KIO 3384/23 WYROK dnia 30 listopada 2023 r.

Sygn. akt: KIO 3384/23 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Agata Mikołajczyk 

Członkowie:   

Małgorzata Matecka  

Aneta Mlącka 

Protokolant:     

Wiktoria Ceyrowska 

Klaudia Kwadrans 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  listopada  2023  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  listopada  2023r.  przez 

odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01­204 Warszawa) w 
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w 

Warszawie 

(ul. Targowa 74, 03­734 Warszawa), 

przy udziale:  

A.  wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Pruszkowie  (ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków)  

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego: 

Konsorcjum:  Pomorskie  Przedsiębiorstwo  Mechaniczno  –  Torowe  sp.  z  o.o., 

TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku (ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk);  

C.   

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Konsorcjum: 

PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 

Warszawa) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego:  Budimex  S.A.  z/s  w 

Warszawie (

ul. Siedmiogrodzka 9, 01­204 Warszawa) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  kwotę  wpisu 

uiszcz

onego od odwołania przez odwołującego. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………… 

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt: 3384/23 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  listopada. 

przez 

wykonawcę  Budimex  S.A.  z/s  w  Warszawie  (Odwołujący)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie na 

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. 

poz.  1605  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP], 

w  przedmiocie  zamówienia 

publicznego  na: 

„Realizację  zadania  pn.  Odcinek  A  ­  Roboty  budowlane  na  liniach 

kolejowych  nr  201  odc. 

Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy”. Numer 

referencyjny: 

9090/IRZR1/12568/03512/22/P. 

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

zostało 

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r.  nr 2022/S 

Wykonawca podał, że odwołanie dotyczy czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, 

polegających  na  unieważnieniu  przez  Zamawiającego  przedmiotowego  Postępowania, 

po

mimo braku spełnienia ustawowych przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy 

Pzp. 

Zdaniem wykonawcy Zamawiający naruszył:  

 1)  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  u

stawy  Pzp  poprzez  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  uwagi  na  okoliczność,  że 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

ni

epodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  sytuacji,  gdy 

tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie 

wykazał  ich  zaistnienia,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  naruszenia  podstawowych 

zasad prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

W związku z powyższym wniósł o:  

uwzględnienie odwołania;  

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  Postępowania  i 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert.  

W  zakresie  interesu  do 

wniesieniu  odwołania  podał:  „W  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp  interes  Odwołującego  w 

uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp.  Oferta złożona przez 

Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiła ofertę z najniższą ceną, co wobec 

braku  przewidzenia  w  ramach  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  innych  kryteriów  oceny 

ofert,  wskazywało  na  duże  prawdopodobieństwo  uznania  jej  za  ofertę  najkorzystniejszą. 

Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego (unieważnienia Postępowania) Odwołujący 

został więc pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, 

gdy  złożył  ofertę  sporządzoną  w  sposób  prawidłowy,  która  stanowiłaby  dla  Zamawiającego 

„ofertę  najkorzystniejszą".  Odstąpienie  przez  Zamawiającego  od  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc 

w  interes  Odwołującego  polegający  na  możliwości  uzyskania  zamówienia  oraz  powoduje 

możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący 

zamierzał  uzyskać  w  związku  z  wykonaniem  umowy.  Dowodzi  to  wypełnieniu  wymagań  do 

wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.”  

W uzasadnieniu podniesionych zarzut

ów podał: 

I. Stan faktyczny sprawy   

W  dniu  28  listopada  2022  r.  nastąpiło  otwarcie  ofert  w  ramach  przedmiotowego 

Postępowania, przed którym Zamawiający, stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał 

kwotę  brutto  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  określając  ją  na 

poziomie 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zam

ówienia podstawowego). Następnie, 

stosownie do art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Z

amawiający poinformował o wykonawcach, którzy 

złożyli  oferty  w  ramach  Postępowania  i  zaoferowanych  przez  nich  cenach  brutto. 

Zestawi

enie  ofert  złożonych  w  ramach  Postępowania  przedstawiało  się  w  sposób 

następujący (łącznie oferty złożyło aż 10 wykonawców): 

aż dziewięciu na dziesięciu wykonawców zmieściło się w kwocie przewidzianej 

przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (dla zakresu podstawowego). 
Jednocze

śnie, różnice procentowe w wartościach między złożonymi ofertami wynosiły jak 

następuje zgodnie z poniższą tabelą. 

4.  W  dniu  31  października  2023  r.,  po  blisko  roku  (sic!)  od  upływu  terminu  otwarcia  ofert, 

Zamawiający  przekazał  wykonawcom  zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania.  Jako 

podstawę  prawną  swojej  decyzji  Zamawiający  wskazał  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp,  a  w 

ramach  uzasadnienia  zapr

ezentował  siedemnastostronicowy  wywód,  w  którym  wskazał  na 

okolic

zności  rzekomo  uzasadniające  prawidłowość  dokonanej  czynności  unieważnienia 

Postępowania, a więc występowanie rzekomych błędów i nieścisłości, które miały wpływ na 

wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:   

Inwestor:

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 

Adres Inwestora:

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

Nazwa Inwestycji:

Realizacja zadania pn. Odcinek A - 

Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - 

Somonino oraz nr 

214 Somonino - 

Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym 

Bydgoszcz - 

Trójmiasto, etap I". Nr postępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P

Segment rynku budowlanego:

budownictwo kolejowe 

Data złożenia oferty:

Budżet netto 

Zamawia

jącego

Waluta Oferty:

PLN

Termin ważności oferty (dni):

Budżet brutto 

Zamawiającego

Kurs z Raportu:

Termin ważności oferty (data):

Kurs dnia:

Nr oferty:

Wadium: PLN

% na Kursie:

L.p.

Nazwa Oferenta

Składowa ceny

Cena

Cena

PLN netto

PLN brutto

do najniższej

do wadium

do budżetu

BUDIMEX S.A. ul. 

Siedmiogrodzka 9

01-204 Warszawa

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część 
A

Zakres Zamówienia podstawowego część 
B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

Konsorcjum w składzie: 

PPMTsp. z o.o. 

– lider

Konsorcjum

TRAKCJA S.A. 

– partner konsorcjum

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych 

Intercor Sp. z o. o.

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

Konsorcjum w 

składzie: ZUE S.A. w

NDI 

Spółka Akcyjna

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

TORPOL S.A.

ul. św. Michała 43

119 Poznań

Cena łącznie

Z

akres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

STRABAG Sp. z o.o. 

ul. Parzniewska 10

800 Pruszków

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

Konsorcjum w składzie:

PORR S.A. 

– lider Konsorcjum

Trakcja System Sp. z o.o. - partner 

konsorcjum

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

Track Tec Construction Sp. z o.o.

Ul. Wyścigowa 3 53-
011 Wro

cław.

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

Konsorcjum w składzie:

Zakład Robót Komunikacyjnych - 

DOM w Poznaniu Sp. z o.o. 

– lider 

Konsorcjum

Colas Rail Polska sp. z o.o. 

– partner

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

Konsorcjum w składzie:

Aldesa Construcciones Polska Sp. z 

o.o. 

– lider Konsorcjum

Aldesa Construcciones S.A. - partner 

konsorcjum

Cena łącznie

Zakres Zamówienia podstawowego część A

Zakres Zamówienia podstawowego część B

Zakres wynikający z Prawa Opcji 1

Zakres wynikający z Prawa Opcji 2

a.  dopuszczenie 

wariantowości  rozwiązań  technologicznych  w  zakresie  materaca 

geosyntetycznego 

oraz  możliwości  uznaniowej,  częściowej  rezygnacji  z  zastosowania 

materaca geosyntetycznego,  

b.  stwierdzenie  istotnych 

różnic  pomiędzy  przedmiarem  a  projektem,  skutkujące  brakiem 

adekwatności  przedmiarów  do  projektu  –  pozycje  przedmiarowe  są  w  sposób  znaczny 

zawyżone lub niedoszacowane,  

c.  i

nne  błędy  projektowe,  których  konsekwencją  jest  brak  adekwatności  kalkulacji  ofert,  do 

przedmiotu zamówienia.     

5.  W  tym  miejscu  Odwołujący  nadmienia,  że  przedmiot  zamówienia  ma  być  zrealizowany  w 

formule 

„buduj”,  co  oznacza,  że  to  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  przedstawienia 

kompletu  dokumentacji 

projektowej,  na  podstawie  której  następnie  wykonawcy  mają 

zrealizować  roboty.  Opis  przedmiotu  zamówienia  określony  jest  w  ramach  dokumentacji 

projektowej  oraz  STWiORB.  Elementami 

dokumentacji  projektowej  są  również  przedmiary, 

przy  czym  standardowo  przedmiary  mają  charakter  orientacyjny,  są  dokumentami 

pomocniczymi, a nie wi

ążącymi. Kluczowe znaczenie, na co wskazuje również Zamawiający 

w  treści  informacji  o  unieważnieniu  postępowania  (akapit  25,  strona  10)  ma  dokumentacja 

projektowa.   

6.  Co  więcej,  zgodnie  z  Klauzulą  12  Warunków  Umowy  (część  A)  –  „Obmiary  i  wycena”, 

Subklauzula  12.1 

–  „Obowiązkowe  obmiary  robót”  Zamawiający  wskazał,  że  „Roboty  mają 

by

ć mierzone i wyceniane zgodnie z niniejszą Klauzulą.” Dodatkowo, zgodnie z Subklauzulą 

– „Metody obmiaru” Zamawiający określił, że „Niezależnie od miejscowych zwyczajów, 

z  wyjątkiem  przypadków,  ustalonych  w  inny  sposób  w  Kontrakcie:  a)  obmiary  mają  być 

dokonane  w  ilościach  netto  każdego  z  elementów  Robót  Stałych,  oraz  b)  metody  obmiaru 

maj

ą  być  zgodne  z  Przedmiarem  Robót  lub  innymi  odpowiednimi  Wykazami.  Przedmiar 

Robót  należy  odczytywać  w  powiązaniu  z  Warunkami  Ogólnymi  oraz  Warunkami 

S

zczególnymi,  Specyfikacją  oraz  Dokumentacją  Projektową.  Wszelkie  ilości  ustalone  w 

Przedmiarze  Robót  są  ilościami  szacunkowymi  podanymi  w  ofercie,  w  celu 

zapewnienia  wspólnej  podstawy  do  składania  ofert.  Krótkie  opisy  pozycji  w 

Przedmiarze 

Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny 

w  żaden  sposób  modyfikować  bądź  anulować  szczegółowego  opisu  zawartego  w 

Kontrakcie,  w  tym  w 

Warunkach  Ogólnych  oraz  Warunkach  Szczególnych, 

Specyfikacjach  oraz  Dokumentacji  Projektowej.  Wykonawca,  wyc

eniając  poszczególne 

pozycje, 

powinien  odnosić  się  do  wyżej  wymienionych  dokumentów  w  celu  uzyskania 

pełnych  wskazówek,  informacji,  instrukcji  i  opisów  Robót  oraz  zastosowanych  Materiałów. 

Ponadto  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  prowadzenia  dokumentacji  z  obmiarów  według 

wzoru zatwierdzonego przez Zamaw

iającego.”    

7.  Ponadto,  zgodnie  z  Subklauzulą  13.5  „Kwoty  Warunkowe”  w  ramach  ust.  2  i  ust.  3 

Zamawiający wskazał,  że:  „Kwota Warunkowa może  służyć  do  pokrycia płatności  za pracę 

lub  Roboty  (w  ramach 

Części  A  i  Części  B  zakresu  podstawowego),  które  mają  być 

wykonane przez Wy

konawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i 

wycenione  według  Subklauzuli  12.3  Warunków  Szczególnych  dla  Części  A  zakresu 

podstawowego/Subklauzuli  13.3  Warunków  Szczególnych  dla  Części  B  zakresu 

podstawowego, w tym w szczególności:   

a) 

kosztów  prac  i  Robót które  nie zostały  wyszczególnione  w  Przedmiarze Robót  dla 

części  A  zakresu  podstawowego,  a  które  są  konieczne  do  realizacji  przedmiotu 

Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;   

b) 

nadwyżek  kosztów  Robót  zamiennych  (dla  części  A  i  B  zakresu  podstawowego),  gdy 

wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;   

c) 

wzrostu  kosztów  wynikających  ze  zmiany  Umowy  dokonanej  zgodnie  z  jej 

postanowieniami lub na podstawie p

rzepisów u.p.z.p.,   

d) 

pokrycia  ko

sztów  komunikacji  zastępczej,  w  przypadku  wyczerpania  kwoty  wskazanej  w 

Przedmiarze  Robót  dla  części  A  zakresu  podstawowego  na  pokrycie  kosztów  komunikacji 

zast

ępczej.  

e) 

pokrycia  kosztów  komunikacji  zastępczej,  w  przypadku  wyczerpania  kwoty  wskazanej  w 

Rozbiciu 

Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu 

podstawowego.   

f) 

pokrycia  kosztów  zmiany  w  części  B  wynikających  ze  zmiany  w  zakresie  części  A;  W 

takim  przypadku  zastosowanie  znajdzie  Subklauzula 

12.3  Warunków  Szczególnych  dla 

części A zakresu podstawowego lub Subklauzula 13.3. Warunków Szczególnych dla części 

B zakresu podstawowego.   

Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót 

określoną  w  obmiarze,  a  ilością  Robót  określoną  w  Przedmiarze  Robót.  W  takim 

przypadku  zastosowanie  znajdą  Subklauzula  12.1  i  12.2  Warunków  Szczególnych,  a 

Kwota  Warunkowa  użyta  będzie  zgodnie  z  poleceniami  Inżyniera  i  odpowiednio  do 

tego 

będzie skorygowana Cena Kontraktowa.”  

8.  W  treści  dokumentacji  Postępowania,  konkretnie  w  ramach  załącznika  Warunki  Umowy, 

Zamawiający przewidział więc wprost, że roboty będą mierzone i wyceniane obmiarowo, że 

przedmiary  należy  odczytywać  w  powiązaniu  z  pozostałą  kluczową  dokumentacją 

postępowania,  a  ilości  ustalone  w  przedmiarze są  szacunkowe,  przekazane wyłącznie  w 

celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Dokumentacja postępowania w 

całości  służy  wycenie  oferty,  natomiast  ostateczne  rozliczenie  zostanie  dokonane  na 

podstawie  faktycznie  wykonanych  prac,  przy  czym  w  przypadku 

braku  wyszczególnienia  w 

przedmiarze 

jakichś  prac,  gdyby  były  konieczne  do  realizacji  przedmiotu  umowy,  pokrycie 

zostanie  dokonane  z  Kwoty  Warunkowej. 

Jednocześnie,  Kwota Warunkowa może służyć 

do  pokrycia  różnic  pomiędzy  ilością  Robót  określoną  w  obmiarze,  a  ilością  Robót 

określoną w Przedmiarze Robót. Taki jest też cel i sens tej kwoty, bowiem co do zasady to 

właśnie  z  kwoty  warunkowej  można  sfinansować  korekty  przedmiaru  robót, 

polegające na zwiększeniu ilości robót przewidzianych w poszczególnych pozycjach. 

Dokonanie takich 

wydatków nie wymaga zmiany umowy.  

II. Uzasadnienie zarzutu odwołania   

Uwagi ogólne  

W  treści  Informacji  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  31  października  2023  r. 

Zamawiający  w  akapicie 26  (strona  11)  wskazuje, że:  „W  przypadku  istotnych  rozbieżności 

między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez Wykonawców jest 

nieadek

watna,  a  tym  samym  po  pierwsze  nie  odpowiada  temu,  co  będzie  realizowane  i 

potrzebom Zam

awiającego, po drugie zaś oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna 

bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o 

do

kumentację  projektową,  która  ma  być  realizowana.”  Należy  jednak  w  tym  miejscu 

przypomnieć,  że  przedmiar  ma  charakter  orientacyjny,  ponieważ  jest  dokumentem  jedynie 

pomocniczym, a nie w

iążącym i nie stanowi elementu dokumentacji projektowej, która musi 

zostać  przez  wykonawcę  uwzględniona  w  całości,  w  przeciwnym  wypadku  będzie  można 

rozważać niezgodność oferty z treścią SWZ. Przedmiar przekazywany jest wykonawcom w 

celu umożliwienia dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i uwzględnienia w 

ramach s

wojej oferty rozwiązań wymaganych przez zamawiającego.   

Na  tej  podstawie  Zamawiający  próbuje  argumentować,  że  niemożliwe  jest  porównanie 

ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ rzekomo każdy mógł przyjąć 

inne  parametry  do  wyceny,  opierając  się  na  przedstawionej  przez  Zamawiającego 

dok

umentacji. W rzeczywistości jednak nic bardziej mylnego.  

Odwołujący  wskazuje,  że  w  niniejszym  Postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  formułą 

„buduj”, co oznacza, że wykonawcy muszą zaoferować w ramach swojej wyceny rozwiązania 

zgodnie z dokumentacją, którą otrzymują od Zamawiającego. Przyjęta formuła postępowania 

wraz  z  okolicznością,  że  mamy  do  czynienia  z  kontraktem  obmiarowym  determinuje,  że 

rozliczenie  z  wykonawcami  odbywać  się  będzie  na  podstawie  rzeczywiście  zrealizowanych 

prac. Co więcej, biorąc pod uwagę, że przygotowane przez Zamawiającego przedmiary mają 

ze swej natury ch

arakter orientacyjny oczywistym jest, że nie wszystkie przewidziane w tym 

dokumencie  wartości  muszą  w  całości  odpowiadać  temu,  co  zostało  przewidziane  do 

realizacji  przez  projektanta  w  ramach  projektu  budowlanego.  Tak  naprawdę  to  oba  te 

dokumenty  będą  ze  sobą  całkowicie  zbieżne  raczej  rzadko,  bo  ze  swej  natury  przedmiar 

dotyczy  podania  wstępnych  wartości,  które  mają  ułatwić  wykonawcom  pracę  nad  wyceną. 

Na  ten  aspekt  przedmiaru  wskazywał  zresztą  Zamawiający  w  treści  cytowanych  wcześniej 

Warun

ków  Umowy.  Na  marginesie  warto  zresztą  przypomnieć,  że  w  związku  z  tym,  że 

przedmiar  ma  charakter  wstępny  i  orientacyjny,  Zamawiający  przewidział  w  ramach 

Warunków  Kontraktu  Kwotę  Warunkową,  która  ze  swej  natury  ma  sfinansować  niezbędne 

korekty przedmiaru.  

Rozbieżności  pomiędzy  przedmiarami  i  projektem  budowlanym,  na  których  opiera  się 

Zamawiający  w  celu  uzasadnienia  dokonania  unieważnienia  postępowania,  nie  można 

kwalifikować  jako  błędów  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  bardziej  jako  wad 

uniemożliwiających  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Praktyka  działania  w  przypadku  konfrontacji  przedmiarów  i  projektu 

budowlanego jest  taka, że to projektant  projektuje konkretny  element  w ramach  projektu,  a 

następnie  do  tego  projektu  robione  są  przedmiary,  które  czytane  łącznie  umożliwiają 

wykonawcom przygotowanie i wycenienie oferty.   

Podstawa unieważnienia Postępowania  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  generalnie  podnosi  się,  że  aby  móc  skorzystać  z  podstawy 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest art. 255 ust. 6) 

ustawy  Pzp,  konieczne  jest  przede  wszystkim  ustalenie

,  że  „w  postępowaniu  doszło  do 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących  jego  prowadzenie  (Wada 

postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez 

wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą 

podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 12.4.2022 r., KIO 881/22, Legalis; 

wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 867/22, Legalis oraz wyr. KIO z  

22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis)” (tak: Komentarz do art. 255 ustawy Pzp, red. Jaworska 

2023,  wyd.  5).  Drugim  elementem  kluczowym  do  określenia  możliwości  unieważnienia 

postępowania na tej podstawie jest zaistnienie wady rzeczywiście niemożliwej do usunięcia 

(chodzi  o  nieus

uwalność  bezwzględną,  czyli  brak  możliwości  wyeliminowania  przez 

zamawiającego  lub  wykonawcę  na  etapie  postępowania  w  żadnej  z  dopuszczalnych  w 

ustawie  procedur  sanacyjnych  ).  Trzecim  elementem   

koniecznym  do  uwzględnienia  jest 

osiągnięcie  skutku  w  postaci  braku  możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy,  pr

zy  czym  należy  podkreślić,  że  między  wskazanymi  przesłankami  należy  ustalić 

związek  przyczynowo  -  skutkowy,  bowiem  wszystkie  elementy  podstawy  unieważnienia 

muszą  zaistnieć  łącznie,  kumulatywnie  skoro  przepis  ma  charakter  skutkowy  (wynikowy). 

Należy  przy  tym  pamiętać,  że  „przesłanki  unieważnienia  postępowania  podlegają  wykładni 

ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych 

spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389; 

z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088).”2   

Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady 

kluczowej, istotnej, o 

dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Należy pamiętać, 

że  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  tak  naprawdę 

krokiem  ostatecznym,  k

tóry  powinien  być  stosowany  przez  zamawiających  w  sytuacjach 

niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający 

się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani 

konwalidowane.  Tymczasem  celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

zgodnie  z  art.  7  pkt  18)  ustawy  Pzp  jest  c

o  do  zasady  wybór  najkorzystniejszej  oferty  lub 

wyne

gocjowanie  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  kończące  się 

zawarciem umowy w sprawie zam

ówienia publicznego. Przez ten pryzmat działania i oceny 

dokonywane przez Zamawiającego winny być weryfikowane.   

Artykułu  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  nie  można  stosować  w  przypadku,  gdy  nieważność 

mogłaby  dotyczyć  tylko  części  umowy,  i  to  części  stanowiącej  marginalny  zakres 

świadczenia.  Nieważnością  musi  być  bowiem  dotknięta  cała  umowa  w  rozumieniu  art.  457 

ustawy  Pzp.  Z  całą  pewnością  podstawą  unieważnienia  postępowania  nie  mogą  być 

okoliczności  błahe,  a  także  stanowiące  jedynie  pretekst  do  tego,  by  w  sposób  autorytarny 

zdecydować o zakończeniu konkretnego osobnego bytu w ramach zamówień publicznych.   

Warto podkreślić, że w przypadku postępowań, w których składane są liczne oferty, a tak 

jest  w  przypadku  niniejszego  postępowania,  gdzie  aż  dziesięciu  wykonawców  takie  oferty 

złożyło (to łącznie aż osiemnaście firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum, 

przy  czym  aż  dziewięć  ofert  zmieściło  się  w  szacunku  Zamawiającego  dla  zakresu 

podstawowego),  bardzo  wiele  zespołów  pracowało  nad  przygotowaniem  ofert  i  ich 

szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty liczone w setkach tysięcy złotych. 

Również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Na  ten  aspekt 

omawianej  kwestii  zwrócił  też  uwagę  jeden  z  komentatorów  (Józef  Edmund  Nowicki, 

Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) wskazując, 

że  „Rozszerzająca  wykładnia  przesłanek  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  jest  zatem  niedopuszczalna,  ponieważ  mogłaby  prowadzić  do  manipulowania 

wynikiem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  szczególności  gdy  unieważnienie 

następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o 

udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”.  

W  ocenie  Odwołującego  z  uwagi  na  sygnalizowane  powyżej  okoliczności  trudno  oprzeć 

się  wrażeniu,  że  unieważniając  przedmiotowe  Postępowanie,  Zamawiający  ma  na  celu 

wyłącznie doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny, co w tym przypadku 

oznacz

ałoby  próbę  wymuszania  działań  niezgodnych  z  zasadami  uczciwej  konkurencji,  i 

sugerowało  oczekiwanie  zaoferowania cen  o rażąco  niskim  charakterze.  W  tym  kontekście 

Odwołujący  wskazuje  bowiem,  że  złożone  w  postępowaniu  oferty  wzajemnie  potwierdzają 

ich  konk

urencyjny  charakter  i  rynkowość  zaoferowanych  cen,  niemożliwych  do  dalszej 

optymalizacji.  Wyceny  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  niniejszym  Postępowaniu  są 

bowiem  bard

zo do  siebie zbliżone,  oraz,  co Odwołujący kolejny  raz  podkreśla,  aż  dziewięć 

ofert m

ieści się w szacunku Zamawiającego.   

Należy  przypomnieć,  że  podstawą  unieważnienia  mogą  być  tylko  wady  stanowiące 

konsekwencję  znaczących  uchybień  w  stosowaniu  przepisów  odnoszących  się  do 

prowadzenia postępowania spowodowane  przez  zamawiającego.  Zgodnie ze stanowiskiem 

doktryny  (tak:  art.  255  PZP  red.  Sieradzka  2022/Sieradzka)  „Mając  na  względzie  charakter 

normy  prawnej  wy

rażonej  w  art.  255  ust.  1  pkt  6  PrZamPubl,  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym 

bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie 

z wyma

ganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis).” Z 

kolei  według  A.  Gawrońskiej  -  Baran  („Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz 

aktualizowany”  red.  A.  Gawrońska-Baran)  „działanie  zamawiającego  powinno  być 

pozbawione  w  odniesieniu  do  in

stytucji  unieważnienia  postępowania  jakiejkolwiek 

uznaniowości,  a  interpretacji  przesłanek  unieważnienia  postępowania  należy  dokonywać  w 

sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej.”    

Takie  podejście  do  instytucji  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  dziwi  również  dlatego,  że  jak  pisze  J.  E.  Nowicki  (w:  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  wyd.  V,  WKP  2023)  „Udowodnienie,  że  dokonanie  czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  ma  swoje  normatywne  i  faktyczne 

podstawy,  spoczywa  zawsze  na  zamawia

jącym.  Ponosi  on  odpowiedzialność  za 

unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy 

w spraw

ie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów 

publicznych  (zob.  art.  17  ust.  3  ustawy  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny 

finansów  publicznych).”  Co  więcej,  w  ocenie  cytowanego  komentatora,  „Jeżeli  wada  jest 

wprawdzie  nieusuwalna,  lecz  umożliwia  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu, 

zamawiający  powinien  doprowadzić  do  udzielenia  zamówienia.  Skoro  wada  postępowania 

skutkująca  unieważnieniem  postępowania  nie  może  być  wadą  o  charakterze  nieistotnym, 

poniewa

ż  co  do  zasady  mogłaby  zostać  usunięta  przez  zamawiającego,  nie  każde 

naruszen

ie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i 

zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.”  

Na podstawie powyższej charakterystyki unieważnienia postępowania z powodu wady 

postępowania, którą zastosował Zamawiający, łatwo wysnuć wniosek, że jest to instytucja z 

całą  pewnością  szczególna,  która  niweczy  cel  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a 

zatem  nie  powinna  być  nigdy  nadużywana.  Bez  wątpienia,  a  na  takim  stanowisku  stanęła 

również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  12  sierpnia  2021  r.  (sygn.  akt  KIO 

2309/21),  instytucja  ta  nie  służy  konwalidowaniu  wszelkich  błędów  i  niedopatrzeń 

zama

wiającego.  

Przedstawiciele doktryny są wobec powyższego zgodni, że:  

‒ błędy  w  postępowaniu  o  marginalnym  znaczeniu,  które  pozostają  bez  wpływu  na 

możliwość  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  nie  są  wystarczającą 

podstawą do unieważnienia postępowania,  

‒   rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby prowadzić 

do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności 

gdy  unieważnienie  następuje  po  otwarciu  ofert,  kiedy  zamawiający  zna  krąg 

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich 

warunki realizacji zamówienia,  

‒  zamawiający  nie  może  podjąć  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  jeśli  istnieje 

realne 

prawdopodobieństwo,  że  zamówienie  będzie  wykonane  zgodnie  z 

wymaganiami zamaw

iającego,  

‒   zamawiający  nie  może  podejmować  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  na 

zasadzie  

uznaniowości,  

‒   zamawiający  ponosi  odpowiedzialność  za  bezpodstawną  rezygnację  z  zawarcia 

umowy w  

sprawie zamówienia publicznego,  

‒   instytucja  unieważnienia  nie  służy  konwalidowaniu  wszelkich  błędów  i  niedopatrzeń  

zamawiającego.  

 14. Po  dokonaniu  analizy  najnowszego  orzecznictwa  odno

szącego  się  do  podstawy 

unieważnienia, która znalazła się w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, że jako 

powody unieważnienia na tej podstawie wskazuje się:  

niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze 

sobą  w  kolizji  i  były  ze  sobą  sprzeczne,  przy  czym  sprzeczności  znalazły 

odzwierciedleni

e  w  treści  złożonych  przez  wykonawców  ofert  (wyrok  KIO  z  dnia  12 

kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23),  

2)  brak zamieszczenia w formularzu oferty formularzy cenowych, w zwi

ązku z czym zasady 

sporządzenia  oferty  określone  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  wprowadzały  w 

błąd  Wykonawców  i  spowodowały  złożenie przez  nich  nieporównywalnych  ofert (wyrok 

KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 637/23),  

brak jednoznacznego opisania zasad dokonywania oceny, co powoduje, że w zależności 

od  tego  w  jakim  dniu  i  o  jakiej  godzinie  zamawiający  dokona  oceny  -  uzyskane  wyniki 

oceny  ofert  w 

ramach  tego  kryterium  mogą  się  różnić  i  w  konsekwencji  dojdzie  do 

sytuacji,  w  której  uzyskana  punktacja  w  ramach  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert 

będzie różna, co czyni ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną i przekłada się 

na ranking złożonych ofert (wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2113/22),  

brak informacji na temat konieczności samodzielnego i odpłatnego uzyskania protokołów 

komunikacyjnych od producentów sterowników; ostatecznie została złożona tylko jedna 

oferta wykonawcy, 

który miał wiedzę na temat tego dodatkowego obowiązku, mimo że o 

wyjaśnienie  tej  kwestii  wnioskowało  trzech  innych  wykonawców  w  postępowaniu  (ich 

pytania zostały pozostawione bez odpowiedzi) (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. 

akt KIO 1623/22).  

Wspomniana analiza orzecznictwa doprowadziła Odwołującego do konkluzji, że efektem 

działania  zamawiającego  prowadzącym  do  podjęcia  próby  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp 

jest najczęściej brak możliwości porównania złożonych 

ofert, brak ofert lub tylko jedna prawidłowo złożona, bądź też duże rozbieżności w wycenach 

pr

zedmiotu  zamówienia.  Ewentualne  braki  w  dokumentacji  postępowania,  jeśli  jakiekolwiek 

występują i powodują rozbieżności w dokumentacji, które mogą sprawiać, że wykonawcy w 

inny  sposób  interpretują  jej  postanowienia,  muszą  dotyczyć  dokumentów  wiążących  i 

ostatecznych.  Tylko  w  takim  przypadku  można  mówić  o  stwierdzeniu  niezgodności 

nieusuwalnej. Z 

żadną taką sytuacją w niniejszym Postępowaniu nie mamy do czynienia.  

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  podjął  nawet  próby  wywiedzenia,  iż 

unieważnienie  Postępowania  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  było  zasadne  i 

konieczne,  podczas  gdy 

–  zgodnie  ze  stanowiskami  wyrażanymi  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  –  ciąży  na  nim  wręcz  obowiązek  wykazania  przeszkody  w  dalszym 

prowadzeniu postępowania. Tak np.:  

•  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (...)  sygn.  akt  KIO  667/22:  Niewątpliwie  instytucja 

unieważnienia  postępowania  ma  charakter  wyjątkowy,  a  tym  samym  przesłanki 

un

ieważnienia  postępowania,  w  tym  określone  art.  255  pkt  6  PrZamPubl  nie  mogą  być 

interpretowane  rozsz

erzająco.  Wskazany  w  art.  255  PrZamPubl  katalog  okoliczności 

obligujących  do  unieważnienia  postępowania  ma  charakter  zamknięty.  Zamawiający  zatem 

podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach 

faktycznych  z  k

tórych  wywodzi  podstawę  do  unieważnienia  postępowania  brak  było 

m

ożliwości  podjęcia  innych  alternatywnych  czynności,  umożliwiających  kontynuowanie 

postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy.  

•  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (...)  sygn.  akt  KIO  911/16:  Zdaniem  Izby  powyższa 

czynność  Zamawiającego  jest  prawnie  dopuszczalna  jedynie  w  warunkach  wystąpienia 

przesłanek  określonych  w  tym  przepisie.  Pierwsza  z  nich  to  sytuacja,  gdy  cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  prze

znaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  która  w  rozpoznawanej  sprawie 

zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do 

ceny najkorzystniejszej oferty.  

Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na Zamawiającym. (…)   

• 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 1878/1: Izba podkreśla, że ustawa 

w  żadnym  miejscu  nie  zwalnia  Zamawiającego  z  podejmowania  czynności  i  nie  zwalnia 

Zamawiającego  z  wykazywania  dokonanych  ustaleń.  Ustawa  nakłada  na  uczestników 

po

stępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wiele  różnych  obowiązków  niezależnie 

od teg

o czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. 

Zgodnie  z  art.  93  ustawy  Zamawiający  jest  zobligowany  do  unieważnienia  prowadzonego 

postępowania  w  przypadku  wystąpienia  któregokolwiek  ze  zdarzeń  enumeratywnie 

wymienionych  w  powołanym  przepisie  ustawy.  Oznacza  to,  że  działanie  Zamawiającego 

powinno  być  pozbawione  w  odniesieniu  do  instytucji  unieważnienia  postępowania 

jakiejkolwiek  uznani

owości.  Interpretacja  przesłanek  unieważnienia  postępowania  powinna 

być  dokonywana  w  sposób  ścisły  przy  zachowaniu  prymatu  wykładni  gramatycznej  i 

celowościowej,  a  udowodnienie,  że  dokonanie  czynności  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego  miało  swoje  normatywne  i  faktyczne  podstawy, 

spoczywa  zawsz

e  na  Zamawiającym.  Izba  podkreśla,  że  czynność  unieważnienia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienie  musi  mieć  uzasadnienie  faktyczne  i  fakt  obowiązku 

wskazania  tego  uzasadnienia  nie  jest  uzale

żniony  od  podstawy  prawnej,  która  stanowi 

uzasadnienie  prawne  uniew

ażnienia  postępowania.  Unieważnienie  postepowania  jest 

prawem 

Zamawiającego,  ale  nie  jest  jego  decyzją  arbitralną  lecz  mającą  uzasadnienie  w 

obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności.  

17. Odwołujący przypomina, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  jest  zawarcie  umowy  (udzielenie  zamówienia).  W  jego  ocenie,  po  wnikliwej 

analizie  uzasadnieni

a  dokonanego  unieważnienia,  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia 

realny

ch  wad  postępowania,  zwłaszcza  takich,  które  byłyby  niemożliwe  do  usunięcia  i 

jednocześnie  uniemożliwiały  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu umowy.  Choć  przepis 

art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zawiera w 

gruncie rzeczy klauzulę generalną, nie oznacza to, że 

zakres  jego  zastosowania  można  rozciągać  na  wszystkie  stany  faktyczne  obejmujące 

wszelkie  nieprawidłowości  zamawiających  w  toku  prowadzonych  postępowań  o  udzielenie 

zamówień  publicznych.  Zasadą  jest,  że  wszczęte  postępowanie  ma  doprowadzić  do 

wyłonienia  najkorzystniejszej  oferty,  a  nie  zakończyć  się  unieważnieniem.  Stąd 

niedopuszczalna  jest  wykładnia  rozszerzająca  klauzuli  generalnej  omawianego  przepisu, 

która  pozwalałaby  zamawiającym  na  unieważnienie  postępowania  z  powołaniem  się  na 

jakiekolwiek  wady  p

rowadzonych  przez  nich  postępowań.  Mogłoby  to  wprost  prowadzić  do 

zagrożenia  przestrzegania  zasady  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  szczególnie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzenie 

wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać 

dane zamówienie.   

Odniesienie 

się do rzekomych błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego   

Zamawiający  w  ramach  uzasadnienia  unieważnienia  postępowania  wskazał  na  trzy 

grupy  rzekomych  nieprawidłowości,  które  doprowadziły  go  do  konstatacji  o  konieczności 

unieważnienia Postępowania. Dla przypomnienia, chodzi o:  

dopuszczenie  wariantowości  rozwiązań  technologicznych  w  zakresie  materaca 

geosynte

tycznego  oraz  możliwości  uznaniowej,  częściowej  rezygnacji  z  zastosowania 

materaca geosyntetycznego,  

2)  stwierdzenie  istotnych 

różnic  pomiędzy  przedmiarem  a  projektem  wykonawczym, 

skutkujące  brakiem  adekwatności  przedmiarów  do  projektu  wykonawczego  –  pozycje 

przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane,  

inne  błędy  projektowe,  których  konsekwencją  jest  brak  adekwatności  kalkulacji  ofert,  do 

przedmiotu z

amówienia.     

19.  Konkluzje  i  wyliczenia  przedstawian

e  przez  Zamawiającego,  a  także  wyrażana  przez 

niego  obawa  o  prawdopodobnej  zmianie  rankingu  ofert  c

zy  zwiększonym  wydatkowaniu 

środków  publicznych  (w  sytuacji,  w  której  rzekome  nieprawidłowości  w  dokumentacji 

postępowania nie zostałyby zidentyfikowane), oparte są jednak na z gruntu nieprawidłowych 

założeniach,  które  nie  mogą  być  zaaprobowane  w  świetle  okoliczności  faktycznych 

przedmiotowej sprawy.   

Ad „Wariantowość” rozwiązań technologicznych   

Zamawiający  w  ramach  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o  unieważnieniu 

Postępowania  w  pkt  14  pisma  z  dnia  31  października  2023  r.  wskazał  na  postanowienia 

dokumentacji  projektowej, 

które  w  jego  ocenie  (wyrażonej  w  pkt  17  pisma)  powodują 

możliwość  przyjęcia  różnych  założeń  dla  kalkulacji  oferty,  czyniąc  je  tym  samym 

nieporównywalnymi.  Wnioski  wyprowadzane  przez  Zamawiającego  są  jednak  wprost 

sprzeczne  z  tre

ścią  cytowanych  postanowień,  praktyką  realizacji  i  oświadczeniami,  które 

zost

ały złożone przez wykonawców w ramach Postępowania.   

21.  Zgodnie  z  postanowieniami 

dokumentacji  postępowania,  na  które  powołuje  się  sam 

Zamawiający:  

Dopuszcza  się  inne  rozwiązania  projektowe  na  etapie  sporządzenia  projektu 

technologicznego

,  o  ile  nie  stanowią  zmian  istotnych.  Każdorazowa  zmiana  musi  być 

uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ 

– 

PW 

Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);  

Materac  geosyntetyczny  może  zostać  zmodyfikowany  na  etapie  Projektu 

technologicznego,  po  wykonaniu  odpowiednich  obliczeń.  Konstrukcja  materaca  podlega 

akcepta

cji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str 

129 oraz pkt 2.7 

– ST 02.19 – str. 164).  

Co  za  tym  idzie,  z  przytoczonych postan

owień dokumentacji wprost wynika, że ewentualne 

zmiany  w  technologii  wzmocnienia  podłoża  mogą  być  procedowane  dopiero  na  etapie 

realizacji  umowy  i  uzależnione  są  od  ziszczenia  się  konkretnych  warunków  (przyszłych  i 

niepewnych).  W  żadnym  razie  postanowienia  te  nie  uprawniały  do  przyjęcia  do  oferty 

odgórnego założenia co do przyjęcia innej technologii wykonania wzmocnienia podłoża i jej 

wyceny.  W  ramach  oferty  w

szyscy  wykonawcy  obowiązani  byli  do  przyjęcia  tego  samego 

ro

związania  opisanego  w  dokumentacji  postępowania  jakim  było  wykonanie  materaca 

geosyntetycznego.   

W  konsekwencji,  dokumentacja  postępowania  w  żadnym  razie  nie  kreowała  w  tym 

zakresie jakiejkolwiek nieprecyzyjności czy niespójności co do tego, jakie elementy każdy z 

wykonawców  zobowiązany  był  przyjąć  do  oferty.  Tego  rodzaju  postanowienia,  które 

wskazują  na  ewentualność  wdrażania  jakichkolwiek  zamiennych  rozwiązań  na  etapie 

realizacji zamówienia są zresztą postanowieniami typowymi, powszechnie występującymi w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  prowadzonych  przez 

Zamawiającego. Oczywistym bowiem pozostaje, zwłaszcza w zakresie wzmocnień podłoża, 

że po wykonaniu szczegółowych badań gruntowych, zasadnym może okazać się wdrożenie 

innego  rozwiązania  co  do  technologii  wzmocnienia.  Nie  zmienia  to  jednak  faktu,  że  oferta 

każdego  z  wykonawców  bazuje  na  tym  samym  rozwiązaniu  opisanym  w  dokumentacji. 

Jakichko

lwiek wątpliwości w tym zakresie nie było również w przedmiotowym przypadku.   

Zamawiający  całą  swoją  argumentację  w  tym  zakresie  opiera  na  domniemaniach  i 

przypuszczeni

ach  co  do  rzekomego  zakresu  złożonych  ofert,  sugerując,  że  część 

wykonawców  przyjęła  do  oferty  realizację  umowy  w  technologii  zamiennej.  Takie 

domniemanie jest jednak niczym nieuprawnionym dywagowaniem, które w żaden sposób nie 

opiera  się  na  oświadczeniach  składanych  przez  wykonawców,  wskazujących  w  ramach 

złożonych  ofert,  że  deklarują  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania,  akceptując  jej  postanowienia.  Tego  rodzaju  argumentacja  już  z  samego 

założenia nie może być podstawą do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, która 

to m

usi być przecież oparta na jednoznacznych i weryfikowalnych podstawach.   

W sposób jaskrawy nieuprawniony charakter domniemań Zamawiającego zobrazowany 

jest w ramach pkt 21 - 

22 uzasadnienia unieważnienia, w których Zamawiający – powołując 

si

ę na ofertę Odwołującego i zastosowaną przez niego wycenę – podnosi, że wskazuje ona 

„iż  wykonawca  nie  zakłada  wykonania  materaca  geosyntetycznego  ale  przyjmuje 

zast

osowanie  innej  technologii  wzmocnienia,  np.  technologii  stabilizacji”.  Abstrahując  od 

tego,  że  w  tym  zdaniu  już  literalnie  wyrażone  jest  jedynie  jakieś  przypuszczenie 

Zamawiaj

ącego,  to  dodatkowo  twierdzenia  Zamawiającego  są  wprost  sprzeczne  z 

oświadczeniami  składanymi  przez  Odwołującego.  Zamawiający  zupełnie  pomija,  że  w 

ramach  prowadzonego  Post

ępowania,  wzywał  Odwołującego  do  wyjaśnień,  w  tym  co  do 

założeń  dotyczących  pozycji  2.8,  dotyczącej  wypełnienia  materaca  kruszywem,  do  której 

Odwołujący  w  sposób  kompleksowy  się  odniósł,  potwierdzając  przyjęcie  materiału 

wynikającego z dokumentacji, respektującego wszystkie wymagania Zamawiającego. 

Zamawiający  dąży  do  wykazania  rzekomych  różnic  w  przyjętych  technologiach 

wzmocnienia przez poszczególnych oferentów bazując na zaoferowanych przez nich cenach 

poszczególnych  pozycji  kosztorysowych.  Powołując  się  na  ofertę  Odwołującego  i 

zaofero

wane  przez  niego  ceny  za  „wypełnienie  materaca  kruszywem”  oraz  „stabilizację 

podłoża  spoiwem  przy  użyciu  zespołu  do  stabilizacji  –  grunt  rodzimy  do  Rm=1,5  MPa, 

grubość  warstwy  po  zagęszczeniu  20-30  cm”  próbuje  w  konsekwencji  wykazać  przyjęcie 

przez  Odwołującego  innej  technologii  wzmocnienia.  Tego  rodzaju  dywagacje  są  jednak 

niczym nie poparte, o tyle, że:   

−  cenę  (zdaniem  Zamawiającego  zaniżoną)  za  wypełnienie  materaca  kruszywem, 

Odwołujący  wyjaśniał  w  ramach  cytowanej  powyżej  odpowiedzi  na  pytanie  nr  16, 

wykazując  jej  realność  za  pośrednictwem  ofert  podwykonawcy.  Zamawiający  nie 

formułował względem złożonych przez Odwołującego jakichkolwiek uwag, nie dokonał też 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  dotkniętej  rzekomo  rażąco  niską  ceną.  Działania 

Zamawiającego  i  wyjaśnienia  złożone  w  toku  Postępowania  przez  Odwołującego 

potwierdzały więc, że zaoferowaną cenę należało uznać za realną, a z faktu zaoferowania 

jej  na  takim  poziomie  nie  sposób  w  konsekwencji  wyprowadzać  wniosku  o  zaoferowaniu 

innego zakresu przedm

iotu zamówienia niż wynikał z dokumentacji postępowania,  

cenę  (zdaniem  Zamawiającego  zawyżoną)  za  stabilizację  podłoża  spoiwem,  Odwołujący 

wyjaśniał  chociażby  w  ramach  odpowiedzi  na  pytanie  nr  23.  Względem  wyjaśnień 

Odwołującego, Zamawiający nie formułował dalszych uwag i wątpliwości. Ponownie, z faktu 

określenia  ceny  na  danym  poziomie  nie  sposób  więc  wyciągać  wniosków  o  chęci 

zaoferowania odmiennej 

technologii wykonania zamówienia.   

26.  Zamaw

iający  celem  „usprawiedliwienia”  swoich  działań  dokonuje  wyliczeń  (str.  8 

uzasadnienia  odrzucenia)  opartych  na  przyjętych  przez  siebie  hipotezach  co  do  możliwych 

technologii  wzmocnienia  pod

łoża  przez  każdego  z  wykonawców  przy  uwzględnieniu 

zaoferowanych  przez  nich  cen.  Abstrahując  od  absolutnie  hipotetycznych  założeń  co  do 

zastosowanych  technologii,  równie  hipotetyczne  są  też  założenia  Zamawiającego  co  do 

przyjętych  ilości  za  poszczególne  zakresy,  koniecznych  do  realizacji  przy  zastosowaniu 

rzekome

j technologii zamiennej. Względem tej „technologii zamiennej”, której zastosowanie 

próbuje  zasugerować  Zamawiający,  nie  ma  żadnych  wiążących  wytycznych,  wskazujących 

na k

onieczne wówczas do przyjęcia ilości i parametry każdego z elementów składających się 

na  jej  zastosowanie.  Symulacje  przeprowadzone  przez  Zamawiającego  mają  więc  na  celu 

wyłącznie  wywarcie  jakiegoś  wrażenia  „kwotowego”,  które  jednak  nie  ma  nic  wspólnego  z 

rzeczywistością  i  w  całości  oparte  jest  na  niczym  niepopartych  hipotezach  i  spekulacjach 

Zamawiającego.   

Reasumując:  

w  dokumentacji  postępowania  nie  występowała  żadna  niespójność  co  do  koniecznej  do 

przyjęcia  w  ramach  oferty  technologii  wzmocnienia  podłoża.  Wszyscy  oferenci 

zobowiązani  byli  za  sprawą  dokumentacji  postępowania  do  przyjęcia  w  ramach  oferty 

tożsamego rozwiązania. Ewentualna zmiana zastosowanej technologii może mieć miejsce 

dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy spełnieniu określonych warunków, w żaden 

sposób nie wpływając na ocenę poprawności złożonych ofert;  

 -  za

łożenie  Zamawiającego  co  do  rzekomego  przyjęcia  przez  różnych  oferentów  różnych 

technologii  wzmocn

ienia  oparte  jest  na  hipotezach  i  przypuszczeniach  Zamawiającego, 

abstrahujących  od  oświadczeń  złożonych  przez  Wykonawców,  w tym  abstrahujących  os 

złożonych wyjaśnień co do zaoferowanego poziomu wyceny za poszczególne pozycje.     

Ad Różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym  

Generalną zasadą jest, że po to wprowadza się do postępowania przedmiary robót, aby 

zapewnić  porównywalność  składanych  ofert  i  za  ich  pomocą  sprawić,  by  wszyscy 

wykonawcy  kierowali  się  tymi  samymi  wytycznymi  co  do  niezbędnych  do  skalkulowania 

pozycji. Ostatecznie ten konkretny przetarg rozliczany będzie obmiarowo, za ilości faktycznie 

wykonane,  więc  ilości  wskazane  w  przedmiarach  nie  są  (i  nigdy  nie  były)  ostateczne  czy 

wiążące.  Zamawiający  sam  w  ramach  cytowanych  na  wstępie  Warunków  Umownych 

wskazał,  że:  „Wszelkie  ilości  ustalone  w  Przedmiarze  Robót  są  ilościami  szacunkowymi 

podanymi w ofercie, w celu zapewnienia 

wspólnej podstawy do składania ofert”.   

W  konsekwencji,  występowanie  pewnych  różnic  pomiędzy  przedmiarem  a  ilościami 

ostatecznie  koniecznymi  do  wykonania  jest  sytuacją  typową,  charakterystyczną  dla 

przetargów  obmiarowych,  przewidzianą  przez  samego  Zamawiającego  w  ramach 

dokumentacji  

Postępowania (o czym również w dalej części pisma). Stąd też, z sytuacji dla 

branży zupełnie typowej  nie sposób czynić pretekstu do unieważnienia postępowania, jako 

charakteryzującego  się  niemożliwą  do  usunięcia  wadą.  Różnic  pomiędzy  przedmiarem  a 

ilo

ściami faktycznie wykonanymi po pierwsze nie sposób kwalifikować jako „wady”, po drugie 

ta sytuacja nie jest niemożliwa do usunięcia – Zamawiający wszak w ramach dokumentacji 

postępowania  założył  Kwotę  Warunkową,  która  tego  typu  sytuacje    (niedoszacowania 

przedmiarów i konieczności ich korekty) miałaby pokrywać.   

Zamawiający  sam  w  pkt  28  uzasadnienia  odrzucenia  wskazał,  że  „w  toku  każdej 

realizowanej  inwestycji  następuje  rozbieżność,  między  przedmiarem,  a  projektem”,  w 

prz

edmiotowym przypadku uznał jednak, że różnice te są zbyt daleko idące. Abstrahując od 

tego,  że Zamawiający  sam,  nie bazując  na żadnych  wiążących podstawach,  ustalił  granicę 

„typowych”  różnic  oraz  granicę  różnic  „nieakceptowalnych”,  to  przede  wszystkim 

podkreślenia wymaga,  że  Zamawiający  kreując  rzekomą różnicę pomiędzy  przedmiarami  a 

projektem 

na  poziomie  15%,  ustalił  ją  poprzez  porównanie  ilości  z  wybranych  przez  siebie 

kilku pozycji (z kilku tysięcy pozycji przedmiarowych), wymienionych w pkt 27 uzasadnienia 

odrzucenia.  Zamawiający  wybrał  dosłownie  dziesięć  pozycji,  na  podstawie  których  dokonał 

oblicz

enia  procentu  rozbieżności,  chociaż  musi  zdawać  sobie  sprawę,  że  posługiwanie  się 

danymi w sposób tak bardzo wybiórczy, pod znakiem zapytania stawia jego wiarygodność i 

rzeczywis

te intencje przyświecające takiemu wyborowi.  

Wątpliwości  co  do  wiarygodności  danych  budzi  również  metodologia.  Zamawiający 

uwzględnił  bowiem  jedynie  różnice  „na  minus”,  tak  aby  wykreować  wrażenie  konieczności 

zwiększenia  wartości  wynagrodzenia  oferty  najkorzystniejszej  i  rzekomej  hipotetycznej 

zmiany  oferty  w  rankingu.  Zamawiający  nie  uwzględnił  natomiast  jakichkolwiek  pozycji 

charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby 

powoływanych  przez  siebie  w  innych  częściach  uzasadnienia  unieważnienia  pozycji 

dotyc

zących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów 

typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu 

przez Zamawiaj

ącego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego 

wrażenia  i  uwzględnienia  jedynie  tych  informacji,  które  miałyby  świadczyć  o  jakiejkolwiek 

istotności rzekomych nieprawidłowości.   

Zamawiający  sugeruje  przy  tym,  że  zidentyfikowane  przez  niego  różnice  w  ilościach 

pomiędzy  przedmiarem  a  projektem  wykonawczym  miałyby  rzekomo  wpływ  na  wynik 

postępowania  i  winny  skutkować  zmianą  w  rankingu  wszystkich  złożonych  ofert. 

Zam

awiający  sugeruje  więc,  że  na  skutek  zidentyfikowanych  przez  niego  „wad” 

postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki 

publiczne.  Nic  jednak  bardziej  mylnego. 

Tak  jak  wskazywał  Odwołujący  na  wstępie 

niniejszego  odwołania,  Zamawiający  w  ramach  Postępowania  przewidział  Kwotę 

Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości  oferty)  i  wliczona była 

do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami 

umowy,  „Kwota  Warunkowa  może  służyć  do  pokrycia  różnic  pomiędzy  ilością  Robót 

określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”.  

Co  za  tym  idzie,  Zamawiający  z  tytułu  wskazanych  w  uzasadnieniu  unieważnienia 

zaniżonych  ilości  przedmiarowych  (oszacowanych  w  przypadku  oferty  Odwołującego  na 

poziomie  39.381.187,27  zł)  nie  poniósłby  jakichkolwiek  dodatkowych  kosztów.  Kwota 

Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które 

byłyby  mniejsze  niż  wykonane  w  ilościach  rzeczywistych,  na  które  wskazuje  Zamawiający. 

Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z 

Kwoty 

Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości 

ponad  150  milionów  złotych!  Zidentyfikowane  przez  Zamawiającego  różnice  w  ilościach 

pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę 

Warunkową,  nie  generując  po  stronie  Zamawiającego  żadnego  ryzyka  ponoszenia 

jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe.    

Abstrahując  od  tego,  że  w  przedmiotowym  przypadku  nie  mamy  do  czynienia  z 

j

akąkolwiek wadą postępowania, to nawet jeśli uznać, że różnice pomiędzy przedmiarem, a 

dokumentacją  projektową,  miałyby  zostać  w  ten  sposób  zakwalifikowane,  to  nie  sposób 

przyznać im waloru istotności, niezbędnego do wdrożenia dyspozycji art. 255 pkt 6) ustawy 

Pzp.  Zamawiający  przełożył  bowiem  niedoszacowania  w  ilościach  przedmiarowych  na 

konkretne  kwoty  w  każdej  z  ofert.  W  przypadku  oferty  Odwołującego  koszt  rzekomego 

niedoszaco

wania  wynosić  miałby  39.381.187,27  zł,  co  w  przypadku  zaoferowanej  ceny 

całkowitej (1.284.235.699,12 zł) stanowiłoby ok. 3% wartości oferty.   

Reasumując:  

różnica w ilościach pomiędzy przedmiarem robót a faktycznym rozliczanym zakresem jest 

sytuacją  typową,  przewidzianą  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  Postępowania. 

Wszelkie  niedoszacowania  w  ilościach  przedmiarowych  pokrywane  są  poprzez 

mechanizm  Kwoty  Warunkowej,  która  w  przedmiotowym  przypadku  wynosi 

191.610.122,90  zł,  pokrywając  wszelkie  ewentualne  niedoszacowania  ilości 

przedmiarowych,  na  k

tóre  powołuje  się  Zamawiający  i  zostawiając  istotny  naddatek 

powyżej 150 mln zł;  

skala  rzekomych  błędów  w  ilościach  przedmiarowych  i  przełożenie  jej  na  konkretną 

wartość  finansową,  oparta  jest  na  wybiórczym  przywoływaniu  wybranych  przez 

Zamawiającego  pozycji  przedmiarowych,  nie  oddającego  realnego  stanu  faktycznego 

sprawy;  

błędne  ilości  przedmiarowe  nie  stanowią  jakiejkolwiek  wady  postępowania,  która 

uniemożliwiałyby  zawarcie  ważnej  umowy.  Jeśli  nawet  tak  kwalifikować  ten  zakres,  to 

niewątpliwie  nie  miałby  on  charakteru  istotnego,  który  uzasadniałby  unieważnienie 

Postępowania.  „Wartość”  rzekomych  niedoszacowań  wynosiłaby  w  odniesieniu  do 

wartości całej oferty ok. 3%.  

 Ad Inne Wady dokumentacji   

Poza  wskazanymi  wyżej  argumentami  odnoszącymi  się  do  „wariantowości”  rozwiązań 

technologicznych i różnic w ilościach między przedmiarem a projektem wykonawczym, jako 

trzecią grupę błędów i nieścisłości, które w ocenie Zamawiającego miały wpływ na wycenę 

ofert,  a  w  konsekwencji  na  ich  rzekomą  nieporównywalność,  jest  grupa  dwunastu 

element

ów, wśród których znalazły się:   

a. 

brak  szczegółowych  wytycznych,  co  do  prowadzenia  koryt  kablowych  oraz 

zastosowanych materiałów,   

b. 

brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,   

c. 

brak  określonej  długości  przewodów  urządzeń  infrastruktury  umieszczonej  metodami 

bez  wykopowymi  w  rurach  o

słonowych  (tj.  na  łuku)  jaka  należy  przyjąć  do  rozliczeń 

wykonanych prac (błąd w Obmiarach),   

d. 

braki zasypki na geowłókninie drenażu,   

e. 

brak  zapisów  o  istniejących  zegarach  na  stacjach  do  odtworzenia  (tj.  wskazania,  że 

może być konieczność ich wymiany lub naprawy),   

f. 

niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,   

g. 

braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,   

h. 

występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,   

i. 

brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych   

j. 

koszty  robót  związane  z  wykopaniem  gruntów  pod  platformy  robocze  są  liczone 

podwójnie,   

k. 

brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,   

l. 

niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.  

Odwołujący  pragnie  zwrócić  uwagę,  że  w  wymienionej  przez  Zamawiającego  grupie 

elementów  znalazły  się  takie  pozycje,  jak  brak  szczegółowych  wytycznych  co  do 

prowadzenia  koryt  kablowych,  brak  zasypki  w  geowłókninie,  bliżej  nieokreślone  braki  w 

rozwiązania  odwodnienia  ścianek  oporowych,  niedoszacowanie  wykopy  pod  platformę 

roboczą, a nawet brak zapisów o istniejących zegarach! Zdumienie Odwołującego budzi tak 

szczegółowa  lista,  która  jednak  zamiast  wzmacniać  argumentację  Zamawiającego 

dodatkowo  dowodzi  marginalnego  znaczenia  ewentualnych 

nieścisłości  i  ich  absolutnej 

pomija

lności  w  kontekście  wartości  przedmiotu  zamówienia  szacowanej  przez  samego 

Zamawiającego  –  dla  przypomnienia  chodzi  o  kwotę  (w  zakresie  zamówienia 

podstawowego)  1.813.094.958,57  PLN  brutto,  tj.  jednego  miliarda  osiemset  trzynaście 

milionów dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 57/100.  

Dodatkowo  Odwołujący  wskazuje,  co  wydawało  mu  się  dotychczas  raczej  oczywiste, 

że  w  przypadku  inwestycji  tej  skali,  jaką  bez  wątpienia  jest  przedmiotowe  Postępowanie, 

pewne elementy nigdy 

nie są szczegółowo opisywane przez Zamawiającego. Profesjonalnie 

działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty (a za takich z pewnością 

można  uznać  wykonawców,  którzy  złożyli  swoje  oferty  w  tym  Postępowaniu),  wyceniają  te 

zakresy  bazując  w  głównej  mierze  na  swoim  doświadczeniu  i  w  ten  sposób  szacują 

niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  elementy  –  również  te  wymienione  przez 

Za

mawiającego.  Trudno  uznać,  by  racjonalnie  działający  zamawiający  powyższe  elementy 

traktowali  jako  kluczow

e  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  albo  chociaż 

przedstawiające  jakąkolwiek  istotną  wartość.  W  rzeczywistości  jest  bowiem  dokładnie 

odwrotnie:  każda  z  dwunastu  pozycji  wskazanych  przez  Zamawiającego  jako  ta,  która  ma 

wpływ na kalkulację ofert, a także wszystkie te pozycje łącznie, mają marginalne znaczenie 

w  kontekście  ewentualnych  błędów  postępowania  i  pozostają  bez  wpływu  na  możliwość 

zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Nie  mogą  tym  samym  stanowić 

wystarcz

ającej  podstawy  do  unieważnienia  postępowania.  Wskazanym  przez  siebie 

dwunastu  elementom  Zamawiający  przydaje  istotną  moc  sprawczą,  której  w  sposób 

oczywisty  i  niebudzący  wątpliwości  nie  mają,  a  która  miałaby  polegać,  jak  pisze  sam 

Zamawiający  (akapit  13  pkt  3)  strona  6)  na  konsekwencji  w  postaci  „braku  adekwatności 

kalkulacji  ofert  do  przedmiotu  zamówienia”,  chociaż  jak  zostało  podniesione  już  przez 

Odwołującego w początkowej części odwołania:  

−   w  postępowaniu  złożono  dziesięć  ofert,  z  których  dziewięć  zmieściło  się  w  szacunku 

Zamawiającego,  

−   wszystkie złożone oferty były do siebie zbliżone cenowo,  

−   żadna oferta nie została z postępowaniu odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.  

III. Podsumowanie   

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  Zamawiający  wskazał  na  wady  dotyczące  rzekomej 

warian

towości  rozwiązań  technologicznych,  rzekomo  istotnych  różnic  pomiędzy 

prze

dmiarem  a  projektem  wykonawczym  oraz  innymi  błędami  projektowymi,  których 

konsekwencją jest rzekomy brak adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia. W 

tych  trzech  e

lementach  Zamawiający  upatruje  niezgodności,  niedokładności  i  braku 

możliwości  złożenia  przez  wykonawców  porównywalnych  ofert  w  konsekwencji  rzekomego 

braku  możliwości  prawidłowego  wyliczenia  ceny,  co  przekłada  się  na  niemożliwość 

dokonania  badania  ofert.  Tymczasem,  co  na

leży  ponownie  przypomnieć,  wynagrodzenie 

wykonawcy  płatne  będzie  za  rzeczywiście  wykonane  roboty,  a  cena  obejmuje  wszystkie 

koszty  związane  z  ich  realizacją  zgodnie  z  umową.  W  ramach  tego  Postępowania 

wykonawc

y  składając  swoje  oferty  oświadczyli,  że  zapoznali  się  z  całą  dokumentacją 

Postępowania,  wszystkimi  materiałami  mającą  wpływ  na  złożenie  oferty  i  realizację 

zamówienia i zamierzają wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z treścią dokumentacji.   

Biorąc  pod  uwagę  całokształt  okoliczności  opisanych  w  ramach  niniejszego  odwołania 

fakt unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia, a wyliczenie ceny za oferowane 

roboty  było  możliwe,  co  potwierdza  fakt  złożenia  w  postępowaniu  aż  dziesięciu  ofert  na 

porównywalnym  poziomie  cenowym.  Wymagania  ukształtowane  przez  Zamawiającego  w 

treści  SWZ  co  do  sposobu  realizacji  robót,  obowiązki  wykonawcy  oraz  sposób  obliczenia 

ceny  wskazują,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  Odwołującego  przedmiot  zamówienia  można 

zreali

zować  na  podstawie  opisu  przewidzianego  przez  Zamawiającego.  Fakt,  że  przedmiot 

ten został opisany w sposób, o jakim pisze Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu 

nie  przesądza  o  tym,  że  przedmiot  ten  jest  opisany  w  sposób  niewłaściwy.  Co  więcej, 

najbardziej obiektywnym weryfikatorem opi

su przedmiotu zamówienia i w konsekwencji jego 

wpływu  na  wyliczenie  wartości  robót,  jaka  została  zaoferowana  są  sami  wykonawcy  w 

postępowaniu  (10  złożonych  ofert),  którzy  działając  w  konkurencji  w  stosunku  do  siebie,  a 

zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży dokonali wyliczenia wartości zamawianych 

robót.  Kryteria  unieważnienia  postępowania  mają  wynikać  z  ustawy,  a  nie  z  uznania 

Zamawiającego  (por.  wyrok  SO  w  Warszawie  z  dnia  14  sierpnia  2012  r.,  sygn.  akt  V  Ca 

Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy zawsze brać pod uwagę jej cel. 

Zamawiający jest bowiem zobowiązany do takiego działania oraz takiego korzystania z praw, 

jakie  ustawa  mu  przypisuje  i  jego  działanie  ma  doprowadzić  do  obiektywnie 

najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania.  Działanie  Zamawiającego  ma 

jednocześnie  zapewnić  poszanowanie  zasad  prawa  zamówień  publicznych  oraz  interesów 

uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.  

Odwołujący  podkreśla,  że  nie  neguje  pewnej  swobody  Zamawiającego  co  do 

podejmowania  decyzji  w  sprawi

e  prowadzonego  przez  siebie  postępowania  w  kontekście 

możliwości jego unieważnienia, jednakże należy podkreślić, że decyzje w tym przedmiocie, 

które  dotyczą  gospodarności  w  dysponowaniu  środkami  publicznymi,  powinny  być 

podejmowane  z  najwyższą  rozwagą  i  w  sposób  należyty  uzasadnione.  Biorąc  pod  uwagę 

charakter argumentów powoływanych przez Zamawiającego i jak zostało wykazane w treści 

odwołania  –  ich  absolutną  bezzasadność,  należy  wskazać,  że  to  wykonawcom  w  ramach 

tego Postępowania przysługuje ochrona w ramach ustawy Pzp. Skoro Zamawiający wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  musi  liczyć  się  z  konsekwencjami 

prawnymi wziętego na siebie zobowiązania, działając lojalnie względem wykonawców, którzy 

ponieśli  koszty  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  zaufaniu  do  realnej  możliwości  jego 

pozyskania.  Zamawiający  ma  obowiązek  zorganizowania  i  przeprowadzenia  procedury  w 

taki  sp

osób,  aby  zagwarantować  prawidłowe  wykonywanie  zadań  publicznych  na 

odpowiednim  poziomie,  a  prz

y  tym  stoi  na  straży  zachowania  reguł  zdefiniowanych  w 

ustawie  Pzp,  w  tym  zasady  uczciwej  konkurencji  i  przejrzystości,  które  w  przedmiotowym 

przypadku wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności sprawy, a w następstwie 

jej przeprowadzenia.  

Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej 

idącą  decyzję,  unicestwiającą  postępowanie  (i  niweczącą  koszty  poniesione  tak  przez 

Zamawiającego  jak  i  przez  wykonawców  w  ramach  jego  zorganizowania  i  uczestnictwa), 

zadz

iałał  w  sposób  bezrefleksyjny  i  bezpodstawny  i  takie  działanie  z  całą  pewnością  nie 

zasługuje na ochronę.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  23/11/2023)  wniósł  o 

oddalenie 

odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych 

w  piśmie,  na  wskazane  w  nim  okoliczności.  W  uzasadnieniu  stanowiska  wskazując  na 

zarzuty 

odwołania i żądania w  szczególności podał: 

I.  Stan faktyczny  

2.  (...)  W 

toku  prowadzonych  czynności  w  Postępowaniu,  tj.  na  etapie  badania  ofert 

Wykonawców  pod  kątem  ceny  rażąco  niskiej,  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  znaczne 

rozbieżności  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  cenowymi  zarówno  w  odniesieniu  do 

poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych.   

Na  skutek  powziętych  wątpliwości,  Zamawiający  dokonał  pełnej  analizy  dokumentacji 

Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz 

Projektu  Budowlanego  i  projektu  wykonawczego

,  która  to  analiza  wykazała,  że 

dokumentacja 

Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, 

a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:   

Dopuszczała  wariantowość  rozwiązań  technologicznych  w  zakresie  materaca 

geosyntetycznego  oraz  możliwość  uznaniowej,  częściowej  rezygnacji  z  zastosowania 

materaca geosyntetycznego,   

Stwierdzono  istotne  różnice  pomiędzy  przedmiarem  a  projektem  wykonawczym, 

skutkujące  brakiem  adekwatności  przedmiarów  do  projektu  wykonawczego  –  pozycje 

przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane.   

Stwierdzono  inne  błędy  projektowe,  których  konsekwencją  jest  brak  adekwatności 

kalkulacji ofert, do prze

dmiotu zamówienia.   

Z  uwagi  na  stwierdzone  błędy,  które  miały  wpływ  na  wynik  postępowania,  w  dniu  31 

października  2023  r.,  Zamawiający  dokonał  czynności  unieważnienia  postępowania.  Jako 

podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.   

II. 

Zarzuty Odwołania  

1.  Odno

sząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje,  że 

jes

t on bezpodstawny, a tym samym Odwołanie winno zostać oddalone.   

Odnosząc  się  do  „Uwag  ogólnych”  zarzutów  odwołania,  w  pierwszej  kolejności  należy 

wskazać,  iż  Odwołujący  przywołuje  zapisy  i  regulacje  umowne,  jednocześnie  wywodząc  z 

nich  wnioski  do

kładnie  odwrotne  od  ich  faktycznego  znaczenia,  próbując  na  tej  podstawie 

wywieźć, że rozbieżność między przedmiarem, a dokumentacją projektową, nie prowadzi w 

konsekwencji do nie

porównywalności ofert.   

Odwołujący cytuje między innymi Klauzulę 12 Warunków Umowy (część A) – „Niezależnie 

od  miejscowych  zwyczajów,  z  wyjątkiem  przypadków,  ustalonych  w  inny  sposób  w 

Kontrakcie:  a)  obmiary  mają  być  dokonane  w  ilościach  netto  każdego  z  elementów  Robót 

Stałych,  oraz  b)  metody  obmiaru  mają  być  zgodne  z  Przedmiarem  Robót  lub  innymi 

odpowiednimi  Wykazami.  Przedmiar  Robót  należy  odczytywać  w  powiązaniu  z  Warunkami 

O

gólnymi  oraz  Warunkami  Szczególnymi,  Specyfikacją  oraz  Dokumentacją  Projektową. 

Wsz

elkie  ilości  ustalone  w  Przedmiarze  Robót  są  ilościami  szacunkowymi  podanymi  w 

ofercie,  w  celu  zapewnienia  wspólnej  podstawy  do  składania  ofert.  Krótkie  opisy  pozycji  w 

Przedmiarze  Robót  przedstawione  są  tylko  dla  celów  identyfikacyjnych  i  nie  powinny  w 

żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w 

tym  w  Warunkach  Ogólnych  oraz  Warunkach  Szczególnych,  Specyfikacjach  oraz 

Dokumentacji Projektowej. 

Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić 

się  do  wyżej  wymienionych  dokumentów  w  celu  uzyskania  pełnych  wskazówek,  informacji, 

ins

trukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów.”   

O ile zatem można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przedmiar ma charakter 

pomo

cniczy względem Dokumentacji Projektowej, w kontekście samego wykonywania robót, 

to jednocześnie Przedmiar jest kluczowym dokumentem dla ich wyceny. Innymi słowy, o tym, 

co  będzie  wykonane  decyduje  Dokumentacja  Projektowa  ,  a  o  tym  co  jest  wycenione  w 

ofercie  decyduje  Przedmiar. 

Jeśli  zatem  Przedmiar  nie  jest  spójny  z  Dokumentacją 

Projektową,  to  de  facto  oferta  wykonawców  nie  jest  adekwatna  do  robót,  które  mają  być 

wykonane.  Zważywszy  jednocześnie  na  fakt,  iż  wykonawcy  mają  świadomość,  że  zakres 

prac  będzie  tożsamy  z  Projektem  mogą  przyjąć  różne  punkty  odniesienia  do  wyceny 

poszczególnych  pozycji  które  są  rozbieżne  z  Dokumentacją  Projektową–  tj.  dostosowywać 

ceny  jednostkowe  pozycji  przedmiarowych,  urealnia

jąc cenę całkowitą za daną pozycję, do 

faktyczny

ch  potrzeb  wynikających  z  projektu  –  zawyżając  lub  zaniżając  ceny  jednostkowe. 

Nie jest to przy tym zwykła i dopuszczalna na etapie wyceny ofert inżyniera finansowa, ale 

manipulacja cenow

a wynikająca z niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia.   

Zamawiający  nie  kwestionuje  również,  że  Przedmiar  ma  charakter  szacunkowy  – 

ponownie  jednak  Odwołujący  nieprawidłowo  odnosi  cytowane  zapisy  Umowy,  do  kwestii 

wyceny  ofert 

–  kwestia  szacunkowego  charakteru  Przedmiaru  należy  odnosić  bowiem  do 

kwestii rozliczenia (

na co zresztą wskazuje Klauzula Umowy przywoływana w Odwołaniu tj. 

„Obmiary i Wycena”), nie zaś do wyceny ofert. Oczywistym jest bowiem, na co wskazuje już 

charakter rozliczenia Obmiarowe

go, że finalnie wynagrodzenie Wykonawcy wyliczone będzie 

w  oparciu  o  obmi

ar.  Nie  oznacza  to  jednocześnie,  że  Przedmiar,  może  przyjąć  dowolną 

formę,  choćby  zupełnie  oderwaną  od  zakresu  robót  –  w  skrajnym  bowiem  przypadku, 

wystarczyłoby, aby Zamawiający wskazał po jednej pozycji Przedmiarowej do wykonania.   

Zupełnie  zatem  chybione  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  „Rozbieżności  pomiędzy 

przedmiarami  i  projektem  budowlanym,  na  których  opiera  się  Zamawiający  w  celu 

uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  bardziej  jako  wad  uniemożliwiających  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”  

Cała  argumentacja  Odwołującego  sprowadza  się  de  facto  bowiem  do  wykazania,  że 

istnieje możliwość wykonania Umowy, nawet przy skrajnie błędnych Przedmiarach, z uwagi 

na  charakter  wynagrodzenia  kosztorysowego  i  mechanizmy  umowne  takie  jak  np.  Kwota 

Warunkowa,  co  jednak  nie  stanowi  podstawy  unieważnienia  –  Zamawiający  nie  wykazuje 

bowiem,  że  Umowy  nie  dałoby  się  rozliczyć,  ale  wykazuje,  że  tak  skalkulowane  oferty,  

oparte  o  błędne  Przedmiary,  nie  są  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia  i  przez  to  są 

również nieporównywalne.      

8.  Potwierdzeniem  kluczowego  charakteru  przedmiaru  dla  wyceny  ofert,  przy  jednoczesnej 

konieczności  uwzględnienia  Dokumentacji  Projektowej  dla  określenia  zakresu  zamówienia, 

wskazuje ugruntowane stanowisko orzecznicze:   

9.  KIO 2650/15:  

Przedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p., jako element wchodzący w 

skład  dokumentacji  projektowej,  stanowi  opis  przedmiotu  zamówienia  publicznego.  W 

sytuacji  zatem,  gdy  oferta  nie  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia,  mamy  do  czynienia  z 

oczywistą  i  nieusuwalną  niezgodnością  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  powodującą  jej 

odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.  

10.  KIO  175/15:    Kosztorys  oferto

wy,  niezależnie  od  tego,  czy  jest  sporządzany  w  formie 

uproszczonej,  czy 

też  szczegółowej,  nie  może  stanowić  wystarczającej  podstawy  służącej 

ustaleniu zakr

esu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. 

Skoro  przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane,  to  -  zgodnie  z  art.  31  ust.  1  p.z.p.  - 

opisuje  się  je  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  i  STWiORB.  Przedmiar  robót  jest 

opracowaniem  wtórnym  w  stosunku  do  projektu  budowlanego,  czy  STWiORB  i  pełniącym 

odmienną  rolę  niż  wspomniane  dokumenty.  Istotą  przedmiaru  jest  przedstawienie  zakresu 

niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc 

wykonawcom  w  oszacow

aniu  pracochłonności,  a  przede  wszystkim  kosztów  wykonania 

ujętych  w  nim  robót  budowlanych.  Przedmiar  robót,  a  w  konsekwencji  także  kosztorys 

sporządzony  na  jego  podstawie,  mają  jedynie  pomocnicze  znaczenie  w  ustaleniu  treści 

zobowiązania  wykonawcy,  bowiem  ich  głównym  celem  jest  skalkulowanie  ceny  oferty,  nie 

zaś zobrazowanie jej zakresu.  

11.  KIO  1502/13: 

Dopiero  w  przypadku,  gdy  przedmiar  robót  stanowi  element  opisu 

przedmi

otu  zamówienia  istnieje  prawna  i  faktyczna  możliwość  obarczenia  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem 

sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy tym w 

razie  kosztorysowego  charakteru  wynagrodzenia  umownego  sporządzenie  takiego 

kosztorysu  (uproszczonego  l

ub  szczegółowego)  jako  elementu  treści  składanej  oferty  staje 

się  obiektywną  koniecznością,  skoro  rozliczenie  wykonanych  robót  ma  nastąpić  na 

podstawie  obmiaru 

i  cen  jednostkowych  poszczególnych  pozycji  robót  podstawowych. 

Natomi

ast przy ryczałtowym wynagrodzeniu – co do zasady – sporządzenie kosztorysu ma 

być  jedynie  pomocą  dla  wykonawcy  przy  kalkulacji  ceny  oferty.  Jednak  na  mocy  decyzji 

zamawiającego  uzewnętrznionej  w  treści  SIWZ,  może  zyskać  rangę  elementu  treści  oferty, 

który  podlega  merytorycznej  weryfikacji  w  zakresie  zgodności  z  przedmiarem  robót 

stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia SIWZ.  

12.  KIO 958/13: 

Na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar, 

ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary, i 

oferty (kosztorysy oferto

we). Same zaś kosztorysy ofertowe – będące oświadczeniami woli, 

tak jak i inne oświadczenia woli podlegają interpretacji.  

W  kontekście  wyżej  wskazanych  orzeczeń,  szczególnie  niezrozumiałe  są  wywody 

Odwołującego,  że  unieważnienie  postępowania  może  dotyczyć  jedynie  rozbieżności  w 

dokumentach  „wiążących  i  ostatecznych”  (teza  15  Odwołania),  jakby  Odwołujący 

kw

estionował,  że  Przedmiar  czy  Projekt  Budowlany,  takimi  dokumentami  w  niniejszym 

Pos

tępowaniu  były (!).   

14.  Tym  samym,  o  ile  z  samego  charakteru  rozliczenia  wynagrodzenia  kosztorysowego 

wynika dopuszczalność rozbieżności  między  Przedmiarem  a Obmiarem, to nie oznacza  to, 

że Przedmiar może mieć charakter dowolny i być nieadekwatny do Projektu Budowlanego - 

opis 

przedmiotu  zamówienia  powinien  tworzyć  spójną  całość.  W  szczególności  błąd  w 

przedmiarze  będzie stanowił  istotną  wadę  OPZ,  w  sytuacji,  w  której  ten  błąd  ma  wpływ  na 

kolejność  w  rankingu  ofert,  złożonych  przez  Wykonawców,  jak  ma  to  miejsce  w 

analizowanym 

przypadków, a który to fakt, Odwołujący konsekwentnie pomija.   

Marginalny  i  nieistotny  charakter  wad  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  powołuje  się 

również  odwołujący  w  dalszej  części  wywodu,  przywołując  tezy  z  orzecznictwa,  w  którym 

wskazuje  się,  że  unieważnienie  postępowania  nie  może  być  spowodowane  wadami 

nieistotny

mi, marginalnymi, a nie każde naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych 

może  rzutować  na  wynik  postepowania  i  zmuszać  zamawiającego  do  unieważnienia 

postepowania.   

16.  Nie  kwestionu

jąc  powyższych  twierdzeń,  należy  jednak  wskazać,  iż  „nieistotność”  i 

„marginalność”, należy odnosić do realiów konkretnego postępowania, a w szczególności na 

konsekwencje danego rodzaju błędu na wynik postępowania. Jak wskazał sam Zamawiający 

w  uzasadnieniu 

unieważnienia  postępowania,  w  tym  konkretnym  przypadku  o  ile  sama 

wyliczona  wartość  zmian  nie  jest  znacząca  w  porównaniu  do  szacunkowej  wartości 

zamówienia,  to  opisane  rozbieżności  w  przyjętym  sposobie  wyceny  ofert  i  kalkulacji  ceny 

przekładają  się  nie  tylko  na  wysokość  ofert  ale  również  na  ich  ranking  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  a  tym  samym  błędy  w  dokumentacji  Zamawiającego,  miały  wpływ  na  wynik 

Postępowania.  Zgodnie  z  przeprowadzoną  kalkulacją  przez  Wydział  analiz  technicznych, 

różnica  w  wycenie  ofert,  przy  przyjęciu  prawidłowych  wartości  kosztorysowych,  tj. 

odpowiad

ających  projektowi  wykonawczemu,  biorąc  pod  uwagę  ceny  jednostkowe 

zaoferowane  prze

z  poszczególnych  Wykonawców,  wpłynęły  na  wynik  postępowania  w  taki 

sposób,  że  jako  oferta  najkorzystniejsza  powinna  zostać  uznana  oferta,  która  w 

Pos

tepowaniu  oceniona  została  na  miejscu  drugim.  Szczegółowa  kalkulacja  i  symulacja 

wyniku Postepowania, po poprawieniu dokumentacji została ujawniona w treści uzasadnienia 

unieważnienia.   

W  tym  wypadku  zatem,  nie  sama  przeliczona  wartość  błędów  stanowi,  o  ich  istotnym 

charakte

rze,  ale  to,  że  z  uwagi  na  małe  różnice  w  wartości  skalkulowanych  ofert,  błędy  te 

w

płynęły  na  wynik  postępowania,  w  tym  w  szczególności  na  kolejność  dwóch  najtańszych 

ofert.  Błędy  te  można  byłoby  uznać  za  marginalne,  gdyby  nie  miały  wpływu  na  wynik 

postępowania,  a  przeliczenie  wartości  ofert  nie  zmieniłoby  kolejności  w  rankingu 

Wykonawców.   

W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do błędów i nieścisłości wskazanych przez 

Zamawiającego.   

Odnosząc  się  do  kwestii  nieprawidłowości  opisu przedmiotu zamówienia w  odniesieniu 

do materaca geosyntetycznego, Zamawiający zwraca w pierwszej kolejności uwagę na fakt, 

iż sam Odwołujący potwierdził, że w tym zakresie postanowienia zawarte w Umowie z góry 

dopuszczają  możliwość  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  odmienny  niż 

wskazany w Dokumentacji Projektowej.   

Jednocześnie  Odwołujący  próbuje  wykazać,  że  fakt  ten  pozostawał  irrelewantny  na 

wycenę  –  podczas  gdy  w  swoich  wywodach  odwołujący  całkowicie  pomija  kwestię,  iż 

Prze

dmiar robót w tym zakresie również jest nieprawidłowy w zakresie kolumn betonowych.   

Odwołujący  kwestionuje  dane  i  wyliczenia  Zamawiającego,  wskazując,  iż  mają  one 

charakter hipotetyczny, podczas gdy przyjęte dane nie mają charakteru hipotetycznego, ale 

w

ynikają  z  porównań  wyliczeń  cen  jednostkowych  zaoferowanych  w  ofercie  i 

dopuszczalnych  rozwiązań  wykonania,  które  to  rozwiązania  nie  zostały  zdeterminowane 

treścią OPZ.  

Powyższa  analiza  potwierdza,  iż  tak  sformułowany  przedmiot  świadczenia,  w  zakresie 

wykonania  materaca  geosyntetycznego  nad  kolumnami  betonowo  - 

żwirowymi  i  kolumnami 

betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w 

sposób  jednoznaczny,  ale  pozostawia  swobodę  wyboru  technologii  Wykonawcy,  w 

konsekwenc

ji,  powoduje  nieporównywalność  wyceny  tego  zakresu  zamówienia,  co  mimo 

stosunkowo  niskiej  wartości,  względem  szacunkowej  wartości  zamówienia,  miało  wpływ  na 

wynik  postępowania  –  skala  możliwej  rozbieżności  cenowej  między  pierwszym  a  drugim 

oferentem  wynosi  bowiem  13  990  2

36  zł,  podczas  gdy  różnica  ofert  tych  wykonawców 

wyniosła 5 119 421,04 zł.   

Oświadczenia Odwołującego, dotyczące sposobu kalkulacji oferty, mogą być skuteczne 

wyłącznie  wobec  oferty  samego  Odwołującego  i  nie  mogą  dotyczyć  ofert  pozostałych 

wykonawców, na ich podstawie nie można zatem przyjąć, że „oferta każdego z wykonawców 

bazuje  na  tym  samym  rozwiązaniu  opisanym  w  dokumentacji.”  Jednocześnie,  choć 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  obalić  żadnym  dowodem  oświadczeń  Wykonawcy  w  tym 

zakresie,  to  wskazane  wyliczenia 

w  ocenie  Zamawiającego  w  wysokim  stopniu 

uprawdopodabniają twierdzenie, że Wykonawca skorzystał z niejednoznacznego zapisu OPZ 

w  tym  zakresie  i  skalkulował  wykonanie  przedmiotu  Umowy  w  sposób  odmienny,  niż 

wskazany  w  Dokumentacji  Pr

ojektowej,  co  wiązałoby  się  z  jednoznaczną  korzyścią 

finansową  –  por.  tabela  w  pkt  19  uzasadnienia  Informacji  o  unieważnieniu  postępowania. 

Tym  niemniej,  nie  taka  jest  w  istocie  podstawa  samego  unieważnienia,  jak  chciałby  to 

wywodzić Odwołujący.   

24.  Przeprowadzona analiza nie m

iała na celu wykazania, że poszczególni oferenci przyjęli 

konkretne założenia, taki bowiem dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, ale wykazuje, 

iż  dopuszczone  zostało  wykonanie  zamówienia  w  różnych  technologiach,  a  przyjęcie 

różnych  założeń,  co  do  sposobu  wykonania  mogło  powodować  różny  sposób  wyceny 

poszczególnych  ofert.  Zamawiający  nie  miał  na  celu  dowiedzenia,  że  któryś  z  oferentów 

skalkulował ofertę w sposób niedozwolony, ale że miał możliwość przyjęcia różnych założeń i 

skala rozbieżności cenowych w takim przypadku miała  wpływ na wynik postępowania.   

Jeśli  bowiem,  co  do  zasady  wyceniane  mają  być  konkretne  rozwiązania  projektowe  w 

oparciu  o  ceny  Przedmiarowe,  a  jednocześnie  z  góry  zakładane  jest,  że  Projekt  w  tym 

zakresi

e  nie  będzie  obowiązujący  i  może  zostać  w  sposób  arbitralnie  zmieniony,  to  po 

pierwsze  odnoszący  się  do  niego  Przedmiar  nie  jest  adekwatny,  po  drugie  zaś,  każdy  z 

wykonawców może założyć inny zakres prac i technologię.   

Należy  przy  tym  wskazać,  iż  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  sytuacja  arbitralnej 

zmiany  technologii  nie  jest  sytuacją  powszechną  i  normalną.  Zważywszy,  ze  zmiana 

technologii  zwykle  wiąże  się  ze  zmianą  kosztu,  to  taka  zmiana  obwarowana  jest 

obowiązkiem  udzielenia  zgody  Zamawiającego  na  taką  zmianę  oraz  zawarcia  aneksu  do 

Umowy,  celem  zwiększenia  wynagrodzenia  Wykonawcy.  W  tym  wypadku  taka  sytuacja  nie 

miałaby  miejsca  –  zmiana  technologii  wynikająca  z  samego  OPZ,  i  nie  obwarowana 

koniecz

nością uzyskania zgody Zamawiającego, z jednoczesnym rozliczeniem obmiarowym, 

prowadziłaby do utraty przez Zamawiającego kontroli nad kosztem przedmiotowej zmiany – 

innymi  słowy,  Zamawiający  byłby  zobowiązany  do  płatności  za  wykonanie  tego  zakresu  w 

zmienionej  technologii,  bez  możliwości  zakwestionowania  i  samej  zmiany  i  kosztu  z  niej 

wynikającego. Z całą pewnością taka sytuacja nie jest ani powszechna, ani akceptowalna na 

gruncie  postępowań  o  zamówienie  publiczne,  a  sprzyja  wyłącznie  nadużyciom  na  etapie 

realizacji.   

Odnosząc  się  do  kwestii  błędów  w  Przedmiarach,  Zamawiający  w  pierwszej  kolejności 

wskazuje, iż jak zostało to wskazane we wcześniejszej części pisma nie sama ilość i wartość 

błędnych  pozycji  przedmiarowych  decyduje  o  zaistnieniu  podstawy  unieważnienia,  ale  ich 

wpływ na wynik konkretnego postępowania.  Zważywszy, że w istocie nie ma miernika skali 

błędów,  które  powinny  determinować  możliwość  unieważnienia  postępowania  (nie  sposób 

się zgodzić z Odwołującym, że błędne przedmiary nigdy nie mogą stanowić takiego błędu), 

to miernikiem takiej w

adliwości powinien z całą pewnością stanowić wpływ na ranking ofert, 

jak  ma  to  miejsce  w  tym  przypadku.  Nie  sam 

zatem  fakt,  iż  przywołane  wadliwe  pozycje 

Przedmiarowe o

dbiegają zatem od rynkowych standardów, ale fakt, iż łącznie powodują, że 

przeliczenie ofert 

w oparciu o poprawne pozycje powoduje zmianę cen i rankingu ofert.   

Tym  samym,  nie ma znaczenia,  czy  Zamawiający  wskazałby jedną  czy 300 wadliwych 

pozycji Przedmiarowych 

– istotne jest, jak one wpłynęły na kalkulację oferty.   

29.  Nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwo

łującego, iż Zamawiający  „nie uwzględnił 

natomiast  jakichkolwiek  pozycji  charakter

yzujących  się  różnicą  „na  plus”  pomiędzy 

przedmiarem  a  do

kumentacją,  chociażby  powoływanych  przez  siebie  w  innych  częściach 

uzasadnienia  unieważnienia  pozycji  dotyczących  kolumn  betonowych  (pkt  16  uzasadnienia 

odrzucen

ia),  czy  ilości  prefabrykatów  typu  L  (pkt  30  lit.  f)  uzasadnienia  odrzucenia). 

Wskazuje  to  na  wybiórczość  w  przywoływaniu  przez  Zamawiającego  stanu  faktycznego 

sprawy,  mającego  na  celu  wywołanie  określonego  wrażenia  i  uwzględnienia  jedynie  tych 

informacji,  które  miałyby  świadczyć  o  jakiejkolwiek  istotności  rzekomych  nieprawidłowości.” 

(teza 31 Odwołania). Zamawiający wziął pod uwagę również takie elementy: (tabela z pkt 27 

uzasadnienia Inf

ormacji o unieważnieniu postępowania).   

Odcinek A 

– Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 

201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino – 

Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na 

alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - 

Trójmiasto, etap I"  

PIERWOTNA 

PO KOREKCIE 

Lp. 

Nr 

pozycji 

część 

STWiORB 

Kod ind. 

Nazwa elementu 
rozliczeniowego 

J.m. 

Ilość 

jednostek 

J.m. 

Ilość 

jednostek 

BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA 

d.1.1 

ST.06.04 

Wykopy oraz przekopy 
wykonywane koparkami 
przedsiębiernymi 0.40 m3 na 
odkład w gruncie kat.IV 

m3 

m3 

BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA 

d.1.1 

ST.06.01 

Wykopy oraz przekopy 
wykonywane koparkami 
przedsiębiernymi 0.40 m3 na 
odkład w gruncie kat.IV 

m3 

m3 

Całkowicie  błędne  są  również  twierdzenia  Odwołującego,  iż  istnienie  Kwoty 

Warunkowej,  powoduje  brak  wpływu  na  wynik  postępowania.  Dla  przypomnienia 

Zamawiający  przypomina,  iż  Kwota  Warunkowa  elementem  wynagrodzenia  Wykonawcy,  w 

wysokości tożsamej dla wszystkich.  Zgodnie z § 3 Aktu Umowy:    

Zamawiający  niniejszym  uzgadnia  z  Wykonawcą,  że  zapłaci  mu  za  wykonanie  Robót  oraz 

usunięcie wszelkich wad i usterek:   

Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (kwota) PLN  (słownie: (kwota słownie) PLN),  na którą 

składają się:   

1. Zakres podstawo

wy Zamówienia – Część A:   

wartość Robót netto w zakresie Części A (kwota) PLN  (słownie: (kwota słownie) złotych 

…/100),   

Kwota  Warunkowa  w  zakresie  Części  A  –  167  767  263,33  PLN    (słownie:  sto 

sz

eśćdziesiąt  siedem  milionów  siedemset  sześćdziesiąt  siedem  tysięcy  dwieście 

sześćdziesiąt trzy złote 33/100),  

koszty  komunikacji  zastępczej  w  zakresie Części A  wskazane  w  Przedmiarze  Robót  –  5 

050 000,00 PLN  

(słownie: pięc milionów pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100),   

podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN  (słownie: (kwota słownie) PLN),   

2. Zakres podstawowy Zamówienia – Część B:   

wartość Robót netto w zakresie Części B (kwota) PLN  (słownie: (kwota słownie) PLN),   

Kwota Warunkowa w zakresie Części B – 23 842 859,53 PLN  (słownie: dwadzieścia trzy 

miliony osiemset czterdzieści dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych 53/100),   

-  podatek o

d towarów i usług (VAT) (kwota) PLN  (słownie: (kwota słownie) PLN),  

31.  Tym  samym

,  jeśli  zaoferowane  ceny  ofertowe,  powiększymy  o  wartość  Kwoty 

Warunkowej,  uzyskując  Zaakceptowaną  Kwotę  Kontraktową,  to  Kwota  Warunkowa  nie 

będzie miała na ranking ofert. Jej istnienie w kontrakcie, nie ma zatem żadnego wpływu na 

wynik  postępowania(!).  Kwota  Warunkowa  ma  znaczenie  wyłącznie  na  etapie  realizacji 

postępowania,  jednak  również  w  tym  wypadku,  wywody,  co  do  znaczenia,  przeznaczenia  i 

wy

sokości  Kwoty  Warunkowej  prowadzone  przez  Odwołującego,  są  w  oderwaniu  od  treści 

samej Umowy.   

Odwołujący wskazuje, że:  

Zamawiający  sugeruje  więc,  że  na  skutek  zidentyfikowanych  przez  niego  „wad” 

postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki 

publiczne.  Nic  jednak  bardziej  mylnego.  Tak  jak  wskazywał  Odwołujący  na  wstępie 

niniejszego  odwołania,  Zamawiający  w  ramach  Postępowania  przewidział  Kwotę 

Warunkową, która wynosiła  dokładnie 191.610.122,90  zł (dla całości  oferty)  i  wliczona była 

do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami 

umowy,  „Kwota  Warunkowa  może  służyć  do  pokrycia  różnic  pomiędzy  ilością  Robót 

określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”.   

Co  za  tym  idzie,  Zamawiający  z  tytułu  wskazanych  w  uzasadnieniu  unieważnienia 

zaniżonych  ilości  przedmiarowych  (oszacowanych  w  przypadku  oferty  Odwołującego  na 

poziomie  39.381.187,27  z

ł)  nie  poniósłby  jakichkolwiek  dodatkowych  kosztów.  Kwota 

Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które 

byłyby  mniejsze  niż  wykonane  w  ilościach  rzeczywistych,  na  które  wskazuje  Zamawiający. 

Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte  z 

Kwoty 

Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości 

ponad  150  milionów  złotych!  Zidentyfikowane  przez  Zamawiającego  różnice  w  ilościach 

pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę 

Warunkową,  nie  generując  po  stronie  Zamawiającego  żadnego  ryzyka  ponoszenia 

jakichkolwiek dodatkowych koszt

ów, wykraczających poza ceny ofertowe.  

35.  Tymczasem, zgodnie z Subklauzuli 13.5 WK Kwoty warunkowe 

– wskazuje się:  

Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia korekt wynikających ze zmian kosztu, o 

których  mowa  w    SubKLAUZULI  13.8  Warunków  Szczególnych.  Korekty  wynikające  ze 

zmian  kosztu,  o  których  mowa  w  SubKLAUZULI  13.8  Warunków  Szczególnych  nie 

wymaga

ją polecenia Inżyniera.  

36.  Zgodnie z

aś z Subklauzulą: SUBKLAUZULA 13.8 WK:   

Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca,  za 

który  zostało  wystawione  pierwsze  Przejściowe  Świadectwo  Płatności  za  wykonane  roboty 

budowlane  oraz  w 

którym  dochodzi  do  zmiany  cen  lub  kosztów  wyliczonej  zgodnie  ze 

wzorem  poniżej  do  wystawienia  Przejściowego  Świadectwa  Płatności,  w  którym  łączna 

wartość  korekt  dla  oddania  wzrostu  lub  spadku  cen,  wynikających  z  niniejszej 

SubKLUAZULI, 

osiągnie limit +/- 10% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu 

jego zawarcia.  

Powyższe  oznacza  konieczność  zabezpieczenia  przez  Zamawiającego  Kwoty 

Warunkowej na wypłatę kwoty waloryzacji jak poniżej: 

Podział Kwoty warunkowej w rozbiciu na Części A i Części B:

KW   

KW A  

KW B  

Waloryzacja 10%  

Pozostałe 5%  

Razem 15%  

Abstrahując  zatem  od  tej  oczywistej  manipulacji  danymi  przez  Odwołującego,  który 

wykazuje, że kwota możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego, na pokrycie wykrytych 

rozbieżności,  to  191  610,  86  zł,  to  należy  wskazać,  iż  Zamawiający  na  inne  dodatkowe 

koszty, poza waloryzacją, ma możliwość przeznaczyć na zadaniu A kwotę 55 922 421,11 zł, 

a na zadaniu B 7 947 619,84 zł, przy czym:  

Kwota  Warunkowa może  służyć  do  pokrycia  płatności  za  pracę  lub  Roboty  (w  ramach 

Części A  i  Części  B  zakresu  podstawowego),  które  mają  być  wykonane  przez  Wykonawcę 

(włączając  Urządzenia,  Materiały  lub  usługi  do  dostarczenia)  i  wycenione  według 

SubKLAUZULI 

Warunków 

Szczególnych 

dla 

Części 

A 

zakresu 

podstawowego/Subklauzuli  13.3  Warunków  Szczególnych  dla  Części  B  zakresu 

podstawowego, w tym w szczególności:   

a) 

kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części 

A  z

akresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z 

Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;   

b) 

nadwyżek  kosztów  Robót  zamiennych  (dla  części  A  i  B  zakresu  podstawowego),  gdy 

wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;   

c) 

wzrostu  kosztów  wynikających  ze  zmiany  Umowy  dokonanej  zgodnie  z  jej 

postanowien

iami lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,   

d)  pokryci

a  kosztów  komunikacji  zastępczej,  w  przypadku  wyczerpania  kwoty  wskazanej  w 

Przedmiarze  Robót  dla  części  A  zakresu  podstawowego  na  pokrycie  kosztów  komunikacji 

zastępczej.   

e) 

pokrycia  kosztów  komunikacji  zastępczej,  w  przypadku  wyczerpania  kwoty  wskazanej  w 

Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu 

podstawowego.   

f) 

pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;   

41.  Tym  sa

mym,  pokrycie  wykrytych  błędów  w  zakresie  Przedmiarów,  pokrycie 

dodatkowego  kosztu  przy  zmia

nie  technologii  oraz  konieczność  wprowadzenia  zmian  do 

Umowy,  celem  poprawy  dokumentacji  w  zakresie  opisanym  w  tezie  30  uzasadnienia  do 

informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie dostępną Kwotę Warunkową, 

ale  znacznie  ja  przekroczy,  nie  pozostawiając  żadnych  środków  na  poniesienie  innych 

dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej.   

Całkowicie nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający 

może  skorzystać  z  Kwoty  Warunkowej,  to  znaczy,  że  nie  poniesie  żadnego  dodatkowego 

kosztu,  wyk

raczającego  poza  cenę  ofertową  (teza  33  Odwołania)  –  Kwota  Warunkowa  nie 

jest bowi

em ceną ofertową, ale jest dodatkową kwotą, zabezpieczoną przez Zamawiającego 

w  celu  właśnie  pokrycia  dodatkowych  kosztów  (!).  Ze  swojej  definicji,  Kwota  Warunkowa 

służy wyłącznie do pokrywania nieprzewidzianych kosztów dodatkowych, nieuwzględnionych 

w cenie oferty Wykonawcy.    

Odnosząc  się  do  zaś  do  kwestii  innych  stwierdzonych  wad  dokumentacji  projektowej, 

należy  wskazać,  iż  o  ile  Zamawiający  zgadza  się  z  twierdzeniem,  że  wystąpienie  ich 

pojedynczo  nie  miałoby  znaczenia  dla  projektu,  jednakże  ich  zestawienie,  również  wobec 

wad wykazanych wcześniej, daje obraz dokumentacji Projektowej, zawierającej liczne błędy, 

nieścisłości  i  wady,  które  powodują,  że  wykonawcy  mogli  przyjąć  przy  wycenie  ofert 

odmienne  założenia  dotyczące  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

zidenty

fikowane  uchybienia  prowadzą  do  nieporównywalności  ofert.  Należy  przy  tym 

podkreślić,  iż  wady  te  powodują,  iż  jeszcze  przed  rozpoczęciem  wykonywania  robót 

budowlanych,  ich wyeliminowanie stanowi 

dla Zamawiającego koszt stanowiący ekwiwalent 

całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel.   

Podsumowując,  konieczność  unieważnienia  postępowania  w  analizowanym  przypadku 

wynika  z  faktu,  że  błędy  i  wady  OPZ,  wypaczyły  wynik  postępowania  –  wbrew  zatem 

twierd

zeniom  odwołującego,  nie  są  to  wady  marginalne,  nieistotne  i  dotyczące  każdego 

postępowania.  O  ich  wadze  decyduje  właśnie  fakt,  że  gdyby  OPZ  sformułowany  był  w 

sposób  niewadliwy,  to  wynik  postepowania,  jak  zostało  to  wykazane  byłby  inny,  co 

prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania  Wykonawców.  Jednocześnie, 

oferta,  która  pozornie  w  przedmiotowym  postępowaniu  powinna  zostać  uznana  za 

najkorzystn

iejszą,  finalnie  taka  nie  jest,  biorąc  pod  uwagę  faktyczny  zakres  realizacji 

inwestycji.  Wybór  takiego  wykonawcy  stanowiłby  w  konsekwencji  naruszenie  również  art. 

239 Pzp.   

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: 

Przystępujący  Strabag  który  w  piśmie  z  dnia  23/11/2023  r.  podał:  (...)

popiera  zarzuty 

Odwołującego.  Zdaniem  Przystępującego  w  postępowaniu  przetargowym  nie  zaszły 

okoliczności pozwalające na jego unieważnienie. Przystępujący wskazuje, że jest podmiotem 

biorącym aktywnie udział w przetargach organizowanych przez zamawiających publicznych. 

Dlatego  też  Przystępujący  stoi  na  stanowisku,  że  nie  można  akceptować  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  uwagi  na  okoliczność,  że 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodle

gającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  sytuacji,  gdy 

tego  rodzaju  okoliczności  nie  wystąpiły,  Zamawiający  nie  wykazał  ich  zaistnienia,  co  w 

konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia  podstawowych  zasad  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przystępujący  popiera  w  pełni  stanowisko  i 

argumentację Odwołującego w tym zakresie.”   

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili 

dwaj wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy z 

nich 

Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA 

S. A. 

z/s w Gdańsku; (Konsorcjum lub Przystępujący: PMPM-T oraz Trakcja S.A.) wnosząc o 

oddalenie 

odwołania.  Drugi,  Konsorcjum:  PORR  S.A.,  Trakcja  System  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Warszawie

, który  wnosząc również o oddalenie odwołania  (Konsorcjum lub Przystępujący 

POOR) w 

piśmie procesowym z dnia  23/11/.2023 podał w szczególności:  

 II. Stanowisko przys

tępującego względem zarzutów odwołującego   

1.  Z

arzut  sformułowany  przez  Budimex  w  Odwołaniu  odnosi  się  do  nieprawidłowego 

zastosowania  przez  Zamawiającego  art.  255  pkt  6)  p.z.p.  Zdaniem  Odwołującego  w 

Unieważnieniu  nie  zostało  wykazane,  że  w  przedmiotowym  Postępowaniu  wystąpiły 

okoliczności  stanowiące  o  niemożliwej  do  usunięcia  wadzie  Postępowania,  która 

uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Z takim stanowiskiem  nie sposób  się jednak  zgodzić,  treść Odwołania buduje 

przekonanie,  że  oparte  jest  ono  wyłącznie  na  arbitralnej  interpretacji  omawianego  przepisu 

przez  Budimex.  Jednocześnie  Odwołujący  próbuje  zdeprecjonować  opisane  przez 

Zamawiającego  w  Unieważnieniu  wady  Postępowania  ignorując  przy  tym  ich  realny  wpływ 

na proces składania ofert oraz ich porównywalność, a przez to na całe Postępowanie i jego 

wynik.    

Celem  kompleksowego  odniesienia  się  do  twierdzeń  Odwołującego  oraz  wykazania,  że 

podjęta  przez  Zamawiającego  czynność  unieważnienia  niniejszego  Postępowania  była  w 

pełni  zasadna  i  uprawniona,  Przystępujący  w  pierwszej  kolejności  ustosunkuje  się  do 

p

odstawy prawnej unieważnienia Postępowania, a następnie do wagi samych błędów SWZ.   

II.1 

Podstawa prawna unieważnienia Postępowania   

3. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p.:  

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:  

6)  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;  

4.  Pierwszym  elem

entem  wymaganym  przez  przywołany  przepis  jest  wystąpienie 

nieusuwalnej  wady  postępowania  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Należy  przez  to 

rozumieć wady proceduralne, które nie podlegają konwalidacji oraz obciążają postępowanie 

w  sposób  nieodwracalny.  Mogą  to  być  zarówno  nieprawidłowe  działania,  jak  i  zaniechania 

zamawiającego.  Z  pewnością  wadami  nieusuwalnymi  będą  więc  błędy  SWZ,  których  nie 

można  modyfikować  na  etapie  postępowania  toczącym  się  po  terminie  składania  ofert.  W 

orzecznictwie Krajowej Izby Odw

oławczej wprost wskazuje się bowiem, że zamawiający jest 

związany zapisami SWZ zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert, 

ani  od  nich  odstępować  gdyż  stanowiłoby  to  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  prowadzenia  postępowania  zgodnie  z  regułami  ustawy,  przy 

poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji.   

W  dalszej  kolejności  konstrukcja  przepisu  art.  255  pkt  6)  przewiduje,  że  nieusuwalna 

wada  ma  uniemożliwiać  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  co  z  kolei 

pow

oduje,  iż  jego  stosowanie  następuje  z  uwzględnieniem  przesłanek  do  unieważnienia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, te natomiast zostały uregulowane w art. 457 ust. 

1 oraz ust. 5 p.z.p. Przesłanka ta ponadto oznacza, że Zamawiający musi antycypować, czy 

w przypadku wystąpienia wad postępowania, dalsze jego prowadzenie pozwoli na zawarcie  

niepodlegającej unieważnieniu umowy.    

Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jedną z podstaw do unieważnienia umowy w sprawie 

zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. 

Pot

wierdza to trafnie powołany przez Zamawiającego w Unieważnieniu wyrok (...) sygn. akt 

KIO  610/23,  w  którym  wskazano, że:    W  ocenie  składu orzekającego, z  brzmienia art.  457 

ust.  1  pkt  1  Prawa  zamówień  publicznych,  biorąc  pod  uwagę  wykładnię  systemową,  ze 

względu  na  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień,  należy  wyinterpretować  normę, 

prowadzącą  do  unieważnienia  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

n

astępujących sytuacjach:  

udzielenie  zamówienia,  zawarcie  umowy  ramowej  lub  ustanowienie  dynamicznego 

systemu  zakupów  nastąpiło  z  naruszeniem  ustawy  (przy  czym  trzeba  przyjąć,  że  chodzi  o 

nie  jakiekolwiek  naruszenie,  a  naruszenie  kwalifikowane  - 

takie,  które  miało  wpływ  na 

przygotowanie ofert/wynik postępowania) […]   

Uwzględniając  przywołany  pogląd  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  Przystępujący  wskazuje, 

że  w  niniejszej  sprawie  błędy  w  SWZ  z  pewnością  miały  wpływ  na  proces  przygotowania 

ofert,  a  jak  wynika 

z  symulacji  przygotowanej  przez  Zamawiającego  w  Unieważnieniu, 

również na wynik Postępowania. Tym samym błędy te należy klasyfikować jako naruszenia 

kwalifikowane,  stanowiące  podstawę  do  zastosowania  art.  457  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  i 

unieważnienia umowy.   

Powszechnie przyjętym jest, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia, sprzeczny z art. 99 

ust.  1  p.z.p.,  stanowi  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy. 

Wyraźnym  potwierdzeniem  w  powyższym  zakresie  jest  pogląd  wyrażony  przez 

Kraj

ową  Izbę  Odwoławczą  w  wyroku  (...)  sygn.  akt  KIO  1343/21  powołanym  przez 

Zamawiającego  w  Unieważnieniu.  Zgodnie  z  tym  orzeczeniem  udzielenie  zamówienia  w 

przypadku  niejasności  i nieprecyzyjności  postanowień  SWZ  powodowałoby,  że  zostaje  ono 

udzielone  z  nar

uszeniem  ustawy,  tj.  art.  16  pkt  1  i  2  p.z.p.  co  mogłoby  prowadzić  do 

unieważnienia ewentualnej  umowy  na  podstawie art.  457  ust.  1 pkt  1  p.z.p.  Unieważnienie 

wynikałoby  z  nieprecyzyjnego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  z  kolei  prowadziłoby  do 

naruszenia zas

ady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby 

sprzeczne  z  zasadą  przejrzystości.  Przede  wszystkim  zaś  rozwiązanie  takie  byłoby 

sprzeczne  z  art.  99  ust.  1  Pzp,  który  ustanawia  wymóg  jednoznacznego  opisu  przedmiotu 

zamówienia.   

Przystępujący  wskazuje  przy  tym,  że  kwestia  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na 

błędy  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zostanie  szerzej  omówiona  w  dalszej  części 

niniejszego pisma.   

Należy  również  wskazać,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby Odwoławczej  ugruntowane 

jest  stanowisko,  zgodnie  z  którym  do  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego 

może dojść także na podstawie art. 70 (5) ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 

r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.”). Taka możliwość wynika także wprost z art. 457 ust. 5 p.z.p. 

Przystępujący  podkreśla  przy  tym,  że  do  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego może dojść na podstawie  art. 705 k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. również w 

sytuacji 

przygotowania 

nieprawidłowego 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia 

przez 

Zamawiającego.  Wniosek  ten  potwierdza  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (...)  sygn.  akt 

KIO  2939/21

, w którym skład orzekający stwierdził, że:   Zauważenia wymaga jednak, że w 

sytuacji,  kiedy  oferty  w  postępowaniu  zostały  otwarte,  a  Izba  stwierdza  niezgodność  treści 

dokumentów  zamówienia  z  przepisami  ustawy,  jedynym  narzędziem  pozwalającym  na  to, 

aby  wyrok  Izby  usunął  stan  niezgodności  z  prawem,  jest  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  postępowania,  nie  jest  już  bowiem  możliwie  nakazanie  zmian  w  treści 

dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że 

naruszenie 

ustawy  na  jego  wcześniejszym  etapie  miałoby  wpływ  na  wynik  tego 

postępowania.  W tej  sytuacji  Izba  uznała za zasadne  wskazanie na  przepis  art.  457  ust.  5 

ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny 

unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie 

art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 70 (5) 

§ 1 k.c. stanowi, że 

organizator oraz uczestnik aukcji a

lbo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, 

j

eżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła 

na  wynik  aukcji  albo  przetargu  w  sposób  sprzeczny  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  W 

ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy 

zamawiający  (strona  umowy)  poprzez  niezgodne  z  ustawą  Pzp  opisanie  przedmiotu 

zamówienia,  prowadzące  do  ograniczenia  konkurencji  w  postępowaniu,  wpływa  na  wynik 

tego postępowania.  Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy 

w  postępowaniu  nastąpiło  otwarcie  ofert,  skutkuje  koniecznością  unieważnienia 

postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. [...] 

Mając  powyższe  na  uwadze,  nie  budzi  wątpliwości,  że  w  przypadku  nieprawidłowo 

sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia do unieważnienia umowy może dojść zarówno 

na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jak i art. 70 (5) 

k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. Już 

sam t

en fakt powoduje, że ewentualna umowa zawarta w niniejszym Postępowaniu pomimo 

jego  wad,  mogłaby  zostać  unieważniona.  Natomiast  analiza  poglądów  doktryny  oraz 

orzecznictwa w zakresie zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p. w przypadku wystąpienia błędów 

w opisie przedmiotu zamówienia buduje uzasadnione przekonanie, że unieważnienie umowy 

było scenariuszem jak najbardziej realnym i wysoce prawdopodobnym.   

Przystępujący  wyjaśnia,  że  błędy  opisane  przez  Zamawiającego  w  Unieważnieniu 

polegają na niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia, a konkretnie opisie pozwalającym 

na:  (1)  przyjęcie  wariantowych  rozwiązań  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  (2)  przyjęcie 

nieadekwatnych do projektu ilości jednostek kluczowych pozycji obmiarowych, (3) przyjęcie 

własnych  parametrów  dla  szeregu  niewystarczająco  opisanych  założeń  projektowych  oraz 

innych założeń, które po analizie SWZ okazały się błędne.    

Wszystkie  powyższe  naruszenia  oznaczają,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w 

niniejszym Postępowaniu nie odpowiadał wymaganiom art. 99 ust. 1 p.z.p., a więc przedmiot 

zamówienia nie był opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych określeń,  uwzględniając wymagania i  okoliczności mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. Błędy dotyczące braku jednoznaczności w sposób oczywisty 

wpływały  na  proces  przygotowania  ofert,  gdyż  wykonawcy  mogli  przyjmować  różne 

założenia dotyczące przedmiotu zamówienia, przez to ich oferty stały się nieporównywalne. 

Taka sytuacja prowadzi natomiast do wystąpienia wady przewidzianej w art. 255 pkt 6) p.z.p. 

i  musi  skutkować  unieważnieniem  postępowania.  Stanowisko  to  znajduje  uzasadnienie  w 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:  

• Pewne niejasności w opisie przedmiotu zamówienia wskazywał również sam Odwołujący w 

toku  rozprawy  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2176/19,  podnosząc,  że  opis  funkcjonalny  jest 

niejednoznaczny - 

może wskazywać na tablicę zarówno z wyposażeniem, jak i bez. Zdaniem 

Odwołującego,  o rodzaju tablicy  przesądza  jej  numer  katalogowy.  Jednak  potwierdza  to  co 

najmniej niejasność pomiędzy mogącym być dwojako rozumianym opisem funkcjonalnym, a 

numerem katalogowym, podanym w innym miejscu SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach 

n

iniejszej  sprawy,  numer  katalogowy  nie  mógł  być  przesądzający  -  ponieważ  wynikał  z 

omyłki pisarskiej czy innego błędu (Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie oparł 

się  bezpośrednio  na  katalogach  producenta,  ale  na  danych  podanych  przez 

dotychczasowego dostawcę wagonów). Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w 

innyc

h postępowaniach Zamawiający podawał nr katalogowy tablicy hamulcowej prawidłowo, 

jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia - prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w innych 

postępowaniach nie wyklucza, że w tym postępowaniu mógł się pojawić błąd.  

W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, 

i  rozstrzygnięcie  w  sprawie  KIO  1747/19  prawidłowo  uznał,  że  ziściła  się  przesłanka  do 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych.  

W  ocenie  składu  orzekającego,  niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  nie 

pozwala  na  złożenie  porównywalnych  ofert,  stanowi  wystarczającą  podstawę  do 

unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej 

nie można usunąć.  

•  Zasadniczo,  okoliczność,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  był  niepełny  i  nieprecyzyjny 

okazał  się  niesporny.  Odwołujący  już  w  odwołaniu  przyznawał,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia  jest  nieprecyzyjny,  cytował  pytania  zadawane  do  specyfikacji  i  lakoniczne 

odpowiedzi  Zamawiającego,  kwitując,  że  "Jednak  mimo  zadawanych  pytań  wprost, 

Zamawiający nie uznał za potrzebne doprecyzowanie SWZ. Dlatego tym bardziej dziwi fakt, 

że  Zamawiający  usiłuje  traktować  ograniczony  zakres  świadczenia  za  wadę 

uniemożliwiającą  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu."  Odwołujący  stanął  na 

stanowisku,  że  skoro  z  pytań  do  specyfikacji  jednoznacznie  wynikało,  że  wykonawcy 

dostrzegli  braki  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  Zamawiający  celowo  (zdaniem 

Odwołującego)  ich  nie  doprecyzował  -  to  widocznie  taki  był  zamiar  Zamawiającego  i 

zachowanie Zamawiającego niejako sanowało braki w OPZ.  Z takim stanowiskiem Izba nie 

mogła  się  zgodzić.  Pomijając  ocenę  prawidłowości  odpowiedzi  na  pytania  zadawane  do 

SWZ,  Zamawiający  mógł  dopiero  na  etapie  oceny  ofert  zdać  sobie  sprawę  z  konsekwencji 

braków  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  i  nieporównywalności  ofert.  Trudność  w  ocenie 

oferty 

mogła  się  uwidocznić  przy  ocenie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Rację  też  ma 

Zamawiający,  że  brak  określenia  zakresu  świadczenia  dla  II  etapu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  to  brak  istotnych  przedmiotowych  elementów  (esentialia  negotii)  przyszłej 

umowy.  

W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest 

takimi  brakami,  które  prowadzą  do  nieporównywalności  ofert,  stanowiłby  przesłankę 

unieważnienia  umowy  na  podstawie  art.  457  ust.  1  pkt  1  Prawa  zamówień  publicznych, 

ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. […] 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  wady  SWZ,  nieprecyzyjność  opisu  przedmiotu  zamówienia  i 

nieprecyzyjność  opisu  jednego  z  kryterium  oceny  ofert  z  wagą  30%,  Izba  stwierdziła,  że 

Zamawiający  słusznie  unieważnił  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W 

konsekwencji  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  255  ust.  6  w  zw.  z  art.  457  ust.  1 

Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji .  

Odwołujący w swojej argumentacji szeroko omawia kwestię istotności wad dokumentacji 

przetargowej  w 

świetle  zastosowania  art.  255  pkt  6)  p.z.p.  co  wraz  z  twierdzeniami 

dotyczącymi  konkretnych  błędów  SWZ  zdaje  się  sugerować,  że  zdaniem  Budimex  w 

niniejszym  Postępowaniu  naruszenia  nie  były  wystarczająco  doniosłe.  Z  tego  powodu 

Przystępujący  podkreśla,  że  w  rzeczywistości  całkowicie  odmiennie  niż  sugeruje 

Odwołujący,  błędy  Zamawiającego  były  istotne,  a ich wpływ  na  proces przygotowania ofert 

oraz wynik Postępowania nie może być deprecjonowany.  

Przystępujący  omówi  charakter  poszczególnych  grup  błędów  Zamawiającego  w 

kolejnym  pu

nkcie  niniejszego  pisma,  niemniej  jednak,  już  teraz  warto  wskazać,  że  przy 

niewielkiej  różnicy  dzielącej  ceny  ofert  poszczególnych  wykonawców  (różnica  między  ceną 

Odwołującego i Przystępującego wyniosła 5. 119 421,04 zł) wady SWZ powodujące możliwe 

rozbieżności cenowe ofert  wynikające z błędów Zamawiającego, na poziomie 39 381 187,27 

zł (obliczona przez Zamawiającego różnica w ofercie Odwołującego po dokonaniu poprawek) 

muszą być uznane za istotne. Wpływają bowiem bezpośrednio na ranking ofert w niniejszym 

Postępowaniu,  a  przez  to  wynik  Postępowania,  co  dobitnie  obrazuje  symulacja 

przeprowadzona 

w 

Unieważnieniu 

przez 

Zamawiającego. 

Ze 

względu 

na 

nieporównywalność  ofert  spowodowaną  błędami  SWZ,  Zamawiający  nie  może  aktualnie 

jednoznacznie określić jaka byłaby wycena ofert przy prawidłowej i precyzyjnej formie opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Zakres  potencjalnych  zmian  jest  niebagatelny  gdyż  już  sama 

różnica  wynikająca  z  możliwości  wariantowego  wycenienia  materaca  geosyntetycznego 

opiewa  na  13  990  236,00  zł  złotych  podczas  gdy  różnice  w  cenach  ofert  wnoszą  po  kilka 

milionów złotych. Jednocześnie stwierdzony przez Zamawiającego wpływ błędów w SWZ na 

wynik  postępowania    (kolejność  ofert)  przesądza,  że  wada  jaką  obarczone  jest 

Postępowanie jest istotna.   

Odwołujący  twierdząc,  że  błędy  Zamawiającego  są  marginalne  pomija  również,  że  w 

ich efekcie wycena niektórych pozycji kosztorysowych różniła się w ofertach poszczególnych 

wykonawców o nawet kilkaset procent – w pozycji Stabilizacja podłoża spoiwem przy użyciu 

zesp

ołu do  stabilizacji  - grunt rodzimy  do  Rm=1,5 MPa,  grubość warstwy  po  zagęszczeniu 

30 cm [m2] oferta Budimex jest aż 900% wyższa niż wartość referencyjna, natomiast w 

ofercie  Konsorcjum  PORR  S.A.,  Trakc

ja System Sp. z o.o. wycena jest wyższa o zaledwie 

27%.  Nie  sposób  więc  przyjąć,  że  zgodnie  z  argumentacją  Odwołującego,  każdy  z 

wykonawców  opierał  się  na  tych  samych  założeniach.  Irracjonalnym  byłoby  uznać,  że 

wykonawcy, którzy są wiodącymi podmiotami profesjonalnymi działającymi na rynku od wielu 

lat  tak 

skrajnie  różnie  wyceniają  te  same  pozycje  kosztorysu  jeżeli  przyjmują  tożsame 

założenia.   

Idąc  dalej,  w  Odwołaniu  Budimex  powołuje  się  na  cel  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego wskazując, że jest nim co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty 

lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się 

zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Argumentacja  ta  jest  w  istocie 

przykładem  wybiórczej  i  podporządkowanej  wyłącznie  własnym  interesom  wykładni 

prze

pisów  dokonanej  przez Odwołującego.  Jasnym jest  bowiem,  że  celem  postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  sam  w  sobie  wybór  oferty,  a  wybór  oferty  w 

sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. prowadzący do zawarcia ważnej umowy. Wynika 

to  z  art.  17  ust.  2  p.z.p.,  który  wymaga  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie  z  przepisami  ustawy  p.z.p

.  Potwierdza  to  też  doktryna  prawa:  Ustęp  2 

komentowanego artykułu [art. 17 p.z.p. – dop. Przystępującego] zobowiązuje zamawiającego 

do  udzieleni

a zamówienia wyłącznie wykonawcy  wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, 

co  w  konsekwencji  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  prowadzenia  postępowania  w 

sposób  zapewniający  prawidłowe  stosowanie  przepisów  ustawy  .  Z  tego  powodu  działanie 

Zamawiającego  w  niniejszej  sprawie  nie  stoi  w  sprzeczności  z  celem  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.   

Błędne jest również powoływanie się przez Odwołującego na wprowadzony w projekcie 

Wa

runków  Umowy  mechanizm  Kwoty  Warunkowej.  Kwota  Warunkowa  zgodnie  z 

SubKlazulą  13.5  Warunków  Umowy  dla  części  A  ma  służyć  m.in.  pokryciu  nadwyżek 

kosztów  Robót  zamiennych  wzrostu  kosztów  wynikających  ze  zmiany  umowy  dokonanej 

zgodnie  z  jej  postanowieniami  lub  na  podstawie  przepisów  p.z.p  czy  pokrycia  kosztów 

komunikacji  zastępczej,  w  przypadku  wyczerpania  kwoty  wskazanej  w  Przedmiarze  Robót. 

Są  to  istotne  koszty,  które  muszą  zostać  zabezpieczone  przez  Zamawiającego  w  celu 

prawidłowego  zrealizowania  umowy.  Nie  sposób  przyjąć,  zgodnie  z  interpretacją 

Odwołującego,  że  prawidłowe  byłoby  zachowanie  Zamawiającego  polegające  na  pokryciu 

zidentyfikowanych  już  na  etapie  postępowania  przetargowego  błędów  SWZ  z  Kwoty 

Warunkowej. Należy podkreślić, że w ten sposób zostałaby ona pomniejszona o ponad 20%, 

co powoduje, że w przyszłości Zamawiający mógłby nie dysponować odpowiednimi środkami 

na  pokr

ycie  kosztów  wymienionych  w  SubKaluzuli  13.5  Warunków  Umowy  dla  części  A. 

Mając  na  uwadze  doświadczenie  Zamawiającego  w  realizacji  dużych  inwestycji 

infrastrukturalnych,  należy  przyjąć,  że  Kwota  Warunkowa  została  przewidziana  na 

odpowiednim  poziomie  w  sposób  uzasadniony  i  wynikający  z  analizy  Zamawiającego. 

Niezasadnym  byłoby  więc  uznać,  że  błędy  dokonane  przez  Zamawiającego  w  SWZ  mogą 

być z  łatwością  pokryte w  przyszłości  z  Kwoty Warunkowej  przez  co  nie dają  podstawy  do 

zastosowania  art.  255  pkt  6)  p.z.p. 

Takie  podejście  powodowałoby  realne  pomniejszenie 

Kwoty  Warunkowej  o  ponad  20%  ze 

względu  na  błędy  rozpoznane  jeszcze  przed 

podpi

saniem  umowy,  to  z  kolei  może  prowadzić  do  licznych  problemów  w  realizacji 

zam

ówienia,  w  tym  poniesienia  przez  Zamawiającego  dodatkowych  kosztów.  Tym  samym 

taka argumentacja 

Odwołującego jest całkowicie bezzasadna i nie może się ostać w świetle 

zasady  racjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych.  Przystępujący  wskazuje,  że  jej 

przyjęcie  przez  Zamawiającego  mogłoby  również  stanowić  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych.   

Przystępujący  wskazuje  również,  że  Odwołujący  w  swoich  twierdzeniach  próbuje 

zbudować  przekonanie,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  że  istnieje  przeszkoda  w  dalszym 

prowadzeniu  Postępowania.  Argumentacja  w  tym  zakresie  jest  zaskakująca,  gdyż 

Zamawiający  dokonując  unieważnienia  przedstawił  uzasadnienie,  które  liczy  17  stron. 

Jednocześnie  dotyka  zarówno  warstwy  prawnej,  jak  i  faktycznej  omawianej  sprawy. 

Zamawiający  powołał  bogate  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  także  przepisy 

normujące  unieważnienie  postępowania,  na  których  się  oparł.  Co  więcej,  w  niniejszej 

sprawie Zamawiający przeprowadził rozbudowaną symulację wpływu wad SWZ zarówno na 

oferty  Odwołującego  i  Przystępującego  (sklasyfikowane  na  pierwszych  dwóch  miejscach 

rankingu  ofert)  ale  również  na  wynik  całego  Postępowania.  Zdaniem  Przystępującego 

Unieważnienie  przedstawione przez Zamawiającego jest przygotowane rzetelnie i wykazuje 

wszystkie podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6 p.z.p. Jakiekolwi

ek próba twierdzenia, że 

jest  ono  niewystarczające  stanowi  jedynie  nadmiarowe  żądanie  Odwołującego.  Warto 

zauważyć,  że  Odwołujący  nie  precyzuje  czego  dokładnie  oczekuje  od  Zamawiającego  i 

ogranicza  się  jedynie  do  hasłowych  twierdzeń  o  niewykazaniu  zasadności  unieważnienia 

Postępowania.  Jednocześnie  Przystępujący  wskazuje,  że  sam  fakt  możliwości  tak 

kompleksowego  odniesienia  się  przez  uczestników  postępowania  odwoławczego  do 

podstawy  faktycznej  i  prawnej  unieważnienia  przemawia  za  tym,  że  Zamawiający 

wyczerp

ująco uzasadnił swoją decyzję.  

Reasumując  powyższą  część,  Przystępujący  podkreśla,  że  Zamawiający  prawidłowo 

zastosował  w  niniejszej sprawie art.  255  pkt  6) p.z.p.  Zamawiający  antycypował,  że dalsze 

prowadzenie  Postępowania  mogło  z  dużym  prawdopodobieństwem  doprowadzić  do 

zawarcia  umowy  podlegającej  unieważnieniu,  co  byłoby  sprzeczne  z  ekonomiką 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  jego  celowością.  Jednocześnie 

udzielenie  w  niniejszej  sprawie  zamówienia  na  podstawie  błędnych  zapisów  SWZ 

naruszałoby podstawowe zasady prawa zamówień publicznych z art. 16 oraz art. 17 p.z.p. i 

doprowadziło do podlegającej unieważnieniu umowy.  

Brak możliwości sporządzenia porównywalnych ofert wyraźnie bowiem godzi w zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  jednocześnie 

niejednoznaczne  i  nieprecyzyjne  sformułowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przeczy 

zasadzie  przejrzystości  postępowania.  Natomiast  udzielenie  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu  w  procedurze,  podczas  której  Zamawiający  był  świadom  jej  sprzeczności  z 

ustawą  p.z.p.,  prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  legalizmu.  Nie  ma  więc  wątpliwości,  że 

Zam

awiający unieważniając Postępowanie działał zgodnie z podstawowymi zasadami p.z.p.   

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut Budimex opierający się na naruszeniu art. 255 pkt 

6)  p.z.p. 

jest  całkowicie  chybiony,  a  przez  to  Odwołanie  powinno  podlegać  oddaleniu  w 

całości jako bezzasadne.   

II.2 

Poszczególne grupy błędów stwierdzone w SWZ  

Pierwszym  istotnym  błędem  jaki  stwierdzono  w  SWZ  niniejszego  Postępowania  jest 

dopuszczalna  wariantowość  rozwiązań  technologicznych  w  zakresie  wykonania  materaca 

geosyntety

cznego  oraz  możliwość  uznaniowej,  częściowej  rezygnacji  z  zastosowania 

materaca  geosy

ntetycznego.  Zapisy  dokumentacji  przetargowej  pozwalały  na  zmianę 

rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody Zamawiającego, co mogło przełożyć się na 

proces  wyceny  tych  rozwiązań  w  ofercie.  Mając  na  uwadze,  że  zamówienie  ma  być 

realizowane w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj” to taka sytuacja jest niedopuszczalna. 

Zamawiający  powinien  jasno  określić  jaka  technologia  będzie  wykorzystywana  w  realizacji 

zamówienia,  a  wykonawcy  powinni  tą  konkretną  technologię  wycenić.  Wprowadzenie 

zapisów,  które  pozwalają  na  wariantowe  zrealizowanie  tej  części  prac  oznacza,  że  oferty 

stają się nieporównywalne.   

Przystępujący wskazuje, że całkowicie niezrozumiała jest argumentacja Odwołującego, 

wskazująca na obowiązywanie wyłącznie jednej technologii w zakresie wykonania materaca 

geosyntetycznego.  Zapisy  po

woływane  przez  Budimex  przecież  wprost  pozwalają  na 

poczynienie takiego założenia:   

•  Materac  geosyntetyczny  może  zostać  zmodyfikowany  na  etapie  Projektu 

technologicznego,  po  wykonaniu  o

dpowiednich  obliczeń.  Konstrukcja  materaca  podlega 

akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str 

129 oraz pkt 2.7 

– ST 02.19 – str. 164).  

•  Przy  zastosowaniu  kombinacji  betonowo  –  żwirowej  nie  występuje  problem 

przesztywnienia  podłoża  nad  głowicą  kolumny,  gdyż  sztywny  trzon  betonowy  występuje 

względnie dość głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu przypadkach 

umożliwia rezygnacje bądź ich ograniczenie (pkt. 6.3 Tomu V – PW Cześć 16.1 – Projekt 

wzmocnień TOR).  

•  Dopuszcza  się  inne  rozwiązania  projektowe  na  etapie  sporządzenia  projektu 

technologicznego,  o  ile  nie  stanowią  zmian  istotnych.  Każdorazowa  zmiana  musi  być 

uzgodniona  z  Projektantem  wzmocnienia  i  Projektantem  konstrukcji  (pkt 8  Tomu  V  SWZ  

– PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);  

Przystępujący  wskazuje,  że  powyższy  zapis  pkt  2.8.  STWIORB  wyraźnie  wskazuje  na 

możliwość  modyfikacji  materaca  geosyntetycznego  i  stawia  w  tym  zakresie  warunek 

w

ykonania odpowiednich obliczeń,  co  z  pewnością nie jest  przeszkodą dla profesjonalnych 

wykonawców realizujących zamówienia o tej skali jak niniejsze. Jednocześnie pkt 8 Tomu V 

SWZ wyraźnie dopuszcza inne rozwiązania projektowe. Co istotne w tym zakresie konieczne 

jest  wyłącznie  uzgodnienie  z  Projektantem,  który  przecież  we  wcześniej  powołanych 

zapisach  wprost  pozwala  na  modyfikacj

ę  materaca  geosyntetycznego,  jego  ograniczenie 

bądź rezygnację.   

Uwzględniając  powyższe,  nie  sposób  wykluczyć,  że  różni  wykonawcy  mogli  wyceniać 

pozycje kosztorysowe związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją 

podłoża  w  oparciu  o  całkowicie różne założenia  co do  etapu wykonywania zamówienia,  co 

przekładało  się  na  etap  wyceny.  Natomiast  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

podnosi  się,  że  sytuacja,    w  której  wykonawcy  przyjmowali  różne  podejście  do  błędnie 

sformułowanych wymagań zamawiającego powoduje, że zachodzi nieporównywalność ofert, 

która musi skutkować unieważnieniem postępowania .   

27.  Zamawiaj

ący  w  Unieważnieniu  skupił  się  na  przedstawieniu  różnic  w  wycenie 

Odwołującego i  Przystępującego względem cen referencyjnych, ale warto również spojrzeć 

na porównanie z innymi ofertami.   

Potwierdzeniem  znaczących  różnic  w  wycenie  pozycji  związanych  z  wykonaniem 

materaca  geosyntetycznego  jest  porównanie  wyceny  wykonawcy  Budimex  z  wyceną 

poz

ostałych oferentów. Celem zobrazowania skali różnic Przystępujący przedstawia tabelę, 

która  wskazuje  między  innymi  różnicę  cen  jednostkowych  dot.  zarówno  materaca 

ge

osyntetycznego oraz stabilizacji podłoża spoiwem. Tabela jasno prezentuje, że względem 

pozostałych  oferentów  Budimex  zaoferował  wyraźnie  wyższą  cenę  w  przypadku  stabilizacji 

podłoża  oraz  wyraźnie  niższą  w  przypadku  materaca  geosyntetycznego.  Buduje  to 

przekonanie, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z możliwości wariantowego wykonania tej 

części  prac.    Dowód:  Tabela  zestawiająca  wyceny  w  zakresie  materaca  geosyntetycznego 

oraz stabilizacji podłoża spoiwem – załącznik nr 1.   

Drugą  grupą  błędów  jakie  zaistniały  w  SWZ  są  nieprawidłowe  ilości  przedmiarowe  w 

klucz

owych  dla  wykonania  zamówienia  pozycjach.  Zamawiający  przedstawił  kompleksowe 

porównanie  błędnych  ilości  z  poprawnymi  w  Unieważnieniu.  Co  ważne,  Zamawiający 

poprawił  ilości  zgodnie  z  projektem,  a  więc  nie  ulega  wątpliwości,  że  to  zmienione  ilości 

jednostkowe odpowiadają w rzeczywistości przyszłemu świadczeniu wybranego wykonawcy. 

Korekty te są niebagatelne, gdyż dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości – tak w pozycji 

„Podłoża  pod  kanały  i  obiekty  z  materiałów  sypkich  grub.  20  cm”.  Jednocześnie  należy 

zauwa

żyć,  że  błąd  dotknął  również  pozycje  o  dużym  znaczeniu  kwotowym,  jak  np. 

„Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje, 

że już w wyniku tej poprawki oferta Budimex staje się droższa o kilka milionów złotych.    

Warto  również  zauważyć  ogromne  różnice  pomiędzy  cenami  dla  nieprawidłowo 

wyliczonych  pozycji  kosztorysu,  co  również  buduje  przekonanie,  że  nieprawidłowa  ilość 

je

dnostek wpłynęła na sposób dokonania ich wyceny. Przystępujący w celu przedstawienia 

skali 

dysproporcji  w  różnicach  cen  jednostkowych  pomiędzy  ofertami  poszczególnych 

wykonawców przedstawia tabelę, która prezentuje stosunek cen oferty Budimex do średniej 

arytmetycznej złożonych ofert dla robót ziemnych związanych z wykopami gruntu w zakresie 

różnych  branż.  Przystępujący  wskazuje  także,  że  w  kosztorysie  ostatecznie  pominięto  aż 

199 570,41 m3 jednostek, co również przedstawia załączone zestawienie. Tabela wyraźnie 

pokazuje możliwą inżynierię cenową przy sporządzaniu oferty oraz obrazuje jak duże różnice 

faktycznie wystąpiły w wycenie założonej przez Budimex. Najbardziej jaskrawym przykładem 

może  być  pozycja  „Wykopanie  Gruntu”,  w  której  wycena  Budimex  jest  kilkukrotnie  wyższa 

niż  pozostałych  wykonawców.  Budzi  to  podejrzenie,  że  Budimex  zdawał  sobie  sprawę  z 

niedoszacowania  tej  i  innych  pozycji.   

Dowód:  Tabela  przedstawiająca  stosunek  cen  oferty 

Budimex  do  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert  dla  robót  ziemnych  związanych  z 

wykopami gruntu w za

kresie różnych branż – załącznik nr 2.   

Przystępujący pragnie również raz jeszcze podkreślić jak istotny wpływ mają te błędy 

na 

wycenę  oferty  wykonawcy  Budimex  oraz  na  cały  wynik  Postępowania.  Oferta 

Przystępującego była droższa od oferty Budimex o zaledwie 5 119 421, 04 PLN brutto, przez 

co  wielomilionowe  błędy  kosztorysowe  przekładają  się  bezpośrednio  na  ranking  ofert  w 

Pos

tępowaniu. Istotność błędnych pozycji przedmiarowych nie powinna być więc odnoszona 

do globalnej wartości oferty, ale do wpływu na wynik Postępowania, który w tej sytuacji jest 

fundamen

talny, gdyż zmienia pozycję najkorzystniejszej oferty.   

Ostatnią grupą błędów jakie wystąpiły w SWZ przedmiotowego Postępowania są błędy 

projektowe wylistowane przez Zamawiającego na stronie 13 Unieważnienia:   

a) 

Brak  szczegółowych  wytycznych,  co  do  prowadzenia  koryt  kablowych  oraz 

zastosowanych materiałów,  

b)  Brak par

ametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,  

c) 

Brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez 

wykopowymi w rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych 

prac (błąd w Obmiarach),  

d) 

Braki zasypki na geowłókninie drenażu,  

e) 

Brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że może 

być konieczność ich wymiany lub naprawy.)  

f) 

Niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,  

g) 

Braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,  

h) 

Występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,  

i) 

Brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych,  

j) 

Koszty  robót  związane  z  wykopaniem  gruntów  pod  platformy  robocze  są  liczone 

podwójnie,  

k) 

Brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,  

l) 

Niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.  

Przystępujący  zwraca  uwagę  na  ilość  omyłek  w  dokumentacji  Postępowania,  na  tym 

etapie  Odwołujący  neguje  ich  istotność,  jednakże  w  rzeczywistości  bez  dalszej  analizy 

Zamawi

ającego  nieznany  jest  wpływ  tych  błędów  na  proces  przygotowania  oferty,  a  także 

realizacji  zamówienia.  Przy  tak  niskich  różnicach  w  rankingu  ofert,  każdy  potencjalny  błąd 

wpływający na wycenę oferty może okazać się istotny dla wyniku całego Postępowania.   

Sumarycznie więc skala błędów Zamawiającego w przygotowaniu SWZ nie pozwala dziś 

stwierdzić,  jaki  realnie  byłby  ranking  ofert,  gdyby  dokumentacja  została  przygotowana 

poprawnie. Z tego powodu w sposób oczywisty Postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia  wadą,  która  jak  zostało  opisane  wyżej,  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy. Tym samym z pewnością w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do 

zastosowania    art.  255 

pkt  6)  p.z.p.,  co  z  kolei  potwierdza,  że  decyzja  Zamawiającego  o 

unieważnieniu  Postępowania była prawidłowa, a Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w 

całości.  Ostatecznie  prawidłowo  Zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  wspomniane 

naruszenia spełniają przesłanki z art. 255 pkt 6 p.z.p.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W 

odwołaniu wykonawca Budimex zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 

16  ustawy  Pzp 

oparł  na  twierdzeniu,  że  Zamawiający  unieważniając  przedmiotowe 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał zaistnienia okoliczności, że 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

ni

epodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  podnosząc,  że 

tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły.  Co w konsekwencji 

doprowadziło  do  naruszenia  podstawowych  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia publicznego. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  prawnym  decyzji    z  dnia  31/10/2023  o  unieważnieniu 

postępowania w  przedmiocie zamówienia publicznego  na:  „Realizację zadania pn. Odcinek 

A  ­  Roboty  budowlane  na  liniach  kolejowych  nr  201  odc.  Kościerzyna  –  Somonino  oraz  nr 

214 Somonino 

– Kartuzy podał: 

Zamawiający unieważnia Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, zgodnie 

z którym: Zamawiający unieważnia Postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)   

6)  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.   

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  stosowanie  tej  przesłanki  jest  ściśle 

powiązane  z  regulacjami  ustawowymi  dotyczącymi  unieważnienia  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Zasadniczo bowiem, zastosowanie omawianego przepisu wymaga, 

żeby w danym stanie faktycznym ziściły się przesłanki, które prowadziłyby do rozstrzygnięcia 

Postępowania  w  ten  sposób,  że  zostałaby  zawarta  umowa  podlegająca  unieważnieniu. 

Postępowanie  musi  być  więc  obarczone  wadą,  która  na  danym  jego  etapie  jest  już 

nieusuwalna.  Ta

ki  wniosek  znajduje  potwierdzenie  w  poglądach  doktryny  prawa  oraz 

orzecznictwa:  

Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter 

nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania 

będzie  wskutek  wystąpienia  wady  podlegała  unieważnieniu.  Taka  konstrukcja  przepisu 

odsyła wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki 

naruszen

ia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad 

w  postępowaniu  nie  może  być  powodem  jego  unieważnienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

p.z.p. (...).  

Dla  zastosowania  tego  przepisu  koniecznym  jest  więc  stwierdzenie,  że  doszło  do 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących  przeprowadzenie  postępowania. 

Nie  może  to  być  przy  tym  błąd  o  charakterze  marginalnym.  Wada  musi  mieć  nieusuwalny 

charakter  i  skutkować  brakiem  możliwości  zawarcia niepodlagającej  unieważnieniu umowy. 

(Wyrok (...) sygn. akt KIO 582/23).  

Zastosowanie  art.  255  pkt  6)  Ustawy  Pzp  wymaga  więc  odniesienia  danej  sytuacji 

faktycznej do przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 i 5 Ustawy Pzp:   

1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:   

z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu  

albo ofert;   

zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo 

art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed 

zawarciem umowy;   

zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;   

4)  z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3  

udzielił zamówienia objętego umową ramową;   

z  naruszeniem  art.  323,  art.  324  lub  art.  391  ust.  4  lub  5  udzielił  zamówienia  objętego 

dynamicznym systemem zakupów.  […]   

5.  Przepis  ust.  1  nie  wyłącza  możliwości  żądania  unieważnienia  umowy  na  podstawie  art. 

705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.   

W  najnowszym  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazano  dwie  odrębne 

przesłanki unieważnienia umowy:   

W  ocenie  składu  orzekającego,  z  brzmienia  art.  457  ust.  1  pkt  1  Prawa  zamówień 

publicznych,  biorąc  pod  uwagę  wykładnię  systemową,  ze  względu  na  podstawowe  zasady 

udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy 

o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach:   

udzielenie  zamówienia,  zawarcie  umowy  ramowej  lub  ustanowienie  dynamicznego 

systemu  zakupów  nastąpiło  z  naruszeniem  ustawy  (przy  czym  trzeba  przyjąć,  że  chodzi  o 

nie  jakiekolwiek  naruszenie,  a  naruszenie  kwalifikowane  -  ta

kie,  które  miało  wpływ  na 

przygotowanie ofert/wynik postępowania);   

udzielenie  zamówienia,  zawarcie  umowy  ramowej  lub  ustanowienie  dynamicznego 

systemu  zakupów  nastąpiło  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie 

do udziału w postępowaniu albo ofert. (Wyrok (...) sygn. akt KIO 610/23).  

Przywołany pogląd orzecznictwa wskazuje więc, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp może 

stanowić  podstawę  do  unieważnienia  umowy  w  przypadku,  gdy  została  ona  zawarta  na 

skutek udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem Ustawy Pzp, które miało wpływ na 

przygotowanie ofert lub wynik postępowania.   

Przywołane  orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  610/23 

nie jest jednostkowe, stanowisko o możliwości stosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp 

do naruszeń innych przepisów Ustawy Pzp zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku  (...) 

sygn.  akt  KIO  1343/21,  w  którym  Izba  analizowała  zbliżony  stan  faktyczny,  jak  w 

analizowanej sprawie:   

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  bezsporną  pomiędzy  stronami  była 

okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ w związku z wymaganą przez 

zamawiającego  liczbą  analizatorów  do  wykonywania  testów  (odwołujący  przyznał 

przedmiotową  okoliczność  na  rozprawie,  a  zamawiający  podnosił  ją  już  uzasadnieniu 

unieważnienia  postępowania).  Zgodnie  z  dość  ugruntowanym  orzecznictwem  zbudowanym 

na  gruncie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 

2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu 

przedmiotu  zamówienia  może  stanowić  podstawę  unieważnienia  postępowania  (zob.  np. 

orzeczenia (...) sygn. akt KIO 1869/17 lub (...) sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym 

zakresie  pozostaje  aktualne  także  w  obecnym  stanie  prawnym  stanie  prawnym.  Ponadto 

Izba  uznała  za  własne  stanowisko  zamawiającego  stwierdzające,  że  podstawą 

unieważnienia  ewentualnej  zawartej  umowy  mógłby  być  art.  457  ust.  1  pkt  1  Pzp,  gdyż 

zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe 

wynikałoby  z  nieprecyzyjnego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  z  kolei  prowadziłoby  do 

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby 

sprzeczne  z  zasadą  przejrzystości.  Przede  wszystkim  zaś  rozwiązanie  takie  byłoby 

spr

zeczne  z  art.  99  ust.  1  Pzp,  który  ustanawia  wymóg  jednoznacznego  opisu  przedmiotu 

zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w 

dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do 

przekonania,  że  może  zaoferować  dzierżawę  dwóch  osobnych  analizatorów  lub  nawet 

większej ich liczby.  

W  przywołanym  orzeczeniu  skład  orzekający  stwierdził,  że  podstawą  do  unieważnienia 

postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  Ustawy  Pzp  może  być  sytuacja,  w  której 

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, gdyż 

stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp wpisujące 

się w treść przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.  

Jednoznaczność  opisu  przedmiotu  zamówienia  oddziałuje  na  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  poglądem  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  odnoszącym  się  do  zasad  opisywania  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą 

specyfikacji technicznej:   

Specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia 

i  nie  mogą  powodować  tworzenia  nieuzasadnionych  przeszkód  w  otwarciu  zamówień  na 

konkurencję,  muszą  być  dostatecznie  precyzyjne,  aby  umożliwić  oferentom  ustalenie 

przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny 

być  jasno  wskazane,  aby  wszyscy  oferenci  wiedzieli,  jakie  wymagania  określone  przez 

instytucje  zamawiające  należy  spełnić  (TSUE  w  wyroku  z  10  maja  2012  r.,  C-368/10, 

Komisja Euro

pejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284).   

Tym  samym,  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  pozwalający  wykonawcom 

przyjmować  różne  założenia,  co  do  wyceny  świadczenia  nie  może  być  uznane  za 

precyzyjne.   

Uzasadnienie faktyczne  

Przedmiotowe  Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  08.07.2022  r.,  a  otwarcia  ofert 

dokonano  w  dniu  28.11.2022  r.    Kwota  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 1 813 094 958,57 zł brutto. Kwota została 

skalkulowana na pods

tawie kosztorysów inwestorskich wg cenników z I kw. 2022 r.  

W dniu 28.11.2022 r. zostały otwarte oferty zestawione poniżej: 

L.p. 

Wykonawca  

Cena (PLN)  

BUDIMEX S.A.  

Cena netto: 1 284 235 699,12 PLN  Cena 
brutto: 1 579 609 909,92 PLN  

STRABAG Sp. z o.o.  

Cena netto: 1 448 148 684,68 PLN  Cena 
brutto: 1 781 222 882,16 PLN  

Konsorcjum w składzie:  

Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM 

w Poznaniu Sp. z o.o. – lider 

Konsorcjum  

Colas Rail Polska sp. z o.o. – partner 
konsorcjum  „Intop Warszawa” sp. z o.o. 
partner 

konsorcjum  

Cena netto: 1 479 542 270,52PLN  Cena 
brutto: 1 819 836 992,74 PLN  

Konsorcjum w składzie:  

Aldesa  Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  – 
lider Konsorcjum  

Aldesa Construcciones S.A. - partner 
konsorcjum  

COALVI S.A - partner konsorcjum  

CHINA CIVIL ENGINEERING 
CONSTRUCTION CORPORATION- 

partner konsorcjum  

Cena netto: 1 720 257 916,86 PLN  Cena 
brutto: 2 115 917 237,74 PLN  

Konsorcjum w składzie:  

PORR S.A. – lider Konsorcjum  Trakcja 
System Sp. z o.o. - partner konsorcjum  

Cena netto: 1 449 499 000,00 PLN  Cena 
brutto: 1 782 883 770,00 PLN  

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych 
Intercor Sp. z o. o.  

Cena netto: 1 362 750 089,16 PLN  Cena 
brutto: 1 676 182 609,67 PLN  

TORPOL S.A.  

Cena netto: 1 378 267 470,04 PLN  Cena 
brutto: 1 695 268 988,15 PLN  

Track Tec Construction Sp. z o.o.  

Cena netto: 1 474 349 343,65 PLN  Cena 
brutto: 1 813 449 692,69 PLN  

Konsorcjum  w  składzie:    Pomorskie 
Przedsiębiorstwo 

Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. – lider 

Cena netto: 1 289 355 120,16 PLN  Cena 
brutto: 1 585 906 797,79 PLN  

Konsorcjum  

TRAKCJA S.A. – partner konsorcjum  

Konsorcjum  w  składzie:    ZUE 
S.A.  

NDI Spółka Akcyjna  

Cena netto: 1 368 267 443,60 PLN  Cena 
brutto: 1 682 968 955,63 PLN  

Należy  zauważyć,  iż  różnica  pomiędzy  najtańszą  ofertą  (BUDIMEX  S.A.),  a  drugą  w 

kolejności (konsorcjum PPM-T Sp. z o.o. / TRAKCJA S.A) wyniosła 5 119 421,04 zł netto, co 

stanowi niespełna 0,4% kwoty, którą Zamawiający przyjął na realizację całego Zadania.  

W  toku  prowadzonych  czynności  w  Postępowaniu,  tj.  na  etapie  badania  ofert 

Wykonawców  pod  kątem  ceny  rażąco  niskiej,  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  znaczne 

rozbieżności  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  cenowymi  zarówno  w  odniesieniu  do 

poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych.   

Na  skutek  powziętych  wątpliwości,  Zamawiający  dokonał  pełnej  analizy  dokumentacji 

Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz 

Projektu  Budowlanego  i  projektu  wykonawczego,  która  to  analiza  wykazała,  że 

dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, 

a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:   

Dopuszczała  wariantowość  rozwiązań  technologicznych  w  zakresie  materaca 

geosyntetycznego  oraz  możliwość  uznaniowej,  częściowej  rezygnacji  z  zastosowania 

materaca geosyntetycznego,   

Stwierdzono  istotne  różnice  pomiędzy  przedmiarem  a  projektem  wykonawczym, 

sk

utkujące  brakiem  adekwatności  przedmiarów  do  projektu  wykonawczego  –  pozycje 

przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane.   

Inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do 

przedmiotu zamówienia.   

Odnosząc  się  do  pkt  1,  należy  wskazać,  iż  w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia 

projektant dopuścił zmianę zakresu wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami 

betonowo  - 

żwirowymi  i  kolumnami  betonowymi,  poprzez  wprowadzenie  zapisu:  „Przy 

zastosowaniu  kombinacji  betonowo 

–  żwirowej  nie  występuje  problem  przesztywnienia 

podłoża  nad  głowicą  kolumny,  gdyż  sztywny  trzon  betonowy  występuje  względnie  dość 

głęboko  od  warstwy  materacy  geosyntetycznych,  co  w  wielu  przypadkach  umożliwia 

rezygnacje bądź ich ograniczenie” (pkt. 6.3 Tomu V – PW Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień 

TOR).  W  przypadku  kolumn  betonowych  wskazano  że:  „Dopuszcza  się  inne  rozwiązania 

projektowe  na  etapie  sporządzania  projektu  technologicznego,  o  ile  nie  stanowią  zmian 

istotnych.  Każdorazowa  zmiana  musi  być  uzgodniona  z  Projektantem  wzmocnienia  i 

Projektantem  konstrukcji”    (pkt.  8  Tomu  V  SWZ  –  PW  Cześć  16.1  –  Projekt  wzmocnień 

TOR).  W  Specyfikacji  technicznej  wskazano,  że  „Materac  geosyntetyczny  może  zostać 

zmodyfikowany na etapie Projektu  te

chnologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń. 

Konstrukcja  materaca  podlega  akceptacji 

Projektanta  oraz  Inżyniera”  (Tom  III  SWZ  – 

STWiORB pkt. 2.8 - ST 02.15 - str. 129 oraz pkt. 2.7 - ST 02.19 - str. 164).  

Powyższe  zapisy  wskazują,  że  Wykonawca  dokumentacji  projektowej  dopuścił  możliwość 

zmiany  technologii  wykonania  warstwy  transmisyjnej  nad  kolumnami  betonowymi  lub 

rezygnacji z tej warstwy w przypadku kolumn betonowo żwirowych.   

15.  Przedmiar zaprojektowanego materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo 

– 

żwirowymi wynosi 43 754 m3, co stanowi 43% przewidzianego przedmiaru według projektu 

wzmocnień.  Natomiast  przedmiar  zaprojektowanego  materaca  geosyntetycznego  nad 

kolumnami  betonowymi  wynosi  34  204  m3,  co  stanowi  33%  przewidzianego  przedmiaru 

według projektu wzmocnień. Tym samym potencjalna możliwość zmiany zakresu wykonania 

materaca  geosyntetycznego  może  być  wykorzystana  dla  76%  przewidzianego  przedmiaru 

robót według projektu wzmocnień.   

Dodatkowo  stwierdzono  różnicę  pomiędzy  przedmiarem  robót  a  dokumentacją 

projektową  w  zakresie  wzmocnienia  podłoża  za  pomocą  kolumn  betonowych.  W 

przedmiarze sumaryczna długość kolumn wynosi 323 171 mb, zaś zgodnie z dokumentacją 

projektową  wielkość  ta  wynosi  335  904  mb,  co  daje  sumaryczną  różnicę  12  733  mb. 

(niedoszacowanie przedmiaru robót).  

Powyższe  rozbieżności  w  OPZ  powodują,  możliwość  przyjęcia  różnych  założeń  dla 

kalkulacji  oferty,  czyniąc  je  tym  samym  nieporównywalnymi  –  inaczej  będzie  bowiem 

wyglądała  kalkulacja  oferty,  w  oparciu  o  założenia  projektowe,  inaczej  w  oparciu  o  ilości 

kosztorysowe, a inaczej w sy

tuacji, w której Wykonawca z góry założy, że wykona materace 

geosyntetyczne w innej technologii lub w pewnym zakresie zrezygnuje z ich wykonania.   

Wskazując  na  możliwe  różne  założenia  w  przyjętej  kalkulacji,  Zamawiający  dokonał 

symulacji  cenowej  pierwszego  i  drugiego  Wykonawcy,  przy  przyjęciu  różnych,  opisanych 

wyżej założeń realizacyjnych.   

Biorąc pod uwagę propozycję cenowe Wykonawcy Budimex S.A., przyjmując realizację 

Umowy w technologii zamiennej, np. w postaci stabilizacji podłoża, to różnica w cenie oferty 

wynosi + 7 688 410,14 mln zł: 

Technologia wykonania:   

Cena  

Ilość   Koszt jednostkowa

Wykonanie  

materaca 

geosyntetycznego 

37,48 zł/m3  

97 432 m3  

3 651 751,36 zł  

Technologia 
zamienna: 

Wykonanie 
materaca  

37,48 zł/m3  

23 384 m3  

876 432,32 zł 

Stabilizacja 
podłoża  

162,72 zł/m2  

64 305,12 m2

10 463 729,13 zł 

Różnica w cenie oferty przy zastosowaniu technologii zamiennej: + 7 688 410,14 zł  

Biorąc  pod  uwagę  propozycję  cenowe  Wykonawcy  konsorcjum  PPMT/  TRAKCJA, 

przyjmując realizację Umowy w technologii zamiennej, np. w postaci stabilizacji podłoża, to 

różnica w cenie oferty wynosi - 6 301 826,8 zł mln zł:  

Technologia wykonania:   

Cena jednostkowa Ilość   

Koszt  

Wykonanie  

materaca 

geosyntetycznego 

118,73 zł/m3  

97 432 m3  

11 568 101,36zł  

Technologia 
zamienna:  

Wykonanie 
materaca  

118,73 zł/m3  

23 384 m3  

2 776 382,32zł  

Stabilizacja 
podłoża  

38,72 zł/m2  

64305,12  m2  

2 489 892,24zł  

Różnica w cenie oferty przy zastosowaniu technologii zamiennej: - 6 301 826,8 zł  

Oferent   

Element rozliczeniowy i wartość 
jednostkowa  

Procentowa różnica względem 
wartości referencyjnej  

Wypełnienie materaca kruszywem [m

BUDIMEX

 37,48 PLN 

↓ 85%

STRABAG

 117,54 PLN 

↓ 53%

Konsorcjum ZRK DOM w  

Poznaniu / Colas Rail Polska /  

 150,96 PLN 

↓ 40%

Intop  

Warszawa

Konsorcjum ALDESA  

Construcciones Polska Sp. z  

o.o. / Aldesa Construcciones  

S.A./ COALVI/ CHINA CIVIL  

ENGINEERING  

CONSTRUCTION  

CORPORATION

 167,01 PLN 

↓ 33%

Konsorcjum PORR / Trakcja 
System

 77,91 PLN 

↓ 69%

INTERCOR

 180,00 PLN 

↓ 28%

TORPOL

 94,34 PLN 

↓ 62%

TRACK TEC

 157,58 PLN 

↓ 37%

Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA

   118,73 PLN 

↓ 53%

Konsorcjum ZUE/ NDI

 56,40 PLN 

↓ 78%

WARTOŚĆ REFERENCYJNA BISTYP  

KAT. CEN ROBÓT KOL. I TRAM II kw. 2023  

251,08 PLN  

Zaniżenie  wyceny  pozycji  kosztorysowej  o  85%  wyraźnie  wskazuje,  iż  wykonawca  nie 

zakłada wykonania materaca geosyntetycznego ale przyjmuje zastosowanie innej technologii 

wzmocnienia,  np.  technologii  stabilizacji,  która  z  kolei  została wyceniona  wyżej  niż  wartość 

referencyjna BISTYP z II kw 2023 r.i wynosi 16,28 PLN. 

Oferent   

Element rozliczeniowy i  

Procentowa różnica względem wartość 

jednostkowa   wartości referencyjnej  

Stabilizacja podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość 
warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm [m

BUDIMEX

162,72 PLN

↑ 900 %

STRABAG

64,68 PLN

↑ 297 %

Konsorcjum ZRK DOM w  

Poznaniu / Colas Rail Polska /  

28,08 PLN

↑ 72 %

Intop  

Warszawa

Konsorcjum ALDESA  

Construcciones Polska Sp. z  

o.o. / Aldesa Construcciones  

S.A./ COALVI/ CHINA CIVIL  

ENGINEERING  

CONSTRUCTION  

CORPORATION

26,16 PLN

↑ 61 %

Konsorcjum PORR / Trakcja 
System

20,70 PLN

↑ 27 %

INTERCOR

36,00 PLN

↑ 121 %

TORPOL

30,00 PLN

↑ 84 %

TRACK TEC

33,43 PLN

↑ 105 %

Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA

  38,72 PLN

↑ 138 %

Konsorcjum ZUE/ NDI

26,95 PLN

↑ 66 %

WARTOŚĆ REFERENCYJNA BISTYP  

KAT. CEN ROBÓT KOL. I TRAM II kw. 2023  

16,28 PLN  

Powyższa  analiza  potwierdza,  iż  tak  sformułowany  przedmiot  świadczenia,  w  zakresie 

wykonania  materaca  geosyntetycznego  nad  kolumnami  betonowo  - 

żwirowymi  i  kolumnami 

betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w 

sposób  jednoznaczny,  ale  pozostawia  swobodę  wyboru  technologii  Wykonawcy,  w 

konsekwencji,  powoduje  nieporównywalność  wyceny  tego  zakresu  zamówienia,  co  mimo 

stosunkowo  niskiej  wartości,  względem  szacunkowej  wartości  zamówienia,  mogło  mieć 

wpływ  na  wynik  Postępowania  –  skala  możliwej  rozbieżności  cenowej  między  pierwszy  a 

drugim  oferentem  wynosi  bowiem  13  990  236  zł,  podczas  gdy  różnica  ofert  tych 

wykonawców wyniosła 5 119 421,04 zł.   

24.  Ponadto 

zidentyfikowano  nieścisłości  polegające  na  niewłaściwie  przygotowanym 

przedmiarze robót w stosunku do faktycznych ilości wynikających z opracowanego projektu 

wykonawczego (pkt 2).  

Zgodnie z art. 103 ust. 1 Ustawy Pzp , w przypadku zamówienia, którego przedmiotem 

są  roboty  budowlane,  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  dokumentacja  projektowa  oraz 

STWiORB. Zarówno przedmiar jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji 

projektowej,  przy  czym  przedmiar  jest  dokumentem  pomocniczym  w  wycenie  świadczenia, 

natomiast  projekt  budowlany  ma  kluczowe  i  nadrzędne  znaczenie przy  realizacji  inwestycji. 

Potwierdza to orzecznictwo Sądów powszechnych:   

W  świetle  orzecznictwa  administracyjnego  w  wypadku  ustalenia  przez  strony  umowy 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  mimo  że  stanowi  podstawę  sporządzenia  kosztorysu,  ma 

znaczenie pomocnicze i jest opracowaniem wtórnym do projektu budowlanego i specyfikacji 

technicznych  wykonania  (wyrok  KIO  z  dnia  20  października  2008  r.,  KIO/UZP  1077/08, 

wyrok  z  dnia  30  lipca  2009  r.  KIO/UZP  921/09,  z  dnia  9  marca  2011  r.,  KIO  407/11).  Z 

nadrzędnej pozycji projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej wynika, że w 

razi

e  nie  objęcia  przedmiarem  wszystkich  robót  określonych  w  projekcie  budowlanym, 

przedmiot  zamówienia  wyznacza  projekt.  W  doktrynie  podkreśla  się,  że  przedmiar  nie 

opisuje przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny, stąd nie można przyjąć, że roboty w 

nim  nie  ujęte  są  robotami  zamiennymi  lub  dodatkowymi.  Wykonawca  może  być  chroniony 

odpowiednimi    zapisami  u

mownym w przypadku konieczności ich wykonania. (Wyrok Sądu 

Najwyższego z 3 czerwca 2015 r., V CSK 551/14).  

Zawarte  w  przedmiarze  robót  zestawienia  mają  zobrazować  skalę  roboty  budowlanej  i 

pomóc  wykonawcom  w  oszacowaniu  kosztów  inwestycji,  wobec  czego  przedmiarowi  robót 

należy  przypisać  charakter  dokumentu  pomocniczego.  (Wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w 

Gdańsku z 5.10.2017 r., V ACa 380/16).  

W  przypadku  istotnych  rozbieżności  między  projektem  budowlanym,  a  przedmiarem, 

wycena  dokonana  przez  Wykonawców  jest  nieadekwatna,  a  tym  samym  po  pierwsze  nie 

odpowiada temu, co będzie realizowane i potrzebom Zamawiającego, po drugie zaś oferty w 

tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o 

wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana.  

Kluczowe pozycje obmiaru, w których ilości przedmiarowe są nieadekwatne do projektu 

to:   

Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 

201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino – 

Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym 

ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I"  

PIERWOTNA  

PO KOREKCIE 

Lp. 

Nr pozycji 

część 

STWiORB 

Kod ind. 

Nazwa elementu 

rozliczeniowego 

J.m. 

Ilość 

J.m. 

jednostek 

Ilość jednostek 

PROJEKT WZMOCNIEŃ 

Wzmocnienie podtorza 

ST.02.02 

2.01.01.KBb/4 

Wykopanie Gruntu 

m3 

 m3 

BRANŻA TOROWA 

d.1.2 

ST.02.02 

ST.02.02-05 

Roboty ziemne- wykopy 
wykonywane mechanicznie z 
załadunkiem i transportem urobku 
samochodami (na odkład) - roboty 
wykonywane przy czynnych torach 
na stacjach. 

m3 

m3 

d.1.2 

ST.02.02 

ST.02.02-05 

Roboty ziemne- wykopy 
wykonywane mechanicznie z 
załadunkiem i transportem urobku 
samochodami (na odkład) 

m3 

m3 

d.1.2 

ST.02.02 

ST.02.02-05 

Roboty ziemne- wykopy wykonywane 
mechanicznie z załadunkiem i 
transportem urobku samochodami 
(do wbudowania) 

m3 

m3 

d.2.2 

ST.02.02 

ST.02.02-05 

Roboty ziemne- wykopy wykonywane 
mechanicznie z załadunkiem i 
transportem urobku samochodami 
(do wbudowania) 

m3 

m3 

d.2.2 

ST.02.02 

ST.02.02-05 

Roboty ziemne- wykopy 
wykonywane mechanicznie z 
załadunkiem i transportem urobku 
samochodami (na odkład) 

m3 

m3 

BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA 

d.1.1 

ST.06.04 

Wykopy oraz przekopy wykonywane 
koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3 
na odkład w gruncie kat.IV 

m3 

m3 

d.1.1 

ST.06.04 

Podłoża pod kanały i obiekty z 
materiałów sypkich grub. 20 cm 

m3 

m3 

BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA 

d.1.1 

ST.06.01 

Wykopy oraz przekopy wykonywane 
koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3 
na odkład w gruncie kat.IV 

m3 

m3 

d.1.1 

ST.06.01 

Podłoża pod kanały i obiekty z 
materiałów sypkich grub. 20 cm 

m3 

m3 

Powyższe  rozbieżności  prowadzą  do  nieporównywalności  ofert  ze  względu  na 

dokonywanie  wyceny  przez  oferentów  zakresu  albo  na  podstawie  przedmiaru  albo  na 

podstawie  projektów,  przy  czym  wycena  na  podstawie  przedmiaru  jest  nieadekwatna  do 

zakresu prac, który ma być faktycznie realizowany. Należy przy tym wskazać, iż o ile w toku 

każdej realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, miedzy przedmiarem, a projektem, to 

w  analizowanej  sytuacji,  przedmiotowa  rozbieżność  wykracza  skalą,  poza  akceptowalny 

poziom  prz

edmiotowego  zjawiska.  O  ile  bowiem  zwykle,  te  rozbieżności  występują  w 

granicach 2-

5%, to w analizowanym przypadku, sięgają one ponad 15%, co w sposób istotny 

przekłada się na kalkulacje ofert, jak również późniejsza realizację zamówienia.   

Opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny przekładają się 

nie  tylko  na  wysokość  ofert  ale również  na  ich  ranking  w  przedmiotowym  Postępowaniu,  a 

tym  samym  błędy  w  dokumentacji  Zamawiającego,  miały  wpływ  na  wynik  Postępowania. 

Zgodnie 

z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz technicznych, różnica w wycenie 

ofert,  przy  przyjęciu  prawidłowych  wartości  kosztorysowych,  tj.  odpowiadających  projektowi 

wykonawczemu,  biorąc  pod  uwagę  ceny  jednostkowe  zaoferowane  przez  poszczególnych 

Wykonawców, wpłynęły na wynik Postępowania, w sposób następujący: 

Wykonawca 

Ceny z przetargu 

ranking z 

przetargu 

Ceny po korekcie 

Ranking po 

korekcie  

BUDIMEX 

1 284 235 699,12 zł 

1 323 616 886,39 zł 

Konsorcjum PPM-T/ 
TRAKCJA

1 289 355 120,16 zł 

1 292 819 267,52 zł 

Intercor 

1 362 750 089,16 zł 

1 362 102 059,28 zł 

Konsorcjum ZUE/ NDI

1 368 267 443,60 zł 

1 372 354 089,52 zł 

Torpol 

1 378 267 470,04 zł 

1 382 569 503,48 zł 

STRABAG 

1 448 148 684,68 zł 

1 456 853 415,11 zł 

Konsorcjum  PORR  / 
Trakcja System

1 449 499 000,00 zł 

1 451 951 735,12 zł 

TrackTec 

1 474 349 343,65 zł 

1 477 460 737,80 zł 

Konsorcjum ZRK DOM 
w Poznaniu / Colas 
Rail Polska / Intop  

1 479 542 270,52 zł 

1 479 869 792,52 zł 

Warszawa

Konsorcjum ALDESA  
Construcciones Polska  
Sp. z o.o. / Aldesa  
Construcciones S.A./  
COALVI/ CHINA CIVIL  
ENGINEERING  
CONSTRUCTION  
CORPORATION

1 720 257 916,86 zł 

1 717 823 835,80 zł  

Dodatkowo, Zamawiający stwierdził szereg innych wad dokumentacji projektowej (pkt 3), 

powodujących,  że  OPZ  nie  odzwierciedla  potrzeb  Zamawiającego  oraz  powoduje,  że 

kalkulacja  dokonana  przez  Wykonawców  jest  nieadekwatna  do  przedmiotu  zamówienia, 

który  faktycznie  będzie  realizowany.  Powyższe  błędy  mogą  powodować  również 

nieporównywalność  ofert,  zważywszy,  że  mogły  zostać  wykryte  przez  Wykonawców  na 

etapie kalkulacji oferty. Zasadnicze zidentyfikowane błędy projektowe, które mają wpływ na 

kalkulację ofert, to:   

a) 

Brak  szczegółowych  wytycznych,  co  do  prowadzenia  koryt  kablowych  oraz 

zastosowanych materiałów,   

b) 

Brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,  

c) 

Brak  określonej  długości  przewodów  urządzeń  infrastruktury  umieszczonej  metodami 

bez  wykopowymi  w  rurach  osłonowych  (tj.  na  łuku)  jaka  należy  przyjąć  do  rozliczeń 

wykonanych prac (błąd w Obmiarach),  

d) 

Braki zasypki na geowłókninie drenażu,  

e) 

Brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj.  

wskazania, że może być konieczność ich wymiany lub naprawy.)  

f) 

Niedoszacowane ilo

ści prefabrykatów typu L,  

g) 

Braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,  

h) 

Występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,  

i) 

Brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych,  

j) 

Koszty  robót  związane  z  wykopaniem  gruntów  pod  platformy  robocze  są  liczone 

podwójnie,  

k) 

Brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,  

l) 

Niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.  

W związku z powyższym należy uznać, że dokumentacja Postępowania zawiera liczne 

błędy, nieścisłości i wady, które powodują, że Wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert 

odmienne  założenia  dotyczące  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

zidentyfikowane  uchybienia  prowadzą  do  nieporównywalności  ofert.  Kontynuowanie 

Postępowania  opisującego  przedmiot  zamówienia  w  obecnym  kształcie  doprowadziłoby  do 

sytuacji,  że  zostałaby  wybrana  oferta  Wykonawcy,  która  ostatecznie  nie  powinna  zostać 

uznana  za 

najkorzystniejszą  ze  względu  na  nieprawidłowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  w 

tym w szczególności dopuszczenie zmiany technologii wykonania przez Wykonawcę części 

robót,  jak  również  rozbieżności  przyjętych  ilości  przedmiarowych  względem  dokumentacji 

projektowej.   

Należy  przy  tym  wskazać,  iż  powyższe  wady  dokumentacji  Postępowania  nie  są 

możliwe do konwalidowania na obecnym etapie.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  orzeczeniu z  28  czerwca  2019  r.  sygn.  akt  KIO  1068/19, 

wskazała,  że  niemożliwa  do  usunięcia  nieporównywalność  ofert  powoduje,  że  zachodzi 

podstawa do unieważnienia postepowania:   

Reasumując,  skład  orzekając  stwierdził,  że  oferty  są  nieporównywalne,  nie  można 

doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SIWZ.   

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że postępowanie w zakresie części 2 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc doszło do naruszenia art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych,  dlatego 

orzeczono jak w sentencji. 

Ponadto  jeżeli  przedmiary  wyceniane  przez  wykonawców  zakładały  wartości 

nieodpowiadające  faktycznym  ilościom  prac  do  wykonania,  a  sama  dokumentacja  zawiera 

liczne błędy to obecny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada rzeczywistym potrzebom 

Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej:   

Podkreślenia  wymaga,  że  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  do 

wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z  

najważniejszych  czynności  związanych  z  przygotowaniem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zasady  sporządzania  opisu  przedmiotu  zamówienia  zostały 

określone w art. 29-31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste 

potrzeby  zamawiającego,  umożliwia  wykonawcy  obliczenie  ceny  oferty  oraz,  zgodnie  z 

zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  zapewnia,  że  wszyscy  wykonawcy  rozumieją 

opis przedmiotu zamówienia tak samo. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2016 

r., sygn. akt KIO 165/16). 

Opierając  się  na  powołanym  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  naruszenia 

dotyczące  niejasności  i  niedokładności  opisu  przedmiotu  zamówienia  powodujące 

nieporównywalność  ofert  sprawiają,  że  występuje  wada  Postępowania  uniemożliwiająca 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a przez to zastosowanie może znaleźć art. 

255 pkt 6 Ustawy Pzp. 

Taki wniosek wynika również wprost z wyroku Krajowej Izby  

Odwoławczej z 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 909/22:   

  Maj

ąc  na  uwadze  powołane  wyżej  postanowienia  SWZ,  a także  uzasadnione  potrzeby 

Zamawiającego Izba przyjęła, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który – 

co przyznał sam Zamawiający - stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 

ustawy Pzp.   

Wymaga  wskazania,  że  w  myśl  przepisu  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  przedmiot 

zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych określeń,  uwzględniając wymagania i  okoliczności mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty.   

  Taka sytuacja - 

co zresztą przyznał sam Zamawiający stanowiła o naruszeniu art. 16 pkt 

1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.   

Powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp mogłyby uruchomić przepis art. 457 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z 

naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny 

system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo 

przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie 

lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie, 

jeżeli zmiany miały  

znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.   

  W przekonaniu Izby - dokonanie opisu z

amówienia w sposób sprzeczny  z art. 99 ust. 1 

ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi  niemożliwą  do  usunięcia  wadę 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.   

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 

ustawy  Pzp  i  Zamawiający  w  tych  okolicznościach  sprawy  powinien  przedmiotowe 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić.  

W  powołanym  orzeczeniu  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyraźnie  stwierdziła,  że 

naruszenia  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Ustawy  Pzp,  a  więc  dotyczące 

nieprawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  mogą  być  podstawą  do  unieważnienia 

postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp.   

Podobnie  w  wyroku  z  dnia  21  marca  2023  r.,  KIO  610/23,  skład  orzekający  uznał,  że 

niejasny,  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia  i  opis  jednego  z  kryteriów  oceny  ofert 

stanowi takie naruszenie 

przepisów Ustawy Pzp, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie 

dla  oceny  ofert,  a  więc  umowa  zawarta  w  wyniku  takiego  postępowania  podlegałaby 

unieważnieniu  na  podstawie  art.  457  ust.  1  pkt  1  Ustawy  Pzp.  Skoro  tak,  to  nie można  po 

przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zawrzeć  umowy 

niepodlegającej  unieważnieniu,  a  zatem  zachodzi  przesłanka  do  unieważnienia 

postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp.  

Zdaniem składu orzekającego nie można przyjąć, że z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp 

wynika  wyłącznie  przesłanka  unieważnienia  umowy,  związana  z  nieprawidłowościami  w 

obowiązkowych  ogłoszeniach  w  publikatorach.  Każde  naruszenie  związane  z  ogłoszeniami 

jest równocześnie „naruszeniem ustawy”.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  trzeba  przyjąć,  że  intencją  ustawodawcy  było 

wprowadzenie  przesłanki  nieważności  umowy  zawartej  z  naruszeniem  przepisów  Ustawy 

Pzp,  jednak  nie  każdym,  tylko  kwalifikowanym  -  takim,  które  miało  znaczenie  dla 

przygotowania  ofert,  a  więc  wpłynęło  na  wynik  postępowania.  Generalnie  rzecz  biorąc 

przesłanki  unieważnienia  postępowania  mają  charakter  wysoce  sankcyjny  i  powinny  być 

interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel 

przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa  

Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem  

przepisów  Ustawy  Pzp,  tego  rodzaju,  że  miało  wpływ  na  sporządzenie  ofert  i  wynik 

postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.  

Za  słusznie  podniesione  przez  Zamawiającego  podstawy  faktyczne  unieważnienia 

postępowania Krajowa Izba Odwoławcza uznała nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia 

oraz  wadliwe  kryterium  oceny  ofert,  oparte  na  niezdefiniowanym  pojęciu  „godzin 

ewaluacyjnych”.  W  ocenie  składu  orzekającego,  opis  przedmiotu  zamówienia,  który 

obarczony  jest  takimi  brakami,  które  prowadzą  do  nieporównywalności  ofert,  stanowi 

przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, ponieważ 

jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. W tej samej 

kategorii mieści się wadliwe kryterium oceny ofert, prowadzące do tego, że ofert nie da się 

porównać.   

Mając na  uwadze  powyższe,  wskazane  wady  opisu przedmiotu  zamówienia,  w  postaci 

braku  precyzyjnego  określenia  technologii  wykonania  części  zakresu  zamówienia,  oraz 

rozbieżności  przedmiarów  względem  dokumentacji  projektowej,  co  doprowadziło  do 

nieporównywalności ofert i mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, stanowią niemożliwą 

do usunięcia wadę Postępowania, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu 

umowy  ze  względu  na  normę  art.  457  ust.  1  pkt  1  Ustawy  Pzp,  a  przez  to  uzasadniają 

unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp. (...)  

Izba 

zważyła, co następuje: 

Od

wołanie  nie podlega  uwzględnieniu,  albowiem  w  ocenie  Izby  w  cytowanej  decyzji  z  dnia 

31/10/23  wskazane zostały – wbrew twierdzeniu wykonawcy Budimex – okoliczności istotne 

– stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która uniemożliwia zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym 

Zamawiający  w  tym  stanie    faktycznym  unieważniając  przedmiotowe  postępowanie  nie 

naruszył powołanego w decyzji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 

W  myśl  wskazanego  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp:  „Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli:  (...)  6)  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umow

y w sprawie zamówienia publicznego; (...) 

Pierwszy  zatem  wymagany  przepisem  element  -  t

ak  jak  wskazywały  w  pismach 

strony  (

Odwołujący  i  Zamawiający)  oraz  uczestnik  -  dotyczy  (1)  wystąpienia  nieusuwalnej 

wady  postępowania  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  zatem  takiej,  która  nie  podlega 

konwalidacji  a  zatem 

obciąża  postępowanie  w  sposób  nieodwracalny.  Tak  jak  wskazywali 

mo

gą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady 

nieusuwalne 

–  cytowane  w  pismach  za  orzecznictwem  KIO  –  dotyczyć  mogą  błędów  w  

SWZ,  których  nie  można  modyfikować  na  etapie  postępowania  toczącym  się  po  terminie 

składania  ofert.  Pogląd  bezsporny  podkreślany  w  orzecznictwie  co  do  braku  możliwości 

zmiany postanowień SWZ lub odstąpienia od  nich po złożeniu ofert.  Stanowiłoby to bowiem 

naruszenie  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  prowadzenia  postępowania 

zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji.   

Drugi  element  wymieniony  przepisem 

związany  z  nieusuwalną  wadą  dotyczy  (2) 

braku 

możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, - tak 

jak  wskazywano  w 

odwołaniu  i  innych  pismach  procesowych  -    że  jego  zastosowanie 

następuje  z  uwzględnieniem  przesłanek  do  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego

. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i jego ust. 5 ustawy Pzp. Zatem z oceną 

wady 

postępowania,  musi  wiązać  się  co  najmniej  uzasadnione  przypuszczenie,  że  dalsze 

jego prowadzenie nie pozwoli na zawarc

ie  niepodlegającej unieważnieniu umowy.    

Izba przede wszystkim wskazuje na art.  457 ust. 1 pkt 1 Pzp 

i pierwszą z przesłanek [ 

„1.  Umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający:  z  naruszeniem  ustawy  udzielił 

zamówienia  (...)]  wymienianą  w  tym  przepisie.    Zatem    jedna  z  pierwszych  wskazanych  w 

nim 

podstaw  do  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  dotyczy 

udzielenia 

zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.  Wiąże się to – uwzględniając 

m.in.  odpowiednio 

pogląd  SN  w  wyroku  z  dnia  13.01.2012  r.  Sygn.  akt  I  CNP  22/11  -  z 

naruszeniem  kwalifikowanym 

(rażącym),  a  mianowicie  wpływającym  na  ważność  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  W    niniejszej  sprawie  błędy  w  SWZ  na  które  wskazał  w 

decyzji  o  unieważnieniu  Zamawiający  –  uwzględniając  łącznie  wymienione  kategorie 

okoliczności  -  z  pewnością  miały  wpływ  na  proces  przygotowania  ofert,  a  w  symulacji 

przedstawionej w decyzji  o u

nieważnieniu, również na wynik Postępowania. Tym samym te 

błędy  nie  miały  marginalnego  charakteru  i  należało  je  zaklasyfikować  jako  naruszenia 

kwalifikowane, 

skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w przypadku 

zawarcia w przedmiotowym postępowaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Zdaniem  Izby  niewątpliwie  wadliwy  opis  przedmiotu  zamówienia,  (przykładowo, 

niejednoznaczny  nieprecyzyjny, 

nieprzejrzysty  niespójny  z  udostępnionymi  dokumentami 

zamówienia)  stanowi  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy. 

Izba  zwraca  uwagę  na  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp    z  którego  wynika    wymóg 

jednoznacznego  opi

su  przedmiotu  zamówienia.    Zamawiający  na  podstawie  -  jak  podał  w 

decyzji 

–  „

analizy  technicznej  zapisów  STWIORB  oraz  Projektu  Budowlanego  i  projektu 

wykonawczego,  która  to  analiza  wykazała,  że  dokumentacja  Postępowania  zawiera  błędy  i 

nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:   

Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego 

oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,   

Stwierdzono  istotne  różnice  pomiędzy  przedmiarem  a  projektem  wykonawczym,  skutkujące 

brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób 

znaczny zawyżone lub niedoszacowane.   

Inne  błędy  projektowe,  których  konsekwencją  jest  brak  adekwatności  kalkulacji  ofert,  do 

przedmiotu zam

ówienia.

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  kwestionowania  ustaleń  Zamawiającego  odnośnie 

pierwszej  kategorii  wad  istotnych  (kwalifikowanych),  co  do 

niewłaściwego    opisu  przedmiotu 

zamówienia, pozwalającego na: (1) przyjęcie wariantowych rozwiązań wykonania przedmiotu 

zamówienia.  Tak  jak  wskazywał  Zamawiający  i  Przystępujący  wykonawca  (Konsorcjum 

PMPM-T  oraz  Trakcja  S.A.

istotnym  błędem  stwierdzonym  w  SWZ  jest  dopuszczalna 

wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego 

oraz 

możliwość 

uznaniowej, 

częściowej 

rezygnacji 

z 

zastosowania 

materaca 

geosyntetycznego.  Postanowienia  dokumentacji  przetargowej  pozwala

ją  bowiem  na  zmianę 

rozwiązania na  etapie wykonawczym  bez  zgody Zamawiającego, co  z  kolei  mogło  przełożyć 

się  na  proces  wyceny  tych  rozwiązań  w  ofercie.  Zamówienie  ma  być  realizowane  –  jak 

podkreślali -  w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj”  a zatem Zamawiający powinien jasno 

określić  jaka  technologia  będzie  wykorzystywana  w  realizacji  zamówienia,  a  wykonawcy 

powinni  tą  konkretną  technologię  wycenić.  Wprowadzenie  postanowień,  które  pozwalają  na 

wariantowe zrealizowanie tej części prac oznacza w konsekwencji nieporównywalność ofert.   

Zdaniem  Izby  postanowienia  STWIORB 

także  cytowane  w  odwołaniu  przez 

Odwołującego,  potwierdzają  ustalenia  Zamawiającego,  na  możliwość  wg  pkt  2.8  Tomu  III 

wprost modyfikacji materaca geosyntetycznego (

jego ograniczenie bądź rezygnację) a wg pkt 

8  Tomu  V  co  do  innych 

rozwiązań  projektowych,  z  kolei    w  uzgodnieniu  z  Projektantem. 

Dotyczy to 

następujący postanowień: 

✓  Mat

erac  geosyntetyczny  może  zostać  zmodyfikowany  na  etapie  Projektu 

technologicznego,  po  wykonaniu  odpowiednich  oblicz

eń.  Konstrukcja  materaca 

p

odlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 

– str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 – str. 164).  

✓  Przy  zastosowaniu  kombinacji  betonowo 

–  żwirowej  nie  występuje  problem 

przesztywnienia  podłoża  nad  głowicą  kolumny,  gdyż  sztywny  trzon  betonowy 

występuje względnie dość głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu 

przypadkac

h  umożliwia  rezygnacje  bądź  ich  ograniczenie  (pkt.  6.3  Tomu  V  –  PW 

Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień TOR).  

✓  Dopuszcza 

się  inne  rozwiązania  projektowe  na  etapie  sporządzenia  projektu 

technologicznego,  o ile nie stanowią zmian  istotnych.  Każdorazowa  zmiana musi  być 

uzgodniona  z  Projektantem  wzmocnienia  i  Projektantem  konstrukcji  (pkt  8  Tomu  V 

SWZ  

– PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);  

Mając na uwadze takie opisy nie można wykluczyć, że  wykonawcy mogli wyceniać pozycje 

kosztorysowe związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją podłoża 

w oparciu o całkowicie różne założenia, co przekładało się na etap wyceny. Z kolei   różne 

podejście  do  tak  sformułowanych  wadliwie  wymagań  a  priori  może  powodować   

nieporównywalność  ofert,  co  z  kolei  musi  skutkować  unieważnieniem  postępowania.  

Zamawiający  w  decyzji  z  31/10/23  przedstawił  różnice  w  wycenie  Odwołującego  i 

Przystępującego  Konsorcjum  względem  cen  referencyjnych,  ale  warto  również  spojrzeć  na 

porównanie  z  innymi  ofertami.    Z  kolei  Przystępujący  znaczące  różnice  w  wycenie  pozycji 

związanych  z  wykonaniem  materaca  geosyntetycznego    odniósł  (pismo  procesowe  z  dnia 

23/11/23  z  zał.  1  i  2)  do  porównania  wyceny  wykonawcy  Budimex  z  wyceną  pozostałych 

o

ferentów, potwierdzając, że względem pozostałych oferentów Budimex zaoferował wyraźnie 

wyższą cenę w przypadku stabilizacji podłoża oraz wyraźnie niższą w przypadku materaca 

geosyntetycznego (za

ł. 1 do pisma).   

Izba  nie  znalazła  również  podstaw  do  kwestionowania  ustaleń  Zamawiającego 

odnośnie  drugiej  kategorii  wad  istotnych  (kwalifikowanych),  co  do  niewłaściwego    opisu 

przedmiotu zamówienia, związanych z przyjęciem w przedmiarach nieprawidłowych ilości dla 

wykonania  zamówienia  we  wskazanych  pozycjach  Przedmiaru.  Tak  jak  Zamawiający 

wskaza

ł  w  decyzji,  w  przypadku  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane, 

opis  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  art.  103  ust.  1  ustawy  Pzp,  stanowi  dokumentacja 

projektowa  oraz  STWiORB.  Zarówno  przedmiar  jak  i  sam  projekt  budowlany  stanowią 

elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w 

wycenie świadczenia, natomiast projekt budowlany ma kluczowe i nadrzędne znaczenie przy 

realizacji  inwestycji.  Takie  stanowisko  potwierdza  orzecznictwo  s

ądów  powszechnych,  na 

które  wskazano  w  tej  decyzji  podkreślając  –  za orzecznictwem  nadrzędną  pozycję  projektu 

budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nie objęcia przedmiarem 

wszystkich  robót  określonych  w  projekcie  budowlanym,  przedmiot  zamówienia  wyznacza 

projekt

,  a także,  że  przedmiar  nie opisuje przedmiotu  zamówienia a służy  do jego wyceny, 

stąd nie można przyjąć, że roboty w nim nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi.  

Tym  samym  w 

przypadku  istotnych  rozbieżności  między  projektem  budowlanym,  a 

przedmiarem, wycena dokonana przez w

ykonawców nie jest adekwatna, a tym samym oferty 

w tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu 

o  wycenę  przedmiaru,  a  inna  w  oparciu  o  dokumentację  projektową,  która  ma  być 

realizowana.   

W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający w decyzji wskazał na kluczowe 

pozycje  obmiaru,  w  których  ilości  przedmiarowe  są  nieadekwatne  do  projektu  wykazując 

także  wartościowy  wymiar  tej  wady.  Z  tej  analizy  wynika,  że  korekty  –  jak  podnosił 

Zamawiający i Przystępujący są niebagatelne, dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości – 

tak w pozycji „Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 20 cm”. Jednocześnie 

należy  zauważyć,  że  błąd  dotknął  również  pozycje  o  dużym  znaczeniu  kwotowym,  jak  np. 

„Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje, 

że  już  w  wyniku  tej  poprawki  oferta  Budimex  staje  się  droższa  o  kilka  milionów  złotych.   

Znaczące różnice pomiędzy cenami dla nieprawidłowo wyliczonych pozycji kosztorysu, może 

wywoływać  przekonanie,  że  nieprawidłowa  ilość  jednostek  wpłynęła  na  sposób  dokonania 

ich wyceny.  

W tej sprawie istotność błędów w tej kategorii przedkłada się na ranking ofert, 

na  co 

wskazał  w  decyzji  zamawiający,  w  szczególności  odnosząc  powyższe  do  wyceny  w 

ofercie  Budimex  i  Przystępującego  Konsorcjum  PMPM-T  oraz  Trakcja  S.A.,  a  w 

konsekwencji  na  wynik  tego  Postępowania,  który  w  tej  sytuacji  jest  fundamentalny,  gdyż 

zmienia pozycję oferty kwalifikowaną  jako najkorzystniejszą.  

W  tym  przypadku  Izba  nie  zgodziła  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  że 

postanowienia,  co  do  Kwoty  Warunkowej,  powoduj

ą  brak  wpływu  takich  błędów  na  wynik 

postępowania. Kwota Warunkowa, w wysokości tożsamej dla wszystkich,  ma znaczenie na 

etapie realizacji 

zamówienia.   

Jak 

podkreślał Zamawiający i co wynika dokumentacji postępowania: 

K

wota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części 

A  i  Części  B  zakresu  podstawowego),  które  mają  być  wykonane  przez  Wykonawcę 

(włączając  Urządzenia,  Materiały  lub  usługi  do  dostarczenia)  i  wycenione  według 

SubKLAUZULI 

Warunków 

Szczególnych 

dla 

Części 

A 

zakresu 

podstawowego/Subklauzuli  13.3  Warunków  Szczególnych  dla  Części  B  zakresu 

podstawowego, w tym w szczególności:   

a) 

kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części 

A  zakres

u podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z 

Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;   

b) 

nadwyżek  kosztów  Robót  zamiennych  (dla  części  A  i  B  zakresu  podstawowego),  gdy 

wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;   

c) 

wzrostu  kosztów  wynikających  ze  zmiany  Umowy  dokonanej  zgodnie  z  jej 

postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,   

d) 

pokrycia  kosztów  komunikacji  zastępczej,  w  przypadku  wyczerpania  kwoty  wskazanej  w 

Przedmiarze  Robót  dla  części  A  zakresu  podstawowego  na  pokrycie  kosztów  komunikacji 

zastępczej.   

e) 

pokrycia  kosztów  komunikacji  zastępczej,  w  przypadku  wyczerpania  kwoty  wskazanej  w 

Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu 

podstawowego.   

f) 

pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;   

Zatem

,  gdyby  zgodzić  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,      pokrycie  błędów  w  zakresie 

Przedmiarów,  pokrycie  dodatkowego  kosztu  przy  zmianie  technologii  oraz  konieczność 

wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie 

30  uzasadnienia  do  informacji  o  unieważnieniu,  to  Zamawiający  nie  tylko  wyczerpie 

dostępną  Kwotę  Warunkową,  ale  znacznie  ja  przekroczy,  nie  pozostawiając  żadnych 

środków  na  poniesienie  innych  dodatkowych  kosztów,  wymienionych  wyżej,  a  płatnych  z 

Kwoty Warunkowej.  (...) 

  Kwota Warunkowa nie jest  zatem 

ceną ofertową, ale dodatkową kwotą, zabezpieczoną 

przez Zamawiającego w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów w szczególności tych, 

które w pierwszej kolejności zostały wskazane w cyt. Subklauzuli.  

Podkreślenia  zatem  wymaga,  że  ta  Kwota  ma  służyć  pokryciu  nieprzewidzianych  kosztów 

dodatkowych,  nieuwzględnionych  w  cenie  oferty  Wykonawcy,  a  nie  pokryciu  błędów 

istotnych  w  dokumentacji  -  ujawnionych  jeszcze  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  - 

mających  potencjalny  wpływ  –  czego  nie  można  wykluczyć  -  na  sporządzenie  ofert  a  tym 

samym  na  wynik 

postępowania.  Zamawiający  ponadto  przedstawił  stosowne  wyliczenia  z 

których  wynika,  że  wskazywane  wady  powodują,  że  jeszcze  przed  rozpoczęciem 

wykon

ywania  robót  budowlanych,  ich  wyeliminowanie  stanowi  dla  Zamawiającego  koszt 

stanowiący ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel.   

Odnosząc się  do trzeciej (ostatniej) grupy wad zdefiniowanych w decyzji i wymienionych 

na str 13 decyzji jako 

błędy projektowe nie można z uwagi tylko na ich ilość kwalifikować jako 

wady  istotne.  Nieznany  jest  bowiem  wpływ  tych  błędów  na  wynik  postępowania.  W  tym 

przypadku  brak  jest  w  decyzji 

analizy  ich  rzeczywistego  wpływu  na  wycenę  w  ofercie. 

Niewątpliwie przy niskich różnicach w rankingu ofert, każdy potencjalny błąd wpływający na 

wycenę oferty może okazać się istotny dla wyniku całego Postępowania, jednakże powinno 

to  wyni

kać  z  rzeczywistej  analizy.  Tym  samym  Izba  nie  zgodziła  się  z  konkluzjami 

Z

amawiającego, że również ta kategoria błędów mogłaby stanowić samodzielną przesłankę 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże w tym stanie 

faktycznym  w  decyzji 

o  unieważnieniu  postępowania  nieprawidłowości  zostały    wskazane 

łącznie a zatem nie ma to wpływu na poprawność kwestionowanej w odwołaniu decyzji.  

Izba w reasumpcji stwierdza, że  wskazane w decyzji z dnia 31/10/23 wady w opisie 

przedmiotu zamówienia, a dotyczące  braku precyzyjnego określenia technologii wykonania 

części  zakresu  zamówienia,  oraz  rozbieżności  przedmiarów  względem  dokumentacji 

projektowej, 

prowadziły  do  nieporównywalności  ofert  i  co  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

Postępowania.  Zatem  stanowią  niemożliwą  do  usunięcia  wadę  Postępowania, 

uni

emożlwiającą  –  jak  podkreślał  Zamawiający  w  decyzji  -  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  ze  względu  na  normę  art.  457  ust.  1  pkt  1  Ustawy  Pzp,  a  przez  to 

uzasadniają unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz  uwzględniając  przepisy  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.