 3082/23

WYROK

z dnia 21 listopada 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Beata Konik

Ernest Klauziński

Aleksandra Kot

Protokolant:

Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie 2, 13 i 16 listopada 2023 r. w Warszawie

odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 roku przez:

odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i

Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3074/23),

odwołującego – wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia

ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3082/23),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółki akcyjnej

z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3074/23),

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z

siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3082/23),

orzeka:

sygn. akt KIO 3074/23

1. Oddala

odwołanie.

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

Z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez

Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony

przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

sygn. akt KIO 3082/23

Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w

zakresie w jakim zarzut dotyczy zaniechania wykazania wymaganej długości

torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co namniej

1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 października 2023 r., unieważnienie

czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanej punktacji w ramach kryteriów

oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym ponowne przyznanie punktacji w

ramach kryteriów oceny ofert.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Przystępującego i:

Z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego

i

Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Z

nosi wzajemnie koszty zastępstwa przed Izbą między Odwołującym a

Zamawiającym.

Z

asądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr

(słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych, zero groszy), stanowiącą sumę części

koszt

ów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wypisu od odwołania oraz z

tytułu zastępstwa przed Izbą, w zakresie w jakim spór został wygrany.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

sygn. akt:

KIO 3074/23

KIO 3082/23

UZASADNIENIE

Tramwaje Warszawskie

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.:

„Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca

Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”, numer referencyjny: DWZ/176/2022.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z

2023 r. poz. 1605 ze zm.).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 17 marca 2023 r., nr 2023/S 055-163751.

Sygn. akt KIO 3074/23

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania

SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Odwołujący 1”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 1 oceny

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE

spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum ZUE”).

Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzpw zw. z art. 239 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum ZUE podlega ocenie

w ramach w kryterium

„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 -

Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału

I SWZ, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE

do uzupełnienia

Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz

jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana G.

N.

, tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności

drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) nabyte przy realizacji inwestycji

pn.

„Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z

przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” (Załącznik nr 2 do rozdział

IV SWZ

– Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt

5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ;

2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum podlega ocenie w

kryterium

„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie

Kierownika robót drogowych (DKrd) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału

I SWZ, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE

do uzupełnienia

Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz

jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana M.

B.

, tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności

drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) nabyte przy realizacji

inwestycji pn.

„Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego

oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” oraz inwestycji pn. „Przebudowa

torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu

pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” (Załącznik nr 2

do rozdział IV SWZ – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych

w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ.

W

związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie

Zamawiającemu:

unieważnienie czynności z 6 października 2023 r. dotyczącej wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego 1;

ponowne badanie i ocenę oferty Konsorcjum ZUE oraz:

a) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE

do uzupełnienia dokumentów/ Wykazu osób w celu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby

wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia

funkcji Kierownika budowy) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I

SWZ;

b) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE

do uzupełnienia dokumentów/Wykazu osób w celu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby

wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia

funkcji kierownika robót drogowych) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 4

rozdziału I SWZ.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania

i może ponieść szkodę. Odwołujący 1 wyjaśnił, że oferta Odwołującego 1 została

sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana przez Zamawiającego jako

najkorzystniejsza w Postępowaniu, niemniej jednak czynność Zamawiającego ma charakter

nieprawomocny. W przypadku wniesienia odwołania lub odwołań przez innych uczestników

postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego 1 jako oferty

najkorzystniejszej może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować

ponowną oceną ofert w Postępowaniu.

Odwołujący 1 argumentował, że termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity,

a wniesienie odwołania z uchybieniem terminu skutkuje jego odrzuceniem. Jeśli więc

Odwołujący 1 nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z

badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert

wniesienie odwołania przez Odwołującego 1 mogłoby zostać uznane za spóźnione.

Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, że jego interes materializuje się w tym, że ma

on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z

przepisami ustawy Pzp

oraz warunkami zamówienia określonymi w SWZ. W ocenie

Odwołującego 1 Zamawiający dokonując badania i oceny ofert naruszył zarówno przepisy

ustawy Pzp

jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania.

W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego 1 we wniesieniu odwołania

polega na

uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z

przepisami prawa oraz

warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie

równego traktowania wykonawców, zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz

przejrzystości.

Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach: z 26.11.2021 r,

KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21; z 31.03.2023, KIO 728/23, KIO 751/23;

23.03.2021, KIO 250/21, KIO 252/21.

Ponadto w ocenie Odwołującego 1 z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego sposób

oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” oraz ocenę warunków udziału w

Postępowaniu w zakresie personelu - które było dokonane w oparciu o ten sam dokument tj.

„Wykaz osób” Zamawiający oceniając ofertę w ww. kryterium musiał równolegle dokonać

również oceny doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków udziału. Przyznanie

danemu wykonawcy punktów w ramach oceny w kryterium „Doświadczenie Kierowników”

bez jednoczesnej weryfikacji warunków minimalnych (warunków udziału) mogłoby prowadzić

do błędnego ustalenia punktacji przyznanej danemu wykonawcy (tak jak w przypadku

Konsorcjum ZUE), a w konsekwencji uwzględnienie w ocenie doświadczenia, które nie

powinno w ogóle być brane pod uwagę.

Odwołujący 1 argumentował, że jak wynika z dalszej części uzasadnienia odwołania

Konsorcjum ZUE nie

wykazało spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt

5.1.2.2 ppkt 3 i 4

rozdziału I SWZ dotyczących Doświadczenia Kierowników (kierownika

budowy i kierownika

robót drogowych), a w konsekwencji ocena doświadczenia tego

personelu w ramach kryterium oceny ofert w kryterium

„Doświadczenie Kierowników”

również obarczona jest błędem – nie wiadomo bowiem, czy Konsorcjum byłoby w stanie

wykazać doświadczenie tej samej osoby na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,

czy może byłoby zmuszone dokonać zmiany osoby, a w konsekwencji, nie mogłoby

uzupełnić lub zamienić doświadczenia ocenianego w ramach kryterium oceny ofert

„Doświadczenie Kierowników”. Potwierdza to zdaniem Odwołującego 1 pkt. 16.6 SWZ: Jeśli

w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie

okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby

wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium

„Doświadczenie Kierowników” - podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 – wówczas

Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów.

Odwołujący 1 przyznał, że Zamawiający zastosował w Postępowaniu odwróconą

procedurę oceny ofert (pkt. 8.2 SWZ), niemniej jednak, zdaniem Odwołującego 1, w

kontekście zarzutu naruszenia art. 126 ust. 2 ustawy Pzp trudniej wyobrazić sobie bardziej

adekwatną sytuację dla zastosowania tego przepisu, niż okoliczności występujące w

Postępowaniu. Wezwanie wykonawcy do złożenia (tutaj uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych) jest, w ocenie Odwołującego 1, niezbędne dla odpowiedniego

przebiegu postępowania w tym sensie, że ocena spełniania warunku udziału co do

doświadczenia personelu zapobiega sytuacji, w której zamawiający (tak jak w niniejszej

sprawie) poddaje ocenie w kryterium

„Doświadczenie Kierowników” doświadczenie osób,

które nie posiadają nawet doświadczenia wymaganego dla wykazania spełnienia warunków

minimalnych.

Ad

zarzutu dotyczącego oceny warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2. ppkt 3

Rozdział I SWZ

Odwołujący 1 wyjaśnił, że Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.1.2.2

ppkt 3 rozdziału I SWZ został zmieniony przez Zamawiającego dnia 24 marca 2023 r. oraz

czerwca 2023 r., w ten sposób, że jego brzmienie jest następujące: „do kierowania

robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1

osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne

doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót

drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę

drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie

ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a

jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy

zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej

swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w

granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której

wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni,

− skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**;”

Odwołujący 1 wyjaśnił, że Konsorcjum ZUE w celu potwierdzenia spełniania ww.

warunku powołało się w Wykazie osób na doświadczenie zawodowe Pana G. N., wskazując

go jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy.

Odwołujący 1 wskazał, że Zgodnie z informacjami zawartymi w Wykazie osób, Pan G.

N. posiada

doświadczenie zawodowe zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy

w trakcie realizacji inwestycji pn.

„Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja,

Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, na rzecz

zamawiającego Miasta Kielce – Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach. Roboty te realizowane

były w okresie od ok. 1 marca 2011 do 30 maja 2014 r.

Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ robota

budowlana realizowana przez osobę przedstawioną w Wykazie osób jako kierownik budowy,

powinna być przeprowadzona w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min.

200 tys., przy czym w

„Uwagach” do ppkt 5.1.2.2 rozdział I SWZ w punkcie ***** wskazano,

iż [p]rzez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście

według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego –

podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach

powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej

Polskiej

– według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju),

przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień

wykonywania roboty budowlanej.

Jak wskazał Odwołujący 1, Konsorcjum ZUE w przedłożonym Wykazie osób

wskazało, iż robota budowlana wykonywana przez Pana G. N. spełnia ww. warunek – była

zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta Kielce.

Odwołujący 1 podniósł, że w roku 2013 oraz 2014, a więc w trakcie zdobywania przez

Pana G. N.

wykazywanego doświadczenia, miasto Kielce nie posiadało liczby ludności

większej niż 200 tysięcy.

Według Odwołującego 1 zastrzeżenie „[s]tan zaludnienia to stan na dowolny dzień

wykonywania roboty budowlanej” należy interpretować w ten sposób, że iż w przypadku

badania liczby ludności, w dowolnie (synonimy: jakimkolwiek, każdym) wybranym dniu w

okresie realizacji roboty budowlanej przez

kierownika budowy, stan ten powinien wynosić

min. 200 tysięcy mieszkańców.

W ocenie Odwołującego 1 sprzeczna z zasadami logiki byłaby interpretacja warunku

w ten sposób, iż „dowolny dzień” oznacza, że wystarczające jest dla wykonawcy, aby dla

miasta, w którym przestawiony w Wykazie osób kierownik budowy zdobył wykazywane

doświadczenie, choć w jednym z pomiarów statystycznych liczba ludności wynosiła min. 200

tysięcy. Taka wykładnia nie byłaby adekwatna, gdyż de facto liczba ludności w mieście

mogłaby w trakcie sześciu przypadających na okres realizowania robót budowlanych badań

statycznych wykazywać stan niższy, a w siódmym badaniu stan wyższy niż wymagany w

SWZ, i byłoby to wystarczające dla spełnienia przedmiotowego warunku. Nie byłoby to

jednakże uzasadnione celem ustanowienia tego warunku, który ma zapewnić osobę na

stanowisku kierownika budowy kompetentną do pełnienia funkcji przy przebudowie lub

budowie drogi klasy co najmniej Z w mieście o znaczącej liczbie ludności tj. minimum 200

tysięcy.

Według Odwołującego 1 istotny dla wykładni językowej w tym przypadku jest

kontekst. Wyniki interpretacji literalnej

mogą być niejednoznaczne, ponieważ słowo

,,dowolny” nie jest oczywistym synonimem słowa „każdy”, jednakże w świetle całości treści

warunku udziału powinno zostać w ten sposób odczytane.

Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w

wyroku z dnia 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1041/23

oraz wskazał, że funkcja warunku

udziału zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ ma na celu zapewnić udział osoby

doświadczonej w kierowaniu robotami budowlanymi w mieście o liczbie ludności min. 200

tysięcy, a nie w mieście, w którym statystyka „punktowo” odpowiada progowi wyznaczonemu

w SWZ.

W

ocenie Odwołującego 1, w związku z powyższym należy stwierdzić, iż wskazany

przez Konsorcjum w Wykazie osób Pan G. N. nie posiada doświadczenia odpowiedniego do

spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ,

gdyż w wykazanym okresie pełnienia funkcji kierownika robót w ramach inwestycji

realizowanej w Kielcach, miasto to nie

posiadało liczby ludności przekraczającej liczbę 200

tysięcy w roku 2013 oraz 2014, kiedy prace wciąż były w toku.

Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający błędnie uznał, że doświadczenie p. G. N.

zdobyte

podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn.

„Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową

Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” pozwala na spełnienie warunku udziału w

postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ. Tym samym Zamawiający

winien był wezwać Konsorcjum do wykazania, że p. G. N. (lub inna osoba wskazana do

pełnienia wymaganej funkcji) posiada doświadczenie opisane w warunku udziału.

Ad

zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4

SWZ, Rozdziału I SWZ

Odwołujący 1 wyjaśnił, że w ramach warunku udziału w postępowaniu

przewidzianego

w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ Zamawiający (w brzmieniu nadanym

Zmianą treść SWZ nr 1 z dnia 24 marca 2023 r.) wymagał, aby wykonawcy wykazali

dysponowanie osobą wyznaczoną do kierowania robotami budowlanymi w specjalności

drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która

posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w

specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie

zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***,

kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch

zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał

krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty

budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z

rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji

bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta.

Następnie Odwołujący 1 wskazał, że w części zatytułowanej „Uwagi” do pkt 5.1.2.2

rozdziału I SWZ, Zamawiający w uwadze oznaczonej symbolem (*) sprecyzował, że wymóg

„doświadczenia przez cały okres kontraktu” należy rozumieć jako doświadczenie przez okres

realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego

w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej

samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję

na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z

nich

– najbardziej korzystny dla Wykonawcy.

Odwołujący 1 z powyższego wywiódł, że jeżeli okres pełnienia wymaganej funkcji

zazębiał się czasowo w ramach dwóch lub większej ilości kontraktów, na potrzeby badania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający będzie uwzględniał tylko jeden z

nich, którego długość będzie najkorzystniejsza dla wykonawcy. W pozostałym natomiast

zakresie, wskazane doświadczenie nie będzie brane pod uwagę przy ocenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący 1 następnie wskazał, że z przedłożonego wraz z ofertą Wykazu osób

sporządzonego na podstawie Załącznika nr 2 do rozdziału IV SWZ wynika, że Konsorcjum

ZUE

powołało się celem spełnienia tego warunku na doświadczenie zawodowe Pana M. B..

Zgodnie z Wykazem osób osoba ta sprawowała wymaganą warunkiem funkcję w ramach

dwóch inwestycji:

„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu

Szarych Szeregów w Szczecinie” - okres pełnienia funkcji od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r.

oraz

„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli

Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl.

Rodła)” – okres pełnienia funkcji od 4.02.2021 r. do teraz.

Odwołujący 1 wskazał, że informacje zawarte w Wykazie osób są prawdziwe,

ponieważ jak wynika z informacji przekazanych przez inwestora tych zadań - Tramwajów

Szczecińskich sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2023 r. („Informacja TS”), która odpowiadała za

udzielenie

wskazanych w Wykazie osób zamówień, okres pełnienia funkcji był odmienny od

tego wskazanego przez Konsorcjum ZUE, a sprawowanie wymaganej warunkiem funkcji

przez Pana M. B.

miało miejsce w tym samym czasie na dwóch różnych inwestycjach, a więc

niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Odwołujący 1 podniósł, że z Informacji TS wynika, że p. M. B. pełnił funkcję

kierownika budowy/ kierownika

robót drogowych:

a) na inwestycji pn.

„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle

Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w okresie od 14.01.2020 r. do

26.02.2021 r. (a nie jak wynika z wykazu Konsorcjum od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r.);

b) na inwestycji pn.

„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do

pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl.

Rodła)” od 08.01.2021 r. do chwili obecnej (a nie jak twierdzi Konsorcjum od 4.02.2021 r. do

chwili obecnej).

Zdaniem Odwołującego 1 oznacza to, że pełnienie wymaganej warunkiem funkcji

przez Pana M. B.

miało miejsce na obu kontraktach w tym samym czasie. To nakładanie się

czasowe nabywanego

doświadczenia miało miejsce między dwoma inwestycjami w dniach

od 08.01.2021 r. do 26.02.2021 r.

Z powyższego Odwołujący 1 wywodzi też, że Zamawiający

zobowiązany jest do oceny tylko jednego doświadczenia – najbardziej korzystnego dla

Wykonawcy.

Odwołujący 1 zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym w konsekwencji,

Konsorcjum ZUE

nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2 pkt 4 rozdziału I

SWZ, ponieważ zgodnie z jego treścią wymagane było wykazanie co najmniej 24-

miesięcznego doświadczenia zawodowego zdobytego pełniąc funkcję inspektora nadzoru

inwestorskiego robót drogowych, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy

realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia

zawodowego (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu)

przy

zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub

przebudowa

torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co

najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach

administracyjnych miasta. Ze

względu na brak możliwości uwzględnienia obu doświadczeń

Pana M. B.

wskazanych w Wykazie osób z powodu ich czasowego nachodzenia, możliwe

jest

uwzględnienie tylko jednego z nich, korzystniejszego dla Konsorcjum.

Odwołujący 1 podkreślił, że żadne z powołanych przez Konsorcjum ZUE

doświadczeń Pana M. B. nie spełnia natomiast samodzielnie warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4

rozdziału I SWZ. Pierwsze doświadczenie, tj. nabyte w zakresie inwestycji pn. „Przebudowa

torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w

Szczecinie” nie spełnia wymogu 24-

miesięcznego czasu trwania przedsięwzięcia (nabycia

doświadczenia) przez cały okres kontraktu, (okres doświadczenia to 13 miesięcy, od

14.01.2020 r. do 26.02.2021 r.) natomiast druga inwestycja pn.

„Przebudowa torowiska wraz

z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego –

ul. Matejki

– ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” nie spełnia wymogu nabycia co najmniej 12-

miesięcznego doświadczenia zawodowego przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****,

której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem

tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej,

zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (brzmienie pkt 5.1.2.2 ppkt 4

rozdziału I SWZ nadane zmianą treści SWZ nr 1 z dnia 24 marca 2023 r).

W związku z tym, niezależnie które doświadczenie Pana M. B. uznamy za

korzystniejsze (ze względu na czasowe nachodzenie na siebie doświadczeń) Konsorcjum

nie

spełni wszystkich wymogów warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ tj.

a) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn.

„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych

Szeregów w Szczecinie” nie zostanie spełniony wymóg co do posiadania co najmniej 24-

miesięcznego doświadczenia zawodowego, ponieważ okres realizacji dla ww. inwestycji

wynosił 13 miesięcy;

b) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE

doświadczenia pn.

„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w

ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – nie zostanie

spełniony wymóg co do wykazania co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe

przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub

przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co

najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach

administracyjnych miasta.

Zdaniem Odwołującego 1 taki sposób interpretowania przedmiotowego warunku

potwierdza sposób wypełnienia Wykazu osób przez Konsorcjum ZUE, które celowo opisało

doświadczenie Pana M. B. w taki sposób, aby zakres czasowy zaangażowania w oba

przedsięwzięcia nie zachodził na siebie. Natomiast jak wynika z informacji uzyskanej od

inwestora Tramwajów Szczecińskich, wymagana funkcja pełniona była na dwóch

inwestycjach w tym samym czasie. Oznacza to, że Konsorcjum ZUE interpretuje warunek

udziału w identyczny sposób co Odwołujący, mianowicie, że jeśli pełnienie wymaganej

warunkiem funkcji miało miejsce w tym samym czasie w ramach kilku przedsięwzięć, to

wówczas jedno z tych doświadczeń, mniej korzystne dla wykonawcy nie jest brane pod

uwagę przez Zamawiającego.

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający nieprawidłowo dokonał

zatem oceny podmiotowej Konsorcjum ZUE

uznając, że spełnia ono przedmiotowy warunek.

W związku z tym, Konsorcjum powinno zostać wezwane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

W złożonej pismem z 31 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający

w

niósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach badania i oceny

ofert ocenił doświadczenie osób wskazanych przez Konsorcjum ZUE w Wykazie osób (dalej:

„Wykaz”) i stwierdził co następuje:

1) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika

budowy

– Pana G. N.:

a) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie, nie uznał jako

spełniającego wymogi pkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SWZ (jedynego wykazanego na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenia wskazanego w

poz. I.4 Wykazu, tj. inwestycji pn.

„budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja,

Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, ponieważ Pan

G. N.

nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., a zatem

w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu

21.07.2023 r.) Pan G. N.

nabył jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego

okresu 36 miesięcy;

b)

Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie oraz

dodatkowych wyjaśnieniach uzyskanych od Przystępującego oraz Inwestora (Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), nie uznał (jedynego wykazanego w celu uzyskania

punktów w Podkryterium 1) doświadczenia wskazanego w poz. II.1 Wykazu, tj. inwestycji pn.

„kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na

parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do

24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach przedmiotowej inwestycji w

granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną

wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża

(jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do

odpowiedniego organu architektoniczno-

budowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała

budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni;

M

ając powyższe na uwadze Zamawiający wyjaśnił, w jego ocenie Konsorcjum ZUE

nie

wykazało, iż Pan G. N. posiada wymagane doświadczenie i spełnia warunek udziału w

postępowaniu oraz nie przyznał punktów w Podkryterium 1.

2) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót

drogowych

– Pana M. B., Zamawiający wyjaśnił, że opierając się na informacjach

wskazanych w Wykazie:

a) uznał (wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu)

doświadczenie wskazane w poz. III.4 Wykazu, tj.:

inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle

Wyszyńskiego oraz placu szarych Szeregów w Szczecinie” oraz

inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do

pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl.

Rodła)”;

b) uznał (wykazane w celu uzyskania punktów w Podkryterium 2) doświadczenie

wskazane w poz. IV.1 Wykazu, tj.:

inwestycję pn. „przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arakońska do al. Wojska Polskiego

w Szczecinie

– Etap I i II” oraz

inwestycję pn. „przebudowa ulic Potulicka, Narutowicza w Szczecinie”,

przyznając ofercie Przystępującego w Podkryterium nr 2 maksymalną liczbę punktów (2 pkt).

Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z zastrzeżeniem w pkt 17.1 rozdziału I SWZ

zastosował procedurę przewidzianą w art. 139 Pzp i dokonał kwalifikacji podmiotowej w

zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu

jedynie Odwołującego, tj. Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Ad zarzutu 1

Zamawiający wskazał, że Odwołujący 1 wymóg wskazany w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 w

rozdziale I SWZ przywołał w sposób niekompletny, dążąc do nadania wymogowi innego

znaczenia.

Zamawiający wyjaśnił, że liczbę ludności zdefiniował w ten sposób, że przez „liczbę

ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych

danych Banku Danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w

gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w

przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według

oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu

doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji

zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty

budowlanej.

Zdaniem Zamawiającego zwrot „dowolny dzień” nie powinien budzić żądnych

wątpliwości interpretacyjnych, a w szczególności nie powinien prowadzić do wniosku, że

zwrot ten oznacza „każdy dzień”, jak sugeruje to Odwołujący. W ocenie Zamawiającego

powszechne rozumienie tego zwrotu jest zbieżne ze znaczeniem, jakie zostało opisane w

internetowym słowniku języka polskiego PWN, wg którego wyraz „dowolny” oznacza „jaki

bądź” a jego synonimem jest zwrot „jakikolwiek”. Podobnie zwrot ten jest definiowany w

internetowym słowniku synonimów, w którym zwrot ten oznacza: „którykolwiek, jakikolwiek,

jaki/który bądź, byle który, pierwszy lepszy/z brzega/z brzegu”

(źródło -

https://www.synonimy.pl/).

Posługując się zatem powszechnym rozumieniem zwrotu „dowolny”, zdaniem

Zamawiającego należy przyjąć, że wystarczającym dla spełnienia wymagania zawartego w

5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ jest realizacja określonego zadania w określonym czasie w

granicach administracyjnych miasta o zaludnieniu wynoszącym min. 200 tys. osób w

dowolnym dniu tj. którymkolwiek dniu tego okresu (wykonywania roboty budowlanej).

Doświadczenie zawodowe Pana G. N. w zakresie spełniania wymagania Zamawiającego

określonego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ wskazuje, iż warunek w zakresie dot. liczby

mieszkańców został spełniony w danym okresie, co czyni zarzut Odwołującego

bezpodstawnym. Jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu w pkt 2.6 (strona 11 odwołania),

powołując się na dane statystyczne GUS dotyczące liczby ludności w mieście Kielce w

okresie odpowiadającym realizacji robót budowlanych – przez znaczną część tego okresu

liczba mieszkańców przekraczała 200 tys., a tym samym w sposób oczywisty postawiony

warunek został przez Konsorcjum ZUE spełniony.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający przypomniał, że jak wskazał we

wcześniejszym stanowisku, Zamawiający uznał, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SWZ

ponieważ w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w

dniu 21.07.2023 r.) Pan G. N.

nabył na ww. inwestycji jedynie 34 miesiące i 9 dni

doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy, a była do jedyna inwestycja wykazana

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze, że zgodnie z zastrzeżeniem ust. 17 pkt 17.1 rozdziału I SWZ

Zamawiający zastosował procedurę odwróconą przewidzianą w art. 139 ustawy Pzp,

Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego

podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek

dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie

Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad zarzutu 2

Zamawiający wskazał, że istotne znaczenie ma pełne brzmienie wymogu z pkt 5.1.2.2

ppkt 4 w rozdziale I SWZ.

Zamawiający w przypisie wskazał, że „*doświadczenie przez okres

całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego

kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym

okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i

łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku

kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich –

najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” W ocenie Zamawiającego Odwołujący 1 dokonał

błędnej interpretacji powyższego postanowienia SWZ. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący

przyjął, że w sytuacji gdy dany okres doświadczenia zdobytego podczas realizacji jednego

kontraktu zazębia się częściowo z okresem doświadczenia zdobytego na innym kontrakcie,

to fakt ten powoduje, że okres całego doświadczenia zdobytego na jednym z tych kontraktów

nie może być zaliczony do okresu doświadczenia wymaganego dla spełnienia wymogu z pkt

5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ.

Zdaniem Zamawiającego jest to niesłusznie zawężająca i niewynikająca z treści SWZ

interpretacja. Zamawiający bowiem określił, że jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku

kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich –

okres najbardziej korzystny dla Wykonawcy, co oznacza, że w przypadku zachodzenia na

siebie okresów doświadczenia – Zamawiający nie zaliczy tylko samego okresu zachodzenia

na siebie okresu doświadczenia na jednym kontakcie, natomiast ten okres uwzględni na

kontrakcie, którego okres doświadczenia będzie najbardziej korzystny dla Wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z informacjami

wskazanymi przez Przystępującego w Wykazie uznał, że Pan M. B.:

a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn.

„Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych

Szeregów w Szczecinie” (inwestycja nr 1), w okresie od dnia 25.11.2019 r. do dnia

27.01.2021 r.

– a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe

przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub

przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której

wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni;

oraz

b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa

torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu

Polskiego

– ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” (inwestycja nr 2) w okresie od

dnia 4.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu

(21.07.2023 r.), a zatem posiada co najmniej 24-

miesięczne doświadczenie zawodowe

zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji

maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe

przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub

przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co

najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach

administracyjnych miasta.

Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę daty realizacji wskazane w uzyskanej

przez Odwołującego od Tramwajów Szczecińskich informacji publicznej, Zamawiający

wskazuje, że Pan M. B.:

a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn.

„Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych

Szeregów w Szczecinie”, w okresie od dnia 14.01.2020 r. do dnia 26.02.2021 r. – a tym

samym posiada co najmniej 12-

miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu

jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co

najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano

pełną konstrukcję jezdni;

oraz

b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska

wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego

– ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” w okresie od dnia 8.01.2021 r. do dnia, w

którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.) – w odniesieniu do tej

inwestycji, z uwagi na postanowienie SWZ wskazane w pkt 2 powyżej, Zamawiający zaliczył

jedynie okres doświadczenia od dnia 27.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin

składania ofert w postępowaniu (Zamawiający nie wziął pod uwagę doświadczenia

zdobytego w nakładającym się okresie tj. od dnia 8.01.2021 r. do dnia 26.02.2021 r.).

Zdaniem Zamawiającego powyższa rozbieżność w przyjętych okresach nabywania

doświadczenia może wynikać z odmiennych sposobów przyjętych do określenia pełnienia

funkcji kierownika budowy / kierownika robót drogowych. Zgodnie z informacjami uzyskanymi

telefonicznie od Inwestora

– Tramwajów Szczecińskich – data rozpoczęcia pełnienia funkcji

na inwestycji nr 1 wskazana w informacji publicznej (14.01.2020 r.) to data przekazania

terenu budowy, natomiast data wskazana przez Przystępującego w Wykazie to data złożenia

przez Pana M. B.

oświadczenia o przyjęciu funkcji kierownika budowy.

Zamawiający podkreślił, że niezależnie od tego czy do oceny przyjęte zostaną daty

wskazane w Wykazie, czy też daty wskazane przez Inwestora, Przystępujący spełnia

warunek opisany w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ, tj. posiada co najmniej 24-miesięczne

doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót

drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne

doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem

była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej

długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach

administracyjnych miasta.

Sygn. akt KIO 3082/23

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z

siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie (dalej:

„Odwołujący 2”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 2 oceny oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w

Madrycie (dalej:

„Konsorcjum Balzola”).

Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1

Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp

przez przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym

się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA

maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK)

Podkryterium nr 2

– „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” – pkt 16.2.2

rozdziału I SWZ pt. Instrukcja dla wykonawców, podczas gdy wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA

(dalej jako „konsorcjum Balzola”) powinni otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ

nie można uznać, aby osoba wskazana przez konsorcjum Balzola, to jest Pan M. R.

mogła wykazać się wymaganym dodatkowym doświadczeniem uzyskanym przy

zrealizowaniu 2 robót budowlanych o cechach jak wymagane przez Zamawiającego,

w szczególności z uwagi na brak doświadczenia przy zrealizowaniu wymaganych

robót w ramach inwestycji nr 1 [pkt IV.1 ppkt 1) Wykazu osób], a tym samym

przyznanie konsorcjum Balzola 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25

punktów, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób

naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji;

2) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1

Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art. 128 ust. 1

Pzp)

poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie

Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” –

pkt 16.2.2 rozdziału I SWZ pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy

Odwołujący winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana

przez Odwołującego, to jest Pan G. N., spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1

punktu, w szczególności na wskazywanym w wykazie zadaniu – wbrew stanowisku

Zamawiającego – doszło do przebudowy, a nie remontu, a ponadto wskazana osoba

spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.2.2 ppkt 3), a w

sytuacji, gdy Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, powinien – podobnie jak

uczynił to w stosunku do Konsorcjum Balzola – wezwać Odwołującego do

stosownych wyjaśnień w tym zakresie (ewentualnie, gdyby wyjaśnienia nie

uzasadniały spełnienia warunku, w związku z tym, że mamy do czynienia z

wykazaniem spełnienia warunku udziału, Odwołujący winien być wezwany do

uzupełnienia w zakresie ww. warunku, a to w myśl art. 128 ust. 4 Pzp (art. 128 ust. 1

Pzp), a tym samym Odwołujący powinien otrzymać 98,00 punktów, a nie 97,00, co w

konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady

równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji.

Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny

ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania konsorcjum Balzola 2 (dwóch)

punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 -

„Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd)” (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), jak i czynności przyznania Odwołującemu 0 (zero) punktu w ramach

kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie

Kierownika Budowy (DKB) (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), a tym samym

przyznania konsorcjum Balzola łącznie 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast

96,25 punktów, jak i przyznania Odwołującemu łącznie 97,00 punktów, zamiast 98,00

punktów,

• ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej konsorcjum

Balzola w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 -

„Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), jak i z uwzględnieniem

właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie

Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”,

po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego - w pierwszej kolejności -

do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do spełnienia warunku udziału, o którym mowa

w pkt 5.1.2.2 ppkt 3) SWZ, ewentualnie (gdyby z wyjaśnień, w ocenie

Zamawiającego, nie wynikało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu), po

wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia ww. warunku udziału w

postępowaniu (podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie), zgodnie z

dyspozycją z art. 128 ust. 1 PZP, a także postanowieniami IDW.

Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść

szkodę.

Następnie Odwołujący 2 uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, co następuje.

Ad zarzutu 1

Odwołujący poniósł, że Konsorcjum Balzola wskazało, iż Pan M. R. miał nabyć na

Inwestycji nr 1 wymagane (celem uzyskania dodatkowego punktu przy ocenie ofert)

doświadczenie w odniesieniu do przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdami o

długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej.

Zdaniem Odwołującego 2 na Inwestycji nr 1 nie doszło do przebudowania torowiska

tramwajowego z rozjazdami o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji

bezpodsypkowej.

Odwołujący 2 wyjaśnił, że wniósł do firmy geodezyjnej AVGEO sp. z o.o.

(Prezes Zarządu mgr inż. Wiktor Żmuda), która to firma była zaangażowana do obsługi

geodezyjnej inwestycji (Inwestycji nr 1 ) wraz z wykonaniem pomiarów geodezyjnych

powykonawczych, prośbę o przekazanie pomiarów powykonawczych wszelkich odcinków

wykonanego na tym zadaniu (Inwestycja nr 1) torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w

konstrukcji bezpodsypkowej. W wyniku

powyższego Odwołujący 2 wyjaśnił, że otrzymał

„Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych dotyczących zakresu torowisko tramwajowego w

konstrukcji bezpodsypkowej” wraz załącznikami , które w jednoznaczny sposób

potwierdzają, że łączna długość torowiska tramwajowego z rozjazdami w konstrukcji

bezpodsypkowej to 997,44 mtp. W sytuacji gdyby konsorcjum Bazlola albo inny uczestnik

bądź strona postępowania kwestionował pomiary i ww. łączną długość torowiska

tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka miała być

przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, Odwołujący 2 wskazał, że wnosi o dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety na wykazanie faktu łącznej długości

torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka została

przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, przy czym opinia taka wymaga dokonania wizji

lokalnej celem dokonania stosownych pomiarów.

W konsekwencji

, zdaniem Odwołującego 2, nie można uznać, aby oferta konsorcjum

Balzola została oceniona w prawidłowy sposób. Skoro bowiem osoba wskazana przez to

konsorcjum (Pan M. R.

) nie ma wymaganego doświadczenia w zakresie 2 robót

budowlanych

– możliwe jest jedynie zgodnie z SWZ przyznanie temuż wykonawcy jednego

punktu.

(tj. wraz z rozjazdem, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji

bezpodsypkowej), miało być „”. Nie chodzi zatem o takie torowisko o łącznej długości 1000

mtp w konstrukcji bezpodsypkowej, które zlokalizowane jest w granicach administracyjnych

miast

– dwóch czy też większej liczby.

Ponadto Odwołujący 2 podniósł, że torowisko – niezależnie od braku spełnienia min.

1000 mtp

– przebiega w granicach administracyjnych dwóch miast – Świętochłowic oraz

Rudy Śląskiej. W poszczególnych z tych miast wykonano następujące długości torowiska w

konstrukcji bezpodsypkowej:

Świętochłowice: 819,48 mpt

Ruda Śląska: 177,96 mpt

Ad zarzutu 2

Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający błędnie ocenił, iż osoba wskazana przez

Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada doświadczenia

oczekiwanego celem uzyskania punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników

(DK)” Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)”. Odwołujący 2 wskazał,

że Zamawiający w tym postępowaniu swoje stanowisko jakoby p. N. nie nabył na spornej

inwestycji doświadczenia w przebudowie lecz w remoncie, oparł na odpowiedzi uzyskanej od

Inwestora spornego zadania, tj. GDDiKA.

Odwołujący 2 podkreślił, że pytanie nr 3 odnosiło

się do stanu faktycznego, gdzie GDDKiA mogła rzeczywiście w pełni potwierdzić zakres

wykonanych prac (posiada w tym zakresie stosowne kompetencje), tak pytanie nr 4 odnosiło

się do oceny prawnej zaistniałej sytuacji. W tym zakresie natomiast to Zamawiający powinien

dokonać stosownej oceny w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, czego jednak

zaniechał. Odwołujący 2 zaakcentował, że po pierwsze, że GDDKiA, do czego inwestor ten

ma wszelkie podstawy, wskaza

ła na czym zasadniczo polegały prace zrealizowane w

ramach ocenianego zadania (pkt 3)

– na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze

wzmocnieniem podłoża” oraz po drugie – z powyższego wynika, że Zamawiający zadał

inwestorowi także pytanie odnoszące się do oceny prawnej istniejącej sytuacji (pytanie nr 4,

w którym przedstawiciel GDDKiA wskazał, że skoro prace były prowadzone na podstawie

zgłoszenia, mieliśmy do czynienia z remontem). Niestety Zamawiający zasadniczo bez

żadnej refleksji, w tym odniesienia się do obowiązujących przepisów prawa, przyjął jako

swoje stanowisko treść odpowiedzi od GDDKiA, co jest błędne.

Odwołujący 2 podniósł, że w dacie wykonywania przedmiotowych prac referencyjnych

przebudowa dróg nie wymagała pozwolenia na budowę, a wystarczało w tym zakresie

zgłoszenie. Wynikało to z już nieobowiązującego o tej treści art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa

budowlanego, który wówczas wskazywał, że:

Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na:

(…)

12) przebudowie dróg, torów i urządzeń kolejowych;

W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego 2 zarówno twierdzenie

Zamawiającego (vide: pismo z dnia 6 października 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej

oferty), jak i GDKKiA, zgodnie z którymi o kwalifikacji danych prac jako przebudowy decyduje

kwestia zgłoszenia czy też uzyskiwania pozwolenia na budowę, jest błędne. W dacie, gdy

prace referencyjne były prowadzone, przebudowa dróg była zwolniona z obowiązku

uzyskiwania pozwolenia na budowę. Wystarczające było w tym zakresie zgłoszenie.

Sytuacja ta zmienia się we wrześniu 2020 r., w momencie zmiany art. 29 ust. 2 pkt 12

Prawa budowlanego (vide Dz.U. z 2020 r., poz. 471). Co oczywiście jednak przepisy te nie

znajdowały zastosowania do realizowanej wcześniej inwestycji.

Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający oceniając, czy jakieś prace mają charakter

przebudowy, czy też remontu, powinien dokonać tego w oparciu o obowiązującego przepisy

prawa, w tym definicje legalne.

Odwołujący 2 odesłał do art. 3 pkt 7a ustawy Prawo

budowlane, zgodnie z którym przez przebudowę należy rozumieć „wykonywanie robót

budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych

istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:

kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w

przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie

niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący 2 stwierdził, że definicja ta

jest obecnie tożsama z tą, jaka obowiązywała w czasie realizacji prac na rzez GDDKiA.

W ocenie Odwołującego 2 na szczególną przy tym uwagę zasługuje część ww.

definicji odnosząca się do skutków wykonywanych robót budowlanych, tj. zmiany

parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego (a w stosunku

do drogi

– zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany

granic pasa drogowego).

Z

daniem Odwołującego 2 z taką właśnie sytuacją – co jasno potwierdza

przywoływane przez Zamawiającego pismo GDDKiA (pismo z dnia 9 sierpnia 2023 r. – w

aktach sprawy)

– mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. GDKKiA wskazała bowiem,

że prace polegały na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem

podłoża”.

Tym samym nastąpiła zmiana parametrów użytkowych pełnej konstrukcji jezdni – w związku

ze wzmocnieniem podłoża uległy bowiem zmianie parametry użytkowe i techniczne całej

konstrukcji jezdni

– jakość oraz typ podłoża wpływa na projektowanie, wykonanie i

eksploatacje nawierzchni. Skoro nastąpiło poprawienie/polepszenie parametrów podłoża

(wzmocnienie), to wpływało to na typ, grubość zaprojektowanych wyższych warstw

konstrukcji nawierzchni, a przy tym jezdni.

Odwołujący 2 wyjaśnił, że dolne warstwy konstrukcji nawierzchni oraz podłoże

zapewniają wymaganą nośność na poziomie spodu górnych warstw konstrukcji nawierzchni,

odporność konstrukcji nawierzchni na powstawanie wysadzin oraz odwodnienie wgłębne.

Wymagany poziom nośności musi być zapewniony w czasie budowy drogi oraz w całym

okresie eksploatacji nawierzchni. Inaczej mówiąc kierunek oddziaływania na parametry

poszczególnych warstw konstrukcyjnych drogi (na którą składa się warstwa podłoża, jak i

nawierzchni) skierowany jest od spodu do samej góry. Odwołujący 2 argumentował, że

„rozbierając” istniejącą drogę do samego spodu, wzmacniając podłoże, następne warstwy

konstrukcyjne nawierzchni należało dostosować/zmienić do zmienionych/wyższych

parametrów podłoża. W konsekwencji nastąpiła zmiana parametrów użytkowych wszystkich

warstw konstrukcyjnych, co jednoznacznie świadczy o przebudowie – która właśnie się do

tego sprowadza.

W ocenie Odwołującego 2 osoba odpowiadająca z ramienia GDDKiA z całą

pewnością nie miała odpowiedniej wiedzy, aby odpowiedzieć na przedmiotowe pytanie (nie

wiedziała, że w czasie realizacji zadania przebudowa drogi była dokonywana na zgłoszenie,

a nie po uzyskaniu pozwolenia na budowę), po czym odpowiedziała błędnie wprowadzając w

ten sposób Zamawiającego w błąd.

Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający natomiast, bez refleksji i sprawdzenia

twierdzeń pochodzących od Inwestora (mimo tego, że sam jest podmiotem profesjonalnym

organizującym szereg znaczących kontraktów) uznał w ich wyniku, że osoba wskazana

przez Odwołującego nie posiada „dodatkowego” doświadczenia, co jest w oczywisty sposób

nieprawidłowe – bo prace stanowiły remont, a nie przebudowę.

Ponadto, w ocenie Odwołującego 2, Zamawiający powinien był wobec niego

zastosować art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, co w okolicznościach tej sprawy jest o tyle

istotne, że Pan G. N., niezależnie od zakwestionowanej przez Zamawiającego inwestycji,

posiada jeszcze inne doświadczenie spełniające warunek udziału.

Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z pkt 16.2 SWZ ocenie punktowej poddane

zostaną wyłącznie oferty wykonawców niepodlegających odrzuceniu, przy czym zgodnie z

przepisami

– art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP – oferta wykonawcy, która nie spełnia warunku

udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Można zatem twierdzić, że jeżeli na etapie

przyznawania punktów Zamawiający twierdził, że osoba wskazana przez Odwołującego nie

ma wystarczającego doświadczenia, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, nie

powinien - zgodnie z pkt 16.2 SWZ

– w ogóle dokonywać oceny oferty, a wcześniej

rozstrzygnąć, czy oferta Odwołującego powinna być odrzucona, czy też nie.

W odpowiedzi na odwołanie z 31 października 2023 r. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Ad zarzutu 1

Zamawiający wyjaśnił, że wezwał Konsorcjum Balzola do przedłożenia wyjaśnień

(pismo DWZ.26.176.2022.MS L.dz.4663.2023 z dnia 20 października 2023 r.) oraz zwrócił

się do inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi na

wezwanie Konsorcjum Balzola

przedstawiło wyjaśnienia wraz z dowodami na potwierdzenie

spełnienia wymagań, które kwestionuje Odwołujący, z których wynika, iż Pan M. R. posiada

doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie torowiska tramwajowego z

rozjazdem tramwajowym o łącznej długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej.

Dodatkowo z otrzymanej przez Zamawiającego od Tramwajów Śląskich odpowiedzi

wynika również wprost, iż długość torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej

wykonanego

w

ramach

inwestycji

„przebudowa infrastruktury tramwajowej w

Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej

(dobudowa drugiego toru)

– zadanie nr 5.1” wyniosła 1001,56 mtp. Zamawiajaćy zwrócił

uwagę, że Odwołujący 2 w zarzucie oparł się na dokumencie prywatnym wykonanym na

zlecenie ZUE S.A., który wskazuje na rzekomo mniejszą tj. nieprzekraczającą 1000 mtp

długość torowiska. Jednakże zdaniem Zamawiającego w świetle udzielonych wyjaśnień

Przystępującego (w tym poświadczenia Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A.), oraz co

najważniejsze stanowiska Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz z

załącznikami, przedstawiony przez Odwołującego 2 dowód jest niewiarygodny, bowiem

pomiar udokumentowany ww. dokumentem prywatnym

„został wykonany bez określonej

dokładności i wiedzy w jakim celu został wykonany”, a zatem nie stanowi obiektywnego

źródła informacji nt. długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej.

Zamawiający stoi na stanowisku, że walor rzetelności, obiektywności i wiarygodności

posiadają dokumenty wystawione przez Inwestora, co pozwala przypuszczać, że Odwołujący

posługuje się własnym dowodem tylko na użytek procesowy w zamiarze mającym podważyć

doświadczenie Przystępującego lub wywołać wątpliwości co do tego doświadczenia, co

jednak nie może okazać się skuteczne w świetle późniejszych dokumentów wystawionych

przez Tramwaje Śląskie S.A.

Mając na uwadze powyższe oraz dostępny materiał dowodowy (w szczególności

poświadczenie Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz stanowisko Tramwajów Śląskich

S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz załącznikami) w zupełności wystarczający do potwierdzenia

faktu posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana M. R., Zamawiający wnosi o

oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez Odwołującego (wskazanych w pkt 10

odwołania), bowiem zmierzają one do przedłużenia postępowania.

Załączony do odpowiedzi na wezwanie dowód pn. „Poświadczenie realizacji zadania”

z dnia 2 września 2022 r. wydany przez Tramwaje Śląskie S.A w pkt I.3-7 potwierdza, że

długość torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej przekraczała długość 1 000

mtp.

Odnośnie

argumentacji,

iż

torowisko

jest

zlokalizowane

w

granicach

administracyjnych dwóch miast Zamawiający wskazał, że:

a) wymogiem było nabycie doświadczenia przy zrealizowaniu jednej roboty

budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z

rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji

bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta;

b) wskazany wyżej warunek określa minimalne wymagania i w żadnym wypadku jego

brzmienie nie zawęża realizacji inwestycji do granic administracyjnych tylko jednego miasta,

zaś Odwołujący dąży do nadania innego znaczenia postawionemu warunkowi i czyni to

wbrew jego literalnej treści wskazanej w części I ust. 2 pkt 2 niniejszego pisma;

c) wykazana przez Przystępującego inwestycja została zrealizowana na terenie

konurbacji śląskiej składającej się m.in. z dwóch bezpośrednio przylegających do siebie

miast tj. Świętochłowic i Rudy Śląskiej, więc tym samym była w całości realizowana w

granicach administracyjnych miasta.

Ad zarzutu 2

Zamawiający zaprezentował analogiczne stanowisko co do oceny doświadczenia

pana

G. N.

jak w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 oraz wskazał, co następuje.

Po pierwsze Zamawiający wskazał, że dysponuje dokumentem inwestora GDDKiA

oddział Kielce pn. „Zgłoszenie robót niewymagających pozwolenia na budowę” wystawionym

przez działającego w imieniu inwestora projektanta. Ten dokument jednoznacznie kwalifikuje

referencyjną inwestycję jako remont a nie przebudowę. Co prawda zakres robót jest dosyć

rozbudowany i obejmujący różne aspekty prac, jednak wyraźnie całość prac została

zakwalifikowana przez projektanta jako remont drogi. Świadczy to wyraźnie o tym, że prace,

które mogły stanowić w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowane przebudowę były

nieznaczne lub też fragmentaryczne, a elementy, które przeważały, stanowiły remont.

Po drugie Zamawiający wyjaśnił, że pozyskał wyjaśnienia GDDKiA dotyczące

faktycznej realizacji inwestycji, z których wynika również, że referencyjna inwestycja

zawierała zarówno elementy remontu jak i przebudowy, co koreluje z zakresem prac

określonym w ww. zgłoszeniu robót. Powyższe zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że

całokształt materiału dowodowego, dotyczący zakresu wykonywanych prac, nie pozwala

przesądzić w sposób jednoznaczny, że referencyjna inwestycja stanowiła przebudowę lub

budowę, jak tego wymagał Zamawiający w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 w tabeli dot.

Podkryterium nr 1.

Najistotniejszym jednak

, w ocenie Zamawiającego, w tej sprawie jest fakt, że zgodnie

z otrzymanymi od Inwestora informacjami referencyjna inwestycja nie była realizowana w

granicach administracyjnych miasta. W ramach udzielonej odpowiedzi, GDDKiA O/Kielce

kilkukrotnie wskazała (w pkt 2-6), że „żaden z w/w odcinków starodroża DK7 (obecnie

DW735) nie był zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta”.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie

dot. wyboru najkorzystniejszej oferty (pismo nr DWZ.26.176.2021.EW.RS L.dz.4490.2023 z

dnia 6.10.2023 r.), że doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja

projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach

trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650” nie

spełnia wymogu określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy

ustaliła, co następuje.

Odwołującemu 1 i 2 zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki

ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to

zamówienie publiczne.

Do

postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23

przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w

ustawowym terminie, skutecznie

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący ZUE”).

Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3082/23

przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w

ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Przystępujący Balzola”).

Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu spraw miała na uwadze

ponadto stanowiska Stron i

Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach

procesowych, w tym w odpowiedziach

na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone

dowody, tj.:

sygn. akt KIO 3074/23:

• załączniki do odwołania, • pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z

załącznikami,

• pismo Przystępującego ZUE z 2 listopada 2023 r., • dowód Przystępującego ZUE – oświadczenie z 25 listopada 2019 r. (kopia), • dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy z 8 stycznia 2020 r., nr 5 2020 r. tom

II, strona 045 i 047 (kopia),

• dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 243/2019 r., tom II, strony 56, 58,

60 i 73 (kopia),

• dowód Przystępującego ZUE – protokół odbioru końcowego spisany w dniu 26 lutego

2021 r. (kopia),

• dowód Przystępującego ZUE – umowa zawarta 4 listopada 2019 w Szczecinie

(kopia),

• dowód Przystępującego ZUE – pismo z 20 października 2023 r., • dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 1421/2020, tom I str.1,2 (kopia),

sygn. akt KIO 3082/23:

• załączniki do odwołania,

• pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z

załącznikami,

• pismo przystępującego Balzola z 2 listopada 2023 r., • pismo Odwołującego 2 z 2 listopada 2023 r., • dowód Odwołującego 2 specyfikacje techniczne – kopia • dowód Odwołującego 2 – pismo z 26 października 2023 r. – kopia • dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. karty obmiaru wraz ze szkicami

geodezyjnymi - kopie,

• dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r- dziennik budowy nr 1 z 2018 r.,

tom I, str. 1

– 29 wraz ze stroną tytułową - kopia

• dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. – zestawienie własne • dowód Przystępującego Balzola protokół odbioru robót budowlanych nr 24 z 9

sierpnia 2022 r., wraz z wyciągiem z załączników do tego protokołu ukazującym

tabelę zbiorczą oraz pozycje 479, 480, 491, 504, wraz z przesłanym drogą mailową

załącznikiem ukazującym pozycje 463, 464 i 465,

• dowód Przystępującego Balzola – wydruk mapy z geoportalu, • dowód Przystępującego Bazola – poświadczona za zgodność z oryginałem kopia

wyciągu z PFU sierpień 2014 r.,

• dowód Przystępującego Balzola – wykaz dróg wojewódzkich na obszarze

województwa mazowieckiego, wydruk

• dowód Odwołującego 2 wyciąg z załącznika do protokołu odbioru robót budowlanych

nr 24 z 9 sierpnia 2022 r.,

• pismo Zamawiającego z 12 listopada 2023 r., wraz z załącznikami, • pismo Przystępującego Balzola z 13 listopada 2023 r., • pismo Zamawiającego z 14 listopada 2023 r. • pismo Odwołującego 2 z 15 listopada 2023 r. z załącznikami, • pismo Przystępującego Balzola z 15 listopada 2023 r., • pismo Przystępującego Balzola z 16 listopada 2023 r.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

odwołań.

Na podstawie jednolitego tekstu SWZ, Izba ustaliła, że warunki udziału w

postępowaniu odnoszące się do dysponowania potencjałem osobowym w zakresie zespołu

budowlanego (kierownik budowy, kierownik robót drogowych), były następujące:

„5. Warunki udziału w postępowaniu

5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

5.1.1. nie podlegają wykluczeniu; (…)

5.1.2.2. wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do

realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie (nabyte w okresie

ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert) oraz

uprawnienia w podanych niżej specjalnościach:

ZESPÓŁ BUDOWLANY:

3) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji

Kierownika budowy)

– 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co

najmniej 36-

miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika

budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań

obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach

administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-

miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez

okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40

mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co

najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min.

200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m:

− pełną konstrukcję jezdni,

− skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**;

4) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji

kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane

bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej

oraz co najmniej 24-

miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję

inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika

robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-

miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez

okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której

przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem

tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej,

zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; (…)

UWAGA:

* doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez

okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia

zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza

wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli

osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny

uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy;

** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów

sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach

dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie

jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra;

*** w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji

technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na

stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem

wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem

funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących

przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba

posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w

specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego;

**** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia

Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu

odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie

wystawia się Świadectwa Przejęcia);

***** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście

według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego –

podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach

powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej

Polskiej

– według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju),

przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień

wykonywania roboty budowlanej;

****** przez dokumentację projektową należy rozumieć projekt w zakresie niezbędnym do

uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację robót

budowlanych lub odpowiednio dokonania skutecznego zgłoszenia robót niewymagających

pozwolenia na budowę.

*******w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej

funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na

stanowisku projektanta w

branży torowej lub projektanta w branży tramwajowej pod

warunkiem wykazania się doświadczeniem oraz uprawnieniami wymaganymi w warunku.

5.1.2.3. Przez ww. uprawnienia budowlane należy rozumieć uprawnienia budowlane, o

których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z

2021, poz. 2351 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane

na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów

obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o

zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii

Europejskiej (tekst jednolity: Dz.U. z 2023 r., poz. 334 z późn. zm.).”.

Ponadto Izba w zakresie kryteriów oceny ofert objętych przedmiotem zaskarżenia,

ustaliła:

„16.2.2. w kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym

do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SWZ. Punkty

zostaną przyznane w następujących podkryteriach:

Podkryterium 1 -

Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)

Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę

do

pełnienia funkcji Kierownika budowy (nabyte w okresie ostatnich 12 lat,

liczonych wstecz od

dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty

zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów:

Lp. Opis ocenianego doświadczenia

Liczba

punktów

wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa

w pkt 5.1.2.2 ppkt 3

brak pkt

wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa

w pkt 5.1.2.2

ppkt

oraz

posiada

dodatkowe

doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję

kierownika budowy lub kierownika robót drogowych

przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej*

, o wartości

min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem

budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z

zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o

liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której

wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej

500 m:

pełną konstrukcję jezdni,

1 pkt

skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***,

przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej –

doświadczenie przez okres całego kontraktu****)

wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa

w pkt 5.1.2.2

ppkt

oraz

posiada

dodatkowe

doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję

kierownika budowy lub kierownika robót przy zrealizowaniu

dwóch robót budowlanych*, każdej o wartości min. 40 mln

PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub

przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w

granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności**

min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub

przebudowano na długości co najmniej 500 m:

pełną konstrukcję jezdni,

skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***,

przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej –

doświadczenie przez okres całego kontraktu****)

3 pkt

UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może

powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie

posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3

* za

zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do

wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie

z

warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego

dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa

Przejęcia);

** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym

mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego

Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na

prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku

doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej –

według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju),

przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba

wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia

to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej;

*** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci

systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg

publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów;

sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja

kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra;

**** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako

doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie

dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na

różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej

osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba

pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do

oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.

Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)

Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę

do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (nabyte w okresie ostatnich

12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).

Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba

punktów: 2

Lp.

Opis ocenianego doświadczenia

Liczba

punktów

wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa

w pkt 5.1.2.2 ppkt 4

brak pkt

wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa

w pkt 5.1.2.2

ppkt

oraz

posiada

dodatkowe

doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru

inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub

kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu jednej

roboty budowlanej**,

której przedmiotem była budowa lub

przebudowa

torowiska

tramwajowego

z

rozjazdem

tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w

konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach

administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy (a jeżeli

kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego

kontraktu***)

1 pkt

wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w

pkt 5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie

2 pkt

zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego

robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót

drogowych*

przy

zrealizowaniu

dwóch

robót

budowlanych**

, których przedmiotem każdej była budowa

lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem

tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w

konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach

administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez

okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej –

doświadczenie przez okres całego kontraktu***)

UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może

powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie

posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4

* w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie

samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach Zamawiający uzna

doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub

kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się

doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem

funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika

z

obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w

warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do

kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej;

powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego;

** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do

wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie

z

warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego

dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa

Przejęcia);

*** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako

doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie

dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na

różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej

osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba

pełniła funkcję na kilku inwestycjach w tym samym okresie, Zamawiający do

oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.

Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na

podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 2 do rozdziału IV –

Wykaz osób.

W przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2,

w kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt.

Zamawiający zastrzega, że złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres

informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium

„Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że

dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie może skutkować zaniechaniem

przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego

pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym

może weryfikować przedstawione informacje.

Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie

wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca

nie może uzupełniać Wykazu osób w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierowników” o

dodatkowe osoby lub zadania lub dokonywać ich zmiany.

Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w

zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany

osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium

„Doświadczenie Kierowników” - podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 - wówczas

Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów.

Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie osób” może wskazać tylko jedną

osobę do pełnienia funkcji określonej w danym podkryterium, o którym mowa w pkt 16.2.2. W

przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji,

Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w

kolejności.”.

6 października 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny

złożonych ofert, wskazując m.in., że:

Odwołujący 1 – cena – 94,25 pkt; Kierownik budowy 1 pkt - Zamawiający przyznał punkty za

wszystkie wykazane prace,

Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty

za wszystkie wykazane prace, razem 3

; łączna liczba punktów: 97,25 – oferta wybrana jako

najkorzystniejsza,

Odwołujący 2 – cena: 95,00 pkt; Kierownik budowy 0 pkt - Zamawiający nie przyznał

punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja

projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach

trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”,

ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych

miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni

starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i

był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektoniczno-

budowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający

wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy

Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni.

Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu)

przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1

Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie

potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem

terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G. N. nabył doświadczenie

na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r.

– 30.05.2014 r., Kierownik robót drogowych 2 pkt -

Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 2 pkt; łącznie 97,00 pkt.

Ponadto, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje.

sygn. akt KIO 3074/23

I

zba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących

powodów.

Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy

Pzp

przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w

ramach w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 - Doświadczenie

Kierownika budowy (DKb)

, na które to stanowisko wskazano Pana G. N. pomimo, że

Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w

pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ, a w konsekwencji zaniechanie wezwania

Przystępującego ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w

ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Zarzut podlega oddaleniu jako bezzasadny.

Po pierwsze, j

ak wynika z treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r.

odnoszącego się do oceny oferty Przystępującego ZUE w zakresie doświadczenia pana G.

N.

wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy w ramach kryterium oceny ofert,

Zamawiający wskazał: „Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w

pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu

drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap

II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji

w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną

wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża

(jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do

odpowiedniego organu architektoniczno-

budowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała

budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni.”.

Zamawiający ponadto ocenił, że doświadczenie ww. osoby wskazane w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdza spełnienia warunku

udziału w postępowaniu: „Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego

u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga

Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat

przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G. N. nabył

doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r.”.

Zatem Zamawiający dokonał oceny obu inwestycji, wskazanych na obie okoliczności

tj. na spełnienie warunku udziału w postępowaniu i uzyskaniu punktów w ramach kryterium

oceny ofert i uznał, że żadna z tych inwestycji nie wpisuje się odpowiednio w warunek i

kryterium.

Po drugie, w

zakresie podniesionym przez Odwołującego 1 w treści zarzutu, jakoby p.

G. N.

nie spełniał warunku udziału w postępowaniu z uwagi na zaniechanie wykazania się

doświadczeniem w realizacji inwestycji spełniającej wymóg lokalizacji „w granicach

administracyjnych miasta o liczbie ludności ***** min. 200 tys.”, Izba wskazuje, że nie

podziela zaprezentowanego przez Odwołującego 1 kierunku interpretacji spornego

fragmentu opisu warunku.

Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane

przez Zamawiającego. W ocenie Izby zaprezentowana przez Odwołującego 1 interpretacja,

zgodnie z którą sfomułowanie „stan na dowolny dzień” oznacza, że w przypadku badania

liczby ludności w dowolnie wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez

kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców, jest wykładnią

zawężającą. Odwołujący 1 zdaje się nie dostrzegać, że Zamawiający wyjaśnił w treści SWZ,

iż „przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według

oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa

„ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci”

(a w

przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej –

według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla

okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji

zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty

budowlanej;

”.

W ocenie Izby z powyższego należy wywieźć, że niezależnie od tego, na który dzień

przypadający na czas wykonywania roboty budowlanej, liczba ludności w danym mieście wg.

danych GUS (bądź innego organu w przypadku prac wykonywanych za granicą) osiągnie

wartość min. 200 tysięcy mieszkańców, warunek zostanie uznany za spełniony. Interpretacja

przedstawiona przez Odwołującego 1 byłaby uprawniona, gdyby Zamawiający w opisie

warunku wskazał np. „w każdym dniu wykonywania roboty budowlanej” albo „liczba ludności

min. 200 tysięcy musi się utrzymywać przez cały okres przypadający na realizację roboty

budowlanej”, co jednak nie miało miejsca w tym postępowaniu.

Reasumując ww. zarzut został oddalony po pierwsze, z uwagi na dokonaną ocenę

oferty Przystępującego ZUE w zakresie warunku udziału w postępowaniu, czemu

Zamawiający dał wyraz w treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. (brak

wpływu na wynik) oraz po drugie, z uwagi na jego bezzasadność.

Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy

Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w

kryterium

„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót

drogowych (DKrd)

, na które wskazano Pana M. B. mimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ,

a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób

Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. Przedstawiony przez

Przystępującego ZUE materiał dowodowy w postaci wyciągów z dokumentacji

powykonawczej

załączony do pisma procesowego z 2 listopada 2023 r. potwierdza, że

podane przez Przystępującego ZUE daty, w jakich p. M. B. pełnił funkcje są w

okolicznościach tej sprawy prawidłowe.

Przystępujący ZUE wskazał w treści wykazu osób, że Pan M. B. pełnił funkcję

kierownika budowy na zadaniu

„Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle

Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w terminie od 25.11.2019 do

r. Materiał dowody przedstawiony przez Przystępującego ZUE, tj. wyciąg z

dokumentacji powykonawczej, dziennik budowy nr 243/2019 tom II wydany 30 grudnia 2019

potwierdza

, że ww. osoba pełniła na tym zadaniu taką funkcję i przejęła obowiązki 25

listopada 2019 r., natomiast data wydania placu bodowy to 14 stycznia 2020 r. Natomiast z

protokołu zakończenia odbioru końcowego spisanego 26 lutego 2021 r. wynika, że w

realiach spornej inwestycji, zgodnie z umową dniem wykonania przedmiotu umowy w całości

jest dzień doręczenia zamawiającemu pisemnego zawiadomienia o wykonaniu przedmiotu

umowy w całości i gotowości do odbioru końcowego, co jak wynika z dowodów miało miejsce

27 stycznia 2021 r.

Ponadto wskazano inwestycję „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl.

Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul.

Piłsudskiego (do pl. Rodła)”, na której ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót branży

drogowej od 4 lutego 2021 r. do chwili obecnej.

Z przedstawionego przez Przystępującego

ZUE dowodu

– kopii dziennika budowy nr 1421/2020 tom I, z dnia 2 grudnia 2020 r., wynika

że pan M. B. objął funkcję kierownika robót drogowych 4 lutego 2021 r.

W ocenie Izby powołanie takich ram czasowych ma uzasadnienie w treści

dokumentacji tego zamówienia, gdzie Zamawiający wskazał, że chodzi o pełnienie funkcji. W

ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że pełnienie funkcji powinno być liczone od jej

przyjęcia. Powyższe nie ma jednak aż tak istotnego znaczenia w okolicznościach tej sprawy,

ponieważ bez względu na sposób przyjęcia dat, od których powinien być liczony okres

pełnienia funkcji, wskazana przez Przystępującego ZUE osoba spełnia warunek, jak wykazali

to

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący ZUE w swoim piśmie

procesowym z 2 listopada 2023 r. Ponadto w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy

prawidłowa jest interpretacja spornego postanowienia SWZ zaprezentowana przez

Zamawiającego i Przystępującego ZUE, zgodnie z którą celem było zaniechanie podwójnego

zaliczania doświadczenia wynikającego z okresów na siebie nachodzących. Istotne

znaczenie ma brzmienie całego postanowienia, a nie tylko ostatniego zdania na które

powo

łuje się Odwołujący 1. Zamawiający bowiem wskazał: „*doświadczenie przez okres

całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego

kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym

okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i

łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku

kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich –

najbardziej korzystny dla Wykonawcy.”

Z tych względów zarzut został oddalony.

sygn. akt KIO 3082/23

Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.

Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5

Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie

Przystępującemu

Balzola maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK)

Podkryterium nr 2

– „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” zamiast 1 punktu.

Istota zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że Przystępujący Balzola w kryterium

„Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierowania robót

drogowych (DKrd)

” zamiast 2 punktów powinien otrzymać 1 pkt, ponieważ doświadczenie

nabyte na zadaniu pn.

„Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu

ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” –

(zadanie nr 5.1)” zrealizowanym dla inwestora – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w

Chorzowie,

wykazane dla osoby wskazanej do pełnienia tej funkcji, tj. pana M. R. nie spełnia

wymagania opisanego w treści rozdziału I SWZ pkt 16.2.2 Podkryterium 2, zgodnie z którym:

„wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada

dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót

drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch

robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska

tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w

konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez

okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej –

doświadczenie przez okres całego kontraktu***)”,

w przypadku spełnienia powyższego wymogu, wykonawca otrzymywał 2 punkty.

Odwołujący 2 zakwestionował po pierwsze, spełnienie wymogu co do wymaganej

łącznej długości torowiska wykonanego w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z rozjazdem o

łącznej długości co najmniej 1000 mtp, wskazując że łączna długość wykonanego torowiska

na

przywołanej przez Przystępującego Balzola ww. inwestycji wynosiła mniej niż 1000 mtp,

co Odwołujący 2 wywodzi z uzyskanej od geodety uczestniczącego w realizacji zadania

informacji, zgodnie z którą faktycznie zrealizowano torowisko wpisujące się w kryterium, lecz

o długości 997,44 mtp oraz po drugie, zakwestionował spełnienie przez ww. inwestycję

wymogu w zakresie zlokalizowania inwestycji

„w granicach administracyjnych miasta”.

Długość torowiska

W celu wykazania zasadności tej części zarzutu, Odwołujący 2 załączył do odwołania

dowód, tj. „Sprawozdanie z pomiarów dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w

konstrukcji bezpodsypkowej” z 16 października 2023 r., z którego wynika, że łączna suma

torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej wykonanej na spornym zadaniu

wynosi 997,44 mtp podpisane przez geodetę Wiktora Żmudę z firmy Avgeo sp. z o.o. z

siedzibą w Chorzowie oraz „Oświadczenie” z 25 kwietnia 2022 r., z którego wynika że ww.

podmiot realizował na spornym zadaniu prace geodezyjne.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w związku z ww. zarzutem

zwrócił się do Przystępującego Balzola pismem z 20 października 2023 r. z wezwaniem do

zajęcia stanowiska wobec ww. zarzutu w tym jednoznacznego potwierdzenia długości

zrealizowanego torowiska na spornym zadaniu. W odpowiedzi przesłanej pismem z 24

października 2023 r. Przystępujący Balzola powołał się na „Poświadczenie realizacji

zadania” z 2 września 2022 r. (znak DI/JRP-B/0961/22), w którym zostały podane

następujące wartości w pkt 1.3 - 7:

• torowisko tramwajowe bezpodsypkowe w technologii szyny pływającej (szyny

49E1 na płytach torowych) – 713,73 m (vide pkt 1 ppkt 3, str. 2),

• torowisko tramwajowe bezpodsypkowe w technologii szyny pływającej (szyny

60R2 na płytach torowych) – 35,04 m (vide pkt 1 ppkt 4, str. 2),

• torowisko tramwajowe bezpodsypkowe w technologii podlewu ciągłego (szyny

60R2 gat. Stali R260) - 0,117 km (vide pkt 1 ppkt 5, str. 2),

• torowisko tramwajowe bezpodsypkowe w technologii podlewu punktowego

(szyny 60R2 gat. Sali R260)

– 0,050 km (vide pkt 1 ppkt 6, str. 2),

• rozjazd tramwajowy jednotorowy pojedynczy w technologii podlewu ciągłego

(szyny tramwajowe 60R2)

– 134,56 mtp (vide pkt 1 ppkt 7, str. 2).

Przystępujący Balzola wskazał również: „Ponadto, wiarygodność danych wskazanych

w Poświadczeniu, wzmacnia fakt, iż w zakresie ww. inwestycji roboty budowlane

przeprowadzane były w formule obmiarowej, co oznacza, że Zamawiający rozliczał się z

Wykonawcą biorąc pod uwagę rzeczywiście wykonane prace, w tym dotyczące wykonania

torowiska tramwajowego bezpodsypkowego. W tym celu zrealizowane odcinki linii

tramwajowej były szczegółowo weryfikowane przez Zamawiającego, ponieważ dane te

stanowiły kluczowy element dla obliczenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, a dane te

zostały potwierdzone w poświadczeniu wystawionym przez Tramwaje Śląskie S.A. Zarzut

odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez

Odwołującego został oparty na sprawozdaniu z pomiarów geodezyjnych na ww. inwestycji i

na jego podstawie Odwołujący twierdzi, że długość torowiska tramwajowego o konstrukcji

bezpodsypkowej wykonanego w ramach inwestycji nie przekracza 1000 mtp. Sprawozdanie

z pomiarów geodezyjnych, które zostało powołane jako dowód w odwołaniu jest datowane

na dzień 16 października 2023 r., a więc dzień wniesienia odwołania. Nie ulega wątpliwości,

że dowód został sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego, pod z

góry założoną tezę, a zatem nie stanowi on wiarygodnego, rzetelnego, a przede wszystkim

obiektywnego źródła informacji nt. długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej.”

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał też, że zwrócił się do inwestora, tj.

Tramwajów Śląskich mailem z 20 października 2023 r. z prośbą o podanie informacji na

temat

„liczby metrów toru pojedynczego przebudowy torowiska tramwajowego w konstrukcji

bezpodsypkowej, zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta, wykonanej w

ramach realizacji ww. inwestycji (tj. spornej inwestycji, przyp. KIO)

”. Jednocześnie

Zamawiający wyjaśnił, że ww. informacja jest niezbędna w celu dokonania oceny w ramach

kryterium oceny ofert, a także w związku z odwołaniem wniesionym do KIO.

Pismem z 26 października 2023 r. (znak DI/JRP-B/0960/23) Tramwaje Śląskie (dalej

również „Inwestor”) wskazał, że „długość torowiska tramwajowego w technologii

bezpodsypkowej wykonanego w ramach zadania inwestycyjnego pn.:

„Przebudowa

infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli

w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1, wynosi 1001,56 mtp.”

Ponadto Inwestor wskazał, że: „na skutek omyłki powstałej przy sporządzaniu dokumentacji

powykonawczej przez wykonawcę ww. zadania inwestycyjnego tj. konsorcjum firm: Spec-

Bruk Sp. z o.o. z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie,

PROGREG BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej łącznie jako

„Wykonawca”), o której Spółka powzięła wiedzę dopiero w dniu 26 października 2023 r.,

wskazana została w niej nieprawidłowa długość torowiska tramwajowego wykonanego w

technologii bezpodsypkowej tj. 1050,33 mtp zamiast 1001,56 mtp.

Na skutek ww. omyłki

Spółka udzielając referencji Wykonawcy, jak również udzielając informacji publicznej na

wniosek spółki ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie oraz NDI S.A z siedzibą w Sopocie,

wskazała w tych dokumentach nieprawidłową długość torowiska tramwajowego wykonanego

w technologii bezpodsypkowej w ramach tego zadania inwestycyjnego. Spółka poinformuje

niezwłocznie ww. podmioty o zaistniałej omyłce w długości torowiska tramwajowego w

technologii bezpodsypkowej.

W załączeniu przesyłamy kopię notatki sporządzonej przez

Spółkę i spółkę Avgeo sp. z o.o. w dniu 26 października 2023 r. oraz pismo Wykonawcy z

dnia 26 października 2023 r., które potwierdzają zaistnienie ww. omyłki i prawidłową długość

torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej na 1001,56 mtp.”

Do ww. pisma została załączona notatka z 26 października 2023 r oraz pismo

wykonawcy z 26 października 2023 r.

Wykonawca

Konsorcjum firm SPEC BRUK Sp. z o.o. z siedzibą w Libiążu, SPAW-

TOR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie i PROGREG BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie, w odpowiedzi na pismo nr DI/JRP/B/0953/23 z dnia 25.10.2023r.

przesłało pismem z 26 października 2023 r. odpowiedź Partnera Konsorcjum firmy SPAW-

TOR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie odpowiedzialnego zgodnie z Umową

Konsorcjum za przedmiotowy zakres.

W piśmie SPAW-TOR sp. z o.o. sp.k. z 26 października 2023 r. (znak

343/10/2023/PO) złożonym w nawiązaniu do ww. pisma Inwestora z 26 października 2023 r.

(znak DI/JRP-

B/0960/23), podmiot ten wskazał:

„1. Ilości zawarte w Końcowym Rozliczeniu Wykonawcy są zgodne ze szkicami

geodezyjnymi załączonymi do Kart Obmiaru w poszczególnych okresach rozliczeniowych w

ujęciu zgodnym z obowiązującymi na kontrakcie jednostkami obmiarowymi i zasadami

zaokrąglania liczb algebraicznych,

2. W dokumentacji Powykonawczej omyłkowo ujęto w ramach toru bezpodsypkowego

torowisko na dojazdach do obiektu mostowego, wykonane w konstrukcji podsypkowej na

podkładach strunobetonowych w ilości 0,050 kmtp,

3. W toku realizacji kontraktu rozliczono tor w konstrukcji bezpodsypkowej w ilościach (dla

obowiązujących jednostek obmiarowych):

• Dla poz. 479 „Układanie torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów –

szyny 60R2” – 0,035 kmtp,

• Dla poz. 480 „Układanie torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów –

szyny 49E1” – 0,715 kmtp,

• Dla poz. 491 „Układanie torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez

podkładów/tor na odcinkach prostych i łukach R>50,0 m – szyny 60R R260/” – 0,117

kmtp,

• Dla poz. 504 „Układ. Rozjazdów jednotor. Pojedynczych bez pokładów z

krzyżownicami bloków .i końcówk.z szyn tramwajów.o szer.toru1435 mm” – 134,56

mtp.

Łącznie: 0,035+0,715+0,117+0,13456=1,00156 kmtp

W związku z okolicznościami opisanymi w pkt. 2 niniejszego pisma w ocenie Partnera

Konsorcjum zachodzi konieczność dokonania korekty Dokumentacji Powykonawczej w

części opisowej dotyczącej zakresu rzeczowego. (…)”. Z treści pisma wynika też, że

załącznikiem nr 1 są „szkice geodezyjne potwierdzające wykonanie ilości torowiska w

konstrukcji bezpodsypkowej (pkt. 3).”, Zamawiający nie przedstawił tych szkiców z

odpowiedzią na odwołanie. Odwołujący na tym etapie postępowania również nie przedstawił

takiego dowodu.

Z

„Notatki ze spotkania w dniu 26 października 2023 r. w sprawie rozbieżności

torowiska bezpodsypkowego w długości zrealizowanego w ramach zadania pn. „Przebudowa

infrastruktu

ry tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowiskiej do ul. Karola

Goduki w Rudzie Śląskiej”” wynika m.in., że:

„(…)2. Obecny na spotkaniu, p. Wiktor Żmuda z firmy AVGEO Sp. z o.o. (zwany dalej:

geodetą), wyjaśnił rozbieżności wynikające z pomiarów pomiędzy dokumentacją

sprzedażową zadania 5.1, a sprawozdaniem z dn. 16 października 2023 r. przesłanego w

ramach informacji publicznej.

Rozbieżności wynikają z faktu, iż operaty geodezyjne sporządzone w ramach zadania 5.1

wykonane były w oparciu o osnowę realizacyjną założoną dla przedmiotowego zadania

(pomiar tachimetryczny) instrumentem Leica TS10 1”, natomiast pomiar dla sprawozdania z

dnia 16 października 2023 r. został wykonany metodą GPS instrumentem TOPCON HIPER

VR o dokładności X/Y +/- 3 cm dla 128 punktów pomiarowych.

Pomiar wykonany w ramach osnowy realizacyjnej jest dokładniejszy.

(…)

4. W ramach referencji (dokumentacji powykonawczej) omyłkowo w ramach toru

bezpodsypkowego ujęto torowisko na dojazdach do obiektu mostowego wykonane w

konstrukcji podsypkowej na podkładach strunobetonowych w ilości 0,050 kmtp.

5. Geodeta oświadczył, że pomiary na potrzeby sprawozdania z dnia 16 października 2023

roku wykonano przez pracowników firmy zewnętrznej ZUE S.A. Geodeta, który prowadził

obsługę geodezyjną w trakcie realizacji zadania 5.1, weryfikował je pod kątem zgodności ze

stanem faktycznym bez określonej dokładności i wiedzy w jakim celu pomiar został

wykonany.

6. Przedstawiciel spółki Tramwaje Śląskie S.A. poinformował, że pomiary i prace

odkrywkowe na potrzeby sprawozdania z dnia 16 października 2023 roku zostały wykonane

bez wiedzy i uzgodnienia z zarządcą infrastruktury tramwajowej.”

Izba ustaliła, że treść pkt 3 ww. notatki jest tożsama z treścią pkt 3 w piśmie SPAW-

TOR z 26 października 2023 r.

Następnie Przystępujący Balzola w piśmie procesowym z 2 listopada 2023 r. wskazał,

że sprawozdaniu z 16 października 2023 r., na które powołuje się Odwołujący 2 nie można

przyznać waloru obiektywności, ponieważ zostało ono sporządzone w dniu złożenia

odwołania, na potrzeby postępowania odwoławczego, poza tym nie wykorzystano przy tym

pomiarów już dokonanych, tylko dokonano ponownych pomiarów oraz ponownych obliczeń

(vide

pkt 1.5 pisma z 2 listopada 2023 r.). Wobec powyższego, Przystępujący Balzola

pod

niósł, że argumentacja Odwołującego 2 nie ma obiektywnego charakteru (vide pkt 1.6

pisma z 2 listopada 2023 r.) oraz że dowodem odzwierciedlającym faktyczną długość

torowiska jest Protokół Odbioru Robót Budowlanych – rozliczenie końcowe, podpisane przez

osoby reprezentujące Zamawiającego, w dniu 9 listopada 2022 r.. Zdaniem Przystępującego

Balzola

wskazane tam dane przedstawiają pomiary faktycznie wykonanych robót, w tym

długości torowiska na potrzeby rozliczenia z wykonawcą (vide pkt 1.8 pisma z 2 listopada

2023 r.).

Przystępujący w ww. piśmie, w pkt 1.9 wskazał, że na potrzeby ustalenia długości

torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej należy wziąć pod uwagę

następujące pozycje z ww. protokołu:

• poz. 479 „Układanie torów szer.1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładu – szyny

60R2

” – 35,00 mtp,

• poz. 480 „Układanie torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładu –

szyny 49E1

” – 715,00 mtp,

• poz. 491 „Układanie torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładu/ tor na

odcinkach prostych i łukach R>50,0m 0 szyny 60R2 R260” - 117,00 mtp,

• poz. 504 „Układ. rozjazdów jednotor. pojedynczych bez podkładów z krzyżownicami

bloków. i końcówk. z szyn tramwajow. o szer. toru 1435 mm” – 134,56 mtp.

Suma powyższych pozycji to 1001,56 mtp.

Izba ustaliła, że powyższe twierdzenie Przystępującego jest tożsame z treścią pkt 3 z

pisma SPAW

– TOR z 26 października 2023 r. różnica jest tylko w jednostkach miar, jakimi

posługują się autorzy obu pism.

W pkt 1.11 pisma Przystępujący Balzola podkreślił, że długość torowiska wynikająca

z protokołu została obliczona na potrzeby rozliczenia spornej inwestycji, gdyż zadanie to było

realizowane w formule obmiarowej. tj. wartości przekładały się na wysokość wynagrodzenia

należnego wykonawcy.

Załączony do ww. pisma dowód w postaci protokołu odbioru robót budowlanych nr

24, rozliczenie końcowe nie obrazuje pełnej treści załącznika „tabela szczegółowa”, lecz

Przystępujący zaprezentował wybrane pozycje, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu,

tj. poz. 479, 480, 491 i 504 i wskazał, że istotna jest kolumna „na koniec okresu

rozliczeniowego”, która wskazuje faktycznie wykonane roboty tj. odpowiednio wartości 0,035;

Odwołujący 2 w piśmie procesowym z 2 listopada 2023 r. zwrócił uwagę na

nieścisłości w zakresie spornych danych stanowiących podstawę obliczenia długości torów w

informacjach pochodzących od Inwestora i przedstawił tabelaryczne porównanie, z którego

wynika, ze bazując na danych wskazanych w poświadczeniu z 2 września 2022 r. ich suma

to 1000,33 m, na podstawie danych zawartych w notatce z 26 października 2023 r. suma to

1001,56 m, natomiast zdaniem Odwołującego długość toru wynosi 997,440 m.

Ponadto Odwołujący 2 celem wykazania, że właściwą jednostką miary jest metr,

złożył z ww. pismem dowód w postaci Specyfikacji technicznej T.11.00.01 nawierzchnia

tramwajowa wymagania ogólne, gdzie w pkt 7. Obmiar robót, wskazano, że „Jednostką

obiadową jest metr bieżący (mtp) toru pojedynczego” (str. 124) oraz dowód w postaci

Specyfikacji technicznej T 11.00.03, T.11.00.06, gdzie w pkt

„Obmiar robót” wskazano

„Układanie szyn w płytach torowych – 1m długości toru”, a także specyfikację techniczną

T.11.00.02, gdzie w pkt 19 Postawa płatności wskazano „Cena 1 m bieżącego toru z

rowkowych na podkładach strunobetonowych obejmuje: (…)”.

Przystępujący Balzola w odniesieniu do powyższego stanowiska złożył dowód, tj.

poz. 463, 464, 465 z protokołu odbioru końcowego w celu wykazania, że wartość 713,73 to

suma poz. 463

„Nawierzchnia z płyt żelbetowych dla „szyny pływającej” (prefabrykowanych)

w torowiskach tramwajowych o prześwicie 1435 mm w liniach jednotorowych/ Układanie płyt

torowych o wymiarach 2.20 m x 2.98 mdla szyny 49E1-

szyny 49E1” – 613,160 m oraz poz.

„Nawierzchnia z płyt żelbetowych dla „szyny pływającej” (prefabrykowanych) w

torowiskach tramwajowych o prześwicie 1435 mm w liniach jednotorowych/ Układanie płyt

torowych o wymiarach 2.20x1.46m

– szyny 49E1” – 100,570 m.

Następnie Zamawiający pismem z 12 listopada 2023 r. oświadczył, że uwzględnia

odwołanie w zakresie zarzutu 1 z uwagi na otrzymane stanowisko Inwestora z 9 listopada

2023 r., z którego wynika, że długość toru to 999,50 mtp.

Zamawiający złożył wraz z ww. pismem pismo Inwestora z 9 listopada 2023 r., w

treści którego Inwestor wskazał, że w wyniku doprecyzowania przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia SPAW – TOR sp. z o.o. sp. k., Spec – Bruk sp. z

o.o. oraz PROGREG BUDOWNICTWO

sp. z o.o., długość torowiska tramwajowego w

technologii bezpodsypkowej wynosi 999,50 mtp. Inwestor wyjaśnił przy tym, że wcześniej

podawana przez niego wartość 1001,56 mtp nie uwzględniała wyłącznie wartości faktycznie

wykonanego torowiska w tej technologii ale również wartość wynikającą z zaokrąglenia

długości wykonanego torowiska w technologii bezpodsypkowej w metrach toru pojedynczego

do przyjętej w ramach rozliczenia umowy jednostki rozliczeniowej dla pozycji przedmiarowej

tj. kilometra toru pojedynczego.

Inwestor przesłał Zamawiającemu ponadto skorygowany

zakres rzeczowy z dokumentacji powykonawczej oraz szkice geodezyjne, a także pismom

wykonawcy.

W piśmie z 14 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał analizy własnej ww. dowodów i

opisał, które pozycje i w jaki sposób zostały zaokrąglone.

Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy opisany wyżej, Izba stwierdziła

co następuje.

Zarzut odwołania, polegający na twierdzeniu, że Przystępujący Balzola nie powinien

otrzymać 2 punktów w spornym kryterium oceny ofert z uwagi na okoliczność, że sporna

inwestycja nie polegała na budowie torowiska o długości 1000 mtp lecz na budowie

torowiska o długości 997,44 mtp nie potwierdził się, z uwagi na okoliczność, że dowód z

którego Odwołujący 2 wywodził zasadność zarzutu nie okazał się w ocenie Izby wiarygodny.

W tym zakresie Izba wskazuje na oświadczenia zawarte w notatce z 26 października 2023 r.,

a także na okoliczność, iż pierwotnie Odwołujący 2 przedstawił ten dowód jako pochodzący

od geodety, a dopiero w toku postępowania odwoławczego przyznał, że sam wykonał

pomiary natomiast geodeta tylko je po

dpisał. Niewątpliwie również rację ma Przystępujący

Balzola

, że Odwołujący 2 oparł zarzut jedynie na pomiarach własnych, w ogóle nie

kwestionując przy tym dokumentacji spornego postępowania. Twierdzenia takie pojawiły się

dopiero w piśmie z 2 listopada 2023 r., w związku z dowodami przedstawionymi przez

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Twierdzenia Odwołującego 2 odnoszące się do

zaokrąglenia wartości stanowiących podstawę wyliczenia długości torowiska w technologii

bezpodsypkowej przyjętego na potrzeby rozliczenia spornej inwestycji, a w konsekwencji

twierdzenia odnoszące się do wykazania różnicy w długości faktycznie wykonanego

torowiska od wartości przyjętych na potrzeby rozliczenia inwestycji, a także twierdzenia

zmierzające do wykazania, że jednostką rozliczeniową jest metr, a nie kilometr, Izba oceniła

jako wykraczające poza granice zakreślone zarzutami odwołania. Ponadto dostrzeżenia

wymaga, że Odwołujący 2 nie sprostał ciężarowi dowodu, gdyż nie przedstawił żadnego

wiarygodnego dowodu w celu wykazania swoich twierdzeń.

Niezależnie od powyższego nie sposób jednak pominąć, że przedmiotowa sprawa

odwoławcza miała bardzo dynamiczny przebieg w zakresie postępowania dowodowego, w

szczególności po stronie Zamawiającego, który przedstawił materiał dowodowy będący

podstawą uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w omawianym zakresie. W ocenie

Izby nie sposób pominąć dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż ich ocena

może niewątpliwie wpłynąć na wynik postępowania. Izba podkreśla, że pojawienie się tych

dowodów, w szczególności pisma inwestora z 9 listopada 2023 r. przesądziło o

uwzględnieniu odwołania.

W tym miejscu podkreślić i przypomnieć jednak należy, że czynność badania i oceny

ofert, a także czynności będące jej konsekwencją należą do zamawiającego, który jest

gospodarzem postępowania. Nie jest rolą Izby wyręczać zamawiającego w tych

czynnościach - Izba jedynie weryfikuje prawidłowość czynności zamawiającego i to tylko w

granicy zarzutu odwołania. Mając na uwadze opisane wyżej reguły, Izba doszła do

przekonania, że w świetle nowego materiału dowodowego - w porównaniu do tego, którym

dysponował Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność - zasadnym jest uwzględnienie

odwołania i nakazanie unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez Przystępującego Balzola oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Izba jednak

na tym etapie nie przesądza liczby punktów, jaka powinna zostać przyznana

Przystępującemu Balzola w wyniku powtórzonej oceny, gdyż jest to czynność

Zamawiającego, którą powinien on podjąć z uwzględnieniem nowego materiału

dowodowego, którym nie dysponował podejmując czynność z 6 października 2023 r.

Niewątpliwie bowiem w sprawie pojawiły się nowe okoliczności, w tym nowe dowody, które

wpłynęły na stan wiedzy Zamawiającego.

W tym miejscu Izba wskazuje, że działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła

wnioski dowodowe o powołanie biegłego zgłoszone przez Odwołującego 2 i Przystępującego

Balzola. W

ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na

rozpoznanie odwołania i nie były wymagane w związku w tym wiadomości specjalne.

Tymczasem, jak stanowi art. 539 ust. 2 ustawy Pzp, Izba może powołać biegłego, jeżeli

ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Taka potrzeba w

ocenie Izby nie zachodzi w tej sprawie odwoławczej. Izba przypomina, że podstawą

rozstrzygnięcia była okoliczność, że w sprawie pojawiły się nowe okoliczności w tym dowody,

powodujące zmianę stanu wiedzy Zamawiającego na temat spornej inwestycji, którymi nie

dysponował on w momencie podjęcia skarżonej decyzji. Ponadto, zdaniem Izby, co do

zasady to inwestor jest podmiotem mającym pełną wiedzę na temat własnej inwestycji.

Sporne zamówienie było wykonane w taki sposób, że Inwestor płacił wykonawcy

wynagrodzenie za faktycznie wykonaną długość torowiska, wobec czego Inwestor powinien

mieć pełną wiedzę na temat długości torowiska, za którą zapłacił, tym samym rzeczywista

długość torowiska powinna wynikać z dokumentacji tej inwestycji. Jeśli Inwestor odkrył błędy

w dokumentacji powykonawczej, które wymagały korekty, gdyż doszło do licznych

zaokrągleń podczas zliczania wartości dotyczących poszczególnych odcinków torowiska, to

oczywistym jest, że musiało dojść do odpowiedniej korekty tej dokumentacji w tym zakresie.

Ujawnione w sprawie okoliczności nie wskazywały na to, aby pomiary były źle wykonane.

Wobec powyższego, Izba uznała zgłoszone wnioski o powołanie biegłego za niezasadne.

Zlokalizowanie inwestycji w granicy administracyjnej miasta

Przechodząc do tej części zarzutu, w której Odwołujący 2 wywodzi, że sporne

kryterium nie jest spełnione przez sporną inwestycję z uwagi na okoliczność, iż torowisko

przebiega nie w granicach administracyjnych miasta lecz dwóch miast, Izba wskazuje, że

zarzut podlega oddaleniu jako bezzasadny.

W treści spornego kryterium Zamawiający wskazał:

„wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada

dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót

drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch

robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska

tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w

konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez

okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej –

doświadczenie przez okres całego kontraktu***)”.

Z powyższego Odwołujący 2 wywodzi, że w celu uzyskania punktacji należało

powołać się na inwestycję zrealizowaną w granicach administracyjnych miasta, a nie dwóch

miast jak zrobił to, zdaniem Odwołującego 2, Przystępujący Balzola.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaprezentował natomiast stanowisko,

zgodnie z którym:

„a) wymogiem było nabycie doświadczenia przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej,

której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem

tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej,

zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta;

b) wskazany wyżej warunek określa minimalne wymagania i w żadnym wypadku jego

brzmienie nie zawęża realizacji inwestycji do granic administracjach tylko jednego miasta,

zaś Odwołujący dąży do nadania innego znaczenia postawionemu warunkowi i czyni to

wbrew jego literalnej treści wskazanej w części I ust. 2 pkt 2 niniejszego pisma;

c) wykazana przez Przystępującego inwestycja została zrealizowana na terenie konurbacji

śląskiej składającej się m.in. z dwóch bezpośrednio przylegających do siebie miast tj.

Świętochłowic i Rudy Śląskiej, więc tym samym była w całości realizowana w granicach

administracyjnych miasta.”

Izba podziela powyższe stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby okoliczność, że

sporna inwestycja była zrealizowana w granicach administracyjnych dwóch miast, a nie

jednego miasta nie ma znaczenia dla uznania, że ten zakres kryterium został spełniony. W

ocenie Izby sposób interpretacji tej części opisu kryterium, zaprezentowany przez

Odwołującego 2, prowadziłby do absurdu. Izba dostrzega, że Zamawiający w opisie

analizowanego kryterium wskazał „w granicy administracyjnej miasta”, a nie „w granicy

administracyjnej miast”, niemniej dostrzec należy, że nie zostało wskazano np. „w granicy

administracyjnej tylko jednego miasta”. Zaprezentowana przez Odwołującego 2 wykładania

prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia omawianego kryterium i w konsekwencji

przeczy

łaby, zdaniem Izby, celowi jakim było premiowanie dodatkową punktacją

wykonawców, którzy zrealizowany budowę/przebudowę opisanego torowiska w granicy

administracyjnej miasta, rozumianej jako teren miejski/aglomerację miejską. Odnotować przy

tym należy, że Odwołujący 2 nie przeczył ani nie podważał, aby na jakimkolwiek odcinku

sporna inwestycja nie była zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta, lecz

podnosił jedynie, że nie było to jedno miasto, a dwa. Z tych względów Izba uznała zarzut za

bezzasadny.

Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw.

z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art.

128 ust. 1 Pzp) poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie

Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” – pkt

16.2.2 rozdziału I SWZ pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy Odwołujący

winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana przez Odwołującego, to

jest Pan G. N.

, spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1 punktu.

Zarzut podlegał oddaleniu. W ocenie Izby Odwołujący 2 nie zdołał wykazać, że ocena

dokonana przez Zamawiającego w zakresie zakwalifikowania rodzaju inwestycji

zrealizowanej przez p. G. N.

była błędna.

Uzasadnienie z 6 października 2023 r. w zakresie dotyczącym oferty Odwołującego

2, w tym

„Kierownika budowy”, brzmi: „Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie

wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy

Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000

do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w

ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys.

obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze

wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o

zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektoniczno-budowlanego, a więc w

rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota

budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)

pełnej konstrukcji jezdni.

Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu)

przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1

Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie

potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem

terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G. N. nabył doświadczenie

na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r.

– 30.05.2014 r.”.

W treści zarzutu Odwołujący 2 wskazał, że dokonując oceny Zamawiający oparł się

na informacjach otrzymanych od inwestora, tj. GDDiKA. Odwołujący 2 zgłosił przy tym

zastrzeżenia co do samego procesu pozyskania tych informacji, w tym co do treści zadanych

pytań. Ponadto Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że w dacie wykonywania spornych prac

przebudowa nie wymagała pozwolenia na budowę zatem z samego faktu, że prace zostały

zrealizowane w oparciu o zgłoszenie nie można wywodzić, że nie mamy do czynienia z

przebudową. Następnie, Odwołujący 2 dążył do wykazania, że sporne prace polegały na

przebudowie

a nie jak twierdzi Zamawiający i GDDiKA, na remoncie.

Odwołujący 2 argumentował: „Tym samym nastąpiła zmiana parametrów użytkowych pełnej

konstrukcji jezdni

– w związku ze wzmocnieniem podłoża uległy bowiem zmianie parametry

użytkowe i techniczne całej konstrukcji jezdni – jakość oraz typ podłoża wpływa na

projektowanie,

wykonanie

i

eksploatacje

nawierzchni.

Skoro

nastąpiło

poprawienie/polepszenie parametrów podłoża (wzmocnienie), to wpływało to na typ, grubość

zaprojektowanych wyższych warstw konstrukcji nawierzchni, a przy tym jezdni.

Dolne warstwy konstrukcji nawierzchni oraz podłoże zapewniają wymaganą nośność na

poziomie spodu górnych warstw konstrukcji nawierzchni, odporność konstrukcji nawierzchni

na powstawanie wysadzin oraz odwodnienie wgłębne. Wymagany poziom nośności musi być

zapewniony w czasie budowy drogi oraz w całym okresie eksploatacji nawierzchni. Inaczej

mówiąc kierunek oddziaływania na parametry poszczególnych warstw konstrukcyjnych drogi

(na którą składa się warstwa podłoża, jak i nawierzchni) skierowany jest od spodu do samej

góry. (Rys 4.1 poniżej) (…) Zatem „rozbierając” istniejącą drogę do samego spodu,

wzmacniając

podłoże,

następne

warstwy

konstrukcyjne

nawierzchni

należało

dostosować/zmienić do zmienionych/wyższych parametrów podłoża. W konsekwencji

nastąpiła zmiana parametrów użytkowych wszystkich warstw konstrukcyjnych, co

jednoznacznie świadczy o przebudowie – która właśnie się do tego sprowadza.”

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, m.in., że: „Po pierwsze

Zamawiający dysponuje dokumentem inwestora GDDKiA oddział Kielce pn. „Zgłoszenie

robót niewymagających pozwolenia na budowę” wystawionym przez działającego w imieniu

inwestora projektanta. Ten dokument jednoznacznie kwalifikuje referencyjną inwestycję jako

remont a nie przebudowę. Co prawda zakres robót jest dosyć rozbudowany i obejmujący

różne aspekty prac, jednak wyraźnie całość prac została zakwalifikowana przez projektanta

jako remont drogi. Świadczy to wyraźnie o tym, że prace, które mogły stanowić w rozumieniu

art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowane przebudowę były nieznaczne lub też

fragmentaryczne, a elementy, które przeważały, stanowiły remont. Po drugie Zamawiający

pozyskał wyjaśnienia GDDKiA dotyczące faktycznej realizacji inwestycji, z których wynika

również, że referencyjna inwestycja zawierała zarówno elementy remontu jak i przebudowy,

co koreluje z zakresem prac określonym w ww. zgłoszeniu robót. Powyższe świadczy o tym,

że całokształt materiału dowodowego, dotyczący zakresu wykonywanych prac, nie pozwala

przesądzić w sposób jednoznaczny, że referencyjna inwestycja stanowiła przebudowę lub

budowę, jak tego wymagał Zamawiający w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 w tabeli dot.

Podkryterium nr 1.”.

Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba doszła do przekonania,

że Odwołujący, mimo ciążącego na nim ciężaru dowodu, nie wykazał w sposób niewątpliwy,

że sporna inwestycja spełniała kryteria pozwalające ją zakwalifikować jako przebudowę. Jak

stanowi art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. z 2023 r. poz.

682 ze zm.), i

lekroć w ustawie jest mowa o przebudowie - należy przez to rozumieć

wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów

użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem

charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,

długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany

charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa

drogowego

. Jak natomiast stanowi art. 3 pkt 8 prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest

mowa o remoncie -

należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie

budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a

niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów

budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

W świetle powyższego, aby sporna inwestycja drogowa mogła zostać

zakwalifikowana

jako

przebudowa,

należy

wykazać,

że

doszło

do

zmiany

charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa

drogowego. Tymczasem w

ocenie Izby, Odwołujący 2 nie zdołał wykazać, że ww. warunek

został spełniony przez sporną inwestycję. Choć pojęcie „charakterystyczne parametry” nie

zostało zdefiniowane w ustawie, przyjmuje się, że należą do nich takie parametry jak np.

szerokość drogi, liczba pasów ruchu, konstrukcja nawierzchni jezdni i jej nośność

obliczeniowa.

Jak natomiast wynika z treści art. 4 pkt 18 i 19 ustawy z dnia 21 marca 1985 r.

o drogach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 645), przebudowa drogi oznacza wykonywanie

robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i

eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego,

natomiast remont drogi to

wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także

przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym.

W piśmie GDDiKA z 9 sierpnia 2023 r., inwestor ten wskazał, że: „W ramach

prowadzonych prac na starodrożu DK7 Wykonawca realizował także roboty polegające na

wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeżeli zachodziła

taka konieczność)”, z czego Odwołujący 2 wywodzi, że inwestycja ta powinna być

kwalifikowana jako przebudowa.

Niemniej jednak, z powyższego twierdzenia wynika, że po pierwsze wykonano

wymianę pełnej konstrukcji nawierzchni, po drugie miało to miejsce jeżeli zachodziła taka

konieczność. Tymczasem opis kryterium jest złożony i w jego treści Zamawiający wymagał

nie tylko realizacji roboty budowlanej

„obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę

drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie

ludności** min. 200 tys.”, lecz wymagał również aby w jej ramach „wybudowano lub

przebudowano na długości co najmniej 500 m:

pełną konstrukcję jezdni (…)”.

Jak stanowi natomiast art. 4 ustawy o drogach publicznych, pkt 5 jezdnia to

część

drogi przeznaczona

do ruchu pojazdów, składającą się z pasa albo pasów ruchu, z

wyjątkiem torowiska wydzielonego z jezdni. Definicja nawierzchni została natomiast

wskazana w §4 pkt 11 rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie przepisów

techniczno-

budowlanych dotyczących dróg publicznych, zgodnie z którym jest to warstwa lub

zespół warstw, których celem jest rozłożenie obciążeń od kół pojazdów lub ruchu pieszych

oddziałujących na podłoże gruntowe lub konstrukcję drogowego obiektu inżynierskiego oraz

zapewnienie bezpieczeństwa i komfortu ruchu.

Niewątpliwie Zamawiający w opisie kryterium wymagał aby wybudowano lub

przebudowano

„pełną konstrukcję jezdni”. Zamawiający dążył przy tym do ustalenia z

inwestorem GDDiKA, czy sporna inwestycja

była „z pełną wymianą konstrukcji nawierzchni

starodroża drogi DK7”, czy też „była to wymiana pełnej konstrukcji jezdni (tj. wraz z

podbudową i podłożem)”. Inwestor GDDiKA wskazał zarówno w piśmie z 9 sierpnia 2023 r.

jak i z 27 października 2023 r., że prace dotyczyły „wymiany pełnej konstrukcji nawierzchni”. Izba zwraca uwagę, że powyższe jest spójne z przedstawionym przez Przystępującego

Balzola

wyciągiem z PFU. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 2 zawartym w pkt 22

uzasadnienia odwołania, nie sposób ustalić w jaki sposób nastąpiła „zmiana parametrów

użytkowych wszystkich warstw konstrukcyjnych”. Wreszcie nie sposób pominąć, że z

przedstawionych dowodów, tj. kopii dziennika budowy, wyciągu z programu funkcjonalno –

użytkowego, czy kopii zgłoszenia robót budowlanych, wynika że sporna inwestycja, mimo iż

zawierała elementy remontu i przebudowy, została zakwalifikowana jako remont.

Z tych względów zarzut podlegał oddaleniu.

Izba w tym miejscu wskazuje, że pominęła okoliczność podniesioną przez

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie lecz niewskazaną w treści oceny oferty

Odwołującego 2 w omawianym zakresie, tj., że sporna inwestycja nie była zlokalizowana w

granicach administracyjnych miasta, jako wykraczającą poza granice odwołania.

Ponadto mając na uwadze, że przedmiotowe postępowanie toczy się z

uwzględnieniem procedury o której mowa w art. 139 ustawy Pzp, natomiast Zamawiający

dokonał oceny zarówno doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu jak i w celu uzyskania punktów na potrzeby kryterium, stanowisko

Odwołującego 2 odnoszące się do naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznała za

niezasadne, gdyż Zamawiający nie zaniechał przyznania Odwołującemu 2 punktów w

ramach kryteriów oceny ofert tylko z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, lecz wykazał w treści oceny, że inwestycja wskazana celem uzyskania

punktów w ramach kryterium nie wpisuje się w jego treść.

O kosztach

postępowania orzeczono stosownie do wyniku spraw. W sprawie o sygn.

akt KIO 3074/23, Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września

2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2

związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W

sprawie o sygn. akt KIO 3082

/23, Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.)

oraz § 7 ust. 2 pkt 3 związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba na podstawie §7 ust. 3 ww. rozporządzenia zniosła wzajemnie

koszty zgłoszone przez Zamawiającego i Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………..………….

……………………..………….

……………………..………….