KIO 317/23 WYROK 21 lutego 2023 r.

Sygn. akt: KIO 317/23 

WYROK 

z 21 lutego 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Marek Bienias 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwo

łania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  lutego  2023  r.  przez  Izbę  Gospodarczą 

Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, 

przy udziale wykonawc

ów: 

1)  Budimex S.A. 

z siedzibą w Warszawie,  

2)  Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie,  

3)  STRABAG Sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie,  

4)  TORPOL S.A. 

z siedzibą w Poznaniu,  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  w  odwołaniu  numerem  10 

i 

nakazuje Zamawiającemu zmianę § 29 ust. 6 Tomu II SWZ (Warunki Umowy), poprzez 

wykreślenie  fragmentu:  „a  Wykonawca  nie  może  się  uwolnić  od  odpowiedzialności 

z 

tytułu  rękojmi  lub  gwarancji  powołując  się  na  ingerencję  podmiotów  trzecich, 

kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego 

Roboty”. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w 

Warszawie  w  części  1/17  i  Izbę  Gospodarczą  Transportu  Lądowego  z  siedzibą 

w Warszawie 

w części 16/17 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  1 177  zł  00  gr 

(słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt siedem złotych). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  zaprojektowanie  i  wykonanie 

robót  dla  zadania  pn.  Prace  na  linii  kolejowej  nr  274  na  odcinku  Wrocław  Świebodzki  - 

Jelenia  Góra  -  prace  na  szlaku  Marciszów  -  Sędzisław,  Wałbrzych  Miasto  -  Wałbrzych 

Fabryczny oraz na obiektach inżynieryjnych realizowanego w ramach projektu pn. Prace na 

linii  kolejowej  nr  274  na  odcinku  Wrocław  Świebodzki  -  Jelenia  Góra  -  prace  na  szlaku 

Marciszów  -  Sędzisław,  Wałbrzych  Miasto  -  Wałbrzych  Fabryczny  oraz  na  obiektach 

inżynieryjnych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 stycznia 2023 r. pod nr 

2023/S 020-055331. 

W  dniu  6  lutego2023  r.  Izba  Gospodarcza  Transportu  Lądowego  wniosła  odwołanie 

wobec  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów:  

art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357 1 , art. 358 1 § 3, art. 632 § 2, art. 5, art. 353(1)  

i art.  58  Kc  oraz  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  4  i  art.  103  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

ograniczenie  możliwości  zmiany  wynagrodzenia  umownego  do  podstaw  wynikających 

z 

ustawy  Pzp  lub  umowy,  z  pominięciem  podstaw  zmiany  wynagrodzenia  określonych 

w 

Kc (§ 3 ust. 4 WU);  

2)  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) i art. 647 Kc w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 

99  i  art. 

16  ustawy  Pzp,  poprzez  odroczenie  płatności  20%  wartości  Urządzeń  lub 

Materiałów  nabytych  na  potrzeby  realizacji  inwestycji  i  obarczenie  Wykonawcę 

obowiązkiem  czasowego  finansowania  robót  w  zakresie  niepokrytym  przez  (§  3  ust.  22 

WU)  

3)  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353(1) i art. 647 Kc oraz art. 464 w zw. z art. 513 pkt 

1 w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, poprzez narzucenie Wykonawcy w umowie 

w 

sprawie  zamówienia  zasad  współpracy  z  podmiotami  trzecimi  (podmiotami 

przechowującymi Materiały i Urządzenia (§ 3 ust. 24 pkt 3, 4 i 5 WU); 

4)   art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) oraz art. 387 i art. 647 Kc, poprzez 

ukształtowanie treści przyszłej umowy w zakresie terminu na złożenie przez Wykonawcę 

kompletnego  wniosku/wniosków  o  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji 

podsystemów strukturalnych, zgodnie z Ustawą o transporcie kolejowym  – nie dłużej niż 

w 

ciągu 26 miesięcy od daty zawarcia Umowy (§ 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 

WU); 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

5)  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353(1),  art.  471  i  art.  647  Kc  w  zw.  z  art.  513  pkt 

1 w 

zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, przerzucenie na Wykonawcę w całości ryzyka 

ponoszenia  kosztów  związanych  z  brakiem  działania  lub  opóźnieniem  w  działaniach 

organów administracyjnych pozostających poza wpływem Wykonawcy oraz niemożliwych 

do  przewidzenia  i  wyceny  na  etapie  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (§ 9 ust. 4 WU); 

art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 647 w zw. z art. 487 § 2 w zw. z art. 117 

§ 2 w zw. z art. 118 w zw. z art. 119 w zw. z art. 120 § 1 Kc ze skutkami określnymi w art. 

58  §  2  Kc  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  ustalenie,  że  warunkiem  istnienia 

roszczenia  Wykonawcy,  rozumianego  jako  jego  uprawnienie  do  zmiany  Umowy,  w  tym 

dodatkowe

j  płatności  oraz,  w  konsekwencji,  istnienia  odpowiedzialności  Zamawiającego 

z 

tego  tytułu  jest  złożenie  przez  Wykonawcę  wniosku  w  terminach  ustalonych  umową  – 

odpowiednio 30 / 45 dni (§12 ust. 2 i ust. 5 pkt 3 WU); 

7)  art. 433 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 134 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 

16  w  zw.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353(1)  Kc,  poprzez  ukształtowanie 

postanowień § 13 ust. 10 oraz §1 3 ust. 33 WU:  

obowiązków  w  zakresie  koniecznych  do  uzyskania  przez  Wykonawcę  „zezwoleń, 

zatwierdzeń  ii  innych  dokumentów  wymaganych  do  wykonania  Robót”  z  pominięciem 

odniesienia tego obowiązku do OPZ, 

odpowiedzialności  za  wszelkie  szkody  w  zakresie  „instalacji  i  urządzeń  naziemnych 

i 

podziemnych,  istniejących lub mających powstać w  przyszłości”  bez  odniesienia liczby, 

rodzaju oraz obszaru występowania tych instalacji do ich statusu wynikającego z OPZ,  

8)  art.  433  pkt  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  647  w  zw.  z  art.  353(1)  Kc 

poprzez  ukształtowanie  obowiązku  podjęcia  przez  Wykonawcę  niezbędnych  działań 

w 

celu  uzyskania  na  rzecz  Zamawiającego  prawa  do  dysponowania  nieruchomością  na 

cele  budowlane  oraz  zapewnienia  Zamawiającemu  tytułu  prawnego  do  nieruchomości 

(§15 ust. 7 WU);  

9)  art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 483 ust.1 w zw. z art. art. 353(1) w zw. 

z  art.  471  Kc,  poprzez  ukształtowanie  kary  umownej  w §  28  ust.  5  WU  w  sposób 

powodujący rażącą nierównowagę stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, 

w  szczególności  stworzenie  możliwości  niedopuszczalnego  kumulowania  kary  umownej 

przewidzianej  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  karą  umowną  za  niewykonanie 

tego samego zobowiązania; 

art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 556 i nast., art. 577 § 1 i 2, art. 578 w zw. z art. 638 § 

1 i 2 w zw. z art. 656 

§ 1 Kc i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353(1) w zw. z art. 471 Kc i art. 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

8  ust.  1  oraz  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp,  poprzez  ustalenie  w  §  29  ust.  6  WU,  że 

Wykonawca  nie  może  się  uwolnić  od  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  lub  gwarancji 

powołując  się  na  ingerencję  podmiotów  trzecich,  kontynuujących  realizację  Robót  na 

zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty;  

art.  8  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  z  art.  353(1)  oraz  art.  491  i  art.  494 

w zw. z art. 627 i art. 647 Kc, poprzez ustal

enie w § 30 ust. 14 pkt 3 WU, że Zamawiający 

będzie miał dowolność wyboru Materiałów, Urządzeń i Konstrukcji, które chciałby przejąć 

na własność;  

art.  8  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  z  art.  353(1)  oraz  art.  491  i  art.  494 

w zw. z art. 627 i art. 

647 Kc, poprzez ustalenie w § 31 ust. 6 pkt 2 WU, że Zamawiający 

będzie miał dowolność wyboru Materiałów, Urządzeń i Konstrukcji, które chciałby przejąć 

na własność; 

art.  58,  art.  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353(1)  w  zw.  z  art.  474  w  zw.  z  art.  856  Kc 

poprz

ez  ukształtowanie  w  §  40  ust.  1  pkt  3,  4,  5,  9  i  10  oraz  Załącznika  nr  11  WU, 

w 

sposób  nadmiernie  ingerujący  w  prawo  wykonawców  do  swobodnego  kształtowania 

stosunku umownego;  

art. 353(1) w zw. z art. 647 i art. 651 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i 

art.  103  ust.  2  ustawy  Pzp,  poprzez  niejednoznaczne  i  niewyczerpujące  opisanie 

przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  naruszający  równowagę  stron,  w  zakresie,  w  jakim 

w 

Tomie III SWZ PFU pkt 3.7.3.1 Zakres robót na obiektach inżynieryjnych na linii nr 274, 

Zamawiający:  

−  w poz. 6 tiret 4 tabeli nakłada na Wykonawcę obowiązek wzmocnienia obiektu,  

−  w  poz.  7  tiret  3  tabeli  nakłada  na  Wykonawcę  obowiązek  wzmocnienia  przęsła 

stalowego,  - 

w  poz.  16  tiret  4  i  5  nakłada  na  Wykonawcę  obowiązek  wykonania 

wymian

y elementów skorodowanych i wzmocnienia konstrukcji obiektu,  

−  w  poz.  24  tiret  4  i  5  nakłada  na  Wykonawcę  wykonanie  wymiany  elementów 

skorodowanych oraz wzmocnienia konstrukcji obiektu;  

art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Tomie 

IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.6, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 

M.24  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  z  pominięciem  dostatecznie 

dokładnych i zrozumiałych określeń; 

art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez op

isanie przedmiotu zamówienia w Tomie 

IV  SWZ  Rozbicie  ceny  ofertowej  (RCO)  pozycja  2.1  M.11,  2.1  M.14  w  sposób 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  z  pominięciem  dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych określeń;  

art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opis

anie przedmiotu zamówienia w PFU, pkt 

3.7.10  Elektroenergetyka  trakcyjna,  punkt  2  tabeli  (str.  67,  Stacja  Wałbrzych  Główny) 

w 

sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  z  pominięciem  dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych określeń;  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

Ad 1) 

modyfikacji treści § 3 ust. 4 WU poprzez uzupełnienie § 3 ust. 4 o możliwość zmiany 

wynagrodzenia na  podstawie przepisów  Kc,  np. poprzez zmianę  zdania drugiego § 3 

ust.  4  w  następujący  sposób:  „Oznacza  to,  że  Wykonawca,  poza  przypadkami 

określonymi  w  Umowie  oraz  w  u.p.z.p.  i  k.c.,  nie  może  żądać  podwyższenia 

Wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia  Umowy  nie  można  było  przewidzieć 

rozmiaru  lub  Kosztu  Robót  do  zgodnego  z  Umową  i  Prawem  wykonania  całości 

przedmiotu Umowy”.  

Ad  2) 

modyfikacji  §  3  ust.  22  SWZ  Tom  II  WU  poprzez  nadanie  temu  postanowieniu 

następującego  brzmienia:  „Płatność  za  Urządzenia  lub  Materiały,  o których  mowa 

w 

ust.  20,  będzie  równoważna  100%  kosztów  wynikających  z  faktury  przedstawionej 

przez  Wykonawcę  (bez  VAT),  biorąc  pod  uwagę  dokumenty  wymienione  w  ust.  21 

i 

wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Łączna płatność, poświadczona na warunkach 

określonych  w  ust.  21,  nie  może  w  żadnym  momencie  realizacji  Umowy  przekroczyć 

25%  wynagrodzenia  brutto,  o  którym  mowa  w  ust.  2.  Limit  ten  może  być  ponownie 

wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.”  

Ad 3) 

modyfikacji  §  3  ust.  24  pkt  3,  4  i  5  WU  poprzez  wykreślenie  pkt  4  i  5  oraz  nadanie 

następującego  brzmienia  pkt.  3):  „podmiot  przechowujący  zobowiązuje  się  odmówić 

Wykonawcy  dostępu  do  przechowywanych  Urządzeń  lub  Materiałów  na  pisemne 

żądanie  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w przypadku 

odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  umowy  z  Wykonawcą  na  podstawie  §  31 

Umowy”  

Ad 4) 

modyfikacji § 4 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU w taki sposób, aby wykonawca 

miał realny termin na pozyskanie Certyfikatu weryfikacji WE, nie krótszy niż 6 miesięcy 

od daty zakończenia robót budowlanych;  

Ad 5) 

modyfikacji treści § 9 ust. 4 ostatni akapit WU, poprzez nadanie tym postanowieniom 

następującego  brzmienia:  „jeżeli  okoliczności  te  nie  będą  wynikały  z  niedochowania 

przez  Wykonawcę  należytej  staranności,  możliwa  jest  zmiana  terminów  realizacji 

Umowy  lub  Etapów,  o  okres  wynikający  z  opisanych  wyżej  okoliczności  oraz  zmiana 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej 

na  pokrycie  dodatkowych,  uzasadnionych  i  udokumentowanych  Kosztów 

uzasadnionych tymi okolicznościami.”  

Ad 6) 

modyfikacji treści §12 ust. 2 WU, poprzez: 

- wykre

ślenie zdania: „W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie wniosku, 

o którym mowa w niniejszym paragrafie, Wykonawca nie będzie uprawniony do zmiany 

Umowy,  w  tym  do  dodatkowej  płatności,  a  Zamawiający  będzie  zwolniony  z  całej 

odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.”  

modyfikacji treści § 12  ust.  5  pkt  3 WU,  poprzez wykreślenie zdania: „W  przypadku 

niezłożenia  przez  Wykonawcę  wniosku,  w  terminie  o  którym  mowa  w  niniejszym 

punkcie, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a  Zamawiający 

będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.”  

Alternatywnie: modyfikacji treści ww. § 12 ust. 3 i ust. 5 pkt 3 WU, poprzez nadanie im 

brzmienia  tożsamego  z  brzmieniem  Umowy  w  zakresie  roszczeń  składanych  przez 

Zama

wiającego, tj. „Wniosek należy złożyć tak szybko, jak jest to możliwe, po tym jak 

Wykonawca  dowie  się  o  wydarzeniu  lub  okoliczności  dającej  powód  do  zmiany  lub 

roszczenia.”  

Ad 7) 

modyfikacji § 13 ust. 10 WU, poprzez” 

wykreślenie znajdującego się na początku pierwszego zdania zapisu: „O ile SWZ nie 

stanowią  inaczej”  i  dopisanie  w  treści  jednoznacznych  odniesień  do  OPZ/SWZ  oraz 

zasady  ponoszenia  kosztu,  w 

następujący  sposób:  „Wykonawca  zobowiązany  jest 

uzyskać  wszelkie  zezwolenia,  zatwierdzenia  i  inne  dokumenty  wymagane  do 

wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu 

Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury 

lub  jej  elementów  (w  tym  Urządzeń  lub  Materiałów)  w  zakresie  wynikającym  z  OPZ 

zawartego  w  SWZ.  Wykonawca  opracuje  i  złoży  w  tym  celu  wszelkie  wymagane 

wnioski i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie 

stosownych pełnomocnictw. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków 

obciążają  Wykonawcę  chyba,  że  na  skutek  zmiany  Umowy  zakres  powyższych 

obowiązków  uległby  zmianie  lub  wynika  on  z  zakresu  nieobjętego  SWZ.  W  takim 

przypadku  Wykonawca  występując  z  wnioskiem,  o  którym  mowa  w  §  12  Umowy 

uwzględni  w  kalkulacji  zmiany  wartości  Robót  netto,  o  której  mowa  w  §  12  ust. 

Umowy  dodatkowe  koszty  z  tym  związane.  Koszty  związane  z  wykonaniem 

powyższych obowiązków obciążają Zamawiającego”.  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

modyfikacji treści § 13 ust. 33 WU poprzez odniesienie odpowiedzialności za szkody 

wyłącznie  do  tych  instalacji,  które  Wykonawca  miał  możliwość  zidentyfikowania  na 

podstawie  OPZ  oraz  usunięcie  sformułowania  ,,lub  w  mających  powstać” 

i w 

konsekwencji  nadanie  §  13  ust.  33  SWZ  Tom  II  Warunki  Umowy  następującego 

brzmienia:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  zapewnić  ochronę  możliwych  do 

zidentyfikowania  na  podstawie  OPZ  zawartego  w  SWZ  instalacji  i  urządzeń  na 

powierzchni ziemi i instalacji podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie 

szkody  w  istniejących  w  granicach  lub  poza  Terenem  Budowy  elementach 

infrastru

ktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, 

kablach  elektrycznych,  sieciach  lub  mediach,  wszystkich  rodzajów,  budynkach 

i budowlach  - 

wyrządzone  przez  niego  lub  Podwykonawcę  w  trakcie  prowadzenia 

Robót.  Wykonawca  powinien  je  uwzględnić  i  postępować  zgodnie  ze  szczegółowymi 

zapisami  znajdującymi  się  w  PFU,  odnoszącymi  się  do  takiej  infrastruktury. 

Wykonawca  niezwłocznie,  na  własny  koszt  zobowiązany  jest  naprawić  wszystkie 

szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu Wykonawcy) 

i 

–  jeżeli  to  konieczne  –  przeprowadzić  dalsze  prace  naprawcze  zarządzone  lub 

polecone przez Inżyniera.” 

Alternatywnie: wykreślenie § 13 ust. 10 i § 13 ust. 33 WU;   

Ad 8) 

wykreślenia §15 ust. 7 WU;  

Ad 9) 

modyfikacji  §  28  ust.  5 WU,  poprzez dodanie  zdania  o  treści:  „Kary  umowne  z  tytułu 

tych samych zdarzeń nie podlegają kumulacji.”  

Ad 10) 

modyfikacji  treści  §  29  ust.  6  WU,  poprzez  usunięcie  części  zdania  pierwszego  po 

przecinku  o  następującej  treści:  „a  Wykonawca  nie  może  się  uwolnić  od 

odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  lub  gwarancji  powołując  się  na  ingerencję 

podmiotów  trzecich,  kontynuujących  realizację  Robót  na  zlecenie  Zamawiającego, 

w 

wykonane przez niego Roboty”.  

Ad 11) 

modyfikacji § 30 ust. 14 pkt. 3) SWZ Tom II Warunki Umowy w następujący sposób:  

„przejmie na własność Materiały, Urządzenia lub konstrukcje, określone w ust. 12 pkt 

3, lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do 

ich  nabycia  od  dostawców  (w  takim  przypadku  Wykonawca  po  ich  nabyciu  od 

dostawców  dokona  ich  refakturowania  na  rzecz  Zamawiającego);  Materiały, 

Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren 

Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa 

w tym punk

cie, stosuje się ust. 15, 16, 17 oraz 18;”  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

alternatywnie:  modyfikacji  §  30  ust.  14  pkt  3  WU  w  taki  sposób,  aby  wszelkie 

Materiały, Urządzenia i Konstrukcje zamówione w związku z realizacją Umowy zostały 

odkupione od Wykonawcy przez Zamawiającego.   

Ad 12) 

modyfikacji § 31 ust. 6 pkt 2 WU w następujący sposób:  

„przejmie na własność Materiały, Urządzenia lub konstrukcje, określone w ust. 5 pkt 

3, lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do 

ich  nabycia  od  dostawców  (w  takim  przypadku  Wykonawca  po  ich  nabyciu  od 

dostawców  dokona  ich  refakturowania  na  rzecz  Zamawiającego);  Materiały, 

Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren 

Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa 

w 

tym punkcie, stosuje się §3 0 ust. 15 - 18;  

alternatywnie: modyfikacji § 31 ust. 6 pkt 2 WU taki sposób, aby wszelkie Materiały, 

Urządzenia i Konstrukcje zamówione w związku z realizacją Umowy zostały odkupione 

przez Zamawiającego od Wykonawcy.   

Ad 13) 

modyfikacji  §  40  WU  poprzez  wykreślenie  §  40  ust.  1  pkt  3,  4,  5,  9  i  10  WU  oraz 

Załącznika  11,  alternatywnie  określenie  obowiązku  złożenia  przed  zawarciem  umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  kopii  umowy  regulującej  współpracę  tych 

wykonawców  (jak  w  art.  59  ustawy  Pzp),  wymagania  w  zakresie  solidarnej 

odpowiedzialności  za  realizację  Umowy  (jak  w  art.  445  ust.  1  ustawy  Pzp)  oraz 

wskazania  podziału  obowiązków  wykonawców  przez  pryzmat  złożonej  przez  nich 

oferty (jak w art. 60 lub art. 117 ustawy Pzp).  

Ad 14) 

modyfikacji treści Tomu III SWZ PFU pkt 3.7.3.1 tabela:  

a)  pozycja  6 

–  poprzez  wykreślenie  tiret  4  o  treści  „Wzmocnienie  obiektu  w  celu 

uzyskania nacisku 221 kN/oś”  

b)  pozycja  7 

–  poprzez  wykreślenie  tiret  3  o  treści  „Wzmocnienie  (w  razie 

konieczności) przęsła stalowego”  

c)  pozycja  16 

–  poprzez  wykreślenie  tiret  4  i  5  o  treści  „Wykonanie  wymiany 

elementów  skorodowanych.  O  ile  dokumentacja  projektowa  wykaże  –  wzmocnienie 

konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice)”  

d).  pozycja  24 

–  poprzez  wykreślenie  tiret  4  i  5  o  treści  „Wykonanie  wymiany 

elementów skorodowanych.   O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie 

konstrukcji  obiektu  (Szczególnie  podłużnice  i  poprzecznice)“  oraz  wprowadzenie 

w odniesieniu  do  w

/w  pozycji  zapisu,  zgodnie  z  którym  po  oczyszczeniu  zostanie 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

określony  zakres  wzmocnienia  oraz  wykonana  ocena  ewentualnej  konieczności 

wymiany elementów konstrukcji.  

Ad 15) modyfikacji Tomu IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.6,  2.1 M.7, 

1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 poprzez wykreślenie słów: „wzmocnienie, przebudowa”;  

Ad 16) 

modyfikacji treści Tomu IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.11, 2.1 

M.14 poprzez wykreślenie słowa „przebudowa”; 

Ad 17) 

określenia  zakresu  przebudowy  i  regulacji  sieci  trakcyjnej  w  sposób  umożliwiający 

ustalenie  zakresu  i  kosztów  tych  robót,  w  szczególności  poprzez  określenie  liczby, 

odcinka  lub  konkretnych  lokat  słupów  przeznaczonych  do  wymiany  oraz  wymagań 

w 

stosunku  do  przewodów  jezdnych,  tj.  wymiany  lub  przecinania  i  łączenia,  ich 

parametrów po ewentualnej wymianie, sposobu zakotwienia.  

Zarzut nr 1   

Odwołujący  podniósł,  że  w  §  3  ust.  4  WU  Zamawiający,  wskazując  na  podstawy 

zmiany umowy pominął przepisy Kc. Redakcja tego postanowienia wprowadza niepewność 

co  możliwości  skorzystania  z  sądowej  zmiany  umowy,  co  oznaczałoby  ograniczenie 

możliwości żądania zmiany wynagrodzenia do podstaw określonych przepisami ustawy Pzp 

i 

postanowień  umowy.  Tymczasem  przepisy  Kc  dają  podstawę  żądania  sądowej  zmiany 

treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia w oparciu o przepisy 

Kc  (art.  357(1)  §  1  stanowi  podstawę  prawną  zmiany  sposobu  wykonania  zobowiązania, 

wysokości  świadczenia,  a  nawet  rozwiązania  umowy  w  przypadku,  gdy  z  powodu 

nadzwyczajnej  zmi

any  stosunków  spełnienie  świadczenia  byłoby  połączone  z  nadmiernymi 

trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy 

zawarciu umowy; art. 358(1) § 3 dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze 

zmiany 

wysokości  lub  sposobu  spełnienia  świadczenia  pieniężnego  i  wyłącznie  w  razie 

istotnej  zmiany  siły  nabywczej  pieniądza;  art.  632  §  2  przewiduje  możliwość  zmiany 

wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy 

groziłoby  wykonawcy  rażącą  stratą).  Odwołujący  podniósł,  że  w  przepisach  tych  chodzi 

o 

zmianę  umowy  spowodowaną  sytuacjami  niemożliwymi  do  przewidzenia,  której  dokonuje 

sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Nie uchylają one obowiązku wykonania 

zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią,  umożliwiają  jednak  uwzględnienie  okoliczności 

zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się 

na  tyle  istotne,  że  ich  pominięcie  prowadziłoby  do  znacznego  i  nieusprawiedliwionego 

zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej.  

Odwołujący  wskazał,  że  właściwością  stosunków  zobowiązaniowych  zawieranych 

w 

trybie  ustawy  Pzp  jest  ich  niezmienność.  Wykonawca  na  etapie  kalkulacji  oferty 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu 

zamówienia  oszacować  swoje  wynagrodzenie,  uwzględniając  w  nim  ryzyka  związane 

z 

realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Ryzyka  te  odnoszą  się  do  konkretnego  zamówienia, 

opisanego  przez  Zamawiającego  z  uwzględnieniem  zasad  wynikających  z  przepisów  Pzp. 

Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przestawione przez 

Zamawiającego  na  etapie  przetargu  warunki  i  okoliczności,  możliwe  do  zidentyfikowania 

przez  profesjonalistę.  Zakładając,  zgodnie  z  redakcją  kwestionowanego  postanowienia 

umownego, że podstawą zmiany umowy mogą być wyłącznie przepisy Pzp i sama umowa, 

należałoby  przyjąć,  że  Zamawiający  stawia  wymóg  uwzględnienia  w  ofercie  przetargowej 

okoliczności,  które  nie  zostały  przewidziane  w  warunkach  umowy  czy  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Oczekuje  tym  samym  od  wykonawców  skalkulowania  w  ofercie  ryzyk. 

Odwołujący  zaznaczył,  że przepisy  art.  357(1),  art.  358(1)  oraz 632  § 2 Kc  mają charakter 

szczególny  i  wyjątkowy.  Stanowią  jedynie  podstawę  zwrócenia  się  przez  stronę  stosunku 

o 

dokonanie  przez  sąd  zmiany  jego  treści.  Przesłanką  sądowej  zmiany  umowy  na  każdej 

z 

omawianych  podstaw  jest  wyjątkowość  i  nieprzewidywalność.  Jeśli  więc  Zamawiający 

wymaga  skalkulowania  w  cenie  oferty  okoliczności  i  ryzyk  nieprzewidywalnych,  to  tym 

samym  pozwala  na  składanie  ofert  o  charakterze  spekulacyjnym,  wbrew  zasadom 

wyrażonym  w  przepisach  art.  99-103  ustawy  Pzp.  Doprowadzi  to  do  założenia 

w 

postepowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka ta 

skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach.   

W  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  ma  prawo  zapewnić  sobie  ekwiwalentność 

świadczenia  zamawiającego  przez  żądanie  wynagrodzenia  z  tytułu  nałożonego  na  niego 

ryzyka.  W  realia

ch  niniejszej  sprawy  wykonawca  nie  ma  jednak  możliwości  skalkulowania 

w 

cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym 

samym  podstawy  do  ujęcia  ich  w  ofercie,  chyba,  że  wyłącznie  w  oparciu  o  dowolne 

spekulacje, k

tóre dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.  

Zarzut nr 2 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  §  3  ust.  22  WU:  „Płatność  za  Urządzenia  lub 

Materiały,  o  których  mowa  w  ust.  20,  będzie  równoważna  80%  kosztów  wynikających 

z faktury  przeds

tawionej  przez  Wykonawcę  (bez  VAT),  biorąc  pod  uwagę  dokumenty 

wymienione w ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Pozostałe 20% wartości tych 

Materiałów  lub  Urządzeń,  wynikające  z  faktury  przedstawionej  przez  Wykonawcę,  będzie 

zapłacone po dokonaniu Odbioru częściowego przedmiotu Umowy obejmującego zabudowę 

wskazanych Materiałów lub Urządzeń (płatność wg protokołu Odbioru częściowego). Łączna 

płatność,  poświadczona  na  warunkach  określonych  w  ust.  21,  nie  może  w  żadnym 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

momencie realizacji Umowy prz

ekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 

2. Limit ten może być ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.”  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalił zatem zasadę płatności wyłącznie 80% 

wartości nabytych przez wykonawcę urządzeń i materiałów przeznaczonych do wbudowania 

w  roboty  stałe,  z odroczeniem  płatności  pozostałych  20%  do  czasu  ich  zabudowy 

potwierdzonej  protokołem  odbioru  częściowego.  Płatność  wyłącznie  80%  wartości 

udokumentowanych  kosztów  zakupu  urządzeń  i  materiałów  przerzuca  na  wykonawcę 

obowiązek  finansowania  i  kredytowania  20%  wartości  ich  zakupu.  Jest  to  nieuzasadnione 

z 

uwagi  na  fakt,  że  zgodnie  z  §  3  ust.  23  WU,  stają  się  one  własnością  Zamawiającego 

w 

momencie  dostarczenia  ich  na  Teren  Budowy  bądź  teren  lub  magazyn  uzgodniony 

i 

zaakceptowany  przez  Inżyniera.  Zamawiający  zyskuje  zatem  pełne  prawo  własności  tych 

urządzeń  i  materiałów.  W  związku  z  tym  Zamawiający  powinien  ponosić  pełne  koszty  ich 

nabycia  oraz  jako  właściciel  ich  utrzymania  po  przejściu  na  niego  prawa  ich  własności. 

Natomiast  zgodnie  z  warunkami  Umowy,  w  zaskarżonym  postanowieniem  umownym,  to 

Wykonawca  jest  obarczony  wszelkimi  ryzykami  z  tym  związanymi.  Płatność  wyłącznie 

w 

wysokości  80%  zakupu  urządzeń  i  materiałów  nie  uwzględnia  bowiem  kosztów 

wykonawcy  ponoszonych  w  związku  z  takim  zakupem,  np.  związanych  z  zapewnieniem 

placów składowych, magazynów, kosztów transportu, zabezpieczenia przed kradzieżą oraz 

zniszczeniem, ubezpieczenia.   

Odwołujący  dodał,  że  biorąc  także  pod  uwagę  obecne  uwarunkowania  rynkowe 

związane z rozwijającym się konfliktem zbrojnym związanym z agresją Rosji w Ukrainie oraz 

ograniczeniami  w  dostępie  do  materiałów  i  siły  roboczej,  a  także  spowodowaną  tymi 

zdarzeniami  oraz  pandemią  COVID-19  inflacją,  określone  przez  Zamawiającego  warunki 

częściowej płatności za urządzenia i materiały, stanowią wykorzystanie dominującej pozycji 

Zamawiającego  poprzez  przerzucenie  ryzyka  finansowania  robót  na  Wykonawcę.  Taki 

sposób płatności, z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania rynkowe, w szczególności 

ogranicza lub w całości wyłącza zysk wykonawcy za te zakresy robót, który byłby możliwy do 

osiągnięcia w ramach rozliczenia zabudowy urządzeń i materiałów w ramach odpowiednich 

pozycji  Rozbicia  Ceny  Ofertowej  w  przypadku  zastosowania  zasady  pe

łnej  płatności. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  wykonawca  nie  jest  instytucją  z  sektora  bankowego  i  w  ramach 

jego  profesjonalnej  działalności  kluczowe  jest  wykorzystywanie  doświadczenia  w  ramach 

organizacji  i  realizacji  procesów  budowlanych.  Natomiast  podstawowym  obowiązkiem 

Zamawiającego  jako  inwestora  jest  uzyskanie  i  zapewnienie  stosownych  środków  na 

sfinansowanie realizacji inwestycji i bieżącej realizacji robót.  

Zarzut nr 3 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 24 WU: „W sytuacji, gdy Urządzenia lub 

Mate

riały  zakupione  przez  Wykonawcę  zgodnie  z  postanowieniami  powyżej,  mają  zostać 

dostarczone  w  miejsce  inne  niż  Teren  Budowy  bądź  teren  lub  magazyn,  uzgodnione 

i 

zaakceptowane  przez  Inżyniera  w  formie  pisemnej,  Wykonawca  zobowiązuje  się  do 

uzyskania  od  podmi

otów  przechowujących  wyżej  wskazane  Urządzenia  lub  Materiały 

pisemnego oświadczenia, zgodnie z którym: (…)  

3)  podmiot  przechowujący  zobowiązuje  się  odmówić  Wykonawcy  dostępu  do 

przechowywanych Urządzeń lub Materiałów na żądanie Zamawiającego, w tym na żądanie 

uprawnionego pracownika Zamawiającego legitymującego się pełnomocnictwem;  

4)  podmiot  przechowujący  nie  będzie  kierować  do  Zamawiającego  jakichkolwiek  roszczeń 

związanych  z  umową  łączącą  podmiot  przechowujący  z  Wykonawcą,  z  wyłączeniem 

ewentualnych  ro

szczeń,  które  mogą  mu  przysługiwać  w  stosunku  do  Zamawiającego  na 

podstawie  u.p.z.p.  z  tytułu  obowiązku  bezpośredniej  zapłaty  wynagrodzenia 

Podwykonawcom,  Dalszym  Podwykonawcom  (w  przypadku  spełnienia  przesłanek  do 

dokonania bezpośredniej zapłaty, wynikających z u.p.z.p.);  

5)  w  przypadku jakichkolwiek roszczeń  w  stosunku do  Wykonawcy  podmiot  przechowujący 

zrzeka  się  uprawnienia do  skorzystania z  prawa  zastawu  na  Urządzeniach  lub  Materiałach 

przez niego przechowywanych.”  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, w ramach określania warunków wcześniejszej 

płatności  przez  Zamawiającego  za  Urządzenia  i  Materiały  przeznaczone  do  wbudowania 

w 

roboty  stałe,  wprowadził  jako  warunek  uzyskanie  przez  Wykonawcę  dodatkowych 

oświadczeń podmiotów przechowujących zakupione Urządzenia i Materiały w ww. zakresie, 

które skutkować mogą znacznym ograniczeniem dostępu Wykonawcy do dóbr niezbędnych 

do realizacji Umowy.  

Odwołujący zaznaczył, że w zakresie uzyskania oświadczenia, o którym mowa w pkt. 

3,  Zamawiający ma być  uprawniony  do  żądania  od  podmiotu  przechowującego  urządzenia 

i 

materiały  odmowy  ich  wydania  wykonawcy.  Przedmiotowe  uprawnienie  nie  zostało 

ograniczone  do  żadnych  konkretnych  okoliczności,  w  którym  Zamawiający  mógłby 

ograniczyć wykonawcy prawo do korzystania z takich urządzeń i materiałów, lecz stanowi to 

jednostronne  i  dyskrecjonalne  uprawnienie  Zamawiającego.  W  ramach  przedmiotowego 

uprawnienia Zamawiający nie będzie w żadnym zakresie ograniczony i nie będzie wymagało 

żadnego uzasadnienia. Nieograniczony dostęp do urządzeń i materiałów, które są zakupione 

przez  wykonawcę,  jest  kluczowym  warunkiem  do  prawidłowej  i  terminowej  realizacji  robót. 

Jakiekolwiek  ograniczenia  w  tym  zakresie,  spowodowane  przez  Zamawiającego,  stanowić 

będą daleko idące ograniczenia wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych wobec 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Zamawiającego.  W  ocenie  Odwołującego,  uzasadnioną  okolicznością  odmowy  wydania 

urządzeń i materiałów wykonawcy jest wyłącznie odstąpienie od umowy z wykonawcą, kiedy 

to w interesie Zamawiającego jest zabezpieczenie urządzeń i materiałów dla celów realizacji 

danej inwestycji, do ich dalszego wykorzystania.  

W  zakresie  uzyskania  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  pkt.  4  Odwołujący  podniósł, 

że  podmiot  przechowujący  urządzenia  i  materiały  ma  zobowiązać  się  do  niewystępowania 

wobec  Zamawiającego  z  jakimikolwiek  roszczeniami,  z  wyłączeniem  roszczenia  o  zapłatę 

wynagrodzenia  w  ramach  regulacji  wynikających  z  ustawy  Pzp.  Abstrahując  od 

ewentualnych  okoliczności,  które  mogłyby  być  podstawą  do  wystąpienia  z  takimi 

roszczeniami  przez 

te  podmioty  wobec  Zamawiającego,  na  podstawie  umów  zawartych 

z 

wykonawcą, w ocenie Odwołującego wymaganie takich oświadczeń stanowi daleko idącą 

ingerencję w sferę działania tych podmiotów, zależną wyłącznie od ich woli. Wykonawca nie 

może  przyjąć  na  siebie  zobowiązania  za  uzyskanie  oświadczeń,  których  złożenie  nie  leży 

w 

zakresie i nie jest zależne od jego wyłącznej woli.  

Zdaniem  Odwołującego,  w  takim  samym  aspekcie  należy  rozpatrywać  także 

obowiązek  uzyskania  przez  wykonawcę  oświadczenia  podmiotu  przechowującego 

urządzenia  i  materiały  w  zakresie  zrzeczenia  się  prawa  zastawu  na  urządzeniach  lub 

materiałach  przez  niego  przechowywanych  (pkt  5).  Wykonawca  w  ramach  swoich 

zobowiązań umownych wynikających z Umowy, może zobowiązać się do pokrycia wszelkich 

szkód bądź przejęcia odpowiedzialności za Zamawiającego w przypadku wystąpienia przez 

podmioty trzecie z jakimikolwiek roszczeniami wobec Zamawiającego i wynikającymi z umów 

zawartych przez podmioty przechowujące urządzenia i materiały z wykonawcą, co stanowić 

będzie  zobowiązanie  wykonawcy  i  jest  od  niego  zależne.  Natomiast  wykonawca  nie  może 

wpływać na oświadczenia innych podmiotów, w szczególności w zakresie tak daleko idącym 

jak  zrzeczenie  się  roszczeń,  a  w  konsekwencji  nie  może  zobowiązać  się  do  uzyskania 

o

świadczeń  ingerujących  w  podstawowe  uprawnienia  tych  podmiotów  i  zależne  od  ich 

wyłącznej  woli.  Wykonawca  przyjmując  na  siebie  obowiązek  wcześniejszego  zakupu 

urządzeń i materiałów, zapewnienia dla nich miejsc składowania, jak również zabezpieczenia 

przed 

utratą lub kradzieżą, wraz z ponoszeniem w tym zakresie wszelkich kosztów, nie może 

być  ograniczony  w  ramach  wymogów  uzyskania  dodatkowych  oświadczeń,  które 

w 

znacznym stopniu mogą utrudnić prawidłową i terminową realizację inwestycji, w związku 

ryzykiem  n

iemożliwości  ich  uzyskania  bądź  odmowy  ich  wydania  przez  podmioty 

przechowujące te urządzenia i materiały.  

Odwołujący podkreślił, że zaskarżone postanowienia umowne nie znajdują podstawy 

w  przepisach  ustawy  Pzp.  Zamawiający  nie  jest  bowiem  uprawniony  w  przypadku  umów 

o 

podwykonawstwo,  których  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  do  ingerowania  w  treść 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

takich  umów.  W  odniesieniu  do  tego  typu  umów  Zamawiający  może  jedynie  wymagać,  na 

podstawie  art.  464  ust.  2,  ust.  8  i  ust.  10  ustawy  Pzp,  aby  termin  zapłaty  wynagrodzenia 

podwykonawcy nie był dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub 

dalszemu  podwykonawcy  faktury  lub  rachunku.  Natomiast  na  podstawie  zaskarżonych 

postanowień  umownych  Zamawiający  nie  tylko  podjął  próbę  ukształtowania  treści  takiej 

umowy,  ale  również  ogranicza  uprawnienia  podmiotu  trzeciego  wynikające  z  przepisów 

prawa.  

Zarzut nr 4 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 4 ust 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU 

wprowadził  termin  wykonania  Umowy  w  zakresie  pozyskania  Certyfikatu  weryfikacji  WE 

w 

okresie  2  miesięcy.  Zgodnie  z  art.  4  pkt  34  ustawy  o  transporcie  kolejowym  certyfikat 

weryfikacji  WE  podsystemu  to  dokument  wydany  przez  jednostkę  notyfikowaną 

potwierdzający,  że  podsystem  jest  zgodny  z  zasadniczymi  wymaganiami  systemu  kolei. 

Przedstawiony  przez  Odwołującego  termin  2  miesięcy  wynika  z  obliczenia:  Etap  5,  czyli 

zakończenie  robót  budowanych  ma  mieć  miejsce  w  terminie  730  dni  od  zawarcia  Umowy, 

a 

730  dni  =  24  miesiące.  Zatem  skoro  Etap  6,  czyli  zakończenie  i  rozliczenie  Umowy  ma 

odbyć się w terminie 26 miesięcy od zawarcia Umowy, a rozpoczęcie zasadniczych prac nad 

certyfikacją może mieć miejsce dopiero po 24 miesiącu, to na pozyskanie certyfikacji zostają 

jedynie 2 miesiące.   

Odwołujący  podniósł,  że  uzyskanie  certyfikatu  to  złożony  proces,  w  którym 

dokumenty  składa  nie  tylko  wykonawca,  ale  również  Zamawiający.  Proces  ten  jest 

niezależny  od  stron  umowy,  gdyż  wykonuje  go  jednostka  notyfikowana.  Cały  proces 

certyfikacji  określa  Rozdział  4a.  ww.  ustawy.  Ocena  zgodności  podsystemów  jest 

przeprowadzana  na  etapie  projektowania,  budowy  i  prób  końcowych  w  stosunku  do 

wszystkich obiektów podlegających ocenie. Na proces ten składa się szereg badań i analiz, 

które prowadzą do otrzymania wymaganego certyfikatu. Tytułem przykładu – dla robót SRK 

(sterowania ruchem kolejowym), wizyta i pomiary jednostki w terenie są faktycznie możliwe 

do  wykonania  dopiero  po  odbiorach  eksploatacyjnych,  a  nawet  końcowych,  gdyż  niektóre 

jednostki  notyfikowane  wymagają  też  dokumentacji  powykonawczej.  Pomiędzy  odbiorem 

eksploatacyjnym  a  końcowym  jednostka  notyfikowana  wizytuje  i  dokonuje  pomiarów, 

a 

wykonawca niweluje niezgodności, gromadzi dokumenty z odbiorów i pomiarów, a dopiero 

po tym jednostka notyfikowana ma czas na opracowanie certyfikatów.   

Na  dowód,  że  termin  2  miesięcy  jest  niemożliwy  do  dochowania,  Odwołujący 

przedstawił  zanonimizowane  podsumowanie  procesu  certyfikacji  jednego  z  wykonawców 

robót dla Zamawiającego. 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Zarzut Nr 5 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 4 WU:  

W  przypadku  dokonania  o

kreślonych  czynności  lub  ich  zaniechania  przez  organy 

administracji  państwowej,  w  tym  organy administracji  rządowej,  samorządowej,  jak również 

organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze 

administracyjnym  w  trak

cie  wykonywania  przedmiotu  Umowy,  w  tym  gestorów  sieci,  takie 

jak:  

opóźnienia w wydaniu przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania 

których  są  zobowiązane  lub  które  Wykonawca  ma  obowiązek  pozyskać  na  mocy 

postanowień SWZ lub przepisów Prawa,  

odmowy  wydania  przez  ww.  organy  decyzji,  zezwoleń,  uzgodnień  itp.  Za  odmowę, 

o 

której  mowa  powyżej,  Strony  będą  również  uważały  odmowę  lub  trudności 

w 

pozyskiwaniu  prawa  do  dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane  związane 

z 

okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy,  

nałożenia  przez  ww.  organy  dodatkowych  czynności,  wymogów,  obowiązków  itp. 

nieprzewidzianych uprzednio w SWZ,  

jeżeli  okoliczności  te  nie  będą  wynikały  z  niedochowania  przez  Wykonawcę  należytej 

staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający 

z opisanych wyżej okoliczności. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  zaprojektowanie 

przedmiotu  Umowy  oraz  uzyskanie  wszelkich  stosownych  i  niezbędnych  decyzji 

wymaganych  do  ukończenia  robót  i  ich  odbioru  zgodnie  z  wymogami  umowy,  w  tym 

przepisami  prawa  powszechnie  obowiązującego.  Zgodnie  natomiast  z  powyższym 

postanowieniem,  Zamawiający  w  przypadku  braku  działania  lub  opóźnienia  w  działaniach 

organów  administracji  rządowej,  samorządowej,  lub  organów  i  podmiotów,  w  tym  gestorów 

sieci,  których  działalność  wymaga  wydania  decyzji  niezbędnych  do  wykonania  umowy, 

przyznał wykonawcy wyłącznie prawo do zmiany terminów realizacji umowy (w tym etapów), 

bez uprawnienia do pokrycia kosztów poniesionych w związku z takim przedłużeniem.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  ramach  szeroko  rozumianego  procesu  budowlanego 

i 

uzyskiwania  stosownych  decyzji  niezbędnych  do  wykonania  robót,  nierzadko  dochodzi  do 

przedłużenia  działania  organów  administracji  poza  terminy  wynikające  z  przepisów  prawa 

powszechnie obowiązującego, co pozostaje poza zakresem odpowiedzialności wykonawcy. 

W  okresie  panującej  światowej  pandemii  Covid-19  i  czasowych  ograniczeń 

w 

funkcjonowania  obiektów  i  urzędów  administracji  rządowej,  jak  i  samorządowej,  obieg 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

dokumentów,  a  tym  samym  okres  rozpatrywania  i  procedowania  spraw  administracyjnych 

niejednokrotnie  ulegał  znacznemu  przedłużeniu.  Zamawiający  jest  w  pełni  świadomy 

możliwości  zaistnienia takich sytuacji,  przyznał bowiem  wykonawcy  uprawnienie do  zmiany 

terminów  realizacji  umowy,  jednakże  z  niewiadomych  względów  wyłączył  uprawnienie  do 

pokrycia  kosztów  z  tym  związanych.  W  konsekwencji,  na  podstawie  zaskarżanego 

postanowienia  wykonawca  zrzeka  się  prawa  do  dochodzenia  przyszłych  roszczeń 

finansowych w takiej sytuacji. Wykonawca na etapie ofertowania i w dacie zawarcia umowy 

nie  ma  możliwości  identyfikacji  tego  typu  ryzyk,  nie  jest  bowiem  w  stanie  z  jakimkolwiek 

prawdopodobieństwem  przewidzieć  ewentualnych  możliwych  opóźnień  w  działaniu  ww. 

or

ganów.  Zdaniem  Odwołującego,  za  pomocą  powyższego  postanowienia  Zamawiający 

przerzuca  na  wykonawcę  całkowite  ryzyko  gospodarcze  z  tym  związane,  które  powinno 

obciążać Zamawiającego.  

Zarzut nr 6 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z §12 ust. 2, ust. 5 pkt 3 oraz ust. 12 WU:   

2.  Wniosek,  o  którym  mowa  w  ust.  1  będzie  złożony  najwcześniej  jak  to  możliwe,  ale  nie 

później niż 30 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, 

o  tym  wydarzeniu  lub  okoliczności,  a  jeżeli  zmiana  Umowy  ma  dotyczyć  również  zmiany 

Wynagrodzenia netto, wniosek o którym mowa powyżej zostanie przez Wykonawcę złożony 

nie później niż 45 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć 

się,  o  tym  wydarzeniu  lub  okoliczności.  W  przypadku  niezłożenia  przez  Wykonawcę 

w 

terminie  wniosku,  o  którym  mowa  w  niniejszym  paragrafie,  Wykonawca  nie  będzie 

uprawniony  do  zmiany  Umowy,  w  tym  do  dodatkowej  płatności,  a  Zamawiający  będzie 

zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem; (…)  

) Wykonawca winien przesłać ostateczny wniosek dotyczący zmiany Umowy w ciągu 30 

Dni  od  ustania  zdarzenia  lub  okoliczności  kwalifikowanej  jako  przejściowa,  a  jeżeli 

ostateczny wniosek o zmianę Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, to 

wniose

k, o którym mowa powyżej, zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni 

od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa lub w innym terminie, 

który  zostanie  zatwierdzony  przez  Inżyniera  na  wniosek  Wykonawcy.  W  przypadku 

niez

łożenia  przez  Wykonawcę  wniosku,  w  terminie  o  którym  mowa  w  niniejszym  punkcie, 

Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  dodatkowej  płatności,  a  Zamawiający  będzie 

zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. (…)  

12.  Powiadomienie  należy  złożyć  tak  szybko,  jak  jest  to  możliwe,  po  tym  jak  Zamawiający 

dowie  się  o  wypadku  lub  okoliczności  dającej  powód  do  roszczenia.  Powiadomienie 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

odnoszące się do przedłużenia okresu rękojmi i gwarancji należy przekazać przed upływem 

tego okresu. 

Odwołujący  podniósł,  że  ww.  postanowienia  umowy  kształtują  w  sposób  odmienny 

niż  art.  120  Kc  chwilę  powstania  roszczenia  o  zmianę  lub  zapłatę,  jednocześnie  skracając 

terminy przedawniana takiego roszczenia z trzech lat jak w art. 118 Kc do 30 / 45 dni. Polski 

system  pr

awa  cywilnego  wskazuje,  że  dla  powstania  zobowiązania,  a  w  konsekwencji, 

roszczenia  związanego  z  tym  zobowiązaniem,  istotna  jest  jego  wymagalność.  Ustawa  nie 

definiuje  pojęcia  wymagalności,  w  doktrynie  przyjmuje  się  jednak  zgodnie,  że  należy  przez 

wymagaln

ość  rozumieć  stan,  w  którym  wierzyciel  ma  prawną  możliwość  żądania 

zaspokojenia  przysługującej  mu  wierzytelności.  Wobec  tego,  jeżeli  dojdzie  do  powstania 

prawa  do  zmiany  umowy,  to  roszczenie  to  powstaje  w  dacie  ujawniania  wydarzenia  lub 

okoliczności, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie 

Zamawiający, przez wprowadzenie umownych terminów zawitych 30/45 dni. Obowiązywanie 

art.  119  Kc  jest  konsekwencją  bezwzględnie  wiążącego  charakteru  norm  regulujących 

instytucję przedawnienia. Zakaz skracania lub przedłużania terminów przedawnienia należy 

rozumieć  zarówno  jako  niedopuszczalność  ustanawiania  terminów  odmiennych  niż 

ustawowe, jak i zakaz ich zmiany w jakiejkolwiek chwili. W tych okolicznościach uznanie, że 

z powodu niezachowania 30 lub 45 dniowego terminu notyfikacji, uprawnienie wykonawcy do 

zapłaty wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zmiany terminu nie powstało, jest sprzeczne 

nie  tylko  z  ww.  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa,  ale  również  z  zasadami 

współżycia  społecznego.  W  konsekwencji  czynności  prawne  dokonane  wbrew  zakazowi 

skracania terminów przedawniania należy uznać za bezwzględnie nieważne.   

Niezależnie  od  kwestii  przedawnienia  Odwołujący  podniósł,  że  zaskarżane 

postanowienia  są  sprzeczne  z  przepisami  Kc  odnoszącymi  się  do  samego  przedmiotu 

zamówienia.  Skoro  bowiem  jego  przedmiotem  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

budowlanych, to zastosowanie ma art. 647 Kc dotyczący umowy o roboty budowlane, która 

jest umową wzajemną w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze 

stron  są  ekwiwalentne,  czyli  świadczenie  jednej  z  nich  jest  odpowiednikiem  świadczenia 

drugiej. Spełnienie zatem przez jedną ze stron (wykonawcę) świadczenia, polegającego na 

zaprojektowaniu  i  wybudowaniu  inwestycji 

zgodnie  z  umową  stanowi  tytuł  do  roszczenia 

o 

zapłatę.  Podobnie  rzecz  się  przedstawia  z  pozostałymi,  dodatkowymi  świadczeniami 

wykonawcy  wykonanymi  w  ramach  tego  stosunku  zobowiązaniowego  na  rzecz 

Zamawiającego,  które  zgodnie  z  powyższą  zasadą  generują  powstanie  po  stronie 

Zamawiającego  zobowiązania  do  spełnienia  świadczeń  ekwiwalentnych,  takich  jak 

w 

szczególności  wydłużenie  czasu/terminu  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  lub 

zapłata  na  rzecz  wykonawcy  odpowiednich  kosztów.  Ustanawianie jakiegokolwiek  warunku 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

powstania  roszczenia  po  stronie  wykonawcy,  a  w  konsekwencji  odpowiedzialności 

Zamawiającego,  jest  niedopuszczalne.  Roszczenia  te  stanowią  prawo  podmiotowe 

wykonawcy, mające swoje źródło w umowie i jedynym „warunkiem” postawania tego prawa 

może być wykonanie przez wykonawcę świadczenia w sposób zgodny z umową, które jest 

świadczeniem  wzajemnym.  W  konsekwencji,  umowne  ustanawianie  proceduralnych 

warunków  powstania  roszczenia  po  stronie  wykonawcy,  a  co  za  tym  idzie  –  zaistnienia 

odpowiedzialności  po  stronie  Zamawiającego,  narusza  ww.  bezwzględnie  obowiązujące 

przepisy prawa i z tego względu jest nieważne.   

Zarzut nr 7 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z §13 ust. 10 WU:  

10.  O  ile  SWZ  nie  stanowi  inaczej,  Wykonawca  zobowiązany  jest  uzyskać  wszelkie 

zezwolenia

, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla 

innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, 

usunięcia  lub  rozbiórki  istniejącej  infrastruktury  lub  jej  elementów  (w  tym  Urządzeń  lub 

Materiałów).  Wykonawca  opracuje  i  złoży  w  tym  celu  wszelkie  wymagane  wnioski  i  inne 

dokumenty  oraz  w  razie  potrzeby  wystąpi  do  Zamawiającego  o  wydanie  stosownych 

pełnomocnictw.  Koszty  związane  z  wykonaniem  powyższych  obowiązków  obciążają 

Wykonawcę  chyba,  że  na  skutek  zmiany  Umowy  zakres  powyższych  obowiązków  uległby 

zmianie. W takim przypadku Wykonawca, występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 

uwzględni  w  kalkulacji  zmiany  wartości  Wynagrodzenia  netto,  o  której  mowa  w  §  12  ust. 

3 dodatkowe Koszty z tym 

związane. 

Zgodnie z §13 ust. 33 WU:  

33.  Wykonawca  zobowiązany  jest  zapewnić  ochronę  instalacji  i  urządzeń  na  powierzchni 

ziemi  instalacji  podziemnych  oraz  ponosi  odpowiedzialność  za  wszystkie  szkody 

w 

istniejących  lub  mających  powstać  w  granicach  lub  poza  Terenem  Budowy  elementach 

infrastruktury,  w  tym  nawierzchniach  drogowych,  rowach  melioracyjnych,  rurociągach, 

kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach – 

wyrządzone  przez  niego  lub  Podwykonawcę  w  trakcie  prowadzenia  Robót.  Wykonawca 

powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się 

w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt 

zobowiązany  jest  naprawić  wszystkie  szkody  powstałe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy  (Personelu  Wykonawcy)  i 

–  jeżeli  to  konieczne  –  przeprowadzić  dalsze  prace 

naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera. 

Odwołujący  podniósł,  że  §  13  ust.  10  WU  narusza  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż 

Zamawiający nie wskazał w żaden sposób rodzaju decyzji administracyjnych: zezwoleń oraz 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

zatwierdzeń,  a  także  innych  dokumentów  niezbędnych  do  realizacji  Przedmiotu  Umowy, 

które wykonawca zobowiązany byłby uzyskać na własny koszt. Brak przynajmniej ogólnego 

opisu  rodza

ju  decyzji  i  dokumentów  powoduje  brak  możliwości  określenia  zakresu  prac 

o 

charakterze  prawnym,  organizacyjnym  i  administracyjnym  związanych  z  pozyskiwaniem 

niezbędnych  decyzji  i  dokumentów.  Powyższe  skutkuje  niemożnością  rzetelnego 

oszacowania  ryzyk  i  kos

ztów  związanych  z  uzyskaniem  wszystkich  niezbędnych  decyzji 

i 

dokumentów przy kalkulacji wyceny i sporządzaniu oferty.  

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  w  sposób  niejednoznaczny,  niedokładny 

i 

nieprecyzyjny opisał również przewidziane w § 13 ust. 10 WU zobowiązanie wykonawcy do 

podjęcia  na  własny  koszt  innych  działań  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  Umowy. 

Zamawiający nie sprecyzował, na czym takie działania miałyby polegać, a jedynie wskazał, 

że  w  szczególności  obejmują  one  dostarczenie,  usunięcie  lub  rozbiórkę  istniejącej 

infrastruktury lub jej elementów (w tym urządzeń lub materiałów).  

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  §  13  ust.  33  WU  wprowadził  zapis, 

zgodnie  z  którym  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  wszystkie  szkody  wyrządzone 

przez 

niego  lub  Podwykonawcę  w  trakcie  prowadzenia  Robót,  w  istniejących  lub  mających 

powstać  w  granicach  lub  poza  Terenem  Budowy  elementach  infrastruktury,  w  tym 

nawierzchniach  drogowych,  rowach  melioracyjnych,  rurociągach,  kablach  elektrycznych, 

sieciach lub m

ediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach. W ocenie Odwołującego 

obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za szkody w mających powstać w granicach lub 

poza  Terenem  Budowy  elementach  infrastruktury  (również  na  przyszłość)  stanowi 

naruszenie  równowagi  stron  Umowy  na  niekorzyść  Wykonawcy.  Tak  sformułowane 

postanowienia  (zarówno  w  zakresie  §  13  ust.  10,  jak  i  ust.  33)  są  sprzeczne  z  art.  433 

ustawy  Pzp  zawierającym  katalog  klauzul  abuzywnych,  tj.  zakazanych  w  umowach 

o 

zamówienia  publiczne.  Jedną  z  takich  klauzul  jest  klauzula  wskazana  w  pkt  3  ww. 

przepisu, zgodnie z którą umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może przewidywać 

odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi 

Zamawiający.  

Zarzut nr 8 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  w  §  15  ust.  7  WU  Zamawiający  przewidział 

następujące  obowiązki  wykonawcy  w  przypadku,  gdy  osobom  trzecim  przysługuje  tytuł 

prawny  dający  prawo  do  dysponowania  do  celów  budowlanych  nieruchomością,  mającą 

stanowić Teren Budowy lub jego część:  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

−  obowiązek  podjęcia  wszelkich  niezbędnych  działań  w  celu  uzyskania  na  rzecz 

Zamawiającego  prawo  do  dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane 

w rozumieniu art. 3 ust. 11 ustawy Prawo budowlane,  

−  obowiązek  zapewnienia  Zamawiającemu  tytułu  prawnego  do  nieruchomości, 

wynikającego z decyzji administracyjnej lub ograniczonego prawa rzeczowego,  

−  obowiązek  doprowadzenia  (przy  udziale  Zamawiającego  oraz  Inżyniera,  po  uzyskaniu 

prawa  dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane)  do  przekazania  Wykonawcy 

prz

ez osoby uprawnione dostępu i możliwości użytkowania Terenu Budowy.  

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  uregulowanie  jest  niezgodne  z  art.  647  Kc,  na 

podstawie  którego  Inwestor  (Zamawiający)  jest  obowiązany  do  przekazania  wykonawcy 

terenu budowy. Obowiązek zapewnienia i udostępnienia terenu budowy spoczywa zatem na 

Zamawiającym,  a  nie  na  wykonawcy.  Uregulowanie  tego  obowiązku  w  sposób  niezgodny 

z 

powszechnie  obowiązującym  uregulowaniem  art.  647  Kc  jest  niezgodne  z  art.  433  pkt 

ustawy  Pzp  i  świadczy  o  abuzywności  postanowienia,  jako  przewidującego 

odpowiedzialność  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

Zamawiający.  

Zarzut nr 9 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 28 ust. 5 WU: Nie będą naliczane łącznie kara 

umowna, o której mowa w ust. 1 pkt 26, z pozostałymi karami umownymi w przypadku, gdy 

podstawa  do  odstąpienia  od  Umowy  stanowi  równocześnie  okoliczność  uzasadniająca 

naliczenie  tych  pozostałych  kar  umownych.  Zdaniem  Odwołującego  dowodzi  to,  że 

Zamawiający  jest  świadomy  obowiązywania  zasady  zakazu  kumulacji  kar  za  te  same 

zdarzenia.  

Odwołujący  zakwestionował  brak  wprowadzenia  tej  zasady  dla  pozostałych  kar 

umownych  określonych  w  §  28  ust.  1  umowy.  Tytułem  przykładu,  wykonawcy  mogą  być 

zagrożeni podwójną kara naliczoną § 28 ust. 1 pkt 13 z karą z § 28 ust. 1 pkt 15 umowy, tj. 

gdy  niezgłoszony  podwykonawca  (lub  dalszy  podwykonawca,  co  w  praktyce  ma  częste 

miejsce)  wyśle  wezwanie  do  zapłaty  należnego  mu  wynagrodzenia  do  Zamawiającego. 

W 

takim przypadku Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę w wysokości 20 000,00 

PLN  za  stwierdzony  przypadek  zawarcia  umowy  o  podwykonawstwo  bez  uprzedniej 

akceptacji  Zamawiającego  oraz  karę  w  wysokości  5  000,00  PLN  za  nieprzedłożenie 

Zamawiającemu  w  terminie  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy 

z 

podwykonawcą  –  przy  czym  zawsze  będzie  to  dotyczyło  tego  samego  podwykonawcy 

i 

tego  samego  zaniechania  obowiązków  z  tym  związanych.  Zdaniem  Odwołującego  stoi  to 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

w 

sprzeczności  ze  stanowiskiem  judykatury  w  ty  zakresie  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  16 

października 2015 r. I CSK 999/140). 

Zarzut nr 10 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  §  29  ust.  6  WU:  W  razie  rozwiązania  lub 

odstąpienia  od  Umowy,  rękojmia  i  gwarancja  obowiązują  w  zakresie  wykonanych 

i 

odebranych  Robót,  a  Wykonawca  nie  może  się  uwolnić  od  odpowiedzialności  z  tytułu 

rękojmi  lub  gwarancji  powołując  się  na  ingerencję  podmiotów  trzecich,  kontynuujących 

realizację  Robót  na  zlecenie  Zamawiającego,  w  wykonane  przez  niego  Roboty.  W  takim 

przypadku  okres  rękojmi  rozpoczyna  bieg  od  dnia  podpisania  protokołu  odbioru  Robót 

zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  obciążył  wykonawcę  odpowiedzialnością 

z 

tytułu  rękojmi  i  gwarancji  w  zakresie  wykonanych  przez  niego  robót  także  w  przypadku 

ingerencji  w  te  roboty  podmio

tów  trzecich,  kontynuujących  realizację  Robót  na  zlecenie 

Zamawiającego, która to ingerencja może skutkować uszkodzeniem robót wykonanych przez 

wykonawcę.  Powyższe postanowienie jest  sprzeczne z  art.  433  pkt  3 ustawy  Pzp,  zgodnie 

z 

którym  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać  odpowiedzialności 

wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający. 

Zamawiający nie może wprowadzić do umowy odpowiedzialności wykonawcy za sytuacje, za 

wystąpienie  których  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  on  sam  lub  podmioty,  za  które 

Zamawiający odpowiada.   

Odwołujący podkreślił, że uregulowana w przepisach art. 566 i nast., art. 577 § 1 i 2, 

art. 578 w zw. z art. 638 § 1 i 2 i w zw. z art. 656 § 1 Kc odpowiedzialność z tytuł rękojmi 

i 

gwarancji  odnosi  się  do  wad  przedmiotu  umowy  wykonanego  przez  wykonawcę,  której 

istota  odnosi  się  do  sposobu  wykonania  zobowiązań  umownych,  szeroko  rozumianej 

prawidłowości,  zgodności  z  umową.  O  ile  więc  wykonawca  przyjmuje  odpowiedzialność  za 

jakość  robót  wykonanych  przez  siebie  czy  za  pomocą  podwykonawców,  to  zawsze  jest  to 

sytuacja  będąca  pod  jego  kontrolą  i  możliwa  do  oszacowania.  W  sytuacji  ingerencji 

w 

przedmiot  umowy  przez  Zamawiającego,  czy  działających  na  jego  rzecz  podmiotów 

trzecich  wykonawca  nie 

ma  żadnego  wypływu  na  zakres  takich  zmian  czy  modyfikacji. 

Wykonawca  nie  może  z  góry  –  bez  znajomości  konkretnego  przypadku  –  oświadczyć,  że 

zrzeka  się  powoływania  na  odpowiedzialność  innych  podmiotów  za  wady  w  przedmiocie 

zamówienia.  

 Zarzuty nr 11 i 12 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 30 ust. 14 pkt 3 WU:  

14. Po odstąpieniu od Umowy z przyczyn wymienionych w ust. 1 Zamawiający:  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

3)  jest  uprawniony  do  oświadczenia,  jakie  Materiały,  Urządzenia  lub  jakie  konstrukcje, 

określone  w  ust.  12  pkt  3,  chciałby  przejąć  na  własność;  złożenie  takiego  oświadczenia 

powoduje  przejście  na  Zamawiającego  własności  rzeczy  wskazanych  w  tym  oświadczeniu 

lub  (jeśli  nie  zostały  jeszcze  nabyte  przez  Wykonawcę)  zobowiązuje  Wykonawcę  do  ich 

nabycia  od  dostawców  (w  takim  przypadku  Wykonawca  po  ich  nabyciu  od  dostawców 

dokona  ich  refakturowania  na  rzecz  Zamawiającego);  Materiały,  Urządzenia,  wyroby 

budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują 

się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się ust. 15, 

16, 17 oraz 18; 

Zgodnie z § 30 ust. 6 pkt 2 WU:  

6. W razie odstąpienia od Umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1, Zamawiający jest:  

2)  uprawniony  do  oświadczenia,  jakie  Materiały  lub  jakie  Urządzenia  lub  jakie  konstrukcje, 

określone  w  ust.  5  pkt  3,  chciałby  przejąć  na  własność.  Złożenie  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  poprzednim  zdaniu,  powoduje  przejście  na  Zamawiającego  własności  rzeczy 

wskazanych  w  tym  oświadczeniu  lub  (jeśli  nie  zostały  jeszcze  nabyte  przez  Wykonawcę) 

zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po 

ich nabyciu od  dostawców  dokona ich refakturowania na  rzecz  Zamawiającego).  Materiały, 

Urządzenia  lub  konstrukcje  Wykonawca  przetransportuje  na  Teren  Budowy  (o  ile  nie 

znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje 

się § 30 ust. 15 – 18; 

Odwołujący  podniósł,  że  z  chwilą  skutecznego  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu 

od umowy odpada podstawa prawna spełnionych już świadczeń. W konsekwencji powinien 

zostać przywrócony stan rzeczy sprzed zawarcia umowy. Może to w szczególności nastąpić 

przez zwrot świadczeń otrzymanych przez strony. W przypadku umów o roboty budowlane, 

po  wykonaniu  prawa  odstąpienia  (czy  to  umownego  czy  ustawowego)  nie  jest  możliwe 

przyjęcie  takiego  stanu,  jakby  umowa  nigdy  nie  została  zawarta.  Wykonanie  takiej  umowy 

rodzi  bowiem  określone  skutki,  których  zniweczyć  się  nie  da.  Podstawą  wynagrodzenia  za 

roboty wykonane do czasu odstąpienia jest więc art. 627 i 647  Kc. Ponieważ Zamawiający 

nie  może  zwrócić  świadczenia  otrzymanego  w  naturze,  winien  zwrócić  mu  wartość 

uzyskanych  od  niego  i  zatrzymanych  robót  budowlanych.  Jest  to  ekwiwalent  tej  wartości, 

którą  dla  Zamawiającego  przedstawiają  wykonane  prace,  tj.  jej  część,  którą  wykonawca 

wykonał  do  daty  odstąpienia  od  umowy.  Dodatkowo,  świadczenie  pieniężne  przysługujące 

wykonawcy  (wynagrodzenie)  także  jest  podzielne,  gdyż  kwoty  za  materiały,  urządzenia 

i 

konstrukcje są znane Zamawiającemu chociażby na mocy § 3 ust. 9 oraz ust. 20-22 WU. 

Należna  wykonawcy  kwota  winna  więc  być  wyliczona  jako  część  ustalonego  przez  strony 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  równoważna  do  wartości  wskazanych  materiałów,  urządzeń 

i 

konstrukcji, w jakiej wykonawca je zakupił do dnia odstąpienia.  

Odwo

łujący  zaznaczył,  że  zdecydowana  większość  materiałów,  urządzeń  czy 

konstrukcji  jest  wyprodukowana  pod  konkretne  zamówienie.  Materiały,  urządzenia  czy 

konstrukcje  są  wynikiem  dzieła  stworzonego  przez  projektantów,  obowiązujących  norm 

i 

również ukształtowania terenu. Są to wiec materiały zindywidualizowane. W związku z tym, 

w przypadku w którym któraś ze stron odstąpi od umowy, to wykonawca nie będzie w stanie 

wykorzystać  tych  materiałów,  urządzeń  czy  konstrukcji  na  innym  kontrakcie.  Przykładowo, 

bramki  trak

cyjne  są  konstrukcją  dedykowaną  pod  konkretny  układ  torowy  na  stacji. 

W 

przypadku  pozostawienia  postanowień  umowy  w  pierwotnym  brzmieniu,  wykonawca 

poniesie szkodę, której naprawy nie będzie mógł dochodzić zgodnie z umową, co narazi go 

na dodatkowe koszty 

sprawy sądowej.   

Ponadto Odwołujący  podniósł,  skoro  w  §  3  ust.  24  WU  Zamawiający oczekuje,  aby 

urządzenia  lub  materiały,  które  zostaną  dostarczone  przez  wykonawcę  na  jego  teren  lub 

magazyn będą stanowić jego własność, to nie wiadomo, dlaczego po złożeniu oświadczenia 

o  odstąpieniu,  ma  mieć  prawo  odmówić  przejęcia  na  własność  tych  urządzeń,  materiałów 

i konstrukcji.  

Zarzut nr 13 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 oraz Załącznik 

nr 11 WU wprowadził następujące wymagania dla umów konsorcjum lub innych o podobnym 

charakterze:  

Jeżeli Wykonawcą są podmioty wspólnie wykonujące Umowę związane umową konsorcjum 

(lub inną umową o podobnym charakterze, w tym umową o współpracy), to:  

3)  Wykonawcy  wchodzący  w  skład  Konsorcjum,  zobowiązani  są  do  przedstawienia  kopii 

umowy konsorcjum (lub innej umowy o podobnym charakterze, w tym umowy o współpracy) 

wraz  ze  szczegółowym  podziałem  zadań  wynikającym  z  umowy  konsorcjum,  określonym 

w 

odrębnym załączniku do umowy konsorcjum, w tym zawierającej informacje, za wykonanie 

jakich  Robót  w  ramach  Umowy  odpowiada  każdy  z  uczestników  Konsorcjum.  Podmioty, 

wchodzące w skład Konsorcjum, powiadomią Zamawiającego o swoim partnerze wiodącym 

(Liderze), który będzie dysponował nieodwołalnym pełnomocnictwem (wzór pełnomocnictwa 

określony w załączniku nr 11 do Umowy) do podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę, 

w  szczególności,  któremu  pozostałe  podmioty  wchodzące  w  skład  Konsorcjum  udzielą 

pisemnego pełnomocnictwa do:  

a) przyjmowania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy 

Lidera  i  mocodawcy  będą  ze  sobą  sprzeczne),  pochodzących  od  Zamawiającego,  których 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

potrzeba  złożenia  przez  Zamawiającego  może  powstać  w  związku  z  zawarciem 

i wykonywaniem Umowy,  

b)  składania  w  ich  imieniu  wszelkich  oświadczeń  woli  lub  wiedzy  (nawet,  jeżeli  interesy 

Lidera  i  mocodawcy  będą  ze  sobą  sprzeczne),  których  potrzeba  złożenia  może  powstać 

w 

związku z zawarciem i wykonaniem Umowy,  

c) wystawiania faktur i odbioru wynagrodzenia wynikającego z Umowy,  

d

)  reprezentowania  wszystkich  członków  Konsorcjum  w  czynnościach  wykonywanych 

w 

związku z zawarciem i wykonaniem Umowy,  

e)  podpisywania  w  imieniu  wszystkich  członków  Konsorcjum  wszelkich  dokumentów 

związanych z zawarciem i wykonaniem Umowy  

powyższe wyszczególnienie nie wyłącza możliwości udzielenia przez członka Konsorcjum 

szczególnego  pełnomocnictwa  do  szerszego  zakresu  działania  Lidera  Konsorcjum. 

Pełnomocnictwo,  o  którym  mowa  w  niniejszym  ustępie,  podlega  zmianom  zgodnie 

z zasadami zmiany Umowy.  

4)  L

ider  Konsorcjum  jest  uprawniony  do  dokonywania  w  imieniu  pozostałych  członków 

Konsorcjum zmian Umowy w zakresie dotyczącym terminów, zakresu i sposobu jej realizacji, 

w  tym  także  wynagrodzenia  Wykonawcy,  przy  czym  zmiana  może  dotyczyć  każdego 

z 

członków  Konsorcjum  oddzielnie,  jak  i  wszystkich  łącznie.  Lider  Konsorcjum  uprawniony 

jest  do  dokonywania  w  imieniu  pozostałych  członków  Konsorcjum  zmian  Umowy  po 

wcześniejszym  uzyskaniu oświadczenia o  wyrażeniu zgody  na  zmianę Umowy  od każdego 

z 

członków Konsorcjum, złożonego w formie pisemnej;  

5)  Lider  Konsorcjum,  po  wcześniejszym  uzyskaniu  oświadczenia  o  wyrażeniu  zgody  na 

odstąpienie od Umowy od każdego z członków Konsorcjum jest uprawniony do odstąpienia 

od  Umowy  w  imieniu  pozostałych  członków  Konsorcjum.  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Umowy  Liderowi  Konsorcjum,  w  wyniku  czego 

oświadczenie wywołuje skutek prawny w stosunku do wszystkich członków Konsorcjum;  

9)  w  przypadku,  gdy,  po  stronie  Lidera  Konsorcjum  zaistniały  problemy  finansowe, 

w 

szczególności  stan  niewypłacalności,  podmioty  wchodzące  w  skład  Konsorcjum 

zobowiązane  są  powiadomić  Zamawiającego  o  przedmiotowym  fakcie  i  dokonać  zmiany 

Lidera Konsorcjum. W okolicznościach opisanych w poprzednim zdaniu Zamawiający może 

z

apłacić  umówione  wynagrodzenie  na  rachunek  bankowy  wskazany  na  fakturze  przez 

podmiot  reprezentujący  wszystkich  członków  Konsorcjum,  zgodnie  z  posiadanym 

pełnomocnictwem,  w  wyniku  czego  zobowiązanie  do  zapłaty  umówionego  wynagrodzenia 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

wygaśnie względem wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum - solidarność 

wierzycieli, prowadzi to do spełnienia świadczenia przez Zamawiającego;  

10)  podmioty  wchodzące  w  skład  Konsorcjum  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za 

wypłatę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia, niezależnie od tego, który z członków 

Konsorcjum zawarł z takim Podwykonawcą Umowę o podwykonawstwo;”  

Odwołujący podniósł,  że  Zamawiający  może kreować umowę konsorcjum  wyłącznie 

w zakresie: 1) solidarnej odpowiedzialności za realizację danego zamówienia (art. 445 ust. 1) 

oraz 2) wynikającego z niej podziału obowiązków wykonawców przez pryzmat złożonej przez 

nich oferty (art. 60 lub art. 117). Szerszego uprawnienia nie daje Zamawiającemu nawet art. 

58 ustawy Pzp. Co więcej, zgodnie z art. 58 ust. 3 Pzp zamawiający nie może wymagać od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  posiadania  określonej 

formy  prawnej  w  celu  złożenia  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału 

w 

postępowaniu.  Wykładnia  literalna  oraz  celowa  tego  przepisu  pozwala  na  postawienie 

wniosku, że forma umowy (więc również jej treść) zleży od wyboru wykonawców. W związku 

z  tym  zaskarżone  postanowienia  WU,  nakazujące  zawarcie  konkretnych  postanowień  do 

umowy  konsorcjum  czy  wprowadzające  wzór  pełnomocnictwa  są  niedopuszczalne.  Takie 

postanowienia naruszają swobodę kontraktowania umów konsorcjum przez wykonawców.  

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  Zamawiający  nie  może  narzucać  przyjęcia  przez 

członków  konsorcjum  odpowiedzialności  solidarnej  wobec  podwykonawców  pozostałych 

cz

łonków  konsorcjum.  W  zależności  od  przyjętej  formy  współpracy  wykonawców,  każdy 

z 

partnerów  powinien  odpowiadać  za  zakres  swoich  prac.  W  takim  przypadku  każdy 

z 

członków niezależnie i odrębnie podpisuje umowy ze swoimi podwykonawcami, za których 

zobowiązania  pozostali  członkowie  konsorcjum  nie  odpowiadają.  Ta  zasada  wynika  z  art. 

474  Kc,  zgodnie  z  którym  dłużnik  odpowiedzialny  jest  jak  za  własne  działanie  lub 

zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak 

również  osób,  którym  wykonanie  zobowiązania  powierza.  Z  powyższego  wynika,  że 

wykonawca  (partner  konsorcjum)  może  odpowiadać  tylko  za  zobowiązania  wobec  swoich 

zakontraktowanych podwykonawców.  

Odnosząc  się  do  narzuconej  treści  pełnomocnictwa  na  rzecz  lidera  konsorcjum 

Odwołujący wskazał przykładowo, że Lider byłyby uprawniony do „podejmowania wiążących 

decyzji (…) w szczególności lecz nie wyłącznie do: (…) d) (…) uzgadniania z Zamawiającym 

zakresu  zmian  Umowy,  prowadzenie  negocjacji  w  celu  zawarcia  ugody  w  postępowaniach 

mediacyjnych  i  zawezwań  do  próby  ugodowej  oraz  podpisywania  bez  dodatkowej  zgody 

Mocodawców aneksów zawierających takie zmiany Umowy”. Nie tylko, że zakres uprawnień 

jest  nieograniczony  (katalog  otwarty  i  nie  określony),  to  uprawnienia  lidera  wykraczałyby 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

zatem  poza  zakres  normalnych  zwykłych  czynności  o  jakim  mowa  w  art.  865  §  2  zdanie 

pierwsze  Kc  (w  związku  z  brakiem  szczegółowych  przepisów  odnoszących  się  do  umowy 

konsorcjum,  ze  względu  na  podobieństwa  tych  stosunków  prawnych,  w  orzecznictwie 

i dok

trynie  przyjmuje  się  że  odpowiednie  zastosowanie  mają  przepisy  dotyczące  spółek 

cywilnych).  We  wzorze  pełnomocnictwa,  brakuje  zatem  zastrzeżenia,  który  odpowiadałby 

regulacji  art.  865  §  2  zdanie  drugie  k.c.  Zapis  powinien  precyzować,  że  w  przypadku 

sprzeci

wu  jednego  z  partnerów  konsorcjum,  potrzebna  jest  uchwała  konsorcjum, 

ewentualnie. dla podjęcia czynności lub złożenia oświadczenia woli przez Lidera, potrzebna 

jest  uprzednia  zgoda  wyrażona  przez  wszystkich  partnerów  na  piśmie  pod  rygorem 

nieważności. Gdyby przyjąć, że przepisy Kc dotyczące spółek cywilnych nie obowiązują dla 

umowy konsorcjum, to brak takiego dopisku o uprzedniej zgodzie powoduje, że prawo lidera 

nadane mu mocą  pełnomocnictwa  ze  wzoru  załącznika nr  11  będzie  nieważne w stosunku 

do  wykonawc

ów  zawierających  umowę  spółki  cywilnej,  co  doprowadzi  do  braku  równego 

traktowania  wykonawców  (spółki  cywilne  będą  uprzywilejowane  względem  konsorcjum, 

którego zasada uprzedniej zgody nie będzie obowiązywać).   

Odwołujący  podniósł,  że  treść  §  40  WU  powinna  odnosić  się  jedynie  do: 

obowiązku  złożenia  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  kopii 

umowy  regulującej  współpracę  tych  wykonawców  (art.  59  ustawy  Pzp),  (2)  wymagania 

solidarnej  odpowiedzialności  za  realizację  umowy  (art.  445  ust.  1  ustawy  Pzp)  oraz  (3) 

wynikającego  z  niej  podziału  obowiązków  wykonawców  przez  pryzmat  złożonej  przez  nich 

oferty (art. 60 lub art. 117 ustawy Pzp).  

Zarzut nr 14 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  pkt  3.7.3.1  PFU  (tabela  str.  47  i  nast.) 

oczekuje od wyko

nawcy wykonania robót m.in. w zakresie:   

Dla wiaduktu w km 73,244 (pozycja 6 tiret 4 tabeli):  

Wzmocnienie  obiektu  w  celu  uzyskania  nacisku  221  kN/oś.  Dla  wiaduktu  w  km  73,725 

(pozycja 7 tiret 3 tabeli):  

Wzmocnienie (w razie konieczności) przęsła stalowego, Dla mostu w km 101,084 (pozycja 

16 tiret 4 i 5 tabeli):  

Wykonanie wymiany elementów skorodowanych,  

O  ile  dokumentacja  projektowa  wykaże  –  wzmocnienie  konstrukcji  obiektu  (Szczególnie 

podłużnice i poprzecznice).  

Dla mostu w km 104,244 (pozycja 24 tiret 4 i 5 tabeli):  

Wykonanie wymiany elementów skorodowanych,  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

O  ile  dokumentacja  projektowa  wykaże  –  wzmocnienie  konstrukcji  obiektu  (Szczególnie 

podłużnice i poprzecznice).  

Odwołujący podniósł, że są to zakresy, których wykonawca nie jest w stanie wycenić 

na etapie oferty. Wykonanie analizy, która umożliwi ocenę zakresu i kosztów robót, zostało 

przewidziane  przez  Zamawiającego  w  PFU  pkt.  3.2.1  Badania  obiektów  inżynieryjnych, 

dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia  będzie 

bowiem  możliwe  dokonanie  wnikliwej,  szczegółowej  analizy  aktualnego  stanu  konstrukcji 

obiektów  i  ustalenie  zakresu  i  kosztu  prac  związanych  ze  wzmocnieniem  i  wymianą 

elementów skorodowanych.   

Odwołujący  podkreślił,  że  w  dokumentacji  przetargowej  udostępnionej  przez 

Zamawiającego  brak  jest  informacji  umożliwiających  określenie,  czy  nawet  oszacowanie 

zakresów  ww.  robót  do  wykonania.  Zamawiający  nie  wskazał  wprost  ilości  i  tonażu 

elementów  do  wymiany  oraz  koniecznego  zakresu  wzmocnienia.  Wykonawca  bez 

przeprowadzania  szczegółowych  badań,  obliczeń  wytrzymałościowych  i  sporządzania 

ekspertyz,  których  wykonania  Zamawiający  oczekuje  dopiero  na  etapie  realizacji 

zamówienia,  nie  jest  w  stanie  w  sposób  rzetelny  ocenić  czy  też  nawet  oszacować,  które 

elementy  konstrukcji  będą  koniecznie  do  wymiany  oraz  w  jakim  zakresie  należy  wzmocnić 

konstrukcje  obiektów.  Wady  i  ubytki  elementów  konstrukcji  stalowych  będą  możliwe  do 

określenia dopiero po jej gruntowym oczyszczeniu i zinwentaryzowaniu.   

Ponadto  Odw

ołujący  podniósł,  że  powyższe  postanowienia  PFU  pkt  3.7.3.1  stoją 

w 

sprzeczności z pkt 3.7.3, ust. 1 pkt 1, gdyż na podstawie aktualnego stanu technicznego 

obiektów  określonego  w  PFU  oraz  na  podstawie  materiałów  udostępnionych  przez 

Zamawiającego,  dla  ww.  pozycji  nie  jest  możliwe  ustalenie  zakresów  i  kosztów  robót  do 

wykonania.   

Zarzut nr 15 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Tomie  IV  SWZ  Rozbicie  ceny  ofertowej  (RCO) 

Zamawiający podał dla obiektów wymienionych w pozycjach 2.1 M.6,, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 

M.18, 2.1 M.24 opis pozycji rozliczeniowych: oczyszczenie, wzmocnienie, przebudowa.   

Zdaniem  Odwołującego  opis  ten  jest  niejednoznaczny  i  niespójny  z  zapisami  PFU. 

W 

odniesieniu  do  wzmocnienia  Odwołujący  wyjaśnił  powyżej,  że  na  etapie  kalkulacji  oferty 

nie  jest  możliwe  oszacowanie  kosztów  i  zakresu  robót  w  tym  zakresie.  W  odniesieniu  do 

przebudowy Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami tabeli w pkt. 3.7.3.1. PFU (str. 47 

i 

nast.)  dla  wskazanych  obiektów  Zamawiający  w  ogóle  nie  przewidział  przebudowy. 

W dokumentac

ji  przetargowej  brak  jest  podstaw  pozwalających  na  ustalenie  zakresu 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

i 

dokonanie  kalkulacji  kosztów  związanych  z  przebudową  obiektów  wymienionych  w  ww. 

pozycjach.  

Odwołujący  podniósł,  że  to,  czy  i  w  jakim  zakresie  obiekt  będzie  musiał  podlegać 

przebudowie 

lub  wzmocnieniu,  jest  niemożliwie  do  określenia  na  etapie  składania  oferty. 

Dopiero po oczyszczeniu konstrukcji z powłok antykorozyjnych wykonawca będzie w stanie 

dokładnie  określić  zakres  uszkodzeń  mechanicznych  elementów  stalowych  lub 

spowodowanych  koro

zją,  a  tym  samym  zakres  i  koszt  robót  związanych  ze  wzmocnieniem 

lub przebudową.  

Zarzut nr 16 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Tomie  IV  SWZ  (RCO)  Zamawiający  podał  dla  obiektów 

wymienionych  w  pozycjach  2.1  M.11,  2.1  M.14  opis  pozycji  rozliczeniowych:  oczyszczenie, 

przebudowa.   

Zdaniem  Odwołującego  opis  ten  jest  niejednoznaczny  i  niespójny  z  zapisami  PFU.  

Zgodnie  z  zapisami  tabeli  w  pkt.  3.7.3.1.  PFU  dla  wskazanych  obiektów  zamawiający  nie 

przewidział przebudowy. W dokumentacji przetargowej brak jest podstaw pozwalających na 

ustalenie  zakresu  i  dokonanie  kalkulacji  kosztów  związanych  z  przebudową  obiektów 

wymienionych w ww. pozycjach.  

Zarzut nr 17   

Odwołujący wskazał, że w PFU pkt 3.7.10 Elektroenergetyka trakcyjna, punkt 2 tabeli 

(str.  67,  Stacja  Wałbrzych  Główny)  Zamawiający,  w  związku  z  przebudową  obiektów 

inżynieryjnych w km 78,658 i 80,480, wymaga wykonania prac dla stacji Wałbrzych Główny 

polegających na przebudowie i regulacji sieci trakcyjnej.  

Odwołujący podniósł, że w dokumentacji przetargowej i materiałach udostępnionych 

przez  Zamawiającego  brak  jest  informacji  umożliwiających  określenie,  czy  nawet 

oszacowanie ww. zakresów robót do wykonania a tym samym ich kosztów. Zamawiający nie 

wskazał  ilości  i  zakresu  koniecznego  do  wykonania,  tak  jak  np.  zrobił  to  dla  pozostałych 

zakresów robót trakcyjnych opisanych w pkt. 1 i 3 ww. tabeli, np. dla punktu 1:  

Biorąc  po  uwagę  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  jednoznaczne  określenie  w  pkt 

tabeli  zakresu  robót  przebudowy  i  regulacji  sieci  trakcyjnej  w  związku  z  przebudową 

obiektów inżynieryjnych w km 78,659 i 80,480, w szczególności w zakresie określenia liczby, 

odcinka  lub  konkretnych  lokat  słupów  przeznaczonych  do  wymiany  oraz  wymagań 

w 

stosunku do przewodów jezdnych, tj. wymiany lub przecinania i łączenia, ich parametrów 

po ewentualnej wymianie, sposobu zakotwienia itd. analogicznie jak dla pozostałych pozycji 

tabeli.  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

N

a  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  2  ustawy  Pzp,  jest 

bowiem organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy, a odwołanie 

dotyczy dokumentów zamówienia. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  skutecznie  przystąpili 

wykonawcy:  Budimex  S.A.,  Ground  Transportation  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.,  STRABAG 

Sp.  z  o.o.  oraz  TORPOL  S.A. 

Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do 

postępowania  w ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w rozstrzygnięciu  odwołania  na 

korzyść Odwołującego. 

W  ocenie  Izby  zasadny  okazał  się  zarzut  oznaczony  w  odwołaniu  numerem  10, 

w 

pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślić  należy,  że  odwołania  dotyczące  projektowanych 

postanowień  umowy  oraz  opisu  przedmiotu  zamówienia,  tak  jak  dotyczące  każdej  innej 

czynności  lub  zaniechania  zamawiającego,  służą  ochronie  wykonawców  przed  działaniami 

niezgodnymi  z 

przepisami  prawa  (art.  513  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp),  a  Izba  może  uwzględnić 

odwołanie  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (art. 

554  ust.  1 

pkt  1  ustawy  Pzp)  lub  niezgodność  projektowanego  postanowienia  umowy 

z 

wymaganiami  wynikającymi  z  przepisów  ustawy  (art.  554  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp).  Nie 

korzystają  zatem  z ochrony  prawnej  dążenia  ukierunkowane  jedynie  na  ukształtowanie 

korzyst

niejszej  dla  wykonawców  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  postanowień 

przyszłej  umowy,  jeżeli  treść  nadana  przez  Zamawiającego  nie  narusza  obowiązujących 

przepisów.  Nawet  w  sytuacji,  gdy  zaskarżone  postanowienia  dokumentów  zamówienia 

mogłyby  być  sformułowane  lepiej  pod  kątem  racjonalności  czy  celowości  lub  być  mniej 

restrykcyjne  dla  wykonawców,  to  jeśli  nie  stoją  one  w  sprzeczności  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa,  odwołanie  nie  może  zostać  uwzględnione.  Legalność  jest  bowiem 

jedynym  kryterium  oceny  s

tosowanym  przez  Izbę  w postępowaniu  odwoławczym.  Inne 

aspekty  mogą  podlegać  określonym  konsultacjom  z uczestnikami  rynku  (przykładowo 

w 

ramach  takiego  rodzaju  przedsięwzięć,  jak  wskazane  przez  Zamawiającego  Forum 

Inwestycyjne).  Wypracowywaniu  optymalnych  r

ozwiązań  nie  służy  natomiast  postępowanie 

odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy ustawy 

i  w 

tym  właśnie  aspekcie  mogły  być  ocenione  podniesione  w rozpoznawanej  sprawie 

zarzuty.  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  niezasadne  jest  powoływanie  się  w  postępowaniu 

odwoławczym  na  naruszenia  polegające  na  przekroczeniu  zasady  swobody  umów  (art. 

353(1)  Kc)  czy  nadużycie  prawa  (art.  5  Kc)  w  każdym  przypadku,  gdy  postanowienia 

dokumentów  zamówienia,  w  szczególności  projektowanych  postanowień  umowy,  są 

z 

punktu widzenia wykonawców niesatysfakcjonujące. Powołaniu się na powyższe przepisy 

musi  towarzyszyć  wykazanie  skonkretyzowanych  okoliczności  świadczących  o  wypełnieniu 

przez zaskarżone postanowienia określonych w tych przepisach klauzul generalnych.  

W  ocenie  Izby  zarzuty  odwołania  (z  wyjątkiem  zarzutu  nr  10)  nie  zmierzają  do 

wyeliminowania  działań  Zamawiającego  naruszających  przepisy  prawa,  ale  jedynie  do 

nadania postanowieniom umowy treści korzystniejszej dla wykonawców.  

Ad 1 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  §  3  ust.  4  WU:  Wynagrodzenie  stanowi  wynagrodzenie 

ryczałtowe,  w  rozumieniu  przepisu  art.  632  Kodeksu  cywilnego,  za  wykonanie  przedmiotu 

Umowy,  z  zastrzeżeniem  postanowień  §  9  (zmiana  wynagrodzenia  wynikająca  ze  zmiany 

Umowy), § 10 i § 11 (zmiana wynagrodzenia wynikająca z waloryzacji), innych przypadków, 

kiedy  w  treści  Umowy  przewidziano  zapłatę  za  dodatkowy  Koszt,  pozycji  w  RCO 

oznaczonych  symbolem  „O”,  które  będą  rozliczane  zgodnie  z  obmiarem.  Oznacza  to,  że 

Wykonawca,  poza  pr

zypadkami  określonymi  w  Umowie  oraz  w  u.p.z.p.,  nie  może  żądać 

podwyższenia  Wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia  Umowy  nie  można  było 

przewidzieć rozmiaru lub Kosztu Robót do zgodnego z Umową i Prawem wykonania całości 

przedmiotu Umowy 

(…). Zgodnie natomiast  § 10 ust. 5 WU: W zakresie, w którym zmiana 

Wynagrodzenia  nie  jest  objęta  postanowieniami  niniejszej  Umowy,  będzie  się  uważało,  że 

Wynagrodzenie  uwzględnia  wzrosty  lub  spadki  cen.  Powyższe  nie  oznacza  wyłączenia 

waloryzacji wynikającej z Kodeksu cywilnego. (…) 

Zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący,  formułując  tezę  o  wyłączeniu  zastosowania 

przepis

ów  Kodeksu  cywilnego  umożliwiających  sądową  zmianę  umowy,  w  tym  zmianę 

wynagrodzenia  wykonawcy, 

powołał  się  na  §  3  ust.  4  WU,  pominął  jednak  treść  §  10  ust. 

WU,  w  którym  wprost  wskazano  na  brak  wyłączenia  waloryzacji  wynikającej  z  Kodeksu 

cywilnego. 

W  ocenie  Izby  nie  ma  wątpliwości,  że  na  podstawie  obecnego  brzmienia 

postanowień  umowy  wykonawca  będzie  uprawniony  do  sądowego  dochodzenia  zmiany 

wynagrodzenia na 

podstawie art. 357(1) § 1, art. 358(1) § 3 czy art. 632 § 2 Kc – wszystkie 

te  przepisy  stanowią  bowiem  w  określonych  okolicznościach  podstawę  do  zmiany 

wynagrodzenia (waloryzacji). 

Za  niezasadne  należy  uznać  prezentowane  przez  Odwołującego  podczas  rozprawy 

tezy, jakoby  Zamawiający mógł  na  etapie  realizacji  umowy  podnosić,  że w  § 10  ust.  5  WU 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

jest mowa o waloryzacji przewidzianej w Pzp, a nie o zmianie wynagrodzenia na podstawie 

Kc.  Teza  ta  jest  oczywiście  nietrafna,  biorąc  pod  uwagę,  że  w  postanowieniu  tym  literalnie 

wskazano na waloryzację (tj. dostosowanie wynagrodzenia do nowej sytuacji) przewidzianą 

przepisami Kc. 

Wobec  powyższego  zarzut  –  jako  niemający  oparcia  w  brzmieniu  postanowień 

umowy 

– należy uznać za niezasadny. 

Ad 2 i 3 

Izba ustaliła, że w § 3 ust. 22 WU: 

22.  Płatność  za  Urządzenia  lub  Materiały,  o  których  mowa  w  ust.  20,  będzie  równoważna 

80%  kosztów  wynikających  z  faktury  przedstawionej  przez  Wykonawcę  (bez  VAT),  biorąc 

pod  uwagę  dokumenty  wymienione  w  ust.  21  i  wartość  tych  Materiałów  lub  Urządzeń. 

Pozostałe 20 % wartości tych Materiałów lub Urządzeń, wynikające z faktury przedstawionej 

przez  Wykonawcę,  będzie  zapłacone  po  dokonaniu  Odbioru  częściowego  przedmiotu 

Umowy  obejmującego  zabudowę  wskazanych  Materiałów  lub  Urządzeń  (płatność  wg 

prot

okołu Odbioru częściowego). Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych 

w ust. 21, nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia 

brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być ponownie wykorzystany po wbudowaniu 

M

ateriałów lub Urządzeń.  

Zgodnie z § 3 ust. 24 WU (po zmianie z 16 lutego 2023 r.): 

W  sytuacji,  gdy  Urządzenia  lub  Materiały  zakupione  przez  Wykonawcę  zgodnie 

z 

postanowieniami  powyżej,  mają  zostać  dostarczone  w  miejsce  inne  niż  Teren  Budowy, 

uzgodnio

ne  i  zaakceptowane  przez  Inżyniera  w  formie  pisemnej,  Wykonawca  zobowiązuje 

się do uzyskania od podmiotów przechowujących wyżej wskazane Urządzenia lub Materiały 

pisemnego oświadczenia, zgodnie z którym: (…) 

3)  podmiot  przechowujący  zobowiązuje  się  odmówić  Wykonawcy  dostępu  do 

przechowywanych Urządzeń lub Materiałów na żądanie Zamawiającego, w tym na żądanie 

uprawnionego pracownika Zamawiającego legitymującego się pełnomocnictwem;  

4)  podmiot  przechowujący  nie  będzie  kierować  do  Zamawiającego  jakichkolwiek  roszczeń 

związanych  z  umową  łączącą  podmiot  przechowujący  z  Wykonawcą,  z  wyłączeniem 

ewentualnych  roszczeń,  które  mogą  mu  przysługiwać  w  stosunku  do  Zamawiającego  na 

podstawie  u.p.z.p.  z  tytułu  obowiązku  bezpośredniej  zapłaty 

wynagrodzenia 

Podwykonawcom,  D

alszym  Podwykonawcom  (w  przypadku  spełnienia  przesłanek  do 

dokonania bezpośredniej zapłaty, wynikających z u.p.z.p.),  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

5)  w  przypadku  jakichkolwiek roszczeń  w  stosunku do  Wykonawcy  podmiot  przechowujący 

zrzeka  się  uprawnienia do  skorzystania z  prawa  zastawu  na  Urządzeniach  lub  Materiałach 

przez niego przechowywanych. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

wykonanie  robót  budowlanych,  co  obejmuje  zabudowanie  materiałów  i  urządzeń 

wymienionych 

w  §  3  ust.  20  WU.  Przedmiotem  umowy  nie  jest  natomiast  sam  zakup 

materiałów i urządzeń, które stanowią jedynie środek do osiągnięcia celu zamówienia, a nie 

jego cel. 

Następnie wskazać  należy,  że  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  Kc,  zapłata  za 

materiały  i  urządzenia  użyte  do  robót  budowlanych  mogłaby  nastąpić  po  zakończeniu  tych 

robót,  do  których  wykonania  materiały  i  urządzenia  były  potrzebne.  Obowiązek  zapłaty  za 

materiały  bezpośrednio  po  ich  dostarczeniu  na  plac  budowy,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego, nie wynika z art. 647 Kc, który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane 

wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego 

zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej,  a  inwestor  zobowiązuje  się  do 

dokonania  wymaganych  przez  właściwe przepisy czynności  związanych  z  przygotowaniem 

robót,  w  szczególności  do  przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do 

odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten określa więc essentialia 

negotii umowy o 

roboty budowlane i wskazuje, że obowiązkiem inwestora jest m.in. zapłata 

umówionego  wynagrodzenia.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  654  Kc,  w  braku  odmiennego 

postanowienia  umowy  inwestor  obowiązany  jest  na  żądanie  wykonawcy  przyjmować 

wykonane  roboty  częściowo,  w  miarę  ich  ukończenia,  za  zapłatą  odpowiedniej  części 

wynagrodzenia,  co  oznacza,  że  obowiązek  zapłaty  wynagrodzenia  (w  tym  obejmującego 

koszty zakupu materiałów potrzebnych do wykonania robót) co do zasady aktualizuje się po 

zakończeniu  poszczególnych  części  robót.  Należy  więc  stwierdzić,  że  nie  ma  prawnych 

przeszkód, aby część wynagrodzenia za materiały i urządzenia została zapłacona dopiero po 

wbudowaniu tych materiałów i urządzeń. Takie ukształtowanie zasad wypłaty wynagrodzenia 

j

est  też,  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  racjonalnym  środkiem  mającym  zabezpieczać 

prawidłowe  wbudowanie  materiałów  i  urządzeń,  które  przecież  służą  do  wykonania  robót 

budowlanych,  nie  stanowią  zaś  same  w  sobie  istoty  zamówienia.  Wykonawca  natomiast, 

jeżeli  zakłada  wcześniejszy  zakup  materiałów,  ma  zarówno  możliwość,  jak  i  obowiązek 

uwzględnienia  w  cenie  oferty  kosztów  związanych  z  ich  zakupem  oraz  z  zapewnieniem 

placów składowych, magazynów, kosztów transportu, zabezpieczenia przed kradzieżą oraz 

zniszczeniem, ubezpieczenia. 

Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  że  taki  sposób  zapłaty  za  materiały 

i 

urządzenia  jest  bardziej  korzystny  dla  wykonawców,  niż  byłby  dopuszczalny  w  świetle 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

obowiązujących  przepisów.  Jednocześnie  stanowi  on  dla  Zamawiającego  rodzaj 

zabezpieczenia  tego,  że  materiały  i  urządzenia  te  zostaną  wbudowane,  gdyż  to  rezultat 

końcowy robót ma dla Zamawiającego znaczenie. 

Jeśli chodzi o prawa i obowiązki związane z przechowywaniem materiałów i urządzeń 

przez  podmioty  trzecie, należy wziąć pod uwagę,  że Zamawiający  zmienił  § 3 ust.  24 WU, 

odnosząc  te  postanowienia  do  sytuacji,  gdy  urządzenia  lub  materiały  zakupione  przez 

w

ykonawcę mają zostać dostarczone w miejsce inne niż teren budowy.  

W  ocenie  Izby  zaskarżone  postanowienia  są  uzasadnione  koniecznością  ochrony 

słusznych  interesów  Zamawiającego,  który  dokona  zapłaty  za  80%  ceny  materiałów 

i u

rządzeń  jeszcze  przed  ich  wbudowaniem  i  zgodnie  §  3  ust.  24  WU  stanie  się  ich 

właścicielem. Zasadne jest zatem zapewnienie sobie przez Zamawiającego wpływu na treść 

umowy z podmiotem, który je przechowuje.  

Ponadto  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do 

wcześniejszego  zakupu  materiałów  i  urządzeń  –  może  je  bowiem  zakupić  bezpośrednio 

przed  wbudowaniem.  Jeżeli  natomiast  skorzysta  z  możliwości  wcześniejszego  zakupu 

i 

zdecyduje  się  je  przechowywać  poza  terenem  budowy,  to  powinien  tak  wybrać 

kontrahentów,  którzy  to przechowanie będę realizować,  aby  zapewnić  realizację uprawnień 

Zamawiającego.  

Izba  nie  podziela  przy  tym  stanowiska,  jakoby  zaskarżone  postanowienia  były 

ingerencją  w  treść  umowy  podwykonawczej.  Zgodnie  z  art.  7  pkt  27  ustawy  Pzp  przez 

umowę  o  podwykonawstwo 

należy  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej  o  charakterze 

odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty 

budowlane  innego  niż  zamówienie  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  także  między 

podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której 

odpowiednio  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca,  zobowiązuje  się  wykonać  część 

zamówienia. 

W  ocenie  Izby  przechowywanie  materiałów  i  urządzeń  przed  podmiot  trzeci 

trudno  uznać  za  podwykonawstwo  w  świetle  powyższej  definicji  –  podmiot  taki  nie  będzie 

wykonywać części zamówienia. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  nr  2  i  3  nie  zasługują  na 

uwzględnienie. 

Ad 4 

Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 WU: 

Przedmiot  Umowy,  Wykon

awca  wykona  zgodnie  z  terminami  określonymi  w  Umowie, 

w 

terminach wskazanych w HRF, a w szczególności w niżej wskazanych terminach nastąpi: 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

(…)  2)  Złożenie  przez  Wykonawcę  kompletnego  wniosku/wniosków  o  zezwolenie  na 

dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych, zgodnie z Ustawą o transporcie 

kolejowym 

– nie dłużej niż w ciągu 26 miesięcy od daty zawarcia Umowy. 

Zgodnie z § 4 ust.3 pkt 5 i 6 WU: 

Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać 

w następujących terminach: (…) 5) Etap 5 – 730 dni od dnia zawarcia Umowy – zakończenie 

robót  budowlanych  6)  Etap  6  –  26  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy  –  zakończenie 

i rozliczenie Umowy. 

Nie  jest  sporne  między  stronami,  że  w  świetle  ustalonych  przez  Zamawiającego 

terminów,  uzyskanie  certyfikatu  weryfikacji  WE  będzie  konieczne  w  ciągu  2  miesięcy  od 

zakończenia robót. Istotą sporu jest realność tak określonego terminu.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  –  jak  słusznie  wskazał 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  –  zgodnie  z  punktem  5.2  PFU  wykonawca 

zobowiązany  będzie  podjąć  współpracę  z  jednostką  notyfikowaną  w  sprawie  Certyfikatu 

weryfikacji  WE  na  samym  początku  procesu  projektowania  oraz  poinformowania  Prezesa 

UTK  o podpisaniu umowy  z jednostką  notyfikowaną,  zgodnie z  obowiązującymi  przepisami 

prawa,  a  p

o  zakończeniu  etapu  projektowania,  a  przed  przystąpieniem  do  realizacji  robót, 

w

ykonawca  pozyska  pośrednie  potwierdzenia  weryfikacji  podsystemów  wydane  przez 

jednostkę notyfikowaną oraz jednostkę wyznaczoną. 

W 

ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wywiązując się z powyższych obowiązków 

wykonawca  nie  będzie  miał  możliwości  uzyskania  certyfikacji  w terminie  2  miesięcy. 

Jedynym  dowodem  przedstawionym  przez  Odwołującego  jest  wykres  sporządzony  na 

podstawie  jednego,  wybranego  kontraktu  (LSC  Konin)

,  z  którego  wynika,  że  certyfikacja 

nastąpiła  po  6  miesiącach  od  uzyskania  certyfikatu  pośredniego,  czyli  od  momentu 

zakończenia  robót.  Nie  wiadomo  jednak,  jakie  były  szczegółowe  uwarunkowania  tej 

inwestycji,  w  tym  terminy 

pośrednie  oraz  zakres  certyfikacji.  Zamawiający  natomiast 

przedstawił  trzy  umowy  o  świadczenie  usług  certyfikacji,  z  których  wynika,  że  termin 

dwumiesięczny  jest  terminem  realnym.  Nawet  jeśli  można  mieć  wątpliwości,  czy  umowa 

została wykonana i czy doszło do odbioru robót, to wskazać należy, że po pierwsze ciężar 

dowodu 

spoczywał  na  Odwołującym,  który  powinien  wykazać  brak  możliwości  uzyskania 

certyfikatu  w  ciągu dwóch  miesięcy,  po  drugie,  nawet  uwzględniając  powyższe  wątpliwości 

należy  stwierdzić,  że  umowy  złożone  przez  Zamawiającego  mają  większą  wartość 

dowodową niż sporządzony przez Odwołującego wykres dotyczący jednej inwestycji. 

W związku z powyższym zarzut należało uznać za niezasadny. 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Ad 5 

Izba ustaliła, że zgodnie z § 9 ust. 4 WU: 

W  przypadku  dokona

nia  określonych  czynności  lub  ich  zaniechania  przez  organy 

administracji  państwowej,  w  tym  organy administracji  rządowej,  samorządowej,  jak również 

organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze 

administracyjnym  w 

trakcie  wykonywania  przedmiotu  Umowy,  w  tym  gestorów  sieci,  takie 

jak:  

opóźnienia  w  wydaniu  przez  ww.  organy  decyzji,  zezwoleń,  uzgodnień  itp.,  do  wydania 

których  są  zobowiązane  lub  które  Wykonawca  ma  obowiązek  pozyskać  na  mocy 

postanowień SWZ lub przepisów Prawa, 2 

2) o

dmowy wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. Za odmowę, o której 

mowa powyżej, Strony będą również uważały odmowę lub trudności w pozyskiwaniu prawa 

do  dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane  związane  z  okolicznościami 

niezależnymi od Wykonawcy,  

nałożenia  przez  ww.  organy  dodatkowych  czynności,  wymogów,  obowiązków  itp. 

nieprzewidzianych uprzednio w SWZ,  

–  jeżeli  okoliczności  te  nie  będą  wynikały  z  niedochowania  przez  Wykonawcę  należytej 

staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający 

z opisanych wyżej okoliczności. 

Z  powyższych  postanowień  wynika,  że  w  sytuacji,  gdy  działania  lub  zaniechania 

innych organów nie będą wynikały z niedochowania przez wykonawcę należytej staranności, 

możliwa jest zmiana terminów realizacji umowy lub etapów, co oznacza, że wykonawca nie 

wykonawca  w  takim  przypadku  nie  będzie  ponosił  negatywnych  konsekwencji  związanych 

z 

terminami realizacji zamówienia. Nie jest więc tak, że na wykonawcę zostało przerzucone 

całe ryzyko związane z działaniem lub zaniechaniem organów. Jednocześnie zgodnie z § 14 

ust.  24  WU: 

Jeśli  jednak  niewydanie  lub  opóźnienie  w  wydaniu  decyzji  lokalizacyjnej  lub 

wystąpienie w niej błędów było niezawinione przez Wykonawcę to w przypadku poniesienia 

przez  Wykonawcę  dodatkowego  Kosztu  lub  opóźnienia  w  realizacji  Robót,  Wykonawca 

powiadomi  Inżyniera,  a okoliczność  ta  stanowić  będzie  uzasadnienie  do  zmiany  Umowy 

zgodnie z 

postanowieniami § 9. Jeśli zatem dojdzie do opóźnienia w uzyskaniu decyzji ULLK 

to  wy

konawca  będzie  uprawniony  zarówno  do  zmiany  terminu  realizacji,  jak  i  do  zapłaty 

z 

tytułu poniesionych w związku z tym z tym kosztów. 

Nie  zasługują  na  uwzględnienie  twierdzenia  Odwołującego  o  opóźnieniach 

w 

działaniu organów administracji spowodowanej pandemią Covid-19. Wbrew twierdzeniom 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Odwołującego  nie  występują  obecnie  ograniczenia  w  funkcjonowaniu  obiektów  i  urzędów 

administracji rządowej i samorządowej, nie ma także informacji o przewidywanym powrocie 

do jakichkolwiek ogranicz

eń w tym zakresie. 

Ponadto  Izba  wskazuje,  że  nie  sposób  uznać,  iż  zaskarżone  postanowienia  stoją 

w 

sprzeczności  ze  wskazanym  przez  Odwołującego  art.  471  Kc.  Przepis  ten  stanowi,  że 

d

łużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest 

następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Zauważenia 

wymaga, że objęte zarzutem postanowienia dotyczą działań lub zaniechań organów innych 

niż  Zamawiający,  nie  ma  więc  podstaw  twierdzić,  że  odnoszą  się  one  do  sytuacji 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  przez  Zamawiającego  zobowiązania,  które 

powinno skutkować jego odpowiedzialnością odszkodowawczą na podstawie art. 471 Kc. 

Ad 6 

Izba 

ustaliła, że zgodnie z § 12 WU (po zmianach z 16 lutego 2023 r.): 

Jeżeli  Wykonawca  uważa  się  za  uprawnionego  do  zmiany  Umowy  na  podstawie 

okoliczności  wskazanych  w  Umowie  lub  Prawie  oraz  w  zakresie  w  nich  określonym, 

zobowiązany  jest  do  przekazania  Inżynierowi  pisemnego  wniosku  dotyczącego  zmiany 

Umowy  wraz  z  opisem  zdarzenia  lub  okoliczności,  stanowiących  podstawę  takiej  zmiany. 

Postanowienia niniejszego paragrafu nie dotyczą waloryzacji, o której mowa w § 10 i § 11. 2.  

Wniosek,  o  którym  mowa  w  ust.  1  będzie  złożony  najwcześniej  jak  to  możliwe,  ale  nie 

później niż 30 Dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, 

o  tym  wydarzeniu  lub  okoliczności,  a  jeżeli  zmiana  Umowy  ma  dotyczyć  również  zmiany 

Wynagrodzenia netto, wnio

sek o którym mowa powyżej zostanie przez Wykonawcę złożony 

nie później niż 45 Dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć 

się,  o  tym  wydarzeniu  lub  okoliczności.  W  przypadku  niezłożenia  przez  Wykonawcę 

w 

terminie  wniosku,  o  którym  mowa  w  niniejszym  paragrafie,  roszczenie,  o  którym  mowa 

w 

ust. 1, dochodzone na podstawie postanowień Umowy, wygasa. (…) 

Gdy zdarzenie lub okoliczność, dające podstawę do zmiany Umowy, ma działanie ciągłe, 

to: 

(…) 

Wykonawca  winien  przesłać  ostateczny  wniosek  dotyczący  zmiany  Umowy  w  ciągu  30 

Dni  od  ustania  zdarzenia  lub  okoliczności  kwalifikowanej  jako  przejściowa,  a  jeżeli 

ostateczny wniosek o zmianę Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, to 

wniosek, o którym mowa powyżej, zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni 

od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa lub w innym terminie, 

który  zostanie  zatwierdzony  przez  Inżyniera  na  wniosek  Wykonawcy.  W  przypadku 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

niezłożenia  przez  Wykonawcę  wniosku,  w  terminie  o  którym  mowa  w  niniejszym  punkcie, 

roszczenie,  o  którym  mowa  w ust.  1,  dochodzone  na  podstawie  postanowień  Umowy, 

wygasa. 

Odwołanie  jest  oparte  na  błędnej  –  zdaniem  Izby  –  tezie,  że  zaskarżone 

postanowienia  WU,  nakładające  na  wykonawcę  obowiązek  złożenia  wniosku  o  zmianę 

umowy  we  wskazanym  przez  Zamawiającego  terminie,  stanowią  zmianę  wynikających 

z Kodeksu cywilnego 

terminów przedawnienia roszczeń.

Nie  ulega  wątpliwości,  że  terminy  przedawnienia  nie  mogą  być  skracane  ani 

przedłużane  przez  czynność  prawną.  Powyższe  wynika  wprost  z  art.  119  Kc.  Odwołujący 

jednak  bezpodstawnie  utożsamia  określony  przez  Zamawiającego  termin  wygaśnięcia 

umownego  roszczenia  o  zmianę  umowy  ze  zmianą  terminów  przedawnienia  roszczeń 

dochodzonych  na  podstawie  Kodeksu  cywilnego,  podczas  gdy  umowna  procedura 

rozpatrywania  roszczeń  nie  wpływa  (i  nie  może  wpływać)  na  skrócenie  terminów 

przedawnienia  określonych  w  powszechnie  obowiązujących  przepisach  i  możliwość 

dochodzenia  roszczeń  na  zasadach  ogólnych.  Postanowienie  §  12  WU  określa  jedynie 

zawite terminy na dokonanie przez wykonawcę aktów staranności w postaci zawiadomienia 

Zamawiającego  o  wystąpieniu  podstaw  do  zmiany  umowy,  w  tym  zmiany  wynagrodzenia. 

Przekonująca  jest  przy  tym  argumentacja  Zamawiającego,  który  potrzebę  określenia 

procedury  zgłaszania  i  rozpatrywania  roszczeń  wyjaśniał  skalą  udzielanego  zamówienia 

publicznego  i  związaną  z  tą  koniecznością  uporządkowania  i  usprawnienia  czynności 

związanych z roszczeniami wykonawcy. 

W  ocenie  Izby,  w 

świetle  dokonanej  przez  Zamawiającego  modyfikacji  z  16  lutego 

2023  r. 

nie  ma  wątpliwości,  że  niedotrzymanie  terminów  na  złożenie  wniosku  spowoduje 

wygaśnięcie umownego uprawnienia do żądania zmiany umowy, co literalnie wynika z § 12 

WU.  Nie  zmienia  to  jednak 

faktu,  że  wykonawca  będzie  miał  możliwość  dochodzenia 

roszczeń  na  zasadach  ogólnych,  z  uwzględnieniem  określonych  w  Kodeksie  cywilnym 

okresów przedawnienia.  

Zauważenia  wymaga  również,  że  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  23  marca  2017  r.  (V 

CSK  449/16)  ocenił  analogiczne  postanowienia  ujęte  w  Subklauzuli  20.1  FIDIC  jako 

dopuszczalne. Sąd Najwyższy wskazał: Brak podstaw do uznania, że w omawianej klauzuli 

chodzi  o  termin  ograniczający  dochodzenie  roszczenia  przed  sądem,  a  więc  o  termin 

zbliżony do terminu przedawnienia. Nie wskazuje na to treść klauzuli ani przewidziany w niej 

skutek  określony  jako  «zwolnienie  zamawiającego  z  odpowiedzialności»  za  dodatkowe 

wynagrodzenie.  Klauzula  ta  przewiduje  zwolnienie  zamawiającego  z  obowiązku  zapłaty 

wykonawcy  wynagrodzenia  za  roboty  dodatkowe,  jeżeli  wykonawca  nie  zawiadomi  go 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

w 

określonym  w  umowie  terminie  o  okolicznościach  uzasadniających  żądanie  takiego 

wynagrodzenia.  Jest  to  zatem  sankcja  utraty  uprawnienia  do  dochodzenia  od 

zamawiającego  wynagrodzenia  za  dodatkowe  prace,  wynikająca  z  niedochowania  przez 

wykonawcę  umownego  aktu  staranności  w  postaci  konieczności  zawiadomienia  drugiej 

strony  w  określonym  terminie  o  okolicznościach  uzasadniających  jej  odpowiedzialność  za 

dodatkowe wynagrodzenia. Termin przewidziany w omawianej klauzuli jest zatem umownym 

terminem  notyfikacyjnym,  w  czasie  którego  należy  zawiadomić  drugą  stronę  o  określonych 

okolicznościach, pod rygorem utraty określonych uprawnień. Co do charakteru jest zbliżony 

do ustawowego terminu reklamacyjnego i aktu staranności przewidzianych m.in.  w art. 563 

§ 1  k.c.  (…)  Wbrew  odmiennemu  stanowisku  Sądów  obu  instancji  należy  zatem  uznać,  że 

strony  mogły  zastrzec  w  łączącej  je  umowie  opartej  na  wzorcu  umownym  FIDIC  klauzulę 

20.1 zawierającą umowny termin zawity do dokonania aktu staranności zawiadomienia przez 

wykonawcę  zamawiającego  o  okolicznościach  uzasadniających  żądanie  wynagrodzenia  za 

roboty dodatkowe, pod rygorem utraty tego uprawnienia. 

Ad 7 

Izba ustaliła, że zgodnie z § 13 WU: 

10.  O  ile  SWZ  nie  stanowi  inaczej,  Wykonawca  zobowiązany  jest  uzyskać  wszelkie 

zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla 

innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, 

usunięcia  lub  rozbiórki  istniejącej  infrastruktury  lub  jej  elementów  (w  tym  Urządzeń  lub 

Materiałów).  Wykonawca  opracuje  i  złoży  w  tym  celu  wszelkie  wymagane  wnioski  i  inne 

dokumenty  oraz  w  razie  potrzeby  wystąpi  do  Zamawiającego  o  wydanie  stosownych 

pełnomocnictw.  Koszty  związane  z  wykonaniem  powyższych  obowiązków  obciążają 

Wykonawcę  chyba,  że  na  skutek  zmiany  Umowy  zakres  powyższych  obowiązków  uległby 

zmianie. W takim przypadku Wykonawca, występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 

uwzględni  w  kalkulacji  zmiany  wartości  Wynagrodzenia  netto,  o  której  mowa  w  §  12  ust. 

dodatkowe Koszty z tym związane. (…) 

Wykonawca  zobowiązany  jest  zapewnić  ochronę  instalacji  i  urządzeń  na  powierzchni 

ziemi  i  instalacji  podziemnych  oraz  ponosi  odpowiedzialność  za  wszystkie  szkody 

w 

istniejących  lub  mających  powstać  w  granicach  lub  poza  Terenem  Budowy  elementach 

infras

truktury,  w  tym  nawierzchniach  drogowych,  rowach  melioracyjnych,  rurociągach, 

kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach – 

wyrządzone  przez  niego  lub  Podwykonawcę  w  trakcie  prowadzenia  Robót.  Wykonawca 

powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się 

w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

zobowiązany  jest  naprawić  wszystkie  szkody  powstałe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy  (Personelu  Wykonawcy)  i 

–  jeżeli  to  konieczne  –  przeprowadzić  dalsze  prace 

naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  postanowienia  zawierają  klauzulę  abuzywną 

w rozumieniu  art. 

433  pkt  3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że projektowane  postanowienia 

umowy  nie  mogą  przewidywać odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które 

wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 

P

owyższa teza Odwołującego  jest  niezasadna. Podkreślenia wymaga,  że przedmiot 

zamówienia  będzie  realizowany  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  w  związku  z czym 

ostateczny zakres prac, a w konsekwencji 

niezbędnych do ich wykonania pozwoleń, wynikać 

będzie z przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych. W ocenie Izby Zamawiający 

określił  w  PFU  oraz  WU  zezwolenia,  decyzje,  pozwolenia,  itp.,  jakie  wykonawca  ma 

obowiązek (lub może mieć obowiązek) uzyskać, a określenie to jest na tyle precyzyjne, na ile 

pozwala zamówienie realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Profesjonalny wykonawca 

powinien  być  w  stanie  ustalić  zakresu  potrzebnych  dokumentów  i  ujęcia  związanych  z  tym 

kosztów w cenie ofertowej. 

Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie przykładowe postanowienia, które 

określają zakres wymaganych dokumentów: 

−  pkt  3.3.3  PFU  zawiera  opis  wymagań  dotyczących  wniosków  o  wydanie  decyzji 

o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego; 

−  pkt 3.4 PFU zawiera opis wymagań dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie, 

w tym 

z uwzględnieniem wymaganych dokumentów związanych z przepisami o ochronie 

środowiska czy też wynikających z prawa wodnego;  

−  pkt 3.5 PFU określa wymagania dotyczące operatu kolaudacyjnego;  

−  pkt 3.5.2 PFU określa wymagania dotyczące geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 

Zamawiający  nie  może  wykluczyć,  że  w  zależności  do  przyjętych  rozwiązań 

projektowych  konieczne  okaże  się  pozyskanie  innych  dokumentów,  nieprzewidzianych  na 

etapie udzielania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że jeśli konieczność ta zaistnieje 

na  skutek  zmiany  umowy,  w

ykonawca  uprawniony  będzie  do  uwzględnienia  tych 

dodatkowych kosztów w kalkulacji zmiany ceny. 

Również w odniesieniu do § 13 ust. 33 WU nie sposób dopatrzeć się naruszenia art. 

433  pkt  3  ustawy  Pzp

.  Powyższe  postanowienie  określa  odpowiedzialność  za  szkody 

wyrządzone  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  w  trakcie  prowadzenia  robót,  zatem 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

twierdzenie  o  ustanowieniu  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które 

wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający jest oczywiście niezasadne. 

Dalej zauważenia wymaga, że zgodnie z § 13 ust. 34 WU: Wykonawca zobowiązany 

jest  do  usunięcia  kolizji  z  planowanymi  lub  równolegle  prowadzonymi  inwestycjami  przez 

Zamawiającego lub działającymi w jego imieniu i na jego rzecz Wykonawcami albo z strona 

28  z  42  inwestycjami  prowadzonymi  przez  inne  podmioty,  albo  z  infrastrukturą  techniczną 

Zamawiającego lub innych podmiotów, które to kolizje albo infrastruktura były przewidziane 

w  SWZ.  Jeśli  taka  infrastruktura  lub  kolizje  nie  zostały  przewidziane  w  SWZ,  a  została/y 

ujawniona/e na etapie realizacji Robót, w konsekwencji czego Wykonawca dozna opóźnienia 

lub  poniesie  dodatkowy  Koszt,  to  Wykonawca  powiadomi  Inżyniera,  a  okoliczność  ta 

stanowić  będzie  uzasadnienie  do  zmiany  Umowy  zgodnie  z  postanowieniami  §  9.  Ponadto 

§ 13  ust.  35  WU  stanowi:  Zamawiającego  obciąża  ryzyko  wzrostu  kosztów  Robót 

wywołanych koniecznością przebudowy urządzeń obcych (urządzeń z których Zamawiający 

nie  korzysta  lub  nie  są  w  posiadani  Zamawiającego),  które  nie  były  przewidziane 

w 

dokumentacji  przetargowej,  a  które  zostały  ujawnione  na  etapie  wykonywania  map  do 

celów  projektowych  oraz  uzgodnień  innych  dokumentów  opracowywanych  przez 

Wykonawcę (w tym ZUDP). Jeśli taka robota budowlana nie została przewidziana, a została 

ujawniona na 

etapie wykonywania map do celów projektowych lub uzgodnień dokumentacji 

wymaganej Umową (w tym ZUDP) w konsekwencji czego Wykonawca dozna opóźnienia lub 

poniesie  dodatkowy  Koszt,  to  Wykonawca  powiadomi  Inżyniera,  a  okoliczność  ta  stanowić 

będzie uzasadnienie do zmiany Umowy zgodnie z postanowieniami § 9.  

Powyższe  oznacza,  że  w  ramach  ceny  ofertowej  wykonawca  powinien  wziąć  pod 

uwagę  tylko  te  elementy  infrastruktury,  które  wynikały  z  dokumentacji  przetargowej, 

natomiast  jeśli  dana  infrastruktura  nie  była  opisana  w SWZ,  to  wykonawca  będzie 

uprawniony  do  zmiany  umowy. 

Izba  podziela  argumentację  przedstawioną  w  tym  zakresie 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  gdzie  Zamawiający  wskazał:  (…)  np.  skoro  nie  określono 

istnienia  kolizji  z  siecią  wodociągową,  kanalizacyjną  lub  gazową  (pkt  3.7.13.1  PFU)  to  ich 

wykrycie  skutkujące  koniecznością  usunięcia  takich  kolizji  stanowić  będzie  postawę  do 

zmiany  Umowy.  Jeśli  jednak  będzie  to  kolizja  z  siecią  „TK  Telekom”,  o  której  mowa 

w 

punkcie  3.7.13.2  PFU,  to  jej  usuniecie  będzie  konieczne  w  ramach  wynagrodzenia 

umownego. Powyższe znajdzie zastosowanie także do przyszłej infrastruktury. Jeśli bowiem 

w wyniku działań osób trzecich, przed przekazaniem wykonawcy placu budowy powstanie na 

jego  terenie  jakaś  infrastruktura,  to  jej  usuniecie  będzie  obowiązkiem  Wykonawcy  ale 

przysługiwać  mu  będzie  z  tego  tytułu  dodatkowe  wynagrodzenie  jako  że  nie  była  ona 

określona  w  PFU.  Jednak  zniszczenie  takiej  infrastruktury  przez  Wykonawcę  lub  jego 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Podwykonawcę  stanowić  będzie  ryzyko  Wykonawcy  i  w  takim  przypadku  znajdzie 

zastosowanie właśnie kwestionowane postanowienie Umowne

W  ocenie  Izby  w  takim  ukształtowaniu  obowiązków  i  odpowiedzialności  wykonawcy 

nie można dopatrzeć się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. 

Ad 8 

Izba ustaliła, że zgodnie z § 15 ust. 7 WU: 

W przypadku, gdy osobom trzecim przysługuje tytuł prawny dający prawo do dysponowania 

do  celów  budowlanych  nieruchomością,  mającą  stanowić  Teren  Budowy  lub  jego  część, 

Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu uzyskania 

na  rzecz  Zamawiającego  prawa  do  dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane 

w 

rozumieniu  art.  3  ust.  11  Prawa  budowlanego,  co  obejmuje  obowiązek  uzyskania  tytułu 

prawnego w sposób, jaki będzie wymagany zgodnie z SWZ do realizacji danej części Robót, 

a  jeśli  SWZ  nie  określa  takiego  sposobu  (stosunek  zobowiązaniowy,  decyzja 

administracyjna),  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zapewnienia  Zamawiającemu  tytułu 

prawego  do  nieruchomości  wynikającego  z  decyzji  administracyjnej  lub  (tam  gdzie  jest  to 

możliwe)  ograniczonego  prawa  rzeczowego,  przewidującego  uprawnienia  w  tym  zakresie. 

Po uzyskaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, Wykonawca jest 

zobowiązany  do  doprowadzenia,  przy  udziale  Zamawiającego  i  Inżyniera,  do  przekazania 

mu  przez  osoby  uprawnione,  dostępu  i  możliwości  użytkowania  Terenu  Budowy  lub  jego 

części obejmującej taką nieruchomość lub inne miejsce mające stanowić Teren Budowy, na 

zasadach  opisanych  powyżej.  Powyższe  dotyczy  także  nieruchomości  o  nieuregulowanym 

stanie  prawnym  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  21  sierpnia  1997  r.  o  gospodarce 

nieruchomościami  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1899  z  późn.  zm.).  Jeżeli  z  SWZ  nie  będzie 

wynikać  obowiązek  pozyskania  przez  Wykonawcę  w/w  praw,  to  Wykonawca  powiadomi 

Inżyniera,  a  okoliczność  ta  stanowić  będzie  uzasadnienie  do  zmiany  Umowy  zgodnie 

z 

postanowieniami § 9. 

Odnosząc  się  do  przedmiotowego  zarzutu  przede  wszystkim  wskazać  należy,  że 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  opisania  zakresu  udzielanego  zamówienia  w  sposób 

odpowiadaj

ący  jego  zapotrzebowaniu.  Zaskarżone  postanowienie  dotyczy  objęcia 

przedmiotem zamówienia również zapewnienia tytułu prawnego do nieruchomości mających 

stanowić  teren  budowy,  jeśli  zaistnieje  taka  potrzeba.  W  ocenie  Izby  nie  ma  prawnych 

przeszkód, aby również takie działania objąć udzielanym zamówieniem.  

Jak  wskazał  Zamawiający,  zakłada  on,  że  co  do  zasady  zakłada,  że  inwestycja 

zostanie  zrealizowana  w  liniach  rozgraniczających  teren  kolejowy,  nie  może  jednak 

wykluczyć,  że  przyjęte  przez  wykonawcę  rozwiązania  projektowe  doprowadzą  do 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

konieczności  wyjścia  poza  ten  teren.  W  takiej  sytuacji  konieczne  będzie  pozyskanie  tytułu 

prawnego do nieruchomości, co może być zlecone wykonawcy zamówienia.  

W  ocenie  Izby  nie  ma  podstaw  do  twierdzenia,  że  przeniesienie  na  wykonawcę 

obowiązku  uzyskania  prawa  do  dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane,  lub 

innego  tytułu  do  nieruchomości  jest  sprzeczne  z  art.  647  Kc,  który  nakłada  na  inwestora 

obowiązek  przekazania  terenu  budowy.  Za  dopuszczalne  należy  uznać,  aby  w ramach 

zamówienia  zlecono  wykonawcy  podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  uzyskania  na  rzecz 

Zamawiającego  prawa  do  dysponowania  nieruchomością  na  cele  budowlane  oraz 

zapewnienia Zamawiającemu tytułu prawnego do nieruchomości, w sytuacji, gdy wykonawca 

tak  zaprojek

tuje  inwestycję,  że  wyjdzie  ona  poza  teren  nieruchomości,  do  których 

Zamawiający ma obecnie tytuł prawny. Obowiązki w tym zakresie należy uznać za element 

umowy o charakterze zlecenia. 

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 kwietnia 2017 r. (V 

CSK  481/16)  w  odniesieniu  do  umowy  o  roboty  budowlane: 

Nie  ma  przeszkód,  by 

w 

warunkach swobody umów przyjmujący zamówienie zobowiązał się też do wykonania na 

rzecz  zamawiającego  jakichś  czynności  charakterystycznych  dla  zlecenia,  czy  świadczenia 

usług. 

Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny. 

Ad 9 

Izba ustaliła, że zgodnie z § 28 ust. 5 WU, nie będą naliczane łącznie kara umowna, 

o  której  mowa  w  ust.  1  pkt  26  (kara  10%  wynagrodzenia  netto  za  odstąpienie  przez 

Zamawiającego  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy),  z  pozostałymi 

karami  umownymi  w  przypadku,  gdy  podstawa  do  odstąpienia  od  Umowy  stanowi 

równocześnie  okoliczność  uzasadniająca  naliczenie  tych  pozostałych  kar  umownych. 

Zamawiający  nie  wprowadził  wyłączenia  kumulacji  kar  umownych  co  do  pozostałych  kar 

przewidzianych w § 28 ust. 1 WU. 

W ocenie Izby brak postanowienia wyłączającego naliczanie kilku kar umownych za 

naruszenia  mające  źródło  w  tym  samym  działaniu  lub  zaniechaniu  należy  oceniać 

z 

uwzględnieniem  konkretnych  okoliczności  oraz  w  kontekście  charakteru  kary  umownych, 

które  stanowią  rodzaj  odszkodowania  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zobowiązań umownych. W sytuacji gdy naruszenie jednego z obowiązków wykonawcy jedno 

będzie  przyczyną  kolejnych  naruszeń,  nie  można  wykluczyć,  że  z  punktu  widzenia 

Zamawiającego  będzie  to  przyczyną  zaistnienia  różnego  rodzaju  czy  większego  zakresu 

szkód,  za  które  zasadne  będzie  naliczenie  kar  umownych.  Na  przykładzie  opisanym 

w 

odwołaniu  można  wskazać,  że  zawarcie  umowy  o  podwykonawstwo  bez  uprzedniej 

akceptacji  Zamawiającego  a  następnie  nieprzedłożenie  Zamawiającemu  w  terminie 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy  z podwykonawcą,  nie  jest 

naruszeniem  tego  samego  obowiązku,  ale  jedno  naruszenie  jest  źródłem  kolejnego 

naruszenia.  

Jak

kolwiek kwestia kumulacji kar umownych bywa różnie oceniana, to zdaniem Izby 

w rozpoznawanej sprawie nie zostało wykazane, aby konkretne postanowienia dotyczące kar 

umownych naruszały powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Izba wzięła też pod uwagę 

stano

wisko  Sądu  Najwyższego,  który  w  wyroku  z  2  października  2020  r.  (III  CSK  77/18) 

wskazał: Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej należy zaliczyć 

przede  wszystkim  określenie  zobowiązania,  a  przynajmniej  pojedynczego  obowiązku, 

którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary. Strony mogą 

skutecznie  zastrzec  w  umowie  kilka  kar  umownych,  o  ile  każda  z  nich  związana  będzie 

z 

innym przejawem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania; kary te będą 

wówczas podlegać sumowaniu, a ewentualne miarkowanie odnosić się będzie do ich sumy. 

Nie  można  zatem  wykluczyć  kumulacji  kar  za  de  facto  to  samo  zdarzenie  skutkujące 

niewykonaniem  kilku  obowiązków  umownych,  jeżeli  strony  wprost  to  przewidziały;  nie 

powinno  wsza

kże  budzić  wątpliwości,  że  taka  kumulacja  daje  asumpt  do  rozważenia 

zastosowania instytucji miarkowania.  

Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny. 

Ad 10 

Zarzut jest zasadny. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  §  29  ust.  6  WU:  W  razie  rozwiązania  lub  odstąpienia  od 

Umowy,  rękojmia  i  gwarancja  obowiązują  w  zakresie  wykonanych  i  odebranych  Robót, 

a 

Wykonawca  nie  może  się  uwolnić  od  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  lub  gwarancji 

powołując  się  na  ingerencję  podmiotów  trzecich,  kontynuujących  realizację  Robót  na 

zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty. W takim przypadku okres rękojmi 

rozpoczyna  bieg  od  dnia  podpisania  protokołu  odbioru  Robót  zgodnie  z  postanowieniami 

niniejszej Umowy. 

Zgodnie  z  art.  353(1) Kc  s

trony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

W ocenie Izby 

zostało wykazane, że zaskarżone postanowienie powoduje obciążenie 

wykonawcy  od

powiedzialnością  z  tytułu  rękojmi  i  gwarancji  w  sposób  sprzeczny  z  naturą 

tego  stosunku.  Na  podstawie  tego  postanowienia  Zamawiającemu  przysługiwałyby  wobec 

wykonawcy roszczenia nawet w sytuacji, gdyby 

określona wada powstała w wyniku działania 

podmiotu  tr

zeciego,  w  tym  z  jego  wyłącznej  winy,  nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

ingerencja  nowego  wykonawcy 

może  skutkować  uszkodzeniem  robót  wykonanych  przez 

poprzedniego w

ykonawcę.  

Podkreślenia wymaga, że odpowiedzialność z tytuł rękojmi i gwarancji odnosi się do 

wad  przedmiotu  umowy  wykonanego  przez  w

ykonawcę.  O  ile  więc  wykonawca  przyjmuje 

odpowiedzialność  za  jakość  robót  wykonanych  przez  siebie  czy  za  pomocą 

podwykonawców, to nie może on gwarantować za to, co z przedmiotem robót zrobi podmiot 

trzeci,  w  oderwan

iu  od  tego,  jak  sam  wykonawca  te  roboty  wykonał  –  a  taką  właśnie 

odpowiedzialnością  skutkowałoby  utrzymanie  zaskarżonego  postanowienia.  W  sytuacji 

ingerencji w przedmiot umowy przez inny podmiot w

ykonawca nie ma żadnego wypływu na 

rodzaj  i  zakres  zmian  ora

z  prawidłowość  ich  wykonania.  Żądanie,  aby  wykonawca  z  góry 

zrzekł  się  możliwości  powołania  na  odpowiedzialność  innych  podmiotów,  jest  ze  strony 

Zamawiającego  nadużyciem  i  przekracza  dopuszczalne  granice  swobody  umów. 

Zamawiający bowiem, korzystając z tego, że jest uprawniony do ukształtowania postanowień 

umowy,  w  swoim  interesie,  ale  sprzecznie  z  istotą  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi 

i 

gwarancji,  próbuje  spowodować,  że  uzyska  od  wykonawcy  zaspokojenie  roszczeń  nawet 

bez potrzeby ustalania, czy podmiot 

trzeci nie uszkodził przedmiotu robót. 

Zamawiający  powołał  się  na  możliwość  rozszerzenia  odpowiedzialności  także  na 

wady  powstałe  po  przejściu  niebezpieczeństwa  na  kupującego,  w  ocenie  Izby  możliwość 

taka 

nie  jest  jednak  tożsama  z obciążeniem  wykonawcy  odpowiedzialnością  za  wady 

wywołane  działaniem  podmiotu  trzeciego,  które  nie  powstałyby,  gdyby  takiej  ingerencji  nie 

było. O ile nie ma wątpliwości, że zmiana wykonawcy nie powinna powodować wygaśnięcia 

roszczeń  z tytułu  rękojmi  i  gwarancji,  to  wykonawca  powinien  jednak  móc  powołać  się  na 

ingerencję podmiotów trzecich kontynuujących roboty. 

Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę § 29 ust. 6 WU, poprzez 

wykreślenie  fragmentu:  a  Wykonawca  nie  może  się  uwolnić  od  odpowiedzialności  z tytułu 

rękojmi  lub  gwarancji  powołując  się  na  ingerencję  podmiotów  trzecich,  kontynuujących 

realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty. 

Ad 11 i 12 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  §  30  ust.  14  pkt  3  WU:  Po  odstąpieniu  od  Umowy 

z przyczyn wymienion

ych w ust. 1 Zamawiający: (…) jest uprawniony do oświadczenia, jakie 

Materiały,  Urządzenia  lub  jakie  konstrukcje,  określone  w  ust.  12  pkt  3,  chciałby  przejąć  na 

własność;  złożenie  takiego  oświadczenia  powoduje  przejście  na  Zamawiającego  własności 

rzeczy  ws

kazanych  w  tym  oświadczeniu  lub  (jeśli  nie  zostały  jeszcze  nabyte  przez 

Wykonawcę)  zobowiązuje  Wykonawcę  do  ich  nabycia  od  dostawców  (w  takim  przypadku 

Wykonawca  po  ich  nabyciu  od  dostawców  dokona  ich  refakturowania  na  rzecz 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Zamawiającego);  Materiały,  Urządzenia,  wyroby  budowlane  lub  konstrukcje  Wykonawca 

przetransportuje  na  Teren  Budowy  (o  ile  nie  znajdują  się  tam).  Analogiczne  uprawnienie 

Zamawiającego zostało przewidziane w § 31 ust. 6 pkt 2 WU. 

Odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut powołał się na przepis art. 494 § 1 Kc, 

formułując 

jednocześnie 

żądanie 

wprowadzenia 

obowiązku 

przejęcia 

na 

własność/odkupienia  materiałów  i  urządzeń.  Wskazany  wyżej  przepis  stanowi  jednak,  że 

strona,  która  odstępuje  od  umowy  wzajemnej,  obowiązana  jest  zwrócić  drugiej  stronie 

wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć. 

Strona,  która  odstępuje  od  umowy,  może  żądać  nie  tylko  zwrotu  tego,  co  świadczyła,  lecz 

również na  zasadach ogólnych  naprawienia szkody wynikłej  z  niewykonania zobowiązania. 

Zgodnie natomiast z art. 395 § 2 Kc: W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana 

jest  za  niezawartą.  To,  co  strony  już  świadczyły,  ulega  zwrotowi  w  stanie  niezmienionym, 

chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz 

za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie. Gdyby zatem 

przyjąć, że kodeksowe zasady rozliczeń stron w przypadku odstąpienia od umowy nie mogą 

być  modyfikowane  umową  stron,  to  Zamawiający  zobowiązany  byłby  zwrócić  wykonawcy 

wszystkie  materiały  oraz  żądać  zwrotu  płatności  za te  materiały.  Zatem  żądanie  odwołania 

samo w sobie stanowi dążenie do zmodyfikowania tych zasad. 

Zauważenia  wymaga,  że  zaskarżone  postanowienia  umowy  dotyczą  materiałów 

zamówionych lub nabytych, które nie mogą być wykorzystane w związku z odstąpieniem od 

umowy, nie dotyczy to zatem materiałów, które zostały wbudowane – a tylko w odniesieniu 

do  materiałów  wbudowanych  istniałaby  niemożliwość  zwrotu  wzajemnych  świadczeń  stron 

w naturze.  

Żądania  odwołania  wskazują,  że  również  Odwołujący  dopuszcza  umowną 

modyfikację  rozliczeń  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy.  Skoro  jest  to  dopuszczalne,  to 

mogło  być  zmodyfikowane  w  taki  sposób,  jak  to  zrobił  Zamawiający.  Wskazać  przy  tym 

należy, że wykonawca nie ma obowiązku wcześniejszego nabywania materiałów i urządzeń, 

nietrafiony  jest  zatem  argument,  że  wykonawca  znajdzie  się  w  niekorzystnej  sytuacji,  gdy 

Za

mawiający nie przejmie wszystkich materiałów. 

Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny. 

Ad 13 

Izba ustaliła, że w § 40 ust. 1 WU Zamawiający określił m.in. następujące obowiązki 

dla wykonawców wspólnie wykonujących umowę: 

Wykonawcy  wchodzący  w  skład  Konsorcjum,  zobowiązani  są  do  przedstawienia  kopii 

umowy konsorcjum (lub innej umowy o po

dobnym charakterze, w tym umowy o współpracy) 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

wraz  ze  szczegółowym  podziałem  zadań  wynikającym  z  umowy  konsorcjum,  określonym 

w 

odrębnym załączniku do umowy konsorcjum, w tym zawierającej informacje, za wykonanie 

jakich  Robót  w  ramach  Umowy  odpowiada  każdy  z  uczestników  Konsorcjum.  Podmioty, 

wchodzące w skład Konsorcjum, powiadomią Zamawiającego o swoim partnerze wiodącym 

(Liderze), który będzie dysponował nieodwołalnym pełnomocnictwem (wzór pełnomocnictwa 

określony w załączniku nr 11 do Umowy) do podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę, 

w  szczególności,  któremu  pozostałe  podmioty  wchodzące  w  skład  Konsorcjum  udzielą 

pisemnego pełnomocnictwa do:  

a) przyjmowania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy 

Lidera  i  mocodawcy  będą  ze  sobą  sprzeczne),  pochodzących  od  Zamawiającego,  których 

potrzeba  złożenia  przez  Zamawiającego  może  powstać  w  związku  z  zawarciem 

i wykonywaniem Umowy,  

b)  składania  w  ich  imieniu  wszelkich  oświadczeń  woli  lub  wiedzy  (nawet,  jeżeli  interesy 

Lidera  i  m

ocodawcy  będą  ze  sobą  sprzeczne),  których  potrzeba  złożenia  może  powstać 

w 

związku z zawarciem i wykonaniem Umowy,  

c) wystawiania faktur i odbioru wynagrodzenia wynikającego z Umowy, 

d)  reprezentowania  wszystkich  członków  Konsorcjum  w  czynnościach  wykonywanych 

w 

związku z zawarciem i wykonaniem Umowy,  

e)  podpisywania  w  imieniu  wszystkich  członków  Konsorcjum  wszelkich  dokumentów 

związanych z zawarciem i wykonaniem Umowy 

powyższe wyszczególnienie nie wyłącza możliwości udzielenia przez członka Konsorcjum 

szczególnego  pełnomocnictwa  do  szerszego  zakresu  działania  Lidera  Konsorcjum. 

Pełnomocnictwo,  o  którym  mowa  w  niniejszym  ustępie,  podlega  zmianom  zgodnie 

z zasadami zmiany Umowy.  

4)  Lider  Konsorcjum  jest  uprawniony  do  dokonywania  w  imieniu  pozostałych  członków 

Konsorcjum zmian Umowy w zakresie dotyczącym terminów, zakresu i sposobu jej realizacji, 

w  tym  także  wynagrodzenia  Wykonawcy,  przy  czym  zmiana  może  dotyczyć  każdego 

z 

członków  Konsorcjum  oddzielnie,  jak  i  wszystkich  łącznie.  Lider  Konsorcjum  uprawniony 

jest  do  dokonywania  w  imieniu  pozostałych  członków  Konsorcjum  zmian  Umowy  po 

wcześniejszym  uzyskaniu oświadczenia o  wyrażeniu zgody  na  zmianę Umowy  od każdego 

z 

członków Konsorcjum, złożonego w formie pisemnej;  

5)  Lider  Konsorcjum,  po  wcześniejszym  uzyskaniu  oświadczenia  o  wyrażeniu  zgody  na 

odstąpienie od Umowy od każdego z członków Konsorcjum jest uprawniony do odstąpienia 

od  Umowy  w  imieniu  pozostałych  członków  Konsorcjum.  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Umowy  Liderowi  Konsorcjum,  w  wyniku  czego 

oświadczenie wywołuje skutek prawny w stosunku do wszystkich członków Konsorcjum; (…) 

9)  w  przypadku,  gdy,  po  stronie  Lidera  Konsorcjum  zaistniały  problemy  finansowe, 

w 

szczególności  stan  niewypłacalności,  podmioty  wchodzące  w  skład  Konsorcjum 

zobowiązane  są  powiadomić  Zamawiającego  o  przedmiotowym  fakcie  i  dokonać  zmiany 

Lidera Konsorcjum. W okolicznościach opisanych w poprzednim zdaniu Zamawiający może 

zapłacić  umówione  wynagrodzenie  na  rachunek  bankowy  wskazany  na  fakturze  przez 

podmiot  reprezentujący  wszystkich  członków  Konsorcjum,  zgodnie  z  posiadanym 

pełnomocnictwem,  w  wyniku  czego  zobowiązanie  do  zapłaty  umówionego  wynagrodzenia 

wygaśnie względem wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum – solidarność 

wierz

ycieli, prowadzi to do spełnienia świadczenia przez Zamawiającego;  

10)  podmioty  wchodzące  w  skład  Konsorcjum  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za 

wypłatę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia, niezależnie od tego, który z członków 

Konsorcjum zawarł z takim Podwykonawcą Umowę o podwykonawstwo. 

W  ocenie  Izby  przepisy  ustawy  Pzp  nie 

stoją  na  przeszkodzie  określeniu  przez 

zamawiającego  relacji  między  nim  a  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy  Pzp: W odniesieniu do wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania 

związane  z  realizacją  zamówienia  w  inny  sposób  niż  w  odniesieniu  do  pojedynczych 

wykonawców,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem  zamówienia  i  proporcjonalne  do  jego 

przedmiotu.  Jakkolwiek 

powyższy  przepis  jest  przede  wszystkim  powiązany  z  możliwością 

określenia szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  warunków  udziału  w  postępowaniu (art.  117  ustawy  Pzp),  to jego 

brzmienie  jest  na  tyle  ogólne,  że  nie  w  ocenie  Izby  może  być  interpretowany  również  jako 

uprawnienie  w  zakresie  ukształtowania  innych  obowiązków  konsorcjum  w  relacjach 

z 

zamawiającym.  Kwestie  takie,  jak  uprawnienie  do  składania  i  przyjmowania  oświadczeń 

woli i wiedzy czy podmiotu uprawnionego, zmian umowy czy obowiązków w razie problemów 

finansowych  lidera  konsorcjum, 

można  bowiem  uznać  za  kwestie  związane  z  realizacją 

zamówienia. 

Za  przekonujące  Izba  uznała  stanowisko  Zamawiającego,  że  zaskarżone 

postanowienia  są  istotne  z  punktu  widzenia  sprawności  realizacji  zamówienia  i stanowią 

rozwiązanie  pozwalające  Zamawiającemu  działać  w  relacjach  z  konsorcjum  tak,  jak  to  ma 

miejsce w relacjach z pojedynczym wykonawcą. 

W  ocenie  Izby 

zaskarżone  postanowienia  nie  mogą  być  uznane  za  naruszenie 

zasady  swobody  kontraktowania  członków  konsorcjum.  Należy  mieć  na  uwadze,  że 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

p

ostanowienia  te  dotyczą  relacji  między  konsorcjum  a zamawiającym,  członkowie 

konsorcjum mogą  natomiast  określić  w relacjach  wewnętrznych  dodatkowe regulacje,  które 

będą  obowiązywać  w  między  nimi,  w  tym  zasady  odpowiedzialności  lidera  konsorcjum 

względem pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. 

Wobec powyższego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Ad 14-17 

Izba  ustaliła,  że  w  pkt.  3.7.3.1  PFU  Zamawiający  określił  zakres  robót  na  obiektach 

inżynieryjnych na linii 274 w następujący sposób:  

- w poz. 6 tiret 4 tabeli: 

Wzmocnienie obiektu w celu uzyskania nacisku 221 kN/oś,  

- w poz. 7 tiret 3 tabeli: Wzmocnien

ie (w razie konieczności) przęsła stalowego,,  

- w poz. 16 tiret 4 i 5: 

Wykonanie wymiany elementów skorodowanych; O ile dokumentacja 

projektowa  wykaże  –  wzmocnienie  konstrukcji  obiektu  (Szczególnie  podłużnice 

i poprzecznice) 

- w poz. 24 tiret 4 i 5: Wykon

anie wymiany elementów skorodowanych; O ile dokumentacja 

projektowa  wykaże  –  wzmocnienie  konstrukcji  obiektu  (Szczególnie  podłużnice 

i poprzecznice). 

W Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) 

Zamawiający zamieścił następujący 

opis  pozycji:  oczyszczenie,  wzmocnienie,  przebudowa.  D

la  obiektów  wymienionych 

w pozycjach 2.1 M.11, 2.1 M.14 

zamieścił opis: oczyszczenie, przebudowa. 

W punkcie 3.7.10 PFU (Elektroenergetyka trakcyjna) w punkcie 2 

tabeli Zamawiający 

określił  następujący  zakres  robót  do  wykonania  dla  stacji  Wałbrzych  Główny:  Przebudowa 

i 

regulacja  sieci  trakcyjnej  w  związku  z  przebudową  obiektów  inżynieryjnych  w  km  78,658 

i 80,480. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  p

rzedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Stosownie do art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, p

rzedmiotu zamówienia nie można opisywać 

w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub produktów. 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Oceniając  powyższe  postanowienia dokumentacji  zamówienia  pod kątem  zgodności 

z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp 

należy  mieć  na  uwadze,  że  zamówienie  będzie  realizowane 

w 

formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  co  oznacza,  że  uszczegółowienie  zakresu  zamówienia 

nastąpi na etapie opracowania dokumentacji projektowej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba 

stwierdziła,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w zaskarżonym  zakresie  jest  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr 

14  Izba  stwierdziła,  że  w  punkcie  2.2.2.1  PFU 

Zamawiający  zamieścił  szczegółowe  informacje  na  temat  nawierzchni  torowej.  Zakres  prac 

budowlanych dla obiektów inżynieryjnych do wykonania przez Wykonawcę określono w pkt 

od 3.7.3.1.1 do 3.7.3.1.24 PFU oraz pkt od 2.1 M.1 do 2.1.M24 Tom IV (RCO). W zakresie 

ww.  obiektów  inżynieryjnych  Zamawiający  udostępnił  również  karty  ewidencyjne  obiektów 

inżynieryjnych  (załącznik  nr  4  PFU)  oraz  protokoły  kontroli  okresowej  obiektów 

inżynieryjnych  (załącznik  nr  5  PFU),  które  zawierają  opis  uszkodzeń  poszczególnych 

elementów  obiektu  z  ich  fotografiami.  Istotne  jest  również  to,  że  zgodnie  z  pkt  19  IDW 

Zamawiający  przewidział  przeprowadzenie  wizji  lokalnej.  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

oględziny  obiektów  inżynieryjnych  w  połączeniu  z  informacjami  udostępnionymi  przez 

Zamawiającego,  nie  mogą  dostarczyć  wykonawcy  (będącemu  podmiotem  profesjonalnym) 

wiedzy niezbędnej do oszacowania zakresu robót i ich kosztu. 

W zakresie zarzut

ów nr 15 i 16 Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że: 

w 

RCO  użyto  określenia  „przebudowa”  i  „wzmocnienie”,  ponieważ  oznacza  ono 

wykonywanie  robót  budowlanych,  w  wyniku  których  następuje  zmiana  parametrów 

użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu  budowlanego,  z  wyjątkiem 

charakterystycznych  para

metrów,  co  odzwierciedla  zakres  opisany  w  PFU,  dzięki  któremu 

poprzez  wzmocnienie  i  przebudowę  osiągnięte  zostaną  oczekiwane  parametry  wskazane 

w poz. 3.1 PFU.  

W  odniesieniu do tych  zarzutów  w  całości  aktualna  pozostaje  ocena i  argumentacja 

Izby przedstawiona w odniesieniu do zarzutu nr 14.  

W  zakresie  zarzutu  nr  17  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  wyjaśnieniami 

Zamawiającego nie jest możliwe określenie liczby czy konkretnych lokat słupów, w związku 

z 

Zamawiający  wskazał  w  RCO  odcinek  prac  i  –  co  istotne  –  przewidział  wynagrodzenie 

kosztorysowe. Z

akres prac uzależniony będzie w tym przypadku nie tyle od obecnego stanu 

linii,  co 

od  zaprojektowanych  obiektów  inżynieryjnych.  Jednocześnie  wykonawca  otrzyma 

wynagrodzenie  za  prace  faktycznie  wykonane,  zgodnie  z  przyj

ętymi  przez  niego 

założeniami.  Tak  określony  przedmiot  zamówienia  nie  powinien  wywoływać  wątpliwości 

u 

profesjonalnych wykonawców. 

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  zaskarżone  postanowienia  nie  naruszają 

art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  kwestii  zgodności  tych  postanowień  z  art.  99  ust.  4  ustawy  Pzp 

należy  stwierdzić,  że  nie  wiadomo,  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  tego  przepisu. 

Okoliczności  faktyczne  stanowiące  podstawę  zarzutów  nie odnoszą  się do kwestii  objętych 

dyspozycją  tego  przepisu.  Odwołujący  nie  wskazał,  na  czym  miałoby  w przypadku  tych 

postanowień  polegać  utrudnienie  uczciwej  konkurencji,  którego  istotą jest  uprzywilejowanie 

jednych wykonawców kosztem innych. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r. 

poz.  2437). 

Izba,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  obciążyła  kosztami  postępowania 

Zamawiającego  w  części  1/17  i  Odwołującego  w  części  16/17,  biorąc  pod  uwagę  liczbę 

zarzutów  uznanych  za  zasadne.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis 

uiszczony  przez  Odwołującego  w  wysokości  20.000,00.  Odwołujący  poniósł  zatem 

dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w wysokości  20.000  zł,  natomiast 

odpowiada  za  nie  do  wysokości  18.824  zł  (20.000  x  16/17).  Wobec  powyższego  Izba 

zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  1.177  zł,  stanowiącą  różnicę 

pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, 

za  jakie  odpowiada  w  świetle  jego  wyniku.  Powyższe  rozliczenie  uwzględnia  dyspozycję 

§ 7 ust.  6  ww.  rozporządzenia,  zgodnie  z  którym  koszty  rozdzielone  stosunkowo  zaokrągla 

się w górę do pełnych złotych.  

Sygn. akt  KIO 317/23 
 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

…………………… 

……………………