KIO 3221/23 WYROK dnia 17 listopada 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3221/23 

WYROK 

  z dnia 17 listopada 2023 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodnicząca:      Monika Banaszkiewicz 

 Protokolantka:  

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  listopada  2023 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  października  2023  r.  przez 

wykonawcę  WEGNER  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Sp.  k.  z  siedzibą  w 

Poznaniu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Komendę  Wojewódzką 

Policji w Łodzi  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  całości  i  nakazuje  Zamawiającemu  wykonanie  czynności 

unieważnienia  postępowania,  ponieważ  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi 

i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  Komendy  Wojewódzkiej  Policji  w  Łodzi  na  rzecz 

Odwołującego  WEGNER  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Sp.  k.  z 

siedzibą w Poznaniu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset 

złotych). 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ………………………… 

Sygn. akt: 

KIO 3221/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Łodzi  (dalej:  „Zamawiający”),  prowadzi  z 

odpowiednim  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2023  r.  poz.1605  ze  zm.  dalej:  „ustawa  Pzp”)  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  pn.:  „Rewitalizacja 

Centrum  Miasta  Łodzi  w  obiekcie  Policji  przy  ul.  Sienkiewicza  28/30  i  Tuwima  12  a 

realizowanego w ramach projektu „Rewitalizacja obszarowa Centr.." (Numer postępowania: 

FZ-2380/39/23/RK)

.  Wartość  zamówienia  nie  przekracza  progów  unijnych.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 października 2023 r. 

pod nr  2023/BZP 00460143 

Dnia 

30  października  2023  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  na  podstawie  art.  513  pkt  1  ustawy  Pzp  odwołanie  złożył 

Wykonawca 

WEGNER  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Sp.  k.  z  siedzibą  w 

Poznaniu 

(dalej: „Odwołujący”).  

Odwołanie  złożono  wobec  czynności  wszczęcia  i  prowadzenia  Postępowania  w  trybie 

negocjacji  bez  ogłoszenia  pomimo  braku  spełnienia  warunków  ustawowych  do  jego 

zastosowania. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 2 ustawy Pzp 

poprzez wszczęcie 

i  prowadzenie  Postępowania  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia,  pomimo  że  nie  ziściły  się 

wszystkie  przesłanki  do  jego  zastosowania  tj.  Zamawiający  zaprosił  wykonawców  do 

negocjacji  po  terminie  3  miesięcy  od  dnia  odstąpienia  od  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego; 

art.  301  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp poprzez  wszczęcie i  prowadzenie  Postępowania w 

trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia,  pomimo  że  nie  ziściły  się  wszystkie  przesłanki  do  jego 

zastosowania tj.  odstąpienie  od  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  nastąpiło  z 

przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 

art.  301  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp poprzez  wszczęcie i  prowadzenie  Postępowania w 

trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo że zakres zamówienia, poza robotami niezbędnymi 

do  zakończenia  robót  budowlanych  stanowiących  przedmiot  wcześniejszego  zamówienia, 

przewiduje również usunięcie usterek wyposażenia ruchomego, które zostało dostarczone w 

ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego, od której odstąpił Zamawiający; 

art.  301  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  491  §1  kodeksu  cywilnego  poprzez 

wszczęcie i  prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji  bez  ogłoszenia,  pomimo że  nie 

ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił skutecznie 

od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego, 

który  stanowi:  „Jeżeli  jedna  ze  stron  dopuszcza  się  zwłoki  w  wykonaniu  zobowiązania  z 

umowy  wzajemnej,  druga  strona  może  wyznaczyć  jej  odpowiedni  dodatkowy  termin  do 

wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie 

uprawniona do odstąpienia od umowy", podczas gdy zamawiający przekazał oświadczenie o 

odstąpieniu od umowy 25 maja 2023 r., czyli przed wyznaczonym na dzień 27 maja 2023 r. 

dodatkowym terminem; 

art.  301  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  491  §1  kodeksu  cywilnego  poprzez 

wszczęcie i  prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji  bez  ogłoszenia,  pomimo że  nie 

ziściły się wszystkie przesłanki do jego zastosowania tj. zamawiający nie odstąpił skutecznie 

od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego 

bowiem  zamawiający  dokonał  czynności  wyznaczenia  wykonawcy  dodatkowego  terminu 

przed  upływem  terminu  realizacji  umowy,  czyli  w  momencie,  w  którym  wykonawca  nie  był 

nawet w opóźnieniu względem terminu wynikającego z umowy; 

naruszenie  art.  301  ust. 1  pkt  4  ustawy 

Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego 

poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo 

że  nie  ziściły  się  wszystkie  przesłanki  do  jego  zastosowania  tj.  zamawiający  nie  odstąpił 

skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu 

cywilnego,  który  wprost  odnosi  się  do  „zwłoki  w  wykonaniu  zobowiązania  z  umowy 

wzajemnej",  zaś  wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  niewykonanie  umowy  w 

terminie; 

naruszenie  art.  301  ust. 1  pkt  4  ustawy 

Pzp w zw. z art. 491 §1 kodeksu cywilnego 

poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pomimo 

że  nie  ziściły  się  wszystkie  przesłanki  do  jego  zastosowania  tj.  zamawiający  nie  odstąpił 

skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu 

cywilnego bowiem termin dodatkowy wyznaczony przez zamawiającego nie był „odpowiedni" 

w świetle art. 491 §1 kodeksu cywilnego; 

art. 302 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 268 ust. 2 pkt 2 

ustawy Pzp i art. 269 ust. 2 ustawy Pzp 

i § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i 

Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439] w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 255 pkt 

6  ustawy 

Pzp  poprzez  sporządzenie  uzasadnienia  faktycznego  zastosowanego  trybu 

negocjacji  bez  ogłoszenia  w  sposób,  który  uniemożliwia  dokonane  oceny  spełnienia 

przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 301 ust. 1 pkt 4 

ustawy 

Pzp,  zatem  Zamawiający  nie  zrealizował  kluczowego  dla  tej  oceny  obowiązku 

informacyjnego wymaganego przepisami ustawy 

Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy 

Pzp. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  Postępowania,  które  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego; 

dopuszczenie  dowodu  z  dokumentów  wymienionych  w  treści  uzasadnienia  na 

wykazanie okoliczności tam wskazanych. 

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

postępowania.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  podmiotem  oferującym  na  rynku  wykonanie 

robót budowlanych lub obiektu budowlanego, a zatem posiada status wykonawcy w świetle 

ustawy  Pzp.  Z  kolei  w  wyniku  bezpodstawnego  w  jego  ocenie  zastosowania  przez 

Zamawiającego  niekonkurencyjnego  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  Odwołujący  został 

pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, do którego realizacji posiada 

potencjał.  W  sytuacji  bowiem,  gdyby  Zamawiający  prowadził  postępowanie  w  trybie 

konkurencyjnym Wykonawca złożyłby ofertę mając realne szanse na uzyskanie zamówienia. 

Konsekwencją  powyższego  jest  pozbawienie  Odwołującego  potencjalnego  zysku 

związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę. 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  terminu  określonego  w  art.  515 

ust.  3  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zostało  opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  25  października  2023  r.  Od  tej  czynności 

Zamawiającego  należy  liczyć  termin  na  odwołanie  się  od  bezpodstawnie  zastosowanego 

trybu negocjacji bez ogłoszenia, który upłynął w dniu 30 października 2023 r. 

Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został 

uiszczony  przelewem  na  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień  Publicznych.  Odwołujący 

prawidłowo  przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  oraz  załączył  potwierdzenie 

przekazania odwołania Zamawiającemu.  

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  1 

odwołania  Odwołujący  podał,  że  udzielając  zamówienia  na 

podstawie  przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  301  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  zamawiający 

zaprasza,  w  terminie  3  miesięcy  od  dnia  odstąpienia  od  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  do  negocjacji  co  najmniej  tych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  we 

wcześniejszym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od 

której  zamawiający  odstąpił.  Termin  3  miesięcy  jest  nieprzekraczalny  i  niewystosowanie 

zaproszenia  w  tym  terminie  jest  równoznaczne  z  brakiem  możliwości  powołania  się  na 

komentowaną  przesłankę  zastosowania  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia.  Odwołujący 

wskazał,  że  z  protokołu  postępowania  wynika,  że  zaproszenie  do  negocjacji  zostało 

skierowane  do  wykonawców  w  dniu  5  września  2023  r.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że 

odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 25 maja 2023 r., 

miesięczny termin wynikający z art. 301 ust. 2 ustawy Pzp został zdaniem Odwołującego 

przez Zamawiającego przekroczony. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  2  Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art.  301  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp  bezwzględnie  wymaga  jako  przesłankę  zastosowania  tego  trybu,  aby  odstąpienie  od 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy. Tymczasem 

Odwołujący wskazał, że odstąpienie od umowy nr 4/2021 z dnia 07 

stycznia  2021r. 

nie zostało spowodowane przez okoliczności leżące po stronie Wykonawcy 

Odwołującego),  ponieważ  niemożliwość  dotrzymania  terminu  wykonania  umowy 

spowodowana  została  okolicznościami  przez  niego  niezawinionymi,  w  tym  za  sprawą 

skutków pandemii COVID-19 oraz wybuchu wojny w Ukrainie. Okoliczności te mają w ocenie 

Odwołującego  charakter  siły  wyższej  o  wymiarze  globalnym  i  ich  wpływ  na  realizację 

zobowiązań umownych ma charakter faktu notoryjnego. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  3  Odwołujący  wskazał,  że  zakres  zamówienia,  poza  robotami 

niezbędnymi  do  zakończenia  robót  budowlanych  stanowiących  przedmiot  wcześniejszego 

zamówienia, przewiduje również usunięcie usterek wyposażenia ruchomego, dostarczonego 

przez  Odwołującego  w  ramach  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  od  której 

Zamawiający odstąpił. 

W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 Odwołujący wskazał, że pismem datowanym na dzień 25 

kwietnia 2023 r. Zamawiający wyznaczył wykonawcy dodatkowy termin realizacji umowy do 

dnia  27  maja  2023  r.,  a  następnie  oświadczeniem  przesłanym  wykonawcy  dnia  25  maja 

2023  r.  od  umowy  odstąpił  na  podstawie  art.  491  §1  kodeksu  cywilnego.  Odwołujący 

zauważył,  że  termin  realizacji  umowy  dotyczącej  wcześniejszego  zamówienia  upływał  28 

kwietnia  2023  r.  Tym  samym  wyznaczenie  terminu  dodatkowego  przez  Zamawiającego 

nastąpiło przed terminem realizacji umowy, a zatem w momencie, w którym wykonawca nie 

był nawet w opóźnieniu. Art. 491 §1 kodeksu cywilnego stanowi z kolei wprost: „Jeżeli jedna 

ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona 

może  wyznaczyć  jej  odpowiedni  dodatkowy  termin  (...}".  Po  drugie  oświadczenie  o 

odstąpieniu  zostało  złożone  wykonawcy  25  maja  2023  r.,  a  zatem  przed  wyznaczonym  na 

dzień  27  maja  2023  r.  terminem  dodatkowym.  W  świetle  art.  491  §1  kodeksu  cywilnego 

odstąpienie  od  umowy  było  przedwczesne.  Przepis  jasno  stanowi,  że  uprawnienie  to 

powstaje  dopiero  w  razie  bezskutecznego  upływu  wyznaczonego  terminu.  Z  tych  przyczyn 

odstąpienie należy uznać za bezskuteczne. 

Odwołujący  wskazał,  że  okoliczności  przywołane  w  uzasadnieniu  zarzutów  od  2  do  4 

potwierdzają,  że  zamawiający  nie  odstąpił  skutecznie  od  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu cywilnego, który wprost odnosi się do „zwłoki 

w  wykonaniu  zobowiązania  z  umowy  wzajemnej",  zaś  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności  za  niewykonanie  umowy  w  terminie.  Argumentacja  oraz  dowody 

przywołane w uzasadnieniu tych zarzutów ma pełne zastosowanie do zarzutu oznaczonego 

jako 6 

W  uzasadnieniu  zarzutu  7  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  mógł  powołać  się  na 

przesłankę  z  art.  301  ust.  1  pkt  4  Pzp  także  z  tej  przyczyny,  że  zamawiający  nie  odstąpił 

skutecznie od umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 491 §1 kodeksu 

cywilnego,  bowiem  termin  dodatkowy  wyznaczony  przez  zamawiającego  nie  jest 

„odpowiedni"  w  świetle  art.  491  §1  kodeksu  cywilnego.  Termin  ten  został  wyznaczony  do 

dnia  27  maja  2023  roku,  podczas  gdy  termin  wykonania  umowy  upływał  28  kwietnia  2023 

roku.  Zamawiający  wyznaczył  zatem  zaledwie  miesięczny  dodatkowy  termin,  który  był 

terminem  nierealnym  w  warunkach  realizacji  umowy.

T

ermin  „odpowiedni”  to  taki,  który 

powinien umożliwiać dłużnikowi spełnienie jego świadczenia. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  8  Odwołujący  podniósł,  że  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia 

umowy musi spełniać wszystkie wymagania, jakie wymagane są przepisami dla ogłoszenia o 

zamiarze  zawarcia  umowy.  Jest  to  tym  bardziej  istotne,  że  dla  wykonawców  dotkniętych 

skutkami  zastosowania  trybu  niekonkurencyjnego,  termin  zamieszczenia  ogłoszenia  o 

zamiarze  zawarcia  umowy  otwiera  termin  na  zaskarżenie  podstaw  jego  zastosowania.  Po 

tym  terminie  zamawiający  może  zawrzeć  umowę  oraz  korzystać  z  dobrodziejstw  skutków 

przewidzianych w art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Tym bardziej zatem konieczne jest, aby 

ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  pozwalało  na  wniesienie  w  sposób  skuteczny 

środków ochrony prawnej. Zapewnia to prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego. W 

świetle art. 258 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszcza się 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  przy  czym  w  świetle  art.  269  ust.  2  ustawy  Pzp 

Zamawiający  zamieszcza  ogłoszenie  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  przy  użyciu 

środków  komunikacji  elektronicznej,  za  pomocą  formularzy  umieszczonych  na  stronach 

portalu  internetowego  Urzędu.  W  §  2  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji zawartych w 

ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik 

nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne  wyboru  trybu  zamówienia  negocjacji  bez  ogłoszenia  (ppkt  2],  Z 

powyższego  wynika  zatem,  iż  na  zamawiających  nałożone  zostały  określone  obowiązki 

informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i 

prawnego  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  jak  wskazano  w  opinii  UZP  powyżej,  powyższa 

czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia faktycznego] ma kluczowe znacznie 

dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie 

zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu 

dokonują  oceny  prawidłowości  czynności  zamawiającego,  przede  wszystkim  z  uwagi  na 

ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. 

Zamawiający  w  dniu  9  listopada  2023  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł brak właściwości KIO do jego 

rozpoznania  ze  względu  na  sformułowany  przez  Odwołującego  zarzut  naruszenia  art.  301 

ust. 2 ustawy Pzp, z 

treści oświadczenia składanego także w tym postępowaniu wynika, że 

O

dwołujący  kwestionuje  skuteczne  odstąpienie  od  umowy  zawartej  z  nim  w  dniu 

07.01.2021r. nr 4/2021/Kb, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowych 

oraz wykonanie prac w ramach zadania pn. „Rewitalizacja Centrum Miasta Łodzi w obiekcie 

Policji  przy  ul.  Sienkiewicza  28/30  oraz  przy  ul.  Tuwima  12a”  realizowanego  w  ramach 

projektu  „Rewitalizacja  Obszarowa  Centrum  Łodzi  -  Projekt  2”  współfinansowanego  z 

środków  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  w  ramach  Regionalnego 

Programu  Operacyjnego  Województwa  Łódzkiego  na  lata  2014-2020”.  Zgodnie  z  art.  301 

ust.  2  ustawy  Pzp

,  zamawiający  zaprasza,  w  terminie  3  miesięcy  od  dnia  odstąpienia  od 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  do  negocjacji  co  najmniej  tych  wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty  we  wcześniejszym  postępowaniu,  z  wyjątkiem  wykonawcy,  z  którym 

została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił. 

Skoro zatem, wg twierdzenia O

dwołującego, miałoby nie nastąpić skuteczne odstąpienie od 

umowy,  a  KIO  nie  posiada 

w  ocenie Zamawiającego  kompetencji  do  badania skuteczności 

tej czynności, to uznać należy, że podniesiony zarzut naruszenia art. 301 ust. 2 ustawy Pzp 

w  niniejszym 

postępowaniu  nie  może  być  skutecznie  podniesiony  przez  Odwołującego  i 

bezprzedmiotowym  jest  rozważanie  przez  Izbę  rozstrzyganie  o  naruszeniu  terminu 

wskazanego w tym przepisie.  

Na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  powyższego  poglądu 

Zamawiający wskazał, iż ponowne zaproszenie wykonawców do negocjacji w trybie art. 301 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

jako  czynność  kwestionowana  przez  odwołującego,  było  w  ocenie 

zamawiającego czynnością prawnie dopuszczalną z poniższych względów: 

1) nastąpiło zachowanie 3-miesięcznego terminu wskazanego w art. 301 ust. 2 ustawy Pzp, 

ponieważ  pierwotne  zaproszenie  do  negocjacji  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  we 

wcześniej toczącym się postępowaniu, nastąpiło w tymże terminie ustawowym, 

2) do zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w ramach negocjacji wskazanych w pkt 1 

nie doszło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, a postępowanie było 

formalnie  zakończone  unieważnieniem,  z  powodu  uchylenia  się  wykonawcy  od  zawarcia 

umowy, 

3)  ponowne  zaproszenie  wykonawców  do  negocjacji  w  tym  trybie  stanowiło  wyłącznie 

konsekwencję  uchylenia  się  wykonawcy  (pkt  2)  i  czynność  ta  nie  powinna  być  poddawana 

już badaniu w  ramach  terminu  3 miesięcy z  art.  301 ust.  2  ustawy  Pzp;  wobec uznania,  iż 

stanowiła ona kontynuację postępowania zapoczątkowanego pierwotnym zaproszeniem, 

4)  po  uchyleniu  się  przez  wykonawcę  od  zawarcia  umowy,  zaproszenie  do  negocjacji 

dotyczyło  tego  samego  przedmiotu  postępowania  oraz  dotychczasowego  wykonawcy 

zaproszonego do negocjacji. 

Skoro  Izba  swoją  kognicją  nie  może  objąć  zarzutów  nie  zawartych  w  odwołaniu  (art.  555 

ustawy  Pzp),  a  zarzut  naruszenia  art.  301  ust.  2  ustawy  Pzp 

w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy nie może być uwzględniony, to już tylko z tego względu odwołanie powinno zdaniem 

zamawiającego podlegać oddaleniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń,  a  także  stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  podczas  posiedzenia  i  rozprawy  wnosił  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie 

zarzutu nr 1 z uwagi na brak interesu Odwołującego na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba 

oddaliła  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutu  nr  1  z 

uwagi na to, że Odwołujący wykazał posiadanie interesu we wniesieniu odwołania również w 

zakresie  zarzutu  nr  1.  Izba 

ustaliła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło 

zostać rozpoznane merytorycznie. 

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków 

ochrony  prawnej.  Interes  we  wniesieniu  odwołania  wynika  z  faktu,  iż  gdyby  Zamawiający 

prowadził  postępowanie  w  trybie  konkurencyjnym  odwołujący  mógłby  złożyć  ofertę  mając 

realne szanse na uzyskanie zamówienia. 

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego lub odwołującego 

w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca.  

Izba  postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołania,  odpowiedzi  na  odwołanie,  pisma  procesowego  złożonego  przez  Odwołującego 

wraz z załącznikami.  

Biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  i  zgromadzony  materiał  dowodowy,  Izba  uznała,  że 

odwołanie w całości należało uwzględnić. 

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

negocjacji bez ogłoszenia pn.: „Rewitalizacja Centrum Miasta Łodzi w obiekcie Policji przy ul. 

Sienkiewicza  28/30  i  Tuwima  12  a  realizowanego  w  ramach  projektu  „Rewitalizacja 

obszarowa  Centr.."  (Numer  postępowania:  FZ-2380/39/23/RK).  Ogłoszenie  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  25 

października  2023  r.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  zastosowania  trybu  negocjacji  bez 

ogłoszenia  wskazał,  że  „W  postępowaniu  prowadzonym  uprzednio  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  nr  sprawy  (Kb-VI-2380/32/20/KK]  FZ-2380/25/20/SS, 

Zamawiający  na 

podstawie  art.  491  KC  odstąpił  od  umowy  z  winy  wykonawcy  tj.  niedotrzymania  terminu 

wskazanego w umowie." 

Zamawiający odstąpił od umowy z dnia 7 stycznia 2021 r. zawartej 

z  konsorcjum,  którego  liderem  był  Odwołujący.  Oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy 

zostało  doręczone  Odwołującemu  25  maja  2023  r.  Zamawiający  wskazał,  że  odstąpienie 

nastąpiło  z  winy  wykonawcy.  14  lipca  2023  r.  Zamawiający  skierował  zaproszenia  do 

negocjacji  do  pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  poprzednio  prowadzonym 

postępowaniu.  Dodatkowo  został  zaproszony  do  negocjacji  jeden  wykonawca  spoza  tego 

grona.  P

ostępowanie  odnośnie  zadania  nr  2  zostało  unieważnione  przez  Zamawiającego 

dnia  25  sierpnia 

2023  roku,  a  odnośnie  zadania  nr  1  dnia  4  września  2023  roku.

Do 

unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1 doszło z uwagi na uchylenie się przez 

wykonawcę  od  zawarcia  umowy,  a  postępowanie  w  zakresie  zadania  nr  2  zostało 

unieważnione w związku z tym, że Zamawiający nie miał środków niezbędnych do realizacji 

tego  zadania.  5  września  2023  r.  Zamawiający  wysłał  zaproszenia  do  negocjacji  do 

wykonawców,  do  których  skierowane  były  zaproszenia  z  14  lipca  2023  r.,  dodatkowo 

zapraszając  jednego  wykonawcę  spoza  tego  grona.  Odwołujący  w  złożonym  odwołaniu 

kwestionuje możliwość zastosowania przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia.  

Rozpoznanie  sprawy  przez  Izbę  dotyczyło  tego,  czy  Zamawiający  był  uprawniony  do 

zastosowania  w  prowadzonym  postępowaniu  niekonkurencyjnego  trybu  jakim  jest  tryb 

negocjacji bez ogłoszenia. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że mógł zastosować ten 

tryb.  Zdaniem  Izby  zarzutem  najdalej  idącym  był  zarzut  oznaczony  w  odwołaniu  nr  8 

dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 302 ustawy Pzp w zw. z art. 301 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp  oraz  art.  268  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  i  art.  269  ust.  2  ustawy  Pzp  i  §  2  pkt  2 

rozporządzenia Ministra Rozwoju,  Pracy i  Technologii  z  dnia 23  grudnia 2020  r.  w  sprawie 

ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 16 ustawy Pzp i 

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego zastosowanego 

trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  w  sposób,  który  uniemożliwia  dokonane  oceny  spełnienia 

przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 301 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp,  zatem  Zamawiający  nie  zrealizował  kluczowego  dla  tej  oceny  obowiązku 

informacyjnego wymaganego przepisami ustawy Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy 

Pzp. 

Tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  jest  jednym  z  trybów  niekonkurencyjnych.  Dla  jego 

zastosowania  niezbędne  jest  wykazanie  przez  Zamawiającego  spełnienia  przesłanek 

określonych w art. 301 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający jako podstawę 

prawną zastosowanego trybu wskazał art. 301 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że:  

„1. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli: 

(…) 

4) w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia na roboty budowlane zamawiający odstąpił od 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  i 

udzielenie  zamówienia  jest  niezbędne  do  zakończenia  robót  budowlanych  stanowiących 

przedmiot wcześniejszego zamówienia.” 

Należy zwrócić również uwagę na art. 301 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że: 

„2.  W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  4,  zamawiający  zaprasza,  w  terminie  3 

miesięcy  od  dnia  odstąpienia  od  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  do  negocjacji 

co  najmniej  tych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  we  wcześniejszym  postępowaniu,  z 

wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił.” 

W uzasadnieniu faktycznym ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający powinien 

zawrzeć  informacje  pozwalające  wykonawcom  zainteresowanym  realizacją  zamówienia  na 

dokonanie  oceny,  czy  Zamawiający  zastosował  właściwy  tryb,  zwłaszcza  że  znacznie 

ogranicza on krąg wykonawców biorących udział w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  faktycznym  ograniczył  się  wyłącznie  do  wskazania  numeru 

poprzedniego  postępowania  oraz  podstawy  prawnej  odstąpienia  od  umowy.  Uzasadnienie 

faktyczne  og

raniczyło  się  wyłącznie  do  jednego  zdania:  „W  postępowaniu  prowadzonym 

uprzednio  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  nr  sprawy  (Kb-VI-2380/32/20/KK]  FZ-

2380/25/20/SS,  Zamawiający  na  podstawie  art.  491  KC  odstąpił  od  umowy  z  winy 

wykonawcy  tj.  niedotrzymania  terminu  wskazanego  w  umowie."  Jak  wynika  z  powyżej 

wskazanych przepisów Zamawiający jest uprawniony do zastosowania trybu negocjacji bez 

ogłoszenia  we  wskazanym  terminie,  jeżeli  odstąpił  od  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  i  udzielenie  zamówienia  jest 

niezbędne  do  zakończenia  robót  budowlanych  stanowiących  przedmiot  wcześniejszego 

zamówienia. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie wskazał chociażby 

terminu  zawarcia  umowy,  od  której  odstąpił.  Nie  wskazał  również  daty,  w  której  doszło  do 

odstąpienia.  Nie  wskazał  także,  czy  zachował  3-miesięczny  termin  na  zaproszenie 

wykonawców  do  negocjacji  bez  ogłoszenia  oraz  nie  wskazał,  czy  do  negocjacji  został 

zaproszony  przynajmniej  krąg  wykonawców  określony  w  przepisach.  Nie  skonkretyzował 

przyczyn,  z  powodu  których  doszło  do  odstąpienia  od  umowy,  wskazał  jedynie,  że 

wykonawca  nie  dotrzymał  terminu  wskazanego  w  umowie  co  samo  w  sobie  nie  musi 

świadczyć o jego winie oraz o tym, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących 

po  stronie  wykonawcy.  Zamawiający  nie  wskazał  także,  że  zamówienie  jest  niezbędne  do 

zakończenia  robót  budowlanych  stanowiących  przedmiot  wcześniejszego  zamówienia. 

Należy w związku z tym stwierdzić, że nie odniósł się do poszczególnych przesłanek z art. 

301 ust. 1 pkt. 4 i ust. 2 ustawy Pzp  

Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby Zamawiający nie udźwignął ciężaru wykazania, że 

w  przedmiotowej  sprawie  mógł  zastosować  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia.  Uzasadnienie 

faktyczne  zastosowanego  trybu  zawarte  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nie 

dawało  możliwości  każdemu  potencjalnemu  wykonawcy  dokonania  oceny  prawidłowości 

zastosowanego trybu, a co za tym idzie skorzystania ze środków ochrony prawnej.  

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutu  najdalej  idącego,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  nie 

wykazał,  że  był  uprawniony  do  zastosowania  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  należy 

stwierdzić  odnośnie  zarzutu  nr  1  odwołania,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  że  ziściła  się 

przesłanka do jego zastosowania tj. że Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji w 

terminie  3  miesięcy  od  dnia  odstąpienia  od  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie zawarł informacji 

dotyczącej  terminu  zaproszenia  wykonawców  do  negocjacji.  Jak  wskazano  powyżej  nie 

wskazał  również  kręgu  zaproszonych  do  negocjacji  wykonawców.  W  toku  postępowania 

zostało wykazane, że wykonawcy zostali zaproszeni do negocjacji dwukrotnie. Pierwszy raz 

14 lipca 2023 r., postępowanie dla obu części zostało unieważnione. Następne zaproszenia 

zostały wystosowane 5 września 2023 r., tj. po upływie 3-miesięcznego terminu określonego 

w ustawie. 

Zamawiający powinien te informacje zamieścić w ogłoszeniu.     

Odnosząc  się  do  zarzutów  nr  2,  4,  5,  6  i  7  odwołania  należy  również  stwierdzić,  że 

Zamawiający nie udźwignął ciężaru wykazania, że odstąpił on od uprzednio zawartej umowy 

z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  oraz  że  odstąpienie  to  nastąpiło  z  jego  winy. 

Zamawiający  nie  wskazał,  że  w  świetle  art.  491  §1  kodeksu  cywilnego  był  uprawniony  do 

odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  (z  jego  winy).  Izba 

dokonała  oceny  prawidłowości  decyzji  Zamawiającego  w  świetle  uzasadnienia  faktycznego 

zawartego w ogłoszeniu. Kwestie podnoszone przez Zamawiającego podczas rozprawy nie 

zostały chociażby zasygnalizowane w uzasadnieniu faktycznym zastosowania trybu. 

Zamawiający nie wykazał również, odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, że zamówienie 

jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego 

zamówienia.  W  uzasadnieniu  nie  odniósł  się  w  ogóle  do  tej  przesłanki.  Podczas  rozprawy 

Zamawiający  wskazał,  że  na  dzień  25  kwietnia  2023  roku  na  Tuwima  zostało  wykonanych 

90%,  zaś  na  Sienkiewicza  ok.  80%  robót.  Jak  wskazano  jednak  powyżej  Izba  dokonała 

oceny decyzji Zamawiającego w oparciu o uzasadnienie faktyczne zawarte w ogłoszeniu. 

Reasumując  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  na  uwzględnienie  w  całości  wobec 

czego orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w 

zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając 

kosztami postępowania Zamawiającego. 

Przewodnicząca:     ………………………….